KIO/UZP 900/09, KIO/UZP 939/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 900/09
KIO/UZP 939/09
WYROK
z dnia 27 lipca 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2009r. w Warszawie odwołań skierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2009 r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k., Ernst
& Young Corporate Finance Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa
B. Konsorcjum: DPC A. Danylczenko i Spółka Sp. j. TECHMOT Sp. z o.o. z siedzibą w
Opolu, ul. Konsularna 1/21, 45-089 Opole
od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego Ministerstwo Infrastruktury, ul. Chałubińskiego
4/6, 00-928 Warszawa protestów:
A. Konsorcjum: Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k., Ernst
& Young Corporate Finance Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa z dnia
15.06.2009 r.
B . Konsorcjum: DPC A. Danylczenko i Spółka Sp. j. TECHMOT Sp. z o.o. z siedzibą w
Opolu, ul. Konsularna 1/21, 45-089 Opole z dnia 15.06.2009 r.
przy udziale PwC Polska Sp. z o.o., Al. Armii Ludowej 14, 00-638 Warszawa, Halcrow
Group Limited z siedzibą przy Vineyard Mouse 44 Brook Greek, London W 6 7BY,
Wielka Brytania, działająca w Polsce w formie oddziału pod nazwą: Halcrow Group Sp.
z o.o. Oddział w Polsce, ul. Wspólna 74/49, 00-684 Warszawa ( 900/09 i 939/09) oraz
Grupa Gumułka-Audyt Sp. z o.o. oraz Grupa Gumułka – Kancelaria Prawa
Finansowego Sp. z o.o., ul. Jana Matejki 4, 40-077 Katowice (sprawa 900/09),
zgłaszającego/zgłaszających* przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża A. Konsorcjum: Ernst & Young Business Advisory
Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k., Ernst & Young Corporate Finance Sp. z o.o., ul. Rondo
ONZ 1, 00-124 Warszawa
B. Konsorcjum: DPC A. Danylczenko i Spółka Sp. j. TECHMOT Sp. z o.o. z siedzibą w
Opolu, ul. Konsularna 1/21, 45-089 Opole
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A. koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy
Sp. k., Ernst & Young Corporate Finance Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, 00-
124 Warszawa
B. koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: DPC A. Danylczenko i Spółka Sp. j. TECHMOT Sp. z o.o. z
siedzibą w Opolu, ul. Konsularna 1/21, 45-089 Opole
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: zero groszy)
stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
B kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx, stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4) dokonać zwrotu kwoty 25 426 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Ernst & Young Business
Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k., Ernst & Young Corporate Finance
Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa
B kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: DPC A. Danylczenko i Spółka
Sp. j. TECHMOT Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ul. Konsularna 1/21, 45-
089 Opole.
U z a s a d n i e n i e
Sygn KIO/UZP 900/09
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na przeprowadzenie audytu przygotowania instytucjonalnego
PKP PLK S.A. jako instytucji realizującej projekty inwestycyjne współfinansowane przez
Unię Europejską oraz audytu wskazanych inwestycji prowadzonym przez Ministerstwo
Infrastruktury wniosło protest konsorcjum Ernst & Young Business Advisory sp. z o. o. i
Wspólnicy sp. k. oraz Ernst & Young Corporate Finance sp. z o. o. wobec czynności
dokonanych lub zaniechanych przez Zamawiającego polegających na:
1/ zaniechaniu ujawnienia przez Zamawiającego informacji, bezprawnie utajnionych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie wykonawców występujących wspólnie – PwC Polska
sp. z o. o. oraz Halcrow Group Limited zwanych „wykonawcą PwC,
2/ wyborze oferty wykonawców wskazanych w pkt 1, pomimo, że wykonawca ten powinien
zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona,
3/ zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców występujących wspólnie – Grupa
Gumułka Audyt sp. z o. o. oraz Grupa Gumułka Kancelaria Prawa Finansowego zp. z o. o.
oraz zaniechaniu odrzuceniu ich oferty.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a/ art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 i art. 96 ust. 3 w zw. z ust. 2 ustawy Pzp
poprzez bezzasadną odmowę udostępnienia całości oferty wykonawcy PwC na skutek
błędnego uznania przez Zamawiającego, iż zachodzą przesłanki do skutecznego, zgodnego
z ustawą, utajnienia części oferty tego wykonawcy, w zakresie dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług, a przez to naruszenie zasady równości i
uczciwej konkurencji poprzez odmowę dostępu do oferty i w konsekwencji uniemożliwienie
skutecznego jej zaskarżenia, gdyby ta okazała się wadliwa,
b/ art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty, pomimo iż bezskuteczne zaskarżenie rzekomej tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji,
c/ art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy PwC, pomimo, że wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia jego oferty oraz naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3,
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PwC z uwagi na niezłożenie dokumentów –
referencji potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a ostrożności
procesowej naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy PwC pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty,
d/ art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Grupa Gomułka pomimo, iż wykonawca ten nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia jego oferty.
Sygn KIO/UZP 939/09
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na przeprowadzenie audytu przygotowania instytucjonalnego PKP PLK
S.A. jako instytucji realizującej projekty inwestycyjne współfinansowane przez Unię
Europejską oraz audytu wskazanych inwestycji prowadzonym przez Ministerstwo
Infrastruktury Konsorcjum DPC A. Danylczenko i Spółka jawna oraz TECHMOT sp. z o. o.
wniosło protest zarzucając Zamawiającemu naruszenie wskazanych przepisów ustawy
poprzez dokonanie następujących czynności:
a/ ocenę oferty Protestującego z naruszeniem art. 7 i art. 91 ustawy Pzp,
b/ wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 91 ustawy Pzp.
Wskazując powyższe zarzuty wniósł o:
- dokonanie ponownej oceny oferty DPC A. Danylczenko i Spółka jawna oraz TECHMOT sp.
z o. o. pod względem kryterium „Metodologia realizacji przedmiotu zamówienia” oraz
-szczegółowe uzasadnienie merytoryczne każdej 1/100 części punktu odjętej od punktacji
maksymalnej tj. 60 punktów, w trakcie procesu oceny złożonej oferty, wg kryterium
„Metodologia realizacji przedmiotu zamówienia”.
Wskazał, że na 60 pkt możliwych do uzyskania otrzymał w tym kryterium 19,75 pkt., co jest
wielkością zaniżoną, gdyż w dokumencie dotyczącym metodologii zawarł wszelkie możliwe
rozwiązania w sposób najdogodniejszy dla Zamawiającego, wykorzystując wyłącznie
najnowocześniejsze, optymalne rozwiązania w zakresie audytu, zgodnie z
międzynarodowymi standardami, a zatem powinien otrzymać maksymalną ilość punktów w
tym kryterium. Wykonawca wskazał, że w trakcie postępowania zwrócił się do
Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ w części dotyczącej sposobu (algorytmu) oceny
ofert wg kryterium „Metodologia realizacji przedmiotu zamówienia”, gwarantującego
mierzalność i obiektywizm ocen, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Jak stwierdził,
nie otrzymał rzeczowego wyjaśnienia, a wynik postępowania potwierdził obawy o
subiektywną, uznaniową ocenę ofert w tym kryterium, z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania podmiotów.
Zamawiający rozstrzygając wniesione protesty postanowił:
1/ uwzględnić protest Ernst & Young Business Advisory sp. z o. o. i Wspólnicy sp. k.
oraz Ernst & Young Corporate Finance sp. z o. o. uznając za zasadny zarzut, że utajnienie
części oferty tj. dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług, było
bezpodstawne, a w związku z tym Zamawiający postanowił o powtórzeniu czynności oceny
ofert wraz z odtajnieniem zastrzeżonych dokumentów.
W pozostałym zakresie Zamawiający uznał zarzuty za bezzasadne.
Uzasadniając to stanowisko stwierdził, że nie jest zobligowany odrzucić ofertę na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp ze względu na jej częściowe utajnienie. Wskazał w tym
zakresie na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 21 października
2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05): „Wynik negatywnej weryfikacji przez zamawiającego
charakteru informacji objętych przez oferenta zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania nie
przesądza niezgodności oferty z ustawą, a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego
zastrzeżenia, co wyłącza obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W
konsekwencji oferta taka będzie przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, z tym że zamawiający zobowiązany będzie ujawnić także te informacje, które
oferent objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania.”
Zamawiający stwierdził również, że oferta wykonawcy PwC spełnia warunek udziału w
postępowaniu; wykonawca ten dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj.
zespołem ekspertów o wymaganych kwalifikacjach. Zamawiający uznał, iż brak jest podstaw
do tego, aby zakładać, że eksperci wskazani przez konsorcjum nie wykażą się
obiektywnością i niezależnością w swojej ocenie, ponieważ żadna z osób, która jest
proponowana przez PwC do wykonania przedmiotu zamówienia, nie była odpowiedzialna (w
ciągu roku poprzedzającego) za obszar działań, który będzie podlegał jej badaniu.
Odnosząc się do wniosku o wykluczenie konsorcjum Grupy Gumułka z postępowania
z powodu braku wymaganego doświadczenia osób wskazanych jako eksperci ds. oceny
systemów kontroli i zarządzania ryzykiem Zamawiający podzielił stanowisko tego wykonawcy
zawarte w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Zamawiający wskazał, że oczekiwał od osób wyznaczonych do roli eksperta w dziedzinie
systemów kontroli i zarządzania ryzykiem doświadczenia polegającego na wielokrotnym
wykonywaniu usług audytowych odnoszących się do systemów kontroli i zarządzania
ryzykiem, w co najmniej dwuletnim obszarze czasowym. Załączony do oferty Grupy Gumułka
wykaz osób mających uczestniczyć w realizacji zamówienia zawiera przykłady
realizowanych przez wskazaną osobę audytów dotyczących m. in. systemów kontroli i
zarządzania ryzykiem, pochodzące z lat 2006 i 2007 tj. z dwuletniego okresu, co potwierdza
spełnienie przez wykonawcę minimalnego wymogu określonego w SIWZ.
2/ Zamawiający oddalił w całości protest wniesiony przez Konsorcjum DPC A.
Danylczenko i Spółka jawna oraz TECHMOT sp. z o. o. uznając podniesione zarzuty za
bezzasadne.
Uzasadniając stanowisko Zamawiający stwierdził, że oceniał wszystkie złożone oferty
zgodnie z zasadami ustawy i kryteriami określonymi w SIWZ. Zamawiający wskazał, że
ocena w kryterium „Metodologia realizacji przedmiotu zamówienia” dokonana została przez
obiektywnych fachowców wchodzących w skład komisji przetargowej, a uzasadnienie
przyznanej wykonawcom oceny punktowej znajduje się w dokumentacji postępowania.
Ocena dokonana przez każdego członka komisji wraz z uzasadnieniem sporządzona została
na drukach ZP-20.
W odwołaniu wniesionym do Prezesa UZP dnia 3 lipca 2009 r. odwołujący
konsorcjum Ernst & Young Business Advisory sp. z o. o. i Wspólnicy sp. k. oraz Ernst &
Young Corporate Finance sp. z o. o podtrzymał zarzut naruszenia przez Zamawiającego
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy PwC pomimo, iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia jego oferty,
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy grupa Gumułka z postępowania, pomimo, że wykonawca ten nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu
wskazanych wyżej wykonawców.
Odwołujący stwierdził, że w ofercie wykonawcy PwC wskazano jako ekspertów osoby
będące w konflikcie interesów, w rozumieniu międzynarodowych standardów audytu
wewnętrznego. Zgodnie z SIWZ wykonawca miał dysponować zespołem, który przeprowadzi
audyt zgodnie z międzynarodowymi standardami audytu wewnętrznego, a takimi
standardami są Międzynarodowe Standardy Profesjonalnej Praktyki Audytu Wewnętrznego,
wydane przez Instytut Audytorów Wewnętrznych - the IIA (The Institute od Internal
Auditors), funkcjonujące razem z Kodeksem Etyki.
Wskazał na obowiązujące audytorów zasady obiektywizmu, niezależności, bezstronności,
powstrzymania się od oceny działalności operacyjnej, za którą byli uprzednio odpowiedzialni.
Wskazał na konflikt interesów polegający na zaangażowaniu osobistym wskazanych osób w
prace związane z ustanawianiem i realizacją projektów PKP PLK S.A. współfinansowanych
ze środków UE, bądź związaniem tych osób ze spółką PKP PLK S.A. w bliskiej przeszłości
jako byli pracownicy spółki, a także zaangażowaniem tych osób w prace o charakterze
doradczym na rzecz PKP PLK S.A. jako pracownicy wykonawcy PwC.
Przystępujący Grupa Gumułka Audyt sp. z o. o. oraz Grupa Gumułka Kancelaria Prawa
Finansowego sp. z o. o. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
stwierdził, że spełnił wszystkie postawione przez Zamawiającego w SIWZ warunki udziału w
postępowaniu, w tym warunki określone w pkt VI pkt 3.2 polegające na dysponowaniu
zespołem ekspertów, w skład którego wchodzą co najmniej: ekspert ds. oceny systemów
kontroli i zarządzania ryzykiem posiadający co najmniej jedną z kwalifikacji zawodowych w
wskazanych w art. 58 pkt 5 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych,
wykształcenie wyższe oraz co najmniej 2-letnie doświadczenie w obszarze funduszy UE w
dziedzinie systemów kontroli i zarządzania ryzykiem, co zostało potwierdzone w wykazie
osób stanowiącym załącznik nr 9 do oferty. W wykazie tym wskazano panią Janinę C. jako
osobę, która spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego tj. posiada uprawnienia
biegłego rewidenta, wykształcenie wyższe oraz 3-letnie doświadczenie w obszarze funduszy
UE w dziedzinie systemów kontroli i zarządzania ryzykiem i przeprowadziła audyty projektów
w ramach których wykonano m. in. ocenę systemów kontroli i zarządzania ryzykiem.
Wskazał także osobę pana Emiliana K., który spełnia wymagania posiadając zaświadczenie
o zdaniu egzaminu na audytora wewnętrznego, wykształcenie wyższe i 3-letnie
doświadczenie zawodowe w zakresie odpowiadającym profilowi zamówienia określonemu w
SIWZ. i przeprowadził audyty projektów w ramach których wykonano m. in. ocenę systemów
kontroli i zarządzania ryzykiem.
W odwołaniu wniesionym do Prezesa UZP dnia 3 lipca 2009 r. odwołujący
konsorcjum DPC A. Danylczenko i Spółka jawna oraz TECHMOT sp. z o. o. podtrzymał
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 i 91 ustawy Pzp i wniósł o nakazanie
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie powtórzenia czynności
poprzez dokonanie ponownej oceny ofert, w tym dokonanie ponownej oceny oferty
odwołującego pod względem kryterium „Metodologia realizacji przedmiotu zamówienia” wraz
ze szczegółowym uzasadnieniem merytorycznym przyznanych odwołującemu punktów w
tym kryterium.
Alternatywnie wniesiono o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w
zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż postępowanie, z uwagi na
nieprecyzyjne zdefiniowanie w SIWZ kryteriów oceny ofert i wyboru, obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Uzasadniając wnioski i zarzuty odwołania Odwołujący zakwestionował stanowisko
Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu protestu i wskazał, że złożył ważną ofertę, w
której znajdował się dokument pn. „Metodologia realizacji przedmiotu zamówienia”
sporządzony zgodnie z treścią SIWZ. Podtrzymał twierdzenie, że przyznana mu liczba
punktów w tym kryterium jest zaniżona o 40,25 pkt w stosunku do oceny maksymalnej (60
pkt). Odwołujący zauważył, że osoby dokonujące oceny metodologii wykonania usług
audytorskich powinny mieć w tym zakresie odpowiednie wykształcenie, kwalifikacje
zawodowe i doświadczenie. Zarzucił Zamawiającemu odmowę uwzględnienia tej kwestii.
Wskazał, iż Zamawiający przyznał, że w SIWZ i wyjaśnieniach nie zdefiniowano hasłowo
podanych elementów omawianego kryterium, co spowodowało dokonywane oceny według
swobodnego uznania i dowolności członków Komisji przetargowej. Odwołujący powołał
orzecznictwo wskazujące na potrzebę jasnego i precyzyjnego określania kryteriów oceny
ofert. Wskazał także, że Zamawiający dokonywał oceny jego oferty także w oparciu o inne
kryteria niż wymienione w SIWZ, a także stosował oceny odnoszące się do właściwości
wykonawcy, co jest niedopuszczalne na gruncie art. 91 ustawy Pzp.
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie obu odwołań wskazując, że
przedmiotem zamówienia jest audyt instytucjonalny, odmienny od audytu finansowego, a
przedmiotem zamówienia jest ocena ładu korporacyjnego spółki PKP PLK S.A.
Zakwestionował zarzuty podniesione w stosunku do wybranej oferty oraz stwierdził, że
Przystępujący Grupa Gomułka wykazał wymagane co najmniej 2 letnie doświadczenie
określone w pkt VI 3.2. SIWZ.
Odnosząc się do odwołania konsorcjum DPC Zamawiający wskazał, że oceny
przyznane w kryterium „Metodologia realizacji przedmiotu zamówienia” były przyznawane
indywidualnie przez członków komisji przetargowej i przy braku ich skwantyfikowania
odnoszone były do szczegółowo opisanego przedmiotu zamówienia.
Przystępujący do obu odwołań konsorcjum PwC Polska sp. z o. o. oraz Halcrow
Group Limited wniósł o oddalenie odwołań.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, wysłuchaniu stanowisk
stron i uczestników oraz uwzględniając dokumentację postępowania ustaliła i zważyła co
następuje.
W postępowaniu złożyli oferty następujący wykonawcy:
1/ konsorcjum Grupa Gomułka – Audyt sp. z o. o. i Grupa Gomułka – Kancelaria Prawa
Finansowego sp. z o. o., z ceną 200.000 zł,
2/ Konsorcjum DPC A. Danylczenko i Spółka sp. j. i TECHMOT sp. z o. o. – 467.260 zł
3/ Konsorcjum PwC Polska sp. z o. o. i Halcrow Group Ltd - cena 695.400 zł,
4/ Konsorcjum Ernst & Young Business Advisory sp. z o. o. i Wspólnicy sp. k. oraz Ernst &
Young Corporate Finance sp. z o. o – cena 591.700 zł,
5/ Konsorcjum Deloitte Audyt sp. z o. o. i Infoaudit sp. z o. o. - 695.400 zł,
6/ Konsorcjum KPMG Advisory sp. z o. o. sp. k. i KPMG Audyt sp. z o. o. - cena 893.772 zł.
Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum PwC Polska sp. z o. o. i Halcrow
Group Ltd.
Ad KIO/UZP 930/09
Izba uznała za nie udowodniony zarzut złożenia przez wybranego wykonawcę
nieprawdziwego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu mający
wynikać z uchybienia przez osoby wskazane w tej ofercie standardom audytu
wewnętrznego. Należy zauważyć, że standardy audytu wewnętrznego mają na celu
zapewnienie odpowiedniej jakości wyników pracy audytorów i umożliwienie otrzymania
rzetelnych ocen funkcjonowania audytowanego obszaru. Ewentualne naruszenie zasad
wynikających z prowadzenia audytu wewnętrznego może jedynie rzutować na ocenę wyniku
pracy i jego wiarygodność mogąc mieć wpływ na późniejszą prawidłowość decyzji
zleceniodawcy podjętych na podstawie uzyskanych informacji. Przedmiotem oceny jest
natomiast spełnienie przez wykonawcę warunków udziału postawionych przez
zamawiającego. Określony przez zamawiającego warunek, w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia został sformułowany poprzez odwołanie się m.
in. do kwalifikacji zawodowych określonych w ustawie o finansach publicznych. Zamawiający
wymagał względem wskazywanych ekspertów posiadania uprawnień określonych w art. 58
pkt 5 ustawy o finansach publicznych tj. legitymowania się egzaminem państwowym
uprawniającym do wykonywania zadań audytora w jednostkach sektora finansów
publicznych. Należy wskazać, że ustawa wprowadziła międzynarodowe standardy audytu
wewnętrznego IIA jako mające zastosowanie jakkolwiek nie stanowią one przepisów prawa
powszechnego. Należy je traktować jak wskazówki (Ministra Finansów) dotyczące zasad
budowania systemów kontroli finansowej w jednostkach sektora finansów publicznych.
Odnosząc ich zastosowanie, wobec takiego wskazania postanowieniami SIWZ, do
rozpatrywanego postępowania, Izba nie stwierdziła naruszenia zasad wynikających z tych
standardów, przez osoby wskazane przez wybranego wykonawcę. Tym samym zarzut
podlega oddaleniu.
Zarzut podniesiony w stosunku do wykonawcy Grupa Gumułka-Audyt Sp. z o.o. oraz Grupa
Gumułka – Kancelaria Prawa Finansowego Sp. z o.o., skład orzekający uznaje za
uzasadniony. Wykonawca wskazując osobę eksperta ds. oceny systemów kontroli i
zarządzania ryzykiem miał wykazać m. in. 2 – letnie doświadczenie w obszarze funduszy UE
w dziedzinie systemów kontroli i zarządzania ryzykiem. W ofercie wskazał następujące
okresy wykonywania prac: grudzień 2006 r., marzec – kwiecień 2007 r. oraz czerwiec 2007 r.
stwierdzając, że jest to przykładowe wskazanie. W ocenie Izby wymienione realizacje nie
mogą być uznane za wskazujące na wymagany okres doświadczenia także w wypadku
uwzględnienia do oceny pełnych wymienionych miesięcy kalendarzowych. Przedstawiona
ocena nie ma jednak wpływu na wynik postępowania i ostateczne rozstrzygnięcie Izby.
Ad KIO/UZP 939/09
W rozdziale XVII. Informacje o kryteriach oceny ofert, ich znaczeniu oraz o sposobie oceny
ofert Zamawiający wskazał dwa kryteria: „Cena” oraz „Metodologia realizacji przedmiotu
zamówienia”
Opisując to drugie kryterium wskazano, że „Metodologia realizacji przedmiotu zamówienia
zostanie ocenione na podstawie dokumentu, o którym mowa w Rozdz. XII ustęp 4 SIWZ
zawierającym:
1. sposób realizacji zamówienia z uzasadnieniem;
2. strukturę organizacyjną zespołu ekspertów uwzględniającą podział zadań między
członkami zespołu;
3. opis sposobu prezentacji wyników badania zawierający schemat raportu.
Ustalono, że za pierwszy element zostanie przyznane do 30 punktów, za drugi – do 20
punktów, a za trzeci – do 10 punktów. Punkty przyznane ofercie w ramach poszczególnych
kryteriów oceny ofert zostaną zsumowane i będą stanowić końcową ocenę oferty.
W odpowiedzi na zapytanie wykonawcy z dnia 19.03.2009 r. w sprawie sposobu
oceny kryterium Zamawiający stwierdził, że celowo nie wskazał określonego wzoru na
wyliczenie wartości punktowych za poszczególne elementy (kryteria składowe), gdyż wynika
to ze szczególnego charakteru przedmiotu zamówienia, którego nie można z góry opisać w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Zamawiający zauważył m.in., że wskazanie konkretnej
ilości punktów za zastosowanie określonej techniki spowodowałoby sytuację, w której
wykonawcy nie proponowaliby zastosowania rozwiązań najbardziej uzasadnionych do
zastosowania posiadaną przez nich wiedzą i doświadczeniem. Zamawiający stwierdził, że
punkty w omawianym kryterium będą przyznawane przez poszczególnych członków komisji
przetargowej na podstawie posiadanej przez nich wiedzy w przedmiocie zamówienia, a
oferta w danym kryterium otrzyma 1 punkt w przypadku, gdy zaproponowane rozwiązanie w
ocenie komisji będzie w sposób najmniej efektywny przyczyniało się do osiągnięcia celu
zamówienia.
Potwierdziła się tym samym teza, że Zamawiający w przedmiotowym kryterium nie stosował
sprecyzowanych parametrów oceny i nie określał precyzyjnie zasad przyznawania punktów
za wyjątkiem wskazania ilości punktów w każdym z podkryteriów. Izba przyznaje co do
zasady rację odwołującemu, że SIWZ powinna w sposób obiektywny wskazywać sposób
obliczania punktów w kryteriach innych niż cena. śądanie takiego opisu nie stało się jednak
przedmiotem skutecznego zaskarżenia postanowień SIWZ, także po otrzymaniu wyjaśnień
do specyfikacji, co oznacza, że wykonawca utracił na obecnym etapie postępowania
możliwość kwestionowania treści specyfikacji.
W takim stanie rzeczy odwołanie oddalono nie znajdując także podstaw unieważnienia
postępowania wskazując przy tym, że Krajowa Izba Odwoławcza nie może unieważnić
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych tj. stosownie do wyniku sprawy.
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327 z późn. zm.) w zw. z art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, wydała
w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
KIO/UZP 939/09
WYROK
z dnia 27 lipca 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2009r. w Warszawie odwołań skierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2009 r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k., Ernst
& Young Corporate Finance Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa
B. Konsorcjum: DPC A. Danylczenko i Spółka Sp. j. TECHMOT Sp. z o.o. z siedzibą w
Opolu, ul. Konsularna 1/21, 45-089 Opole
od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego Ministerstwo Infrastruktury, ul. Chałubińskiego
4/6, 00-928 Warszawa protestów:
A. Konsorcjum: Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k., Ernst
& Young Corporate Finance Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa z dnia
15.06.2009 r.
B . Konsorcjum: DPC A. Danylczenko i Spółka Sp. j. TECHMOT Sp. z o.o. z siedzibą w
Opolu, ul. Konsularna 1/21, 45-089 Opole z dnia 15.06.2009 r.
przy udziale PwC Polska Sp. z o.o., Al. Armii Ludowej 14, 00-638 Warszawa, Halcrow
Group Limited z siedzibą przy Vineyard Mouse 44 Brook Greek, London W 6 7BY,
Wielka Brytania, działająca w Polsce w formie oddziału pod nazwą: Halcrow Group Sp.
z o.o. Oddział w Polsce, ul. Wspólna 74/49, 00-684 Warszawa ( 900/09 i 939/09) oraz
Grupa Gumułka-Audyt Sp. z o.o. oraz Grupa Gumułka – Kancelaria Prawa
Finansowego Sp. z o.o., ul. Jana Matejki 4, 40-077 Katowice (sprawa 900/09),
zgłaszającego/zgłaszających* przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża A. Konsorcjum: Ernst & Young Business Advisory
Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k., Ernst & Young Corporate Finance Sp. z o.o., ul. Rondo
ONZ 1, 00-124 Warszawa
B. Konsorcjum: DPC A. Danylczenko i Spółka Sp. j. TECHMOT Sp. z o.o. z siedzibą w
Opolu, ul. Konsularna 1/21, 45-089 Opole
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A. koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: Ernst & Young Business Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy
Sp. k., Ernst & Young Corporate Finance Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, 00-
124 Warszawa
B. koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: DPC A. Danylczenko i Spółka Sp. j. TECHMOT Sp. z o.o. z
siedzibą w Opolu, ul. Konsularna 1/21, 45-089 Opole
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: zero groszy)
stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx stanowiącej uzasadnione koszty
strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
B kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx, stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4) dokonać zwrotu kwoty 25 426 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Ernst & Young Business
Advisory Sp. z o.o. i Wspólnicy Sp. k., Ernst & Young Corporate Finance
Sp. z o.o., ul. Rondo ONZ 1, 00-124 Warszawa
B kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: DPC A. Danylczenko i Spółka
Sp. j. TECHMOT Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, ul. Konsularna 1/21, 45-
089 Opole.
U z a s a d n i e n i e
Sygn KIO/UZP 900/09
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na przeprowadzenie audytu przygotowania instytucjonalnego
PKP PLK S.A. jako instytucji realizującej projekty inwestycyjne współfinansowane przez
Unię Europejską oraz audytu wskazanych inwestycji prowadzonym przez Ministerstwo
Infrastruktury wniosło protest konsorcjum Ernst & Young Business Advisory sp. z o. o. i
Wspólnicy sp. k. oraz Ernst & Young Corporate Finance sp. z o. o. wobec czynności
dokonanych lub zaniechanych przez Zamawiającego polegających na:
1/ zaniechaniu ujawnienia przez Zamawiającego informacji, bezprawnie utajnionych jako
tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie wykonawców występujących wspólnie – PwC Polska
sp. z o. o. oraz Halcrow Group Limited zwanych „wykonawcą PwC,
2/ wyborze oferty wykonawców wskazanych w pkt 1, pomimo, że wykonawca ten powinien
zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona,
3/ zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców występujących wspólnie – Grupa
Gumułka Audyt sp. z o. o. oraz Grupa Gumułka Kancelaria Prawa Finansowego zp. z o. o.
oraz zaniechaniu odrzuceniu ich oferty.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a/ art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 i art. 96 ust. 3 w zw. z ust. 2 ustawy Pzp
poprzez bezzasadną odmowę udostępnienia całości oferty wykonawcy PwC na skutek
błędnego uznania przez Zamawiającego, iż zachodzą przesłanki do skutecznego, zgodnego
z ustawą, utajnienia części oferty tego wykonawcy, w zakresie dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług, a przez to naruszenie zasady równości i
uczciwej konkurencji poprzez odmowę dostępu do oferty i w konsekwencji uniemożliwienie
skutecznego jej zaskarżenia, gdyby ta okazała się wadliwa,
b/ art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty, pomimo iż bezskuteczne zaskarżenie rzekomej tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji,
c/ art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy PwC, pomimo, że wykonawca ten złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, a w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia jego oferty oraz naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3,
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy PwC z uwagi na niezłożenie dokumentów –
referencji potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a ostrożności
procesowej naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy PwC pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty,
d/ art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Grupa Gomułka pomimo, iż wykonawca ten nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zaniechania odrzucenia jego oferty.
Sygn KIO/UZP 939/09
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na przeprowadzenie audytu przygotowania instytucjonalnego PKP PLK
S.A. jako instytucji realizującej projekty inwestycyjne współfinansowane przez Unię
Europejską oraz audytu wskazanych inwestycji prowadzonym przez Ministerstwo
Infrastruktury Konsorcjum DPC A. Danylczenko i Spółka jawna oraz TECHMOT sp. z o. o.
wniosło protest zarzucając Zamawiającemu naruszenie wskazanych przepisów ustawy
poprzez dokonanie następujących czynności:
a/ ocenę oferty Protestującego z naruszeniem art. 7 i art. 91 ustawy Pzp,
b/ wybór oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 91 ustawy Pzp.
Wskazując powyższe zarzuty wniósł o:
- dokonanie ponownej oceny oferty DPC A. Danylczenko i Spółka jawna oraz TECHMOT sp.
z o. o. pod względem kryterium „Metodologia realizacji przedmiotu zamówienia” oraz
-szczegółowe uzasadnienie merytoryczne każdej 1/100 części punktu odjętej od punktacji
maksymalnej tj. 60 punktów, w trakcie procesu oceny złożonej oferty, wg kryterium
„Metodologia realizacji przedmiotu zamówienia”.
Wskazał, że na 60 pkt możliwych do uzyskania otrzymał w tym kryterium 19,75 pkt., co jest
wielkością zaniżoną, gdyż w dokumencie dotyczącym metodologii zawarł wszelkie możliwe
rozwiązania w sposób najdogodniejszy dla Zamawiającego, wykorzystując wyłącznie
najnowocześniejsze, optymalne rozwiązania w zakresie audytu, zgodnie z
międzynarodowymi standardami, a zatem powinien otrzymać maksymalną ilość punktów w
tym kryterium. Wykonawca wskazał, że w trakcie postępowania zwrócił się do
Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ w części dotyczącej sposobu (algorytmu) oceny
ofert wg kryterium „Metodologia realizacji przedmiotu zamówienia”, gwarantującego
mierzalność i obiektywizm ocen, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp. Jak stwierdził,
nie otrzymał rzeczowego wyjaśnienia, a wynik postępowania potwierdził obawy o
subiektywną, uznaniową ocenę ofert w tym kryterium, z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania podmiotów.
Zamawiający rozstrzygając wniesione protesty postanowił:
1/ uwzględnić protest Ernst & Young Business Advisory sp. z o. o. i Wspólnicy sp. k.
oraz Ernst & Young Corporate Finance sp. z o. o. uznając za zasadny zarzut, że utajnienie
części oferty tj. dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług, było
bezpodstawne, a w związku z tym Zamawiający postanowił o powtórzeniu czynności oceny
ofert wraz z odtajnieniem zastrzeżonych dokumentów.
W pozostałym zakresie Zamawiający uznał zarzuty za bezzasadne.
Uzasadniając to stanowisko stwierdził, że nie jest zobligowany odrzucić ofertę na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp ze względu na jej częściowe utajnienie. Wskazał w tym
zakresie na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w uchwale z dnia 21 października
2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05): „Wynik negatywnej weryfikacji przez zamawiającego
charakteru informacji objętych przez oferenta zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania nie
przesądza niezgodności oferty z ustawą, a dowodzi jedynie bezskuteczności dokonanego
zastrzeżenia, co wyłącza obowiązek zamawiającego odrzucenia takiej oferty. W
konsekwencji oferta taka będzie przedmiotem oceny w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, z tym że zamawiający zobowiązany będzie ujawnić także te informacje, które
oferent objął swoim bezskutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania.”
Zamawiający stwierdził również, że oferta wykonawcy PwC spełnia warunek udziału w
postępowaniu; wykonawca ten dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj.
zespołem ekspertów o wymaganych kwalifikacjach. Zamawiający uznał, iż brak jest podstaw
do tego, aby zakładać, że eksperci wskazani przez konsorcjum nie wykażą się
obiektywnością i niezależnością w swojej ocenie, ponieważ żadna z osób, która jest
proponowana przez PwC do wykonania przedmiotu zamówienia, nie była odpowiedzialna (w
ciągu roku poprzedzającego) za obszar działań, który będzie podlegał jej badaniu.
Odnosząc się do wniosku o wykluczenie konsorcjum Grupy Gumułka z postępowania
z powodu braku wymaganego doświadczenia osób wskazanych jako eksperci ds. oceny
systemów kontroli i zarządzania ryzykiem Zamawiający podzielił stanowisko tego wykonawcy
zawarte w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Zamawiający wskazał, że oczekiwał od osób wyznaczonych do roli eksperta w dziedzinie
systemów kontroli i zarządzania ryzykiem doświadczenia polegającego na wielokrotnym
wykonywaniu usług audytowych odnoszących się do systemów kontroli i zarządzania
ryzykiem, w co najmniej dwuletnim obszarze czasowym. Załączony do oferty Grupy Gumułka
wykaz osób mających uczestniczyć w realizacji zamówienia zawiera przykłady
realizowanych przez wskazaną osobę audytów dotyczących m. in. systemów kontroli i
zarządzania ryzykiem, pochodzące z lat 2006 i 2007 tj. z dwuletniego okresu, co potwierdza
spełnienie przez wykonawcę minimalnego wymogu określonego w SIWZ.
2/ Zamawiający oddalił w całości protest wniesiony przez Konsorcjum DPC A.
Danylczenko i Spółka jawna oraz TECHMOT sp. z o. o. uznając podniesione zarzuty za
bezzasadne.
Uzasadniając stanowisko Zamawiający stwierdził, że oceniał wszystkie złożone oferty
zgodnie z zasadami ustawy i kryteriami określonymi w SIWZ. Zamawiający wskazał, że
ocena w kryterium „Metodologia realizacji przedmiotu zamówienia” dokonana została przez
obiektywnych fachowców wchodzących w skład komisji przetargowej, a uzasadnienie
przyznanej wykonawcom oceny punktowej znajduje się w dokumentacji postępowania.
Ocena dokonana przez każdego członka komisji wraz z uzasadnieniem sporządzona została
na drukach ZP-20.
W odwołaniu wniesionym do Prezesa UZP dnia 3 lipca 2009 r. odwołujący
konsorcjum Ernst & Young Business Advisory sp. z o. o. i Wspólnicy sp. k. oraz Ernst &
Young Corporate Finance sp. z o. o podtrzymał zarzut naruszenia przez Zamawiającego
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy PwC pomimo, iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a w konsekwencji zaniechanie
odrzucenia jego oferty,
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy grupa Gumułka z postępowania, pomimo, że wykonawca ten nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu
wskazanych wyżej wykonawców.
Odwołujący stwierdził, że w ofercie wykonawcy PwC wskazano jako ekspertów osoby
będące w konflikcie interesów, w rozumieniu międzynarodowych standardów audytu
wewnętrznego. Zgodnie z SIWZ wykonawca miał dysponować zespołem, który przeprowadzi
audyt zgodnie z międzynarodowymi standardami audytu wewnętrznego, a takimi
standardami są Międzynarodowe Standardy Profesjonalnej Praktyki Audytu Wewnętrznego,
wydane przez Instytut Audytorów Wewnętrznych - the IIA (The Institute od Internal
Auditors), funkcjonujące razem z Kodeksem Etyki.
Wskazał na obowiązujące audytorów zasady obiektywizmu, niezależności, bezstronności,
powstrzymania się od oceny działalności operacyjnej, za którą byli uprzednio odpowiedzialni.
Wskazał na konflikt interesów polegający na zaangażowaniu osobistym wskazanych osób w
prace związane z ustanawianiem i realizacją projektów PKP PLK S.A. współfinansowanych
ze środków UE, bądź związaniem tych osób ze spółką PKP PLK S.A. w bliskiej przeszłości
jako byli pracownicy spółki, a także zaangażowaniem tych osób w prace o charakterze
doradczym na rzecz PKP PLK S.A. jako pracownicy wykonawcy PwC.
Przystępujący Grupa Gumułka Audyt sp. z o. o. oraz Grupa Gumułka Kancelaria Prawa
Finansowego sp. z o. o. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
stwierdził, że spełnił wszystkie postawione przez Zamawiającego w SIWZ warunki udziału w
postępowaniu, w tym warunki określone w pkt VI pkt 3.2 polegające na dysponowaniu
zespołem ekspertów, w skład którego wchodzą co najmniej: ekspert ds. oceny systemów
kontroli i zarządzania ryzykiem posiadający co najmniej jedną z kwalifikacji zawodowych w
wskazanych w art. 58 pkt 5 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych,
wykształcenie wyższe oraz co najmniej 2-letnie doświadczenie w obszarze funduszy UE w
dziedzinie systemów kontroli i zarządzania ryzykiem, co zostało potwierdzone w wykazie
osób stanowiącym załącznik nr 9 do oferty. W wykazie tym wskazano panią Janinę C. jako
osobę, która spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego tj. posiada uprawnienia
biegłego rewidenta, wykształcenie wyższe oraz 3-letnie doświadczenie w obszarze funduszy
UE w dziedzinie systemów kontroli i zarządzania ryzykiem i przeprowadziła audyty projektów
w ramach których wykonano m. in. ocenę systemów kontroli i zarządzania ryzykiem.
Wskazał także osobę pana Emiliana K., który spełnia wymagania posiadając zaświadczenie
o zdaniu egzaminu na audytora wewnętrznego, wykształcenie wyższe i 3-letnie
doświadczenie zawodowe w zakresie odpowiadającym profilowi zamówienia określonemu w
SIWZ. i przeprowadził audyty projektów w ramach których wykonano m. in. ocenę systemów
kontroli i zarządzania ryzykiem.
W odwołaniu wniesionym do Prezesa UZP dnia 3 lipca 2009 r. odwołujący
konsorcjum DPC A. Danylczenko i Spółka jawna oraz TECHMOT sp. z o. o. podtrzymał
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 i 91 ustawy Pzp i wniósł o nakazanie
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie powtórzenia czynności
poprzez dokonanie ponownej oceny ofert, w tym dokonanie ponownej oceny oferty
odwołującego pod względem kryterium „Metodologia realizacji przedmiotu zamówienia” wraz
ze szczegółowym uzasadnieniem merytorycznym przyznanych odwołującemu punktów w
tym kryterium.
Alternatywnie wniesiono o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w
zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż postępowanie, z uwagi na
nieprecyzyjne zdefiniowanie w SIWZ kryteriów oceny ofert i wyboru, obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Uzasadniając wnioski i zarzuty odwołania Odwołujący zakwestionował stanowisko
Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu protestu i wskazał, że złożył ważną ofertę, w
której znajdował się dokument pn. „Metodologia realizacji przedmiotu zamówienia”
sporządzony zgodnie z treścią SIWZ. Podtrzymał twierdzenie, że przyznana mu liczba
punktów w tym kryterium jest zaniżona o 40,25 pkt w stosunku do oceny maksymalnej (60
pkt). Odwołujący zauważył, że osoby dokonujące oceny metodologii wykonania usług
audytorskich powinny mieć w tym zakresie odpowiednie wykształcenie, kwalifikacje
zawodowe i doświadczenie. Zarzucił Zamawiającemu odmowę uwzględnienia tej kwestii.
Wskazał, iż Zamawiający przyznał, że w SIWZ i wyjaśnieniach nie zdefiniowano hasłowo
podanych elementów omawianego kryterium, co spowodowało dokonywane oceny według
swobodnego uznania i dowolności członków Komisji przetargowej. Odwołujący powołał
orzecznictwo wskazujące na potrzebę jasnego i precyzyjnego określania kryteriów oceny
ofert. Wskazał także, że Zamawiający dokonywał oceny jego oferty także w oparciu o inne
kryteria niż wymienione w SIWZ, a także stosował oceny odnoszące się do właściwości
wykonawcy, co jest niedopuszczalne na gruncie art. 91 ustawy Pzp.
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie obu odwołań wskazując, że
przedmiotem zamówienia jest audyt instytucjonalny, odmienny od audytu finansowego, a
przedmiotem zamówienia jest ocena ładu korporacyjnego spółki PKP PLK S.A.
Zakwestionował zarzuty podniesione w stosunku do wybranej oferty oraz stwierdził, że
Przystępujący Grupa Gomułka wykazał wymagane co najmniej 2 letnie doświadczenie
określone w pkt VI 3.2. SIWZ.
Odnosząc się do odwołania konsorcjum DPC Zamawiający wskazał, że oceny
przyznane w kryterium „Metodologia realizacji przedmiotu zamówienia” były przyznawane
indywidualnie przez członków komisji przetargowej i przy braku ich skwantyfikowania
odnoszone były do szczegółowo opisanego przedmiotu zamówienia.
Przystępujący do obu odwołań konsorcjum PwC Polska sp. z o. o. oraz Halcrow
Group Limited wniósł o oddalenie odwołań.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, wysłuchaniu stanowisk
stron i uczestników oraz uwzględniając dokumentację postępowania ustaliła i zważyła co
następuje.
W postępowaniu złożyli oferty następujący wykonawcy:
1/ konsorcjum Grupa Gomułka – Audyt sp. z o. o. i Grupa Gomułka – Kancelaria Prawa
Finansowego sp. z o. o., z ceną 200.000 zł,
2/ Konsorcjum DPC A. Danylczenko i Spółka sp. j. i TECHMOT sp. z o. o. – 467.260 zł
3/ Konsorcjum PwC Polska sp. z o. o. i Halcrow Group Ltd - cena 695.400 zł,
4/ Konsorcjum Ernst & Young Business Advisory sp. z o. o. i Wspólnicy sp. k. oraz Ernst &
Young Corporate Finance sp. z o. o – cena 591.700 zł,
5/ Konsorcjum Deloitte Audyt sp. z o. o. i Infoaudit sp. z o. o. - 695.400 zł,
6/ Konsorcjum KPMG Advisory sp. z o. o. sp. k. i KPMG Audyt sp. z o. o. - cena 893.772 zł.
Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum PwC Polska sp. z o. o. i Halcrow
Group Ltd.
Ad KIO/UZP 930/09
Izba uznała za nie udowodniony zarzut złożenia przez wybranego wykonawcę
nieprawdziwego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu mający
wynikać z uchybienia przez osoby wskazane w tej ofercie standardom audytu
wewnętrznego. Należy zauważyć, że standardy audytu wewnętrznego mają na celu
zapewnienie odpowiedniej jakości wyników pracy audytorów i umożliwienie otrzymania
rzetelnych ocen funkcjonowania audytowanego obszaru. Ewentualne naruszenie zasad
wynikających z prowadzenia audytu wewnętrznego może jedynie rzutować na ocenę wyniku
pracy i jego wiarygodność mogąc mieć wpływ na późniejszą prawidłowość decyzji
zleceniodawcy podjętych na podstawie uzyskanych informacji. Przedmiotem oceny jest
natomiast spełnienie przez wykonawcę warunków udziału postawionych przez
zamawiającego. Określony przez zamawiającego warunek, w zakresie dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia został sformułowany poprzez odwołanie się m.
in. do kwalifikacji zawodowych określonych w ustawie o finansach publicznych. Zamawiający
wymagał względem wskazywanych ekspertów posiadania uprawnień określonych w art. 58
pkt 5 ustawy o finansach publicznych tj. legitymowania się egzaminem państwowym
uprawniającym do wykonywania zadań audytora w jednostkach sektora finansów
publicznych. Należy wskazać, że ustawa wprowadziła międzynarodowe standardy audytu
wewnętrznego IIA jako mające zastosowanie jakkolwiek nie stanowią one przepisów prawa
powszechnego. Należy je traktować jak wskazówki (Ministra Finansów) dotyczące zasad
budowania systemów kontroli finansowej w jednostkach sektora finansów publicznych.
Odnosząc ich zastosowanie, wobec takiego wskazania postanowieniami SIWZ, do
rozpatrywanego postępowania, Izba nie stwierdziła naruszenia zasad wynikających z tych
standardów, przez osoby wskazane przez wybranego wykonawcę. Tym samym zarzut
podlega oddaleniu.
Zarzut podniesiony w stosunku do wykonawcy Grupa Gumułka-Audyt Sp. z o.o. oraz Grupa
Gumułka – Kancelaria Prawa Finansowego Sp. z o.o., skład orzekający uznaje za
uzasadniony. Wykonawca wskazując osobę eksperta ds. oceny systemów kontroli i
zarządzania ryzykiem miał wykazać m. in. 2 – letnie doświadczenie w obszarze funduszy UE
w dziedzinie systemów kontroli i zarządzania ryzykiem. W ofercie wskazał następujące
okresy wykonywania prac: grudzień 2006 r., marzec – kwiecień 2007 r. oraz czerwiec 2007 r.
stwierdzając, że jest to przykładowe wskazanie. W ocenie Izby wymienione realizacje nie
mogą być uznane za wskazujące na wymagany okres doświadczenia także w wypadku
uwzględnienia do oceny pełnych wymienionych miesięcy kalendarzowych. Przedstawiona
ocena nie ma jednak wpływu na wynik postępowania i ostateczne rozstrzygnięcie Izby.
Ad KIO/UZP 939/09
W rozdziale XVII. Informacje o kryteriach oceny ofert, ich znaczeniu oraz o sposobie oceny
ofert Zamawiający wskazał dwa kryteria: „Cena” oraz „Metodologia realizacji przedmiotu
zamówienia”
Opisując to drugie kryterium wskazano, że „Metodologia realizacji przedmiotu zamówienia
zostanie ocenione na podstawie dokumentu, o którym mowa w Rozdz. XII ustęp 4 SIWZ
zawierającym:
1. sposób realizacji zamówienia z uzasadnieniem;
2. strukturę organizacyjną zespołu ekspertów uwzględniającą podział zadań między
członkami zespołu;
3. opis sposobu prezentacji wyników badania zawierający schemat raportu.
Ustalono, że za pierwszy element zostanie przyznane do 30 punktów, za drugi – do 20
punktów, a za trzeci – do 10 punktów. Punkty przyznane ofercie w ramach poszczególnych
kryteriów oceny ofert zostaną zsumowane i będą stanowić końcową ocenę oferty.
W odpowiedzi na zapytanie wykonawcy z dnia 19.03.2009 r. w sprawie sposobu
oceny kryterium Zamawiający stwierdził, że celowo nie wskazał określonego wzoru na
wyliczenie wartości punktowych za poszczególne elementy (kryteria składowe), gdyż wynika
to ze szczególnego charakteru przedmiotu zamówienia, którego nie można z góry opisać w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Zamawiający zauważył m.in., że wskazanie konkretnej
ilości punktów za zastosowanie określonej techniki spowodowałoby sytuację, w której
wykonawcy nie proponowaliby zastosowania rozwiązań najbardziej uzasadnionych do
zastosowania posiadaną przez nich wiedzą i doświadczeniem. Zamawiający stwierdził, że
punkty w omawianym kryterium będą przyznawane przez poszczególnych członków komisji
przetargowej na podstawie posiadanej przez nich wiedzy w przedmiocie zamówienia, a
oferta w danym kryterium otrzyma 1 punkt w przypadku, gdy zaproponowane rozwiązanie w
ocenie komisji będzie w sposób najmniej efektywny przyczyniało się do osiągnięcia celu
zamówienia.
Potwierdziła się tym samym teza, że Zamawiający w przedmiotowym kryterium nie stosował
sprecyzowanych parametrów oceny i nie określał precyzyjnie zasad przyznawania punktów
za wyjątkiem wskazania ilości punktów w każdym z podkryteriów. Izba przyznaje co do
zasady rację odwołującemu, że SIWZ powinna w sposób obiektywny wskazywać sposób
obliczania punktów w kryteriach innych niż cena. śądanie takiego opisu nie stało się jednak
przedmiotem skutecznego zaskarżenia postanowień SIWZ, także po otrzymaniu wyjaśnień
do specyfikacji, co oznacza, że wykonawca utracił na obecnym etapie postępowania
możliwość kwestionowania treści specyfikacji.
W takim stanie rzeczy odwołanie oddalono nie znajdując także podstaw unieważnienia
postępowania wskazując przy tym, że Krajowa Izba Odwoławcza nie może unieważnić
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych tj. stosownie do wyniku sprawy.
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327 z późn. zm.) w zw. z art. 187 ust. 1 ustawy Pzp, wydała
w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..