KIO/UZP 1161/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1161/09
WYROK
z dnia 28 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Marek Koleśnikow
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością - ECM Group Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
03-338 Warszawa, ul. Julianowska 13 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, 03-808 Warszawa, ul.
Mińska 25 protestu z dnia 22 lipca 2009 r.
przy udziale SAFEGE Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, 00-410 Warszawa, ul. Solec 22
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością - ECM Group Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 03-338 Warszawa, ul. Julianowska 13
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - ECM Group
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-338 Warszawa, ul.
Julianowska 13,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - ECM Group
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-338 Warszawa, ul.
Julianowska 13.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Warszawie, 03-808 Warszawa, ul. Mińska 25, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zarządzanie kontraktem w zakresie budowy: „Budowa
obwodnicy śyrardowa w ciągu drogi krajowej nr 50 odcinek: od km 0+000,00 do km
15+100,00”, w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie w ramach
projektu unijnego.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 22 lipca 2009 roku wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie
zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., ul.
Julianowska 13, 03-338 Warszawa oraz ECM Group Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44,
00-024 Warszawa (konsorcjum ZBM) wnieśli protest na czynność oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz wykluczenia konsorcjum ZBM z udziału w postępowaniu, o których
powzięli wiadomość w dniu 13 lipca 2009 roku.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie powyższymi czynnościami:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - polegające na
niezasadnym wykluczeniu protestującego z powodu złożenia nieprawdziwych informacji nie
mających wpływu na wynik postępowania;
2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 ustawy Pzp - polegające na braku
wezwania protestującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, mimo że oferta protestującego nie podlega odrzuceniu.
Protestujący podniósł, iż jego interes prawny został naruszony przez zamawiającego
w niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta protestującego zawiera najniższą cenę, a
jedynym kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu była cena, w związku z czym
oferta protestującego powinna być uznana za najkorzystniejszą. Natomiast wykluczenie
protestującego z udziału w postępowaniu pozbawia go możliwości uzyskania niniejszego
zamówienia.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanych w dniu
13 lipca 2009 r.;
2) unieważnienie czynności wykluczenia protestującego;
3) dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty
protestującego.
W uzasadnieniu protestujący wskazał, że w dniu 13 lipca 2009 r. zamawiający
dokonał oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na Zarządzanie kontraktem w zakresie "Budowy obwodnicy
śyrardowa w ciągu drogi krajowej nr 50 odcinek: od km 00+000,00 do km 15+100,00" w tym
pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie w ramach projektu unijnego, znak
postępowania 44/2009. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy SAFEGE
S.A. Konsorcjum ZBM zostało wykluczone z udziału w niniejszym postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ocenie zamawiającego Konsorcjum ZBM złożyło
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Informacje te dotyczyły
doświadczenia Pana Zdzisława B., wskazywanego przez protestującego na stanowisko
Inżyniera Rezydenta ds. Robót Drogowych. W ofercie wskazano, że pełnił on obowiązki
Inżyniera Rezydenta nad kontraktem pn. Modernizacja Alei Jerozolimskich, Odcinek Rondo
Zesłańców Syberyjskich do wiaduktu nad torami PKP o wartości robót 52 mln PLN netto.
Zamawiający wymagał, aby osoba wskazywana na stanowisko Inżyniera Rezydenta
nadzorowała co najmniej dwie roboty o wartości min. 50 mln PLN netto każda (pkt 6.2.2.1
IDW). Zamawiający, dysponując informacją o tym, że wartość netto kontraktu Modernizacja
Alei Jerozolimskich, Odcinek Rondo Zesłańców Syberyjskich do wiaduktu nad torami PKP
wynosi 38.021.842,32 zł, pismem z dnia 6 lipca 2009 r. wezwał Konsorcjum ZBM do złożenia
wyjaśnień dotyczących wartości w/w kontraktu. W wyjaśnieniach z dnia 7 lipca 2009 r.
protestujący wskazał, że wartość kontraktu realizowanego przez p. Zdzisława B. została
podana na podstawie informacji opublikowanych na stronie internetowej Zarządu Dróg
Miejskich, który szacował koszt inwestycji na kwotę 61 mln zł brutto, co daje kwotę ponad 50
mln PLN netto. Ponadto, informacja o wartości robót przekraczających 50 mln netto została
przekazana przez samego Pana Zdzisława B. W wyjaśnieniach protestujący wskazywał, że
informacja o wartości kontraktu nie ma wpływu na wynik postępowania, gdyż wykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału kadrowego, na dowód czego
zaproponował na stanowisko Inżyniera Rezydenta ds. Robót Drogowych kandydaturę Pana
Wojciecha P. wraz z pełną dokumentacją. Zamawiający uznał jednak, że w sytuacji złożenia
nieprawdziwych informacji nie ma możliwości wezwania protestującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i podjął decyzję
o wykluczeniu protestującego.
W ocenie protestującego zamawiający, wykluczając go z postępowania naruszył art.
24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Przesłanką wykluczenia wykonawcy jest złożenie przez niego
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Nie wszystkie
nieprawdziwe informację, które zostaną podane przez wykonawcę powodują automatyczne
wykluczenie go z postępowania. Chodzi tylko o takie informacje, które mają wpływ na wynik
postępowania. Wpływ na wynik postępowania należy z kolei oceniać nie tylko przez pryzmat
wagi danej informacji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę,
lecz również z uwzględnieniem przepisu stanowiącego, że oświadczenia i dokumenty
zawierające błędy mogą być przez wykonawcę uzupełniane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Co więcej, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę, który nie złożył dokumentów
lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub który je złożył, ale zawierające
błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Dlatego przy ocenie przesłanki
wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie
nieprawdziwych informacji było celowym działaniem wykonawcy skierowanym na
wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem
omyłki, czy też błędnych informacji posiadanych przez samego wykonawcę.
Protestujący na uzasadnienie swojego stanowiska powołał orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej, w tym: wyrok z dnia 2 lipca 2009 roku (KIO/UZP 766/09), gdzie KIO orzekła, iż
„zamawiający zatem, powołując się na podstawę prawną wykluczenia, o której mowa w art.
24 ust. 2 pkt 2 PZP, dokonując oceny dokumentów i oświadczeń w złożonej ofercie, w
pierwszej kolejności powinien wykluczyć, iż przedłożone dokumenty i oświadczenia nie są
skutkiem błędnej interpretacji np. SIWZ zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego, czy
też omyłki, a także jaki ma to skutek na wynik prowadzonego postępowania, albowiem tylko
takie ustalenie - w przekonaniu składu orzekającego Izby - pozwoliłoby postawić tezę, że
przedłożone informacje są nieprawdziwe, a ich przedłożenie miało, w konsekwencji, na celu
niezgodne z ustawą uzyskanie zamówienia przez wykonawcę, a zatem miało wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia". Jeśli zatem informacje nieprawdziwe zostały
złożone przez wykonawcę omyłkowo to wówczas mamy do czynienia z dokumentem lub
oświadczeniem zawierającym błąd, co do którego należy zastosować instytucję wezwania do
uzupełnienia z art. 26 ust. 3 Pzp. Ciężar udowodnienia przy tym okoliczności świadczących o
umyślnym wprowadzeniu zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia ciąży na
zamawiającym (art. 6 k.c.). Zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 2 lipca 2009 r. cytowanym
powyżej, "dokonując ustaleń, co do zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP jako podstawy
wykluczenia z postępowania, zamawiający nie może również pomijać, wywodzącej się z
prawa karnego zasady prawnej in dubio pro reo". Oznacza to, że zamawiający, dokonując
oceny wpływu nieprawdziwych informacji na wynik postępowania nie może zakładać, że
zostały one podane w celu bezprawnego uzyskania zamówienia, gdyż w rzeczywistości
wykonawca je składający nie spełniłby warunku udziału w postępowaniu. Stanowi to
poważne oskarżenie wobec wykonawcy i nie ma uzasadnienia w okolicznościach sprawy, w
których wykonawca zorientowawszy się o swojej pomyłce co do doświadczenia osoby
wskazanej na potwierdzenie spełniania warunku dysponowania osobami przedkłada
natychmiast dokument świadczący o tym, że wykonawca dysponuje odpowiednią osobą.
Fakt, że protestujący już w wyjaśnieniach samoistnie przedstawił nową kandydaturę osoby
spełniającej wymogi zamawiającego świadczy po pierwsze o tym, że nieprawdziwe
informacje podane co do osoby Pana Zbigniewa B. nie mają wpływu na wynik postępowania,
gdyż protestujący w istocie spełnia warunek udziału w postępowaniu, a po drugie świadczy o
braku celowego wprowadzenia zamawiającego w błąd w zamiarze bezprawnego uzyskania
zamówienia. W sytuacji bowiem, gdy protestujący dysponuje innymi osobami spełniającymi
wymogi SIWZ, podanie nieprawdziwych informacji jest bezcelowe, pozbawione "motywu".
Nikt rozsądnie myślący nie narażałby się bowiem na zarzut popełnienia przestępstwa i przy
okazji ryzyko wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
skoro spełnia warunki udziału w postępowaniu. Dlatego oskarżanie protestującego o celowe
wprowadzanie zamawiającego w błąd, aby uzyskać zamówienie, pozbawione jest podstaw
logicznego myślenia. Protestujący podkreślił, iż wykluczenie go z powodu błędnego podania
informacji dotyczących doświadczenia osoby w wykazie osób, bez wezwania do
uzupełnienia wadliwego wykazu, powoduje naruszenie przez zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nierównym traktowaniem jest bowiem
wzywanie do uzupełnienia dokumentów wykonawcę, który w ogóle nie złożył dokumentów, a
brak wezwania wykonawcy, który złożył dokument zawierający błąd.
Art. 26 ust. 3 Pzp zwalnia z obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów lub
oświadczeń jedynie wtedy, gdy pomimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo postępowanie unieważnieniu. Katalog przesłanek wykluczenia zawiera art.
89 ust. 1 Pzp. Nie ma wśród nich przesłanki złożenia nieprawdziwych informacji. Art. 24 ust.
4 Pzp nakazuje uznać ofertę wykonawcy wykluczonego za odrzuconą, nie wypełnia to
jednak dyspozycji podlegania odrzuceniu przez ofertę, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp.
Oznacza to, że również w sytuacji złożenia informacji nieprawdziwych zamawiający ma
obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów.
Protestujący wskazał również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca
2009 roku (KIO/UZP 278/09) oraz z dnia 21 sierpnia 2008 roku (KIO/UZP 814/08).
Pismem z dnia 28 sierpnia 2009 roku zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu stwierdził, że podane w ofercie protestującego informacje dotyczące
wartości kontraktu oraz wymaganego doświadczenia osoby p. Z. B. były informacjami
nieprawdziwymi. Bezspornym jest również fakt, że od ww. nieprawdziwych informacji zależał
udział protestującego w postępowaniu, a także wynik tego postępowania. Nieprawdziwe
informacje bowiem bezpośrednio przekładały się na dokonywaną przez zamawiającego
ocenę spełniania wymaganych warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu.
W praktyce udzielania zamówień publicznych dokumenty i oświadczenia składane
wraz z ofertą przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego stają
się oświadczeniem jego woli i wiedzy. Dlatego też wykonawca składając ofertę oraz
wymagane przez Zamawiającego oświadczenia i dokumenty ma bezwzględny obowiązek
poddać wnikliwej ocenie i weryfikacji wszystkie informacje w nich zawarte. Choć ustawa Pzp
pozwala (art. 26 ust. 3) na naprawienie niektórych "niedoskonałości" występujących w
składanych przez wykonawcę dokumentach i oświadczeniach to jednak nie zwalnia to
wykonawcę z rzetelnego i z zachowaniem należytej staranności przygotowania oferty oraz
przedstawienia wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, oświadczeń mających
potwierdzać spełnianie postawionych warunków udziału w postępowaniu o zamówienie
publiczne.
W przedmiotowym postępowaniu protestujący złożył ofertę nie stosując się do
powyższych praktyk. Protestujący w złożonym proteście stara się dowieść, że " (...) Nie
wszystkie nieprawdziwe informacje, które zostaną podane przez wykonawcę powodują
automatycznie wykluczenie go z postępowania. Chodzi tylko o takie informacje, które mają
wpływ na wynik postępowania. Wpływ na wynik postępowania należy z kolei oceniać nie
tylko przez pryzmat wagi danej informacji na spełnianie warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawcę, lecz również z uwzględnieniem przepisu stanowiącego, że oświadczenia i
dokumenty zawierające błędy mogą być przez wykonawcę uzupełniane na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp (...)”. Zamawiający nie zgodził się z taką argumentacją. Protestujący zapomina,
jakie są przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp oraz jakie dokumenty
i oświadczenia podlegają procedurze z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ustawodawca wyraźnie
rozdzielił przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu podania nieprawdziwych informacji
(art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp) od przesłanek wykluczenia wykonawcy w przypadku
niezłożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, lub gdy złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3
(art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Dlatego też w sytuacji, gdy mamy do czynienia z podaniem
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w postępowaniu, zamawiający ma obowiązek
zastosować przepis z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, który w odróżnieniu od art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp - nie zawiera zastrzeżenia odsyłającego do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W
związku z powyższym jako błędne należy uznać twierdzenie protestującego o możliwości, a
nawet obowiązku zastosowania przez zamawiającego w przedmiotowej sprawie instytucji
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wynika to także z faktu,
iż protestujący:
a) przedstawił wymagane dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
b) dokumenty te nie zawierały żadnych błędów w świetle wymogów spełniania warunków
udziału w postępowaniu, tym samym nie wystąpiły okoliczności przewidziane w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, które pozwoliłyby na jego zastosowanie.
Zamawiający wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2009 roku
(KIO/UZP 99/09), w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż przyjęcie poglądu, że
stwierdzenie informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania skutkować
winno zastosowaniem trybu wskazanego w art. 26 ust 3 Pzp., prowadziłoby do wniosku, że
wykluczenie wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nastąpić może wyłącznie w
sytuacji, gdy informacje złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego również są
nieprawdziwe, zatem dopiero po dwukrotnym złożeniu nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania. Pogląd taki nie znajduje oparcia w treści art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp. i stoi w sprzeczności z wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp. zasadą równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Z literalnej wykładni art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust.
2 pkt 3 Pzp. wynika, że podanie nieprawdy w dokumentach nie może być uważane za błąd
lub brak złożenia dokumentów". Protestujący przytacza w proteście szereg wyroków KIO, w
wyniku których stara się udowodnić, że przy rozpatrywaniu kwestii podania informacji
nieprawdziwych przez wykonawcę, zamawiający winien brać pod uwagę kwestie winy
wykonawcy, tj. czy była to wina umyślna czy też wynikało to z jego błędu, pomyłki bądź
niedbalstwa, co w konsekwencji winno prowadzić do zakwalifikowania podanych informacji
nieprawdziwych jako dokumentów zawierających błędy. Jednak i w tym zakresie
argumentacja protestującego nie zasługuje na uznanie. W wyroku KIO z dnia 10 czerwca
2009 r. (KIO/UZP 666/09, 667/09, 668/09, 669/09, 679/09) skład orzekający Izby
jednoznacznie stwierdził, iż" ( ..) Prawo zamówień publicznych nie rozróżnia skutków
podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, ze względu na
postać winy wykonawcy (wina umyślna czy niedbalstwo), dlatego też nie ma znaczenia, że
wykonawca nie miał zamiaru podawać nieprawdziwych informacji; dla oceny podstaw
wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja, mająca rzeczywisty,
realny wpływ na wynik postępowania jest niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący
żadnych wątpliwości (..)”.
W dniu 7 sierpnia 2009 roku pismem złożonym w polskiej placówce operatora
publicznego konsorcjum ZBM wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu podtrzymało zarzuty, argumenty i wnioski
wyrażone w proteście.
Do postępowania toczącego się w wyniku złożenia odwołania po stronie
zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca SAFEGE S.A. Parc de I’lle, 15-27 Rue du
Port, 92000 Nanterre, Francja.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż odwołujący się ma interes prawny w uzyskaniu
zamówienia, uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego się zawiera bowiem najniższą cenę i w przypadku
ewentualnego uwzględnienia odwołania, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
W przedmiotowej sprawie bezspornym jest, iż odwołujące się konsorcjum podało w
ofercie nieprawdziwe informacje na temat doświadczenia Pana Z. B. dotyczące wartości
nadzorowanego przez niego kontraktu „Modernizacja Alej Jerozolimskich, odcinek Rondo
Zesłańców Syberyjskich do wiaduktu nad torami PKP, gdzie podano, iż wartość ta wynosiła
52 mln zł, podczas gdy w rzeczywistości było to 38.021.842,32 zł. Fakt ten spowodował
wykluczenie konsorcjum ZBM na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe dane mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. niezbędne jest wobec
tego łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływ
na wynik postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowo-
skutkowym.
Wystąpienie pierwszej ze wskazanych przesłanek ma charakter bezsporny. Odwołujący
się potwierdził bowiem, iż złożona informacja dotycząca wartości wskazanego kontraktu,
była informacją nieprawdziwą.
W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu zaszła również druga ze wskazanych
przesłanek. Informacja ta dotyczyła bowiem wykazania, iż odwołujący się ma wymagane
przez zamawiającego doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia. Fakt wykazania
żądanego doświadczenia był jednym z elementów, niezbędnych do uznania, iż wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Posiadanie wymaganego doświadczenia
determinowało więc udział odwołującego się w postępowaniu, co w przypadku, gdy
odwołujący się zaoferował najkorzystniejszą cenę, w oczywisty sposób wpływało na wynik
postępowania. Niewykazanie żądanego doświadczenia spowodowałoby bowiem, iż oferta
odwołującego nie byłaby w ogóle oceniana. Trudno tym samym stwierdzić, iż informacja o
posiadaniu stosownego doświadczenia przez wykonawcę, który zaoferował cenę najniższą,
nie ma wpływu na wynik postępowania, skoro między innymi od informacji tej zależy, czy
oferta ta zostanie uznana za najkorzystniejszą.
Izba nie podzieliła tu stanowiska odwołującego się, iż w sytuacji, gdy przedstawił on
informację nieprawdziwą, mającą wpływ na wynik postępowania, zamawiający – stosownie
do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – winien wezwać go do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń,
których dotyczyła informacja nieprawdziwa.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany wezwać
do złożenia oświadczeń i dokumentów tych wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń i dokumentów albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty zawierające błędy.
Ustawodawca nie utożsamia jednak błędów zawartych w złożonych dokumentach i
oświadczeniach od nieprawdziwych informacji zawartych w ofercie wykonawcy. Wskazuje na
to treść art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, który rozróżnia informacje nieprawdziwe
(wskazane w pkt 2) od dokumentów zawierających błędy (pkt 3).
Redakcja przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 nie pozostawia wątpliwości, co do tego, iż w
przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, zamawiający ma bezwzględny obowiązek wykluczyć tego wykonawcę z
postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawa nie przewiduje żadnej możliwości
sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuuje obowiązku zamawiającego do wzywania
wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych.
Norma art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. ma charakter imperatywny. Zamawiający nie może
zaniechać zastosowania przywołanego przepisu, gdy wykonawca złoży oświadczenie, że
nieprawdziwe informacje pochodziły od osoby, którą wskazał na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie
zawierają, żadnej przesłanki ekskulpacyjnej, na którą w takiej sytuacji mógłby powołać się
wykonawca wobec zamawiającego. Wykonawcy składając ofertę oraz oświadczenia i
dokumenty wymagane przez Zamawiającego, zawarte w nich informacje czynią treścią
oświadczenia, które składają zamawiającemu w imieniu własnym. Udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wymaga aktów staranności na każdym etapie, w
szczególności przy przygotowywaniu oferty i wymaganych zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp
oświadczeń i dokumentów. Skład orzekający Izby w pełni podziela tu stanowisko wyrażone w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2009 roku (KIO/UZP 99/09).
Należy zwrócić uwagę, iż przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie uzależnia
wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, od wykazania winy tego
wykonawcy. Zamawiający nie ma, w ocenie Izby, obowiązku ustalania, czy działanie
wykonawcy ma charakter zawiniony, czy też nie.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż czynność wykluczenia odwołującego się z
postępowania nie nosiła cech bezprawności. Tym samym należało orzec jak w sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 28 września 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Marek Koleśnikow
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością - ECM Group Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
03-338 Warszawa, ul. Julianowska 13 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie, 03-808 Warszawa, ul.
Mińska 25 protestu z dnia 22 lipca 2009 r.
przy udziale SAFEGE Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, 00-410 Warszawa, ul. Solec 22
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością - ECM Group Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 03-338 Warszawa, ul. Julianowska 13
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - ECM Group
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-338 Warszawa, ul.
Julianowska 13,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor
Zastępczy Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - ECM Group
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 03-338 Warszawa, ul.
Julianowska 13.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Warszawie, 03-808 Warszawa, ul. Mińska 25, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zarządzanie kontraktem w zakresie budowy: „Budowa
obwodnicy śyrardowa w ciągu drogi krajowej nr 50 odcinek: od km 0+000,00 do km
15+100,00”, w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie w ramach
projektu unijnego.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 22 lipca 2009 roku wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie
zamówienia: Zakłady Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., ul.
Julianowska 13, 03-338 Warszawa oraz ECM Group Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 44,
00-024 Warszawa (konsorcjum ZBM) wnieśli protest na czynność oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz wykluczenia konsorcjum ZBM z udziału w postępowaniu, o których
powzięli wiadomość w dniu 13 lipca 2009 roku.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie powyższymi czynnościami:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - polegające na
niezasadnym wykluczeniu protestującego z powodu złożenia nieprawdziwych informacji nie
mających wpływu na wynik postępowania;
2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 ustawy Pzp - polegające na braku
wezwania protestującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, mimo że oferta protestującego nie podlega odrzuceniu.
Protestujący podniósł, iż jego interes prawny został naruszony przez zamawiającego
w niniejszym postępowaniu, ponieważ oferta protestującego zawiera najniższą cenę, a
jedynym kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu była cena, w związku z czym
oferta protestującego powinna być uznana za najkorzystniejszą. Natomiast wykluczenie
protestującego z udziału w postępowaniu pozbawia go możliwości uzyskania niniejszego
zamówienia.
Protestujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanych w dniu
13 lipca 2009 r.;
2) unieważnienie czynności wykluczenia protestującego;
3) dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem oferty
protestującego.
W uzasadnieniu protestujący wskazał, że w dniu 13 lipca 2009 r. zamawiający
dokonał oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na Zarządzanie kontraktem w zakresie "Budowy obwodnicy
śyrardowa w ciągu drogi krajowej nr 50 odcinek: od km 00+000,00 do km 15+100,00" w tym
pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie w ramach projektu unijnego, znak
postępowania 44/2009. Za najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy SAFEGE
S.A. Konsorcjum ZBM zostało wykluczone z udziału w niniejszym postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ocenie zamawiającego Konsorcjum ZBM złożyło
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Informacje te dotyczyły
doświadczenia Pana Zdzisława B., wskazywanego przez protestującego na stanowisko
Inżyniera Rezydenta ds. Robót Drogowych. W ofercie wskazano, że pełnił on obowiązki
Inżyniera Rezydenta nad kontraktem pn. Modernizacja Alei Jerozolimskich, Odcinek Rondo
Zesłańców Syberyjskich do wiaduktu nad torami PKP o wartości robót 52 mln PLN netto.
Zamawiający wymagał, aby osoba wskazywana na stanowisko Inżyniera Rezydenta
nadzorowała co najmniej dwie roboty o wartości min. 50 mln PLN netto każda (pkt 6.2.2.1
IDW). Zamawiający, dysponując informacją o tym, że wartość netto kontraktu Modernizacja
Alei Jerozolimskich, Odcinek Rondo Zesłańców Syberyjskich do wiaduktu nad torami PKP
wynosi 38.021.842,32 zł, pismem z dnia 6 lipca 2009 r. wezwał Konsorcjum ZBM do złożenia
wyjaśnień dotyczących wartości w/w kontraktu. W wyjaśnieniach z dnia 7 lipca 2009 r.
protestujący wskazał, że wartość kontraktu realizowanego przez p. Zdzisława B. została
podana na podstawie informacji opublikowanych na stronie internetowej Zarządu Dróg
Miejskich, który szacował koszt inwestycji na kwotę 61 mln zł brutto, co daje kwotę ponad 50
mln PLN netto. Ponadto, informacja o wartości robót przekraczających 50 mln netto została
przekazana przez samego Pana Zdzisława B. W wyjaśnieniach protestujący wskazywał, że
informacja o wartości kontraktu nie ma wpływu na wynik postępowania, gdyż wykonawca
spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału kadrowego, na dowód czego
zaproponował na stanowisko Inżyniera Rezydenta ds. Robót Drogowych kandydaturę Pana
Wojciecha P. wraz z pełną dokumentacją. Zamawiający uznał jednak, że w sytuacji złożenia
nieprawdziwych informacji nie ma możliwości wezwania protestującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i podjął decyzję
o wykluczeniu protestującego.
W ocenie protestującego zamawiający, wykluczając go z postępowania naruszył art.
24 ust. 2 pkt 2 Pzp. Przesłanką wykluczenia wykonawcy jest złożenie przez niego
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania. Nie wszystkie
nieprawdziwe informację, które zostaną podane przez wykonawcę powodują automatyczne
wykluczenie go z postępowania. Chodzi tylko o takie informacje, które mają wpływ na wynik
postępowania. Wpływ na wynik postępowania należy z kolei oceniać nie tylko przez pryzmat
wagi danej informacji na spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę,
lecz również z uwzględnieniem przepisu stanowiącego, że oświadczenia i dokumenty
zawierające błędy mogą być przez wykonawcę uzupełniane na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Co więcej, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę, który nie złożył dokumentów
lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub który je złożył, ale zawierające
błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Dlatego przy ocenie przesłanki
wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie
nieprawdziwych informacji było celowym działaniem wykonawcy skierowanym na
wprowadzenie zamawiającego w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem
omyłki, czy też błędnych informacji posiadanych przez samego wykonawcę.
Protestujący na uzasadnienie swojego stanowiska powołał orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej, w tym: wyrok z dnia 2 lipca 2009 roku (KIO/UZP 766/09), gdzie KIO orzekła, iż
„zamawiający zatem, powołując się na podstawę prawną wykluczenia, o której mowa w art.
24 ust. 2 pkt 2 PZP, dokonując oceny dokumentów i oświadczeń w złożonej ofercie, w
pierwszej kolejności powinien wykluczyć, iż przedłożone dokumenty i oświadczenia nie są
skutkiem błędnej interpretacji np. SIWZ zarówno przez wykonawcę, jak i zamawiającego, czy
też omyłki, a także jaki ma to skutek na wynik prowadzonego postępowania, albowiem tylko
takie ustalenie - w przekonaniu składu orzekającego Izby - pozwoliłoby postawić tezę, że
przedłożone informacje są nieprawdziwe, a ich przedłożenie miało, w konsekwencji, na celu
niezgodne z ustawą uzyskanie zamówienia przez wykonawcę, a zatem miało wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia". Jeśli zatem informacje nieprawdziwe zostały
złożone przez wykonawcę omyłkowo to wówczas mamy do czynienia z dokumentem lub
oświadczeniem zawierającym błąd, co do którego należy zastosować instytucję wezwania do
uzupełnienia z art. 26 ust. 3 Pzp. Ciężar udowodnienia przy tym okoliczności świadczących o
umyślnym wprowadzeniu zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia ciąży na
zamawiającym (art. 6 k.c.). Zgodnie z orzeczeniem KIO z dnia 2 lipca 2009 r. cytowanym
powyżej, "dokonując ustaleń, co do zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 PZP jako podstawy
wykluczenia z postępowania, zamawiający nie może również pomijać, wywodzącej się z
prawa karnego zasady prawnej in dubio pro reo". Oznacza to, że zamawiający, dokonując
oceny wpływu nieprawdziwych informacji na wynik postępowania nie może zakładać, że
zostały one podane w celu bezprawnego uzyskania zamówienia, gdyż w rzeczywistości
wykonawca je składający nie spełniłby warunku udziału w postępowaniu. Stanowi to
poważne oskarżenie wobec wykonawcy i nie ma uzasadnienia w okolicznościach sprawy, w
których wykonawca zorientowawszy się o swojej pomyłce co do doświadczenia osoby
wskazanej na potwierdzenie spełniania warunku dysponowania osobami przedkłada
natychmiast dokument świadczący o tym, że wykonawca dysponuje odpowiednią osobą.
Fakt, że protestujący już w wyjaśnieniach samoistnie przedstawił nową kandydaturę osoby
spełniającej wymogi zamawiającego świadczy po pierwsze o tym, że nieprawdziwe
informacje podane co do osoby Pana Zbigniewa B. nie mają wpływu na wynik postępowania,
gdyż protestujący w istocie spełnia warunek udziału w postępowaniu, a po drugie świadczy o
braku celowego wprowadzenia zamawiającego w błąd w zamiarze bezprawnego uzyskania
zamówienia. W sytuacji bowiem, gdy protestujący dysponuje innymi osobami spełniającymi
wymogi SIWZ, podanie nieprawdziwych informacji jest bezcelowe, pozbawione "motywu".
Nikt rozsądnie myślący nie narażałby się bowiem na zarzut popełnienia przestępstwa i przy
okazji ryzyko wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
skoro spełnia warunki udziału w postępowaniu. Dlatego oskarżanie protestującego o celowe
wprowadzanie zamawiającego w błąd, aby uzyskać zamówienie, pozbawione jest podstaw
logicznego myślenia. Protestujący podkreślił, iż wykluczenie go z powodu błędnego podania
informacji dotyczących doświadczenia osoby w wykazie osób, bez wezwania do
uzupełnienia wadliwego wykazu, powoduje naruszenie przez zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nierównym traktowaniem jest bowiem
wzywanie do uzupełnienia dokumentów wykonawcę, który w ogóle nie złożył dokumentów, a
brak wezwania wykonawcy, który złożył dokument zawierający błąd.
Art. 26 ust. 3 Pzp zwalnia z obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów lub
oświadczeń jedynie wtedy, gdy pomimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo postępowanie unieważnieniu. Katalog przesłanek wykluczenia zawiera art.
89 ust. 1 Pzp. Nie ma wśród nich przesłanki złożenia nieprawdziwych informacji. Art. 24 ust.
4 Pzp nakazuje uznać ofertę wykonawcy wykluczonego za odrzuconą, nie wypełnia to
jednak dyspozycji podlegania odrzuceniu przez ofertę, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp.
Oznacza to, że również w sytuacji złożenia informacji nieprawdziwych zamawiający ma
obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów.
Protestujący wskazał również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca
2009 roku (KIO/UZP 278/09) oraz z dnia 21 sierpnia 2008 roku (KIO/UZP 814/08).
Pismem z dnia 28 sierpnia 2009 roku zamawiający oddalił protest.
W uzasadnieniu stwierdził, że podane w ofercie protestującego informacje dotyczące
wartości kontraktu oraz wymaganego doświadczenia osoby p. Z. B. były informacjami
nieprawdziwymi. Bezspornym jest również fakt, że od ww. nieprawdziwych informacji zależał
udział protestującego w postępowaniu, a także wynik tego postępowania. Nieprawdziwe
informacje bowiem bezpośrednio przekładały się na dokonywaną przez zamawiającego
ocenę spełniania wymaganych warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu.
W praktyce udzielania zamówień publicznych dokumenty i oświadczenia składane
wraz z ofertą przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego stają
się oświadczeniem jego woli i wiedzy. Dlatego też wykonawca składając ofertę oraz
wymagane przez Zamawiającego oświadczenia i dokumenty ma bezwzględny obowiązek
poddać wnikliwej ocenie i weryfikacji wszystkie informacje w nich zawarte. Choć ustawa Pzp
pozwala (art. 26 ust. 3) na naprawienie niektórych "niedoskonałości" występujących w
składanych przez wykonawcę dokumentach i oświadczeniach to jednak nie zwalnia to
wykonawcę z rzetelnego i z zachowaniem należytej staranności przygotowania oferty oraz
przedstawienia wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, oświadczeń mających
potwierdzać spełnianie postawionych warunków udziału w postępowaniu o zamówienie
publiczne.
W przedmiotowym postępowaniu protestujący złożył ofertę nie stosując się do
powyższych praktyk. Protestujący w złożonym proteście stara się dowieść, że " (...) Nie
wszystkie nieprawdziwe informacje, które zostaną podane przez wykonawcę powodują
automatycznie wykluczenie go z postępowania. Chodzi tylko o takie informacje, które mają
wpływ na wynik postępowania. Wpływ na wynik postępowania należy z kolei oceniać nie
tylko przez pryzmat wagi danej informacji na spełnianie warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawcę, lecz również z uwzględnieniem przepisu stanowiącego, że oświadczenia i
dokumenty zawierające błędy mogą być przez wykonawcę uzupełniane na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp (...)”. Zamawiający nie zgodził się z taką argumentacją. Protestujący zapomina,
jakie są przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 ustawy Pzp oraz jakie dokumenty
i oświadczenia podlegają procedurze z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ustawodawca wyraźnie
rozdzielił przesłanki wykluczenia wykonawcy z powodu podania nieprawdziwych informacji
(art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp) od przesłanek wykluczenia wykonawcy w przypadku
niezłożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, lub gdy złożone dokumenty zawierają błędy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3
(art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Dlatego też w sytuacji, gdy mamy do czynienia z podaniem
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w postępowaniu, zamawiający ma obowiązek
zastosować przepis z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, który w odróżnieniu od art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp - nie zawiera zastrzeżenia odsyłającego do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W
związku z powyższym jako błędne należy uznać twierdzenie protestującego o możliwości, a
nawet obowiązku zastosowania przez zamawiającego w przedmiotowej sprawie instytucji
uzupełnienia dokumentów i oświadczeń z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wynika to także z faktu,
iż protestujący:
a) przedstawił wymagane dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
b) dokumenty te nie zawierały żadnych błędów w świetle wymogów spełniania warunków
udziału w postępowaniu, tym samym nie wystąpiły okoliczności przewidziane w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, które pozwoliłyby na jego zastosowanie.
Zamawiający wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2009 roku
(KIO/UZP 99/09), w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż przyjęcie poglądu, że
stwierdzenie informacji nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania skutkować
winno zastosowaniem trybu wskazanego w art. 26 ust 3 Pzp., prowadziłoby do wniosku, że
wykluczenie wykonawców na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp nastąpić może wyłącznie w
sytuacji, gdy informacje złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego również są
nieprawdziwe, zatem dopiero po dwukrotnym złożeniu nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania. Pogląd taki nie znajduje oparcia w treści art. 24 ust. 2 pkt 2
Pzp. i stoi w sprzeczności z wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp. zasadą równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. Z literalnej wykładni art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 24 ust.
2 pkt 3 Pzp. wynika, że podanie nieprawdy w dokumentach nie może być uważane za błąd
lub brak złożenia dokumentów". Protestujący przytacza w proteście szereg wyroków KIO, w
wyniku których stara się udowodnić, że przy rozpatrywaniu kwestii podania informacji
nieprawdziwych przez wykonawcę, zamawiający winien brać pod uwagę kwestie winy
wykonawcy, tj. czy była to wina umyślna czy też wynikało to z jego błędu, pomyłki bądź
niedbalstwa, co w konsekwencji winno prowadzić do zakwalifikowania podanych informacji
nieprawdziwych jako dokumentów zawierających błędy. Jednak i w tym zakresie
argumentacja protestującego nie zasługuje na uznanie. W wyroku KIO z dnia 10 czerwca
2009 r. (KIO/UZP 666/09, 667/09, 668/09, 669/09, 679/09) skład orzekający Izby
jednoznacznie stwierdził, iż" ( ..) Prawo zamówień publicznych nie rozróżnia skutków
podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, ze względu na
postać winy wykonawcy (wina umyślna czy niedbalstwo), dlatego też nie ma znaczenia, że
wykonawca nie miał zamiaru podawać nieprawdziwych informacji; dla oceny podstaw
wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja, mająca rzeczywisty,
realny wpływ na wynik postępowania jest niezgodna z rzeczywistością w sposób nie budzący
żadnych wątpliwości (..)”.
W dniu 7 sierpnia 2009 roku pismem złożonym w polskiej placówce operatora
publicznego konsorcjum ZBM wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu podtrzymało zarzuty, argumenty i wnioski
wyrażone w proteście.
Do postępowania toczącego się w wyniku złożenia odwołania po stronie
zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca SAFEGE S.A. Parc de I’lle, 15-27 Rue du
Port, 92000 Nanterre, Francja.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż odwołujący się ma interes prawny w uzyskaniu
zamówienia, uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego się zawiera bowiem najniższą cenę i w przypadku
ewentualnego uwzględnienia odwołania, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
W przedmiotowej sprawie bezspornym jest, iż odwołujące się konsorcjum podało w
ofercie nieprawdziwe informacje na temat doświadczenia Pana Z. B. dotyczące wartości
nadzorowanego przez niego kontraktu „Modernizacja Alej Jerozolimskich, odcinek Rondo
Zesłańców Syberyjskich do wiaduktu nad torami PKP, gdzie podano, iż wartość ta wynosiła
52 mln zł, podczas gdy w rzeczywistości było to 38.021.842,32 zł. Fakt ten spowodował
wykluczenie konsorcjum ZBM na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe dane mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. niezbędne jest wobec
tego łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i ich wpływ
na wynik postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowo-
skutkowym.
Wystąpienie pierwszej ze wskazanych przesłanek ma charakter bezsporny. Odwołujący
się potwierdził bowiem, iż złożona informacja dotycząca wartości wskazanego kontraktu,
była informacją nieprawdziwą.
W ocenie Izby w przedmiotowym postępowaniu zaszła również druga ze wskazanych
przesłanek. Informacja ta dotyczyła bowiem wykazania, iż odwołujący się ma wymagane
przez zamawiającego doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia. Fakt wykazania
żądanego doświadczenia był jednym z elementów, niezbędnych do uznania, iż wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Posiadanie wymaganego doświadczenia
determinowało więc udział odwołującego się w postępowaniu, co w przypadku, gdy
odwołujący się zaoferował najkorzystniejszą cenę, w oczywisty sposób wpływało na wynik
postępowania. Niewykazanie żądanego doświadczenia spowodowałoby bowiem, iż oferta
odwołującego nie byłaby w ogóle oceniana. Trudno tym samym stwierdzić, iż informacja o
posiadaniu stosownego doświadczenia przez wykonawcę, który zaoferował cenę najniższą,
nie ma wpływu na wynik postępowania, skoro między innymi od informacji tej zależy, czy
oferta ta zostanie uznana za najkorzystniejszą.
Izba nie podzieliła tu stanowiska odwołującego się, iż w sytuacji, gdy przedstawił on
informację nieprawdziwą, mającą wpływ na wynik postępowania, zamawiający – stosownie
do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – winien wezwać go do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń,
których dotyczyła informacja nieprawdziwa.
Zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp zamawiający jest obowiązany wezwać
do złożenia oświadczeń i dokumentów tych wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń i dokumentów albo którzy złożyli
wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty zawierające błędy.
Ustawodawca nie utożsamia jednak błędów zawartych w złożonych dokumentach i
oświadczeniach od nieprawdziwych informacji zawartych w ofercie wykonawcy. Wskazuje na
to treść art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, który rozróżnia informacje nieprawdziwe
(wskazane w pkt 2) od dokumentów zawierających błędy (pkt 3).
Redakcja przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 nie pozostawia wątpliwości, co do tego, iż w
przypadku, gdy wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, zamawiający ma bezwzględny obowiązek wykluczyć tego wykonawcę z
postępowania o udzielenie zamówienia. Ustawa nie przewiduje żadnej możliwości
sanowania nieprawdziwej informacji i nie statuuje obowiązku zamawiającego do wzywania
wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych.
Norma art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. ma charakter imperatywny. Zamawiający nie może
zaniechać zastosowania przywołanego przepisu, gdy wykonawca złoży oświadczenie, że
nieprawdziwe informacje pochodziły od osoby, którą wskazał na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie
zawierają, żadnej przesłanki ekskulpacyjnej, na którą w takiej sytuacji mógłby powołać się
wykonawca wobec zamawiającego. Wykonawcy składając ofertę oraz oświadczenia i
dokumenty wymagane przez Zamawiającego, zawarte w nich informacje czynią treścią
oświadczenia, które składają zamawiającemu w imieniu własnym. Udział w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego wymaga aktów staranności na każdym etapie, w
szczególności przy przygotowywaniu oferty i wymaganych zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp
oświadczeń i dokumentów. Skład orzekający Izby w pełni podziela tu stanowisko wyrażone w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2009 roku (KIO/UZP 99/09).
Należy zwrócić uwagę, iż przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie uzależnia
wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe, od wykazania winy tego
wykonawcy. Zamawiający nie ma, w ocenie Izby, obowiązku ustalania, czy działanie
wykonawcy ma charakter zawiniony, czy też nie.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż czynność wykluczenia odwołującego się z
postępowania nie nosiła cech bezprawności. Tym samym należało orzec jak w sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………