KIO/UZP 1435/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1023/09 KIO/UZP 1032/09 KIO/UZP 131/08 KIO/UZP 250/09 KIO/UZP 401/09 KIO/UZP 434/08 KIO/UZP 70/07 KIO/UZP 701/09 KIO/UZP 831/08 KIO/UZP 994/09 KIO/UZP 562/570/08 V Ca 117/07 V Ca 1889/07 VIII Ga 124/07 XIX Ga 195/09 XIX Ga 40/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1435/09
POSTANOWIENIE
z dnia 19 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 19 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę Przedsiębiorstwa Zaopatrzenia Farmaceutycznego
„Cefarm-Szczecin" Spółka Akcyjna, ul. Ziemowita 10, 71-717 Szczecin
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Międzychodzie, ul. Szpitalna 10, 64-400 Międzychód protestu z dnia
9 września 2009 r.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Farmaceutycznego
„Cefarm-Szczecin" Spółka Akcyjna, ul. Ziemowita 10, 71-717 Szczecin
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia
Farmaceutycznego „Cefarm-Szczecin" Spółka Akcyjna, ul. Ziemowita 10,
71-717 Szczecin;
2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzydzieści osiem
złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia
Farmaceutycznego „Cefarm-Szczecin" Spółka Akcyjna, ul. Ziemowita 10,
71-717 Szczecin.
U z a s a d n i e n i e
Skład orzekający Izby rozpatrując na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
odwołanie złożone przez Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Farmaceutycznego „Cefarm-
Szczecin" Spółka Akcyjna, ul. Ziemowita 10, 71-717 Szczecin zwane dalej „Odwołującym”
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego z możliwością składania ofert częściowych na sukcesywną dostawę
leków, Nr sprawy AG/ZP-08/2009, wszczętym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Międzychodzie, ul. Szpitalna 10, 64-400 Międzychód zwany dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 118209-2009 z dnia
23.07.2009 r. postanowił odrzucić odwołanie na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Przepis ten stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym, jeżeli
stwierdzi, że Odwołujący nie przekazał kopii odwołania Zamawiającemu, zgodnie z art. 184
ust. 2 Pzp, czyli przed upływem terminu do jego złożenia. Art. 184 ust. 2 Pzp wymaga, dla
skutecznego wniesienia odwołania, jednoczesnego przekazania kopii jego treści
Zamawiającemu.
Należy zauważyć, że art. 184 ust. 2 Pzp wymaga przekazania kopii odwołania
jednocześnie z jego wniesieniem do Prezesa UZP. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
KIO (np.: postanowienie KIO z dnia 16.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 70/07, postanowienie
KIO z dnia 11.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 131/08, postanowienie z dnia 20.05.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 434/08, postanowienie KIO z dnia 23.06.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
562/570/08, czy też postanowienie KIO z dnia 26.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 831/08)
oraz Sądów Okręgowych (np.: wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 12.07.2007 r.,
sygn. akt: VIII Ga 124/07, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 05.11.2007 r., sygn.
akt: V Ca 1889/07, czy też wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28.02.2008 r.,
sygn. akt: XIX Ga 40/08) do obowiązku przekazania kopii odwołania nie może mieć
zastosowania przepis zdania ostatniego powołanego przepisu, mówiący o tym, że termin jest
dochowany, jeżeli pismo zostanie złożone w placówce pocztowej operatora publicznego.
Zdanie ostatnie dotyczy wyłącznie wnoszenia pisma do Prezesa UZP, nie zaś
przekazywania kopii Zamawiającemu.
W stosunku do przekazania kopii odwołania zastosowanie winna mieć teoria
doręczenia, według której oświadczenie uważa się za złożone w momencie, w którym jego
treść dotarła do adresata w taki sposób, że mógł się z nią zapoznać. Oznacza to, że kopia
odwołania musi zostać doręczona Zamawiającemu najpóźniej w ostatnim dniu terminu do
złożenia odwołania. Podobne stanowisko zaprezentował Sąd Okręgowy w Warszawie
w wyroku z dnia 30.01.2007 r., sygn. akt: V Ca 117/07, stwierdzając, iż: „Mając na uwadze
ogólną zasadę rządzącą postępowaniem o zamówienie publiczne, tj. szybkość i cel jakiemu
służy powiadomienie zamawiającego o odwołaniu, tj. po pierwsze konieczność
poinformowania o jego treści innych zainteresowanych - wykonawców, po drugie jak
najszybsze powzięcie wiadomości o zakończeniu bądź nie postępowania wywołanego
protestem, a tym samym możliwość skutecznego zawarcia umowy z wykonawcą
najkorzystniejszej oferty, w ocenie Sądu Okręgowego, o zachowaniu terminu na przekazanie
kopii zamawiającemu i wywiązanie się z obowiązku jednoczesności możemy mówić wtedy,
gdy kopia tego odwołania dotrze do Zamawiającego w terminie przewidzianym na jego
wniesienie”.
Powyższe orzecznictwo jest dalej aktualne po nowelizacji Pzp z dnia 23.09.2008 r.,
w ramach którego określono tylko, że odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu rozstrzygnięcia protestu, a jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 – w terminie 5 dni. Zachowano wymóg jednoczesności przekazania odwołania
Zamawiającemu, precyzując, iż chodzi o jego treść. Potwierdza to orzecznictwo Izby (np.:
postanowienia z dnia 08.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 401/09, postanowienie z dnia
15.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 701/09, postanowienie z dnia 12.08.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 994/09, postanowienie z dnia 19.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1023/09, czy też
postanowienie z dnia 20.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1032/09). Podobnie wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 04.06.2009 r., sygn. akt: XIX Ga 195/09.
Wskazać należy także, że Ustawodawca łączy skutki doręczenia odwołania do
Prezesa Urzędu z dniem jego nadania w placówce pocztowej operatora publicznego, czego
nie można odnosić do przekazania kopii odwołania Zamawiającemu. Na Wykonawcy zaś
spoczywa obowiązek przekazania kopii treści odwołania Zamawiającemu w sposób
umożliwiający mu zapoznanie się z jego treścią (tak orzekła KIO w postanowieniu z dnia
13.03.2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 250/09, jak również w postanowieniu KIO z dnia
09.07.2009 r., sygn. akt: 803/09).
W niniejszym stanie faktycznym, termin do złożenia odwołania upływał 24.09.2009 r.
(rozstrzygniecie protestu nastąpiło w trybie art. 183 ust. 3 Pzp, poprzez jego brak - milczenie,
tj. oddalenie w dniu upływu ustawowego terminu na jego rozstrzygniecie, czyli w dniu
19.09.2009 r.). Z nadania listu poleconego wynika, że kopia odwołania została co prawda
nadana 24.09.2009 r., ale jej doręczenie Zamawiającemu nastąpiło dopiero 25.09.2009 r.
(zgodnie z informacją z wezwania do przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia
29.09.2009 r. oraz kopią odwołania, która otrzymał Zamawiający okazaną podczas
posiedzenia).
Z uwagi na bezsporną okoliczność, że wartość przedmiotowego zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,
odwołanie powinno być wniesione w terminie 5 dni od upływu terminu rozstrzygnięcia
protestu. Izba uznała że niniejszą kopie Zamawiający otrzymał w dniu 25.09.2009 r., czyli 1
dzień po upływie terminu na złożenie odwołania, który jest zarazem terminem na skuteczne
przekazanie jego kopii Zamawiającemu. Powyższy stan faktyczny został potwierdzony na
posiedzeniu przez Zamawiającego, jak również Odwołującego. Ten ostatni potwierdził
również, iż kopia odwołania nie została przekazana w jakikolwiek inny sposób w dniu
24.09.2009 r.
Przy wydaniu niniejszego postanowienia Izba uznała, że termin na wniesienie
protestu na czynność odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie pakietów nr 5, 6, 8, 9,
13,17 oraz 18 rozpoczął bieg z dniem jego prawidłowego powiadomienia przez
Zamawiającego, tj. w dniu 02.09.2009 r., a nie 21.08.2009 r.
Jednocześnie Izba ustaliła, że czynność Zamawiającego w dniu 02.09.2009 r. miała
miejsce wobec wszystkich Wykonawców wobec czego ostatni z terminów na wniesienie
protestu upłynął 09.09.2009 r., zaś brak rozstrzygnięcia protestu w trybie art. 183 ust. 3 Pzp
w dniu 19.09.2009 r. jest bezsporny miedzy stronami.
W tym stanie rzeczy, odwołanie należało odrzucić na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7
w związku z art. 184 ust. 2 Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 19 listopada 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 19 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę Przedsiębiorstwa Zaopatrzenia Farmaceutycznego
„Cefarm-Szczecin" Spółka Akcyjna, ul. Ziemowita 10, 71-717 Szczecin
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Międzychodzie, ul. Szpitalna 10, 64-400 Międzychód protestu z dnia
9 września 2009 r.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Farmaceutycznego
„Cefarm-Szczecin" Spółka Akcyjna, ul. Ziemowita 10, 71-717 Szczecin
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia
Farmaceutycznego „Cefarm-Szczecin" Spółka Akcyjna, ul. Ziemowita 10,
71-717 Szczecin;
2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 3 038 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzydzieści osiem
złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia
Farmaceutycznego „Cefarm-Szczecin" Spółka Akcyjna, ul. Ziemowita 10,
71-717 Szczecin.
U z a s a d n i e n i e
Skład orzekający Izby rozpatrując na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
odwołanie złożone przez Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Farmaceutycznego „Cefarm-
Szczecin" Spółka Akcyjna, ul. Ziemowita 10, 71-717 Szczecin zwane dalej „Odwołującym”
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego z możliwością składania ofert częściowych na sukcesywną dostawę
leków, Nr sprawy AG/ZP-08/2009, wszczętym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Międzychodzie, ul. Szpitalna 10, 64-400 Międzychód zwany dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 118209-2009 z dnia
23.07.2009 r. postanowił odrzucić odwołanie na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze
zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Przepis ten stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu niejawnym, jeżeli
stwierdzi, że Odwołujący nie przekazał kopii odwołania Zamawiającemu, zgodnie z art. 184
ust. 2 Pzp, czyli przed upływem terminu do jego złożenia. Art. 184 ust. 2 Pzp wymaga, dla
skutecznego wniesienia odwołania, jednoczesnego przekazania kopii jego treści
Zamawiającemu.
Należy zauważyć, że art. 184 ust. 2 Pzp wymaga przekazania kopii odwołania
jednocześnie z jego wniesieniem do Prezesa UZP. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
KIO (np.: postanowienie KIO z dnia 16.01.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 70/07, postanowienie
KIO z dnia 11.03.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 131/08, postanowienie z dnia 20.05.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 434/08, postanowienie KIO z dnia 23.06.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
562/570/08, czy też postanowienie KIO z dnia 26.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 831/08)
oraz Sądów Okręgowych (np.: wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 12.07.2007 r.,
sygn. akt: VIII Ga 124/07, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 05.11.2007 r., sygn.
akt: V Ca 1889/07, czy też wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28.02.2008 r.,
sygn. akt: XIX Ga 40/08) do obowiązku przekazania kopii odwołania nie może mieć
zastosowania przepis zdania ostatniego powołanego przepisu, mówiący o tym, że termin jest
dochowany, jeżeli pismo zostanie złożone w placówce pocztowej operatora publicznego.
Zdanie ostatnie dotyczy wyłącznie wnoszenia pisma do Prezesa UZP, nie zaś
przekazywania kopii Zamawiającemu.
W stosunku do przekazania kopii odwołania zastosowanie winna mieć teoria
doręczenia, według której oświadczenie uważa się za złożone w momencie, w którym jego
treść dotarła do adresata w taki sposób, że mógł się z nią zapoznać. Oznacza to, że kopia
odwołania musi zostać doręczona Zamawiającemu najpóźniej w ostatnim dniu terminu do
złożenia odwołania. Podobne stanowisko zaprezentował Sąd Okręgowy w Warszawie
w wyroku z dnia 30.01.2007 r., sygn. akt: V Ca 117/07, stwierdzając, iż: „Mając na uwadze
ogólną zasadę rządzącą postępowaniem o zamówienie publiczne, tj. szybkość i cel jakiemu
służy powiadomienie zamawiającego o odwołaniu, tj. po pierwsze konieczność
poinformowania o jego treści innych zainteresowanych - wykonawców, po drugie jak
najszybsze powzięcie wiadomości o zakończeniu bądź nie postępowania wywołanego
protestem, a tym samym możliwość skutecznego zawarcia umowy z wykonawcą
najkorzystniejszej oferty, w ocenie Sądu Okręgowego, o zachowaniu terminu na przekazanie
kopii zamawiającemu i wywiązanie się z obowiązku jednoczesności możemy mówić wtedy,
gdy kopia tego odwołania dotrze do Zamawiającego w terminie przewidzianym na jego
wniesienie”.
Powyższe orzecznictwo jest dalej aktualne po nowelizacji Pzp z dnia 23.09.2008 r.,
w ramach którego określono tylko, że odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia
doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu rozstrzygnięcia protestu, a jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 – w terminie 5 dni. Zachowano wymóg jednoczesności przekazania odwołania
Zamawiającemu, precyzując, iż chodzi o jego treść. Potwierdza to orzecznictwo Izby (np.:
postanowienia z dnia 08.04.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 401/09, postanowienie z dnia
15.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 701/09, postanowienie z dnia 12.08.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 994/09, postanowienie z dnia 19.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1023/09, czy też
postanowienie z dnia 20.08.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1032/09). Podobnie wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 04.06.2009 r., sygn. akt: XIX Ga 195/09.
Wskazać należy także, że Ustawodawca łączy skutki doręczenia odwołania do
Prezesa Urzędu z dniem jego nadania w placówce pocztowej operatora publicznego, czego
nie można odnosić do przekazania kopii odwołania Zamawiającemu. Na Wykonawcy zaś
spoczywa obowiązek przekazania kopii treści odwołania Zamawiającemu w sposób
umożliwiający mu zapoznanie się z jego treścią (tak orzekła KIO w postanowieniu z dnia
13.03.2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 250/09, jak również w postanowieniu KIO z dnia
09.07.2009 r., sygn. akt: 803/09).
W niniejszym stanie faktycznym, termin do złożenia odwołania upływał 24.09.2009 r.
(rozstrzygniecie protestu nastąpiło w trybie art. 183 ust. 3 Pzp, poprzez jego brak - milczenie,
tj. oddalenie w dniu upływu ustawowego terminu na jego rozstrzygniecie, czyli w dniu
19.09.2009 r.). Z nadania listu poleconego wynika, że kopia odwołania została co prawda
nadana 24.09.2009 r., ale jej doręczenie Zamawiającemu nastąpiło dopiero 25.09.2009 r.
(zgodnie z informacją z wezwania do przystąpienia do postępowania odwoławczego z dnia
29.09.2009 r. oraz kopią odwołania, która otrzymał Zamawiający okazaną podczas
posiedzenia).
Z uwagi na bezsporną okoliczność, że wartość przedmiotowego zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp,
odwołanie powinno być wniesione w terminie 5 dni od upływu terminu rozstrzygnięcia
protestu. Izba uznała że niniejszą kopie Zamawiający otrzymał w dniu 25.09.2009 r., czyli 1
dzień po upływie terminu na złożenie odwołania, który jest zarazem terminem na skuteczne
przekazanie jego kopii Zamawiającemu. Powyższy stan faktyczny został potwierdzony na
posiedzeniu przez Zamawiającego, jak również Odwołującego. Ten ostatni potwierdził
również, iż kopia odwołania nie została przekazana w jakikolwiek inny sposób w dniu
24.09.2009 r.
Przy wydaniu niniejszego postanowienia Izba uznała, że termin na wniesienie
protestu na czynność odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie pakietów nr 5, 6, 8, 9,
13,17 oraz 18 rozpoczął bieg z dniem jego prawidłowego powiadomienia przez
Zamawiającego, tj. w dniu 02.09.2009 r., a nie 21.08.2009 r.
Jednocześnie Izba ustaliła, że czynność Zamawiającego w dniu 02.09.2009 r. miała
miejsce wobec wszystkich Wykonawców wobec czego ostatni z terminów na wniesienie
protestu upłynął 09.09.2009 r., zaś brak rozstrzygnięcia protestu w trybie art. 183 ust. 3 Pzp
w dniu 19.09.2009 r. jest bezsporny miedzy stronami.
W tym stanie rzeczy, odwołanie należało odrzucić na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7
w związku z art. 184 ust. 2 Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………