KIO/UZP 952/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 952/09
WYROK
z dnia 5 sierpnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Andrzej Niwicki
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnych Sp. z o.o. (pełnomocnik), ul. Gajowa 99, 85-
717 Bydgoszcz oraz Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o.
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miejską Bolesławiec, ul. Rynek 41, 59-
700 Bolesławiec protestu z dnia 26 lipca 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Bolesławiec, ul. Rynek 41, 59-700
Bolesławiec
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnych Sp. z
o.o., Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o., ul.
Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Miejską Bolesławiec,
ul. Rynek 41, 59-700 Bolesławiec na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Obsługi
Inwestycyjnych Sp. z o.o., Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych Sp. z o.o., ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Obsługi
Inwestycyjnych Sp. z o.o., Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych Sp. z o.o., ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 4.05.2009 r. Gmina Miejska Bolesławiec, ul. Rynek 41, 59-700 Bolesławiec (zwana
dalej Zamawiającym), ogłosiła postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn. "Inżynier Kontraktu i pomoc techniczna dla projektu pn. Zaprojektowanie i budowa
Regionalnego Centrum Rekreacyjnego w Bolesławcu-Krytej Pływalni Sportowo-
Rekreacyjnej". Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r.,
Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
Wartość zamówienia oszacowano na 163 137 euro.
Po otrzymaniu w dniu 18.06.2009 r. zawiadomienia o wyniku postępowania, w dniu
25.06.2009 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Obsługi
Inwestycyjnej Sp. z o.o.. (lider konsorcjum) ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz oraz
Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o., ul. Dąbrowszczaków 39, 10-
532 Olsztyn (dalej: Odwołujący) – złożyli protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu
3.07.2009 r. poprzez jego odrzucenie. Odwołujący w dniu 8.07.2009 r. (data złożenia pisma
w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane również później
w odwołaniu:
W ocenie Odwołującego, jego oferta została niesłusznie odrzucona z powodu rażąco niskiej
ceny, a Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt. 4 i art. 90 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł, iż udzielił wyczerpujących wyjaśnień wezwany do ich złożenia w trybie
art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, i załączył do nich dowody na możliwość
wykonania przedmiotowego zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Tymczasem
Zamawiający przy rozpatrywaniu przesłanki rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia nie wziął pod uwagę oświadczeń Odwołującego, jak również okoliczności
błędnego oszacowania przedmiotu zamówienia (Odwołujący zwrócił uwagę, że wartość
zamówienia mogła być przeszacowana wobec panującej obecnie dekoniunktury na rynku
usług budowlanych), o czym świadczy cena oferty uznanej za najkorzystniejszą. W takich
okolicznościach, według Odwołującego, nie można w sposób prosty – jak uczynił to
Zamawiający - przyrównywać ceny oferty Odwołującego do przedmiotu zamówienia, ale w
odniesieniu do cen rynkowych danych usług.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o powtórną ocenę ofert i ponowny wybór
oferty najkorzystniejszej.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Skład orzekający uznał, że dla rozpoczęcia biegu terminu na złożenie protestu na
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (i równocześnie – odrzucenia oferty
Odwołującego) nie ma znaczenia data udostępnienia informacji o wynikach postępowania na
stronie internetowej Zamawiającego; termin ten należy liczyć od dnia doręczenia
uczestnikowi postępowania zawiadomienia o wyniku postępowania. Po pierwsze,
obowiązujące przepisy nie przewidują dla Zamawiającego terminu na zamieszczenie
informacji o wynikach postępowania na stronie internetowej, a wykonawcy nie są
zobligowani do nieustającego monitorowania strony internetowej Zamawiającego w celu
uzyskania takiej informacji. Po drugie, z przepisu art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
wynika obowiązek Zamawiającego zawiadomienia wszystkich wykonawców, którzy złożyli
oferty w postępowaniu, o wynikach tego postępowania, niezależnie od obowiązku
zamieszczenia w trybie art. 92 ust. 2 informacji na stronie internetowej Zamawiającego. Po
trzecie - na podstawie przepisu art. 92 ust. 2 ustawy, Zamawiający ma obowiązek zamieścić
na stronie internetowej i tablicy ogłoszeń informacje o wynikach postępowania jedynie
w ograniczonym zakresie (tj. tylko te informacje, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1
ustawy), natomiast pełna informacja o wynikach postępowania (tj. stosowne zawiadomienie),
tj. o postawach faktycznych i prawnych odrzuceniach ofert, czy wykluczeniach wykonawców
z udziału w postępowaniu jest przesyłana wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu
– stosownie do dyspozycji ust. 1 art. 92 Prawa zamówień publicznych. Po czwarte, zgodnie
z art. 183 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający rozstrzyga jednocześnie
wszystkie protesty dotyczące m.in. odrzucenia ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
w przetargu nieograniczonym w terminie 10 dni od upływu ,,ostatniego z terminów na
wniesienie protestu” – a więc ustawodawca przewidział, że mogą być to różne terminy (może
się zdarzyć, że np. poczta doręczy uczestnikom postępowania pisma w różnych datach), co
oznacza, iż termin na złożenie protestu nie biegnie od daty jednakowej dla wszystkich,
tj. daty umieszczenia informacji o wyniku postępowania na stronie internetowej
Zamawiającego.
W związku z powyższym, nie może być wątpliwości, że dla dochowania terminu
wniesienia protestu istotna jest data doręczenia wykonawcy zawiadomienia o wyniku
postępowania – zatem, skoro Odwołującemu doręczono takie zawiadomienie w dniu
18.06.2009 r., wnosząc protest w dniu 25.06.2009 r. dochował on terminu do złożenia
protestu.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta miałaby
szansę zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
W zakresie podnoszonego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
1. Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 632 500,00 zł. Na
realizację przedmiotu zamówienia przeznaczył kwotę 770 000,00 zł.
2. W postępowaniu, w terminie składania ofert, złożono 5 ofert z następującymi cenami:
197 152,00 (cena oferty Odwołującego)
341 600,00 (cena oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą)
481 314,35
536 800,00
995 520,00
3. Zamawiający nie podał w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) sposobu
obliczenia ceny – zgodnie z pkt. 23 SIWZ, cena miała obejmować cały przedmiot
zamówienia, nie podano jednak sposobu wyliczenia ani podstaw wyceny - określono
jedynie zakres przedmiotu zamówienia - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, tj.
zakres zadań Inżyniera Kontraktu i Pomocy Technicznej przedstawiony został w Części
III SIWZ).
4. Zamawiający nie wzywał innych, oprócz Odwołującego, uczestników postępowania do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
5. Zamawiający w dn. 3.06.2009 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu wyceny przedmiotu
zamówienia. Takie wyjaśnienia Odwołujący złożył w dn. 9.06.2009 r., jednak
Zamawiający nie uznał ich za wystarczające i odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
6. Składając wyjaśnienia, Odwołujący podał, iż:
1) zaoferowana cena obejmuje cały zakres przedmiotu zamówienia,
2) posiada duże doświadczenie w świadczeniu usług będących przedmiotem zamówienia
(świadczy usługi tożsame),
3) posiada dużą bazę techniczną, i zaplecze osobowe, dzięki czemu osiąga niskie koszty
własne,
4) przedstawił kalkulację kosztów z uwzględnieniem kosztów wynagrodzenia personelu,
kosztów związanych z dojazdami, inne koszty (w tym sprzętowe) oraz zysk w wysokości
10%
5) wskazał, że znaczenie ma lokalizacja miejsca świadczenia usługi będącej przedmiotem
zamówienia, ponieważ realizuje już wiele zadań na terenie Wrocławia i okolic, co
pozwala na stworzenie wspólnej struktury administracyjnej i logistycznej dla tych zadań
oraz efektywne wykorzystanie zasobów,
6) zauważył, że podana przez niego cena nie odbiega od cen rynkowych – wskazał, że
wykonuje podobne zamówienia w podobnych cenach, na dowód czego do wyjaśnień
załączył zawartą już umowę z innym zamawiającym.
7. Zamawiający nie uwzględnił powyższych wyjaśnień, co uzasadnił (w piśmie o wyniku
postępowania, str. 3 pisma) następująco:
1) średnia cena ofertowa w postępowaniu to 510 477,27 zł i jest o 158 % wyższa od ceny
najniższej, tj. ceny ofertowej Odwołującego,
2) Zamawiający porównał przedmiot zamówienia prowadzonego przez siebie postępowania
z przedmiotem umowy załączonej przez Odwołującego do wyjaśnień i doszedł do
poniższych wniosków:
- przedmiot zamówienia postępowania prowadzonego przez Zamawiającego jest o wiele
bardziej skomplikowany – umowa załączona do wyjaśnień obejmuje jedynie
sprawowanie czynności nadzoru inwestorskiego przez 4 branżowych inspektorów
nadzoru, a realizacja niniejszego przedmiotu zamówienia wymaga pracy
9 wysokokwalifikowanych osób, w tym 4-osobowego zespołu projektantów; Zamawiający
wymaga, aby wykonawca utworzył w Bolesławcu swoje główne biuro o odpowiednim
standardzie i powierzchni dla każdego eksperta, itd.,
- do powyższych różnic nie jest adekwatna różnica w cenie za powyższe dwie realizacje,
tj. 29 000 zł, która zdaniem Zamawiającego powinna być znacznie wyższa.
8. Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą Zamawiający złożył pismo
,,Wyjaśnienia uzupełniające do uzasadnienia odrzucenia oferty nr 4 (...)”. W piśmie
Zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko w zakresie podstaw odrzucenia
oferty Odwołującego, jednak znacznie szerzej, niż w decyzji o odrzuceniu oferty
uzasadnił, dlaczego jego zdaniem cena zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco
niska (nierealna):
- przy założeniu, że 9 ekspertów jest zatrudnionych na postawie umowy o pracę, wyliczył,
ze jest mało prawdopodobne, aby Odwołujący zapewnił im godziwą płacę, jeżeli suma
ich wynagrodzeń wyniesie tyle, ile podał Odwołujący w wyjaśnieniach;
- wskazał na 3 rodzaje kosztów pominiętych przez Odwołującego w wyliczeniach (koszt
nadzoru w okresie zgłaszania wad i gwarancji, koszt pomocy technicznej, koszt
jednodniowego szkolenia pracowników Zamawiającego w zakresie obowiązujących
wytycznych i planowanej współpracy),
- wywodził nierealność zakładanych przez Odwołującego kosztów dojazdu, obliczając
koszty delegacji pracowników, wskazując także na miejsca zamieszkania osób
umieszczonych w wykazie osób przewidzianych do realizacji zamówienia (z zestawienia
wynika, że osoby te mieszkają – czy są zameldowane – w odległości od 300 do 600 km
od miejsca realizacji zamówienia).
Biorąc pod uwagę cały materiał dowodowy zebrany w sprawie, skład orzekający
stwierdził, iż Zamawiający nie wykazał, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest
rażąco niska.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, podobnie jak wcześniej w orzeczeniach
Zespołów Arbitrów, ukształtował się pogląd, iż za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać
ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia (wyrok Izby z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1441/07,
wyrok Izby z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 73/08, KIO/UZP 74/08, wyrok Izby
z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 258/08).
Zatem, aby Zamawiający mógł uznać, ze oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, musi wykazać – a przynajmniej uprawdopodobnić – że
jest ona nierealna, nieadekwatna do przedmiotu zamówienia. Sam fakt, iż cena oferty
Odwołującego odbiega od innych cen w ofertach złożonych w postępowaniu nie dowodzi, że
cena ta jest rażąco niska, lecz jedynie uzasadnia wszczęcie procedury przewidzianej przez
art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Przy takiej rozpiętości cen, jak w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, trudno w ogóle mówić o ,,średniej” cenie i odnosić do niej cenę oferty
najtańszej. Co najmniej dwie ceny ofert, spośród ofert złożonych w postępowaniu, znacznie
odbiegają od wartości szacunkowej, i Zamawiający powinien wezwać wykonawców, którzy je
złożyli do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający co prawda na rozprawie podnosił, że już po otwarciu ofert dokonał ponownego
szacowania wartości zamówienia i obniżył pierwotnie zakładaną wartość o połowę (z 4% do
2% wartości całości inwestycji), jednak nie wykazał za pomocą dokumentów, że taka
czynność w postępowaniu rzeczywiście miała miejsce, a jedynie ona mogłaby
usprawiedliwiać po pierwsze - akceptację jako najkorzystniejszej, ceny o wartości ok. 50%
pierwotnej wartości szacunkowej, po drugie - brak wezwania wykonawcy, który ją
zaoferował, do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba dopatrzyła się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Prawa
zamówień publicznych, bowiem Zamawiający w sposób nieuprawniony dopuścił się
nierównego traktowania wykonawców. Różnica między wartością szacunkową zamówienia
a ceną oferty, którą Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, wynosi 290 900,00 zł, a więc
dwukrotnie więcej, niż wynosi różnica między ceną oferty, którą Zamawiający uznał za
najkorzystniejszą, a ceną oferty Odwołującego 144 448,00 zł.
Należy zauważyć, że w obecnej sytuacji w postępowaniu nie można już – jak słusznie
zwrócił uwagę Odwołujący na rozprawie – zwrócić się do wykonawcy, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą, w celu uzyskania od niego wyjaśnień co do zaoferowanej ceny,
bowiem niewątpliwie oparłby się on na wskazówkach Zamawiającego zawartych dopiero
w piśmie złożonym na rozprawie, i w strukturze kosztów uwzględniłby on koszty, co do
których Zamawiający wytknął, że nie znalazły się one explicite w strukturze kosztów
Odwołującego, przedstawionej w kalkulacji złożonej w dn. 9.06.2009 r.
Odnośnie rozkładu ciężaru dowodu w zakresie wykazania, czy cena jest rażąco
niska, skład orzekający zauważył, że Zamawiający w zasadzie w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego w ogóle nie odniósł się do złożonych przez niego wyjaśnień, a jedynie
przeanalizował ewentualne podobieństwo (bądź jego brak) pomiędzy przedmiotem umowy
załączonej do wyjaśnień, a przedmiotem umowy zamówienia postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego.
Rzeczywiście przedmiot zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
obejmuje zakres szerszy, niż ,,nadzór inwestorski”, jednak nie można twierdzić, że nie są to
usługi podobne, więc przykład umowy na nadzór jest uzasadniony jako przykład ceny
rynkowej (podobnie jak cena oferty na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu nad realizacją
krytej pływalni Rawie Mazowieckiej – zgodnie z dokumentami złożonymi przez
Odwołującego na rozprawie).
Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie podważył kalkulacji
przedstawionej przez Odwołującego, nie wykazał, że jest ona niewiarygodna. Skoro
kalkulacja ta nie została podważona w toku postępowania, nie ma podstaw, aby cenę
Odwołującego – zgodnie z przedstawioną przez niego kalkulacją uwzględniającą przecież,
oprócz kosztów, dziesięcioprocentowy zysk – uznać za rażąco niską w rozumieniu
orzecznictwa – cenę nierealną, poniżej kosztów. Sama okoliczność, iż cena oferty
Odwołującego odbiega od innych cen w postępowaniu, jak już wyżej zostało podane, nie
uzasadnia stwierdzenia, że jest ona rażąco niska.
Skład orzekający nie ma wątpliwości, że wykazanie, iż cena jest nierealna, jest
szczególnie trudne w odniesieniu do usług o charakterze niematerialnym, a taką usługą jest
właśnie przedmiot zamówienia. Jednak Zamawiający w żaden sposób nie uprawdopodobnił,
że jego ocena oferty Odwołującego jest słuszna: jedyna próba, jaką Zamawiający podjął
w tym celu, to wyliczenia zawarte w piśmie ,,Wyjaśnienia uzupełniające do uzasadnienia
odrzucenia oferty nr 4 (...), złożonym na posiedzeniu. Izba zwróciła uwagę, że po pierwsze,
Zamawiający winien był wyjaśnienia takie zawrzeć w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego, a więc na znacznie wcześniejszym etapie postępowania. Po drugie – jak
zasadnie podniósł Odwołujący na rozprawie – wyliczenia te są oparte na błędnych
przesłankach, zatem nie mogą być uznane za wystarczające uzasadnienie uznania, że cena
jest rażąco niska.
Skład orzekający zauważył, że Zamawiający przyjął, iż wynagrodzenie będzie wypłacane
w związku z zatrudnieniem 9 wykwalifikowanych osób na podstawie umowy o pracę:
Zamawiający oparł się w tym zakresie na złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach
w dn. 9.06.2009 r., gdzie ten podał, iż zamówienia wykona siłami własnymi, bez potrzeby
,,posiłkowania się personelem nie zatrudnionym w naszym przedsiębiorstwie”. W ocenie Izby
jest to założenie błędne, bowiem z ogólnikowego stwierdzenia Odwołującego Zamawiający
wyciąga zbyt daleko idące wnioski: własny personel to może być również personel związany
z Odwołującym umową zlecenia czy o dzieło, w zależności od charakteru pełnionych
czynności (specyfiką samodzielnych funkcji budowlanych jest brak konieczności nieustającej
obecności na placu budowy, a jedynie dyspozycyjność). Tak samo zbyt daleko idące wnioski
Zamawiający wyciąga opierając się na odległości miejscowości, w których zamieszkują (czy
są zameldowane) osoby wskazane w ofercie Odwołującego do pełnienia określonych funkcji
od miejsca realizacji przedmiotu zamówienia. Z reguły to osoby zatrudnione pokrywają
w całości koszt dojazdu do pracy i ewentualnego zakwaterowania – niewykluczone, że
Odwołujący w celu zminimalizowania kosztów, zatrudni personel właśnie w Bolesławcu (czy
w okolicach). Ponadto Zamawiający zdaje się zapominać, że wykaz osób składany wraz
z ofertą jest jedynie dokumentem mającym potwierdzić, że Odwołujący spełnia warunek
udziału w postępowaniu; wykaz ten nie oznacza, że funkcje w ramach przedmiotu
zamówienia będą pełniły właśnie osoby z wykazu – bowiem nie chodzi o wykazanie
dysponowania tymi konkretnymi osobami, ale osobami posiadającymi określone kwalifikacje.
Zamawiający sam w SIWZ dopuścił, że ,,dopuszcza pełnienie kilku funkcji przez jednego
eksperta, pod warunkiem spełnienia przez niego wszystkich wymagań dotyczących tych
funkcji”, co oznacza, że funkcje te może pełnić mniej, niż 9 osób o określonych
kwalifikacjach.
Reasumując, skład orzekający Izby, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności w niniejszej
sprawie, uznał, iż Zamawiający nie wykazał, ze cena w ofercie Odwołującego jest rażąco
niska, wobec czego uwzględnił zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90
ust. 3 Prawa zamówień publicznych i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł
(trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 5 sierpnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Andrzej Niwicki
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnych Sp. z o.o. (pełnomocnik), ul. Gajowa 99, 85-
717 Bydgoszcz oraz Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o.
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miejską Bolesławiec, ul. Rynek 41, 59-
700 Bolesławiec protestu z dnia 26 lipca 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Bolesławiec, ul. Rynek 41, 59-700
Bolesławiec
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnych Sp. z
o.o., Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o., ul.
Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Miejską Bolesławiec,
ul. Rynek 41, 59-700 Bolesławiec na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Obsługi
Inwestycyjnych Sp. z o.o., Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych Sp. z o.o., ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Obsługi
Inwestycyjnych Sp. z o.o., Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych Sp. z o.o., ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 4.05.2009 r. Gmina Miejska Bolesławiec, ul. Rynek 41, 59-700 Bolesławiec (zwana
dalej Zamawiającym), ogłosiła postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn. "Inżynier Kontraktu i pomoc techniczna dla projektu pn. Zaprojektowanie i budowa
Regionalnego Centrum Rekreacyjnego w Bolesławcu-Krytej Pływalni Sportowo-
Rekreacyjnej". Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r.,
Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
Wartość zamówienia oszacowano na 163 137 euro.
Po otrzymaniu w dniu 18.06.2009 r. zawiadomienia o wyniku postępowania, w dniu
25.06.2009 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Obsługi
Inwestycyjnej Sp. z o.o.. (lider konsorcjum) ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz oraz
Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o., ul. Dąbrowszczaków 39, 10-
532 Olsztyn (dalej: Odwołujący) – złożyli protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu
3.07.2009 r. poprzez jego odrzucenie. Odwołujący w dniu 8.07.2009 r. (data złożenia pisma
w placówce pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane również później
w odwołaniu:
W ocenie Odwołującego, jego oferta została niesłusznie odrzucona z powodu rażąco niskiej
ceny, a Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt. 4 i art. 90 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych.
Odwołujący podniósł, iż udzielił wyczerpujących wyjaśnień wezwany do ich złożenia w trybie
art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, i załączył do nich dowody na możliwość
wykonania przedmiotowego zamówienia za cenę wskazaną w ofercie. Tymczasem
Zamawiający przy rozpatrywaniu przesłanki rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia nie wziął pod uwagę oświadczeń Odwołującego, jak również okoliczności
błędnego oszacowania przedmiotu zamówienia (Odwołujący zwrócił uwagę, że wartość
zamówienia mogła być przeszacowana wobec panującej obecnie dekoniunktury na rynku
usług budowlanych), o czym świadczy cena oferty uznanej za najkorzystniejszą. W takich
okolicznościach, według Odwołującego, nie można w sposób prosty – jak uczynił to
Zamawiający - przyrównywać ceny oferty Odwołującego do przedmiotu zamówienia, ale w
odniesieniu do cen rynkowych danych usług.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o powtórną ocenę ofert i ponowny wybór
oferty najkorzystniejszej.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Skład orzekający uznał, że dla rozpoczęcia biegu terminu na złożenie protestu na
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (i równocześnie – odrzucenia oferty
Odwołującego) nie ma znaczenia data udostępnienia informacji o wynikach postępowania na
stronie internetowej Zamawiającego; termin ten należy liczyć od dnia doręczenia
uczestnikowi postępowania zawiadomienia o wyniku postępowania. Po pierwsze,
obowiązujące przepisy nie przewidują dla Zamawiającego terminu na zamieszczenie
informacji o wynikach postępowania na stronie internetowej, a wykonawcy nie są
zobligowani do nieustającego monitorowania strony internetowej Zamawiającego w celu
uzyskania takiej informacji. Po drugie, z przepisu art. 92 ust. 1 Prawa zamówień publicznych,
wynika obowiązek Zamawiającego zawiadomienia wszystkich wykonawców, którzy złożyli
oferty w postępowaniu, o wynikach tego postępowania, niezależnie od obowiązku
zamieszczenia w trybie art. 92 ust. 2 informacji na stronie internetowej Zamawiającego. Po
trzecie - na podstawie przepisu art. 92 ust. 2 ustawy, Zamawiający ma obowiązek zamieścić
na stronie internetowej i tablicy ogłoszeń informacje o wynikach postępowania jedynie
w ograniczonym zakresie (tj. tylko te informacje, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1
ustawy), natomiast pełna informacja o wynikach postępowania (tj. stosowne zawiadomienie),
tj. o postawach faktycznych i prawnych odrzuceniach ofert, czy wykluczeniach wykonawców
z udziału w postępowaniu jest przesyłana wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu
– stosownie do dyspozycji ust. 1 art. 92 Prawa zamówień publicznych. Po czwarte, zgodnie
z art. 183 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający rozstrzyga jednocześnie
wszystkie protesty dotyczące m.in. odrzucenia ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej
w przetargu nieograniczonym w terminie 10 dni od upływu ,,ostatniego z terminów na
wniesienie protestu” – a więc ustawodawca przewidział, że mogą być to różne terminy (może
się zdarzyć, że np. poczta doręczy uczestnikom postępowania pisma w różnych datach), co
oznacza, iż termin na złożenie protestu nie biegnie od daty jednakowej dla wszystkich,
tj. daty umieszczenia informacji o wyniku postępowania na stronie internetowej
Zamawiającego.
W związku z powyższym, nie może być wątpliwości, że dla dochowania terminu
wniesienia protestu istotna jest data doręczenia wykonawcy zawiadomienia o wyniku
postępowania – zatem, skoro Odwołującemu doręczono takie zawiadomienie w dniu
18.06.2009 r., wnosząc protest w dniu 25.06.2009 r. dochował on terminu do złożenia
protestu.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
w konsekwencji uwzględnienia odwołania, i powtórnej oceny ofert, jego oferta miałaby
szansę zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
W zakresie podnoszonego zarzutu Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
1. Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 632 500,00 zł. Na
realizację przedmiotu zamówienia przeznaczył kwotę 770 000,00 zł.
2. W postępowaniu, w terminie składania ofert, złożono 5 ofert z następującymi cenami:
197 152,00 (cena oferty Odwołującego)
341 600,00 (cena oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą)
481 314,35
536 800,00
995 520,00
3. Zamawiający nie podał w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) sposobu
obliczenia ceny – zgodnie z pkt. 23 SIWZ, cena miała obejmować cały przedmiot
zamówienia, nie podano jednak sposobu wyliczenia ani podstaw wyceny - określono
jedynie zakres przedmiotu zamówienia - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, tj.
zakres zadań Inżyniera Kontraktu i Pomocy Technicznej przedstawiony został w Części
III SIWZ).
4. Zamawiający nie wzywał innych, oprócz Odwołującego, uczestników postępowania do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
5. Zamawiający w dn. 3.06.2009 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu wyceny przedmiotu
zamówienia. Takie wyjaśnienia Odwołujący złożył w dn. 9.06.2009 r., jednak
Zamawiający nie uznał ich za wystarczające i odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
6. Składając wyjaśnienia, Odwołujący podał, iż:
1) zaoferowana cena obejmuje cały zakres przedmiotu zamówienia,
2) posiada duże doświadczenie w świadczeniu usług będących przedmiotem zamówienia
(świadczy usługi tożsame),
3) posiada dużą bazę techniczną, i zaplecze osobowe, dzięki czemu osiąga niskie koszty
własne,
4) przedstawił kalkulację kosztów z uwzględnieniem kosztów wynagrodzenia personelu,
kosztów związanych z dojazdami, inne koszty (w tym sprzętowe) oraz zysk w wysokości
10%
5) wskazał, że znaczenie ma lokalizacja miejsca świadczenia usługi będącej przedmiotem
zamówienia, ponieważ realizuje już wiele zadań na terenie Wrocławia i okolic, co
pozwala na stworzenie wspólnej struktury administracyjnej i logistycznej dla tych zadań
oraz efektywne wykorzystanie zasobów,
6) zauważył, że podana przez niego cena nie odbiega od cen rynkowych – wskazał, że
wykonuje podobne zamówienia w podobnych cenach, na dowód czego do wyjaśnień
załączył zawartą już umowę z innym zamawiającym.
7. Zamawiający nie uwzględnił powyższych wyjaśnień, co uzasadnił (w piśmie o wyniku
postępowania, str. 3 pisma) następująco:
1) średnia cena ofertowa w postępowaniu to 510 477,27 zł i jest o 158 % wyższa od ceny
najniższej, tj. ceny ofertowej Odwołującego,
2) Zamawiający porównał przedmiot zamówienia prowadzonego przez siebie postępowania
z przedmiotem umowy załączonej przez Odwołującego do wyjaśnień i doszedł do
poniższych wniosków:
- przedmiot zamówienia postępowania prowadzonego przez Zamawiającego jest o wiele
bardziej skomplikowany – umowa załączona do wyjaśnień obejmuje jedynie
sprawowanie czynności nadzoru inwestorskiego przez 4 branżowych inspektorów
nadzoru, a realizacja niniejszego przedmiotu zamówienia wymaga pracy
9 wysokokwalifikowanych osób, w tym 4-osobowego zespołu projektantów; Zamawiający
wymaga, aby wykonawca utworzył w Bolesławcu swoje główne biuro o odpowiednim
standardzie i powierzchni dla każdego eksperta, itd.,
- do powyższych różnic nie jest adekwatna różnica w cenie za powyższe dwie realizacje,
tj. 29 000 zł, która zdaniem Zamawiającego powinna być znacznie wyższa.
8. Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą Zamawiający złożył pismo
,,Wyjaśnienia uzupełniające do uzasadnienia odrzucenia oferty nr 4 (...)”. W piśmie
Zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko w zakresie podstaw odrzucenia
oferty Odwołującego, jednak znacznie szerzej, niż w decyzji o odrzuceniu oferty
uzasadnił, dlaczego jego zdaniem cena zaoferowana przez Odwołującego jest rażąco
niska (nierealna):
- przy założeniu, że 9 ekspertów jest zatrudnionych na postawie umowy o pracę, wyliczył,
ze jest mało prawdopodobne, aby Odwołujący zapewnił im godziwą płacę, jeżeli suma
ich wynagrodzeń wyniesie tyle, ile podał Odwołujący w wyjaśnieniach;
- wskazał na 3 rodzaje kosztów pominiętych przez Odwołującego w wyliczeniach (koszt
nadzoru w okresie zgłaszania wad i gwarancji, koszt pomocy technicznej, koszt
jednodniowego szkolenia pracowników Zamawiającego w zakresie obowiązujących
wytycznych i planowanej współpracy),
- wywodził nierealność zakładanych przez Odwołującego kosztów dojazdu, obliczając
koszty delegacji pracowników, wskazując także na miejsca zamieszkania osób
umieszczonych w wykazie osób przewidzianych do realizacji zamówienia (z zestawienia
wynika, że osoby te mieszkają – czy są zameldowane – w odległości od 300 do 600 km
od miejsca realizacji zamówienia).
Biorąc pod uwagę cały materiał dowodowy zebrany w sprawie, skład orzekający
stwierdził, iż Zamawiający nie wykazał, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest
rażąco niska.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, podobnie jak wcześniej w orzeczeniach
Zespołów Arbitrów, ukształtował się pogląd, iż za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać
ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia (wyrok Izby z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1441/07,
wyrok Izby z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 73/08, KIO/UZP 74/08, wyrok Izby
z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 258/08).
Zatem, aby Zamawiający mógł uznać, ze oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, musi wykazać – a przynajmniej uprawdopodobnić – że
jest ona nierealna, nieadekwatna do przedmiotu zamówienia. Sam fakt, iż cena oferty
Odwołującego odbiega od innych cen w ofertach złożonych w postępowaniu nie dowodzi, że
cena ta jest rażąco niska, lecz jedynie uzasadnia wszczęcie procedury przewidzianej przez
art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Przy takiej rozpiętości cen, jak w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, trudno w ogóle mówić o ,,średniej” cenie i odnosić do niej cenę oferty
najtańszej. Co najmniej dwie ceny ofert, spośród ofert złożonych w postępowaniu, znacznie
odbiegają od wartości szacunkowej, i Zamawiający powinien wezwać wykonawców, którzy je
złożyli do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający co prawda na rozprawie podnosił, że już po otwarciu ofert dokonał ponownego
szacowania wartości zamówienia i obniżył pierwotnie zakładaną wartość o połowę (z 4% do
2% wartości całości inwestycji), jednak nie wykazał za pomocą dokumentów, że taka
czynność w postępowaniu rzeczywiście miała miejsce, a jedynie ona mogłaby
usprawiedliwiać po pierwsze - akceptację jako najkorzystniejszej, ceny o wartości ok. 50%
pierwotnej wartości szacunkowej, po drugie - brak wezwania wykonawcy, który ją
zaoferował, do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba dopatrzyła się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Prawa
zamówień publicznych, bowiem Zamawiający w sposób nieuprawniony dopuścił się
nierównego traktowania wykonawców. Różnica między wartością szacunkową zamówienia
a ceną oferty, którą Zamawiający uznał za najkorzystniejszą, wynosi 290 900,00 zł, a więc
dwukrotnie więcej, niż wynosi różnica między ceną oferty, którą Zamawiający uznał za
najkorzystniejszą, a ceną oferty Odwołującego 144 448,00 zł.
Należy zauważyć, że w obecnej sytuacji w postępowaniu nie można już – jak słusznie
zwrócił uwagę Odwołujący na rozprawie – zwrócić się do wykonawcy, którego oferta została
uznana za najkorzystniejszą, w celu uzyskania od niego wyjaśnień co do zaoferowanej ceny,
bowiem niewątpliwie oparłby się on na wskazówkach Zamawiającego zawartych dopiero
w piśmie złożonym na rozprawie, i w strukturze kosztów uwzględniłby on koszty, co do
których Zamawiający wytknął, że nie znalazły się one explicite w strukturze kosztów
Odwołującego, przedstawionej w kalkulacji złożonej w dn. 9.06.2009 r.
Odnośnie rozkładu ciężaru dowodu w zakresie wykazania, czy cena jest rażąco
niska, skład orzekający zauważył, że Zamawiający w zasadzie w uzasadnieniu odrzucenia
oferty Odwołującego w ogóle nie odniósł się do złożonych przez niego wyjaśnień, a jedynie
przeanalizował ewentualne podobieństwo (bądź jego brak) pomiędzy przedmiotem umowy
załączonej do wyjaśnień, a przedmiotem umowy zamówienia postępowania prowadzonego
przez Zamawiającego.
Rzeczywiście przedmiot zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
obejmuje zakres szerszy, niż ,,nadzór inwestorski”, jednak nie można twierdzić, że nie są to
usługi podobne, więc przykład umowy na nadzór jest uzasadniony jako przykład ceny
rynkowej (podobnie jak cena oferty na pełnienie funkcji inżyniera kontraktu nad realizacją
krytej pływalni Rawie Mazowieckiej – zgodnie z dokumentami złożonymi przez
Odwołującego na rozprawie).
Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie podważył kalkulacji
przedstawionej przez Odwołującego, nie wykazał, że jest ona niewiarygodna. Skoro
kalkulacja ta nie została podważona w toku postępowania, nie ma podstaw, aby cenę
Odwołującego – zgodnie z przedstawioną przez niego kalkulacją uwzględniającą przecież,
oprócz kosztów, dziesięcioprocentowy zysk – uznać za rażąco niską w rozumieniu
orzecznictwa – cenę nierealną, poniżej kosztów. Sama okoliczność, iż cena oferty
Odwołującego odbiega od innych cen w postępowaniu, jak już wyżej zostało podane, nie
uzasadnia stwierdzenia, że jest ona rażąco niska.
Skład orzekający nie ma wątpliwości, że wykazanie, iż cena jest nierealna, jest
szczególnie trudne w odniesieniu do usług o charakterze niematerialnym, a taką usługą jest
właśnie przedmiot zamówienia. Jednak Zamawiający w żaden sposób nie uprawdopodobnił,
że jego ocena oferty Odwołującego jest słuszna: jedyna próba, jaką Zamawiający podjął
w tym celu, to wyliczenia zawarte w piśmie ,,Wyjaśnienia uzupełniające do uzasadnienia
odrzucenia oferty nr 4 (...), złożonym na posiedzeniu. Izba zwróciła uwagę, że po pierwsze,
Zamawiający winien był wyjaśnienia takie zawrzeć w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego, a więc na znacznie wcześniejszym etapie postępowania. Po drugie – jak
zasadnie podniósł Odwołujący na rozprawie – wyliczenia te są oparte na błędnych
przesłankach, zatem nie mogą być uznane za wystarczające uzasadnienie uznania, że cena
jest rażąco niska.
Skład orzekający zauważył, że Zamawiający przyjął, iż wynagrodzenie będzie wypłacane
w związku z zatrudnieniem 9 wykwalifikowanych osób na podstawie umowy o pracę:
Zamawiający oparł się w tym zakresie na złożonych przez Odwołującego wyjaśnieniach
w dn. 9.06.2009 r., gdzie ten podał, iż zamówienia wykona siłami własnymi, bez potrzeby
,,posiłkowania się personelem nie zatrudnionym w naszym przedsiębiorstwie”. W ocenie Izby
jest to założenie błędne, bowiem z ogólnikowego stwierdzenia Odwołującego Zamawiający
wyciąga zbyt daleko idące wnioski: własny personel to może być również personel związany
z Odwołującym umową zlecenia czy o dzieło, w zależności od charakteru pełnionych
czynności (specyfiką samodzielnych funkcji budowlanych jest brak konieczności nieustającej
obecności na placu budowy, a jedynie dyspozycyjność). Tak samo zbyt daleko idące wnioski
Zamawiający wyciąga opierając się na odległości miejscowości, w których zamieszkują (czy
są zameldowane) osoby wskazane w ofercie Odwołującego do pełnienia określonych funkcji
od miejsca realizacji przedmiotu zamówienia. Z reguły to osoby zatrudnione pokrywają
w całości koszt dojazdu do pracy i ewentualnego zakwaterowania – niewykluczone, że
Odwołujący w celu zminimalizowania kosztów, zatrudni personel właśnie w Bolesławcu (czy
w okolicach). Ponadto Zamawiający zdaje się zapominać, że wykaz osób składany wraz
z ofertą jest jedynie dokumentem mającym potwierdzić, że Odwołujący spełnia warunek
udziału w postępowaniu; wykaz ten nie oznacza, że funkcje w ramach przedmiotu
zamówienia będą pełniły właśnie osoby z wykazu – bowiem nie chodzi o wykazanie
dysponowania tymi konkretnymi osobami, ale osobami posiadającymi określone kwalifikacje.
Zamawiający sam w SIWZ dopuścił, że ,,dopuszcza pełnienie kilku funkcji przez jednego
eksperta, pod warunkiem spełnienia przez niego wszystkich wymagań dotyczących tych
funkcji”, co oznacza, że funkcje te może pełnić mniej, niż 9 osób o określonych
kwalifikacjach.
Reasumując, skład orzekający Izby, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności w niniejszej
sprawie, uznał, iż Zamawiający nie wykazał, ze cena w ofercie Odwołującego jest rażąco
niska, wobec czego uwzględnił zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90
ust. 3 Prawa zamówień publicznych i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł
(trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………