Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1669/09

POSTANOWIENIE
z dnia 7 stycznia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Anna Packo
Ewa Sikorska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 7 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Wojciecha Ferenca prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usług Hydrotechniczno–Melioracyjnych z siedzibą w Ozimku,
ul. Gen.Wł. Sikorskiego 5/2, 46-040 Ozimek od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Lublinie, ul. Karłowicza 4,
20-027 Lublin protestu z dnia 28 października 2009 r.

orzeka:
1.odrzuca odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Wojciecha Ferenca prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrotechniczno–Melioracyjnych z siedzibą
w Ozimku, ul. Gen.Wł. Sikorskiego 5/2, 46-040 Ozimek i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Wojciecha Ferenca prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrotechniczno–Melioracyjnych
z siedzibą w Ozimku, ul. Gen.Wł. Sikorskiego 5/2, 46-040 Ozimek,

2) dokonać zwrotu kwoty 5 556 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych
na rzecz Wojciecha Ferenca prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Usług Hydrotechniczno–Melioracyjnych z siedzibą w Ozimku,
ul. Gen.Wł. Sikorskiego 5/2, 46-040 Ozimek.

U z a s a d n i e n i e

Wojewódzki Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Lublinie, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Rozbudowę wału przeciwpowodziowego rzeki Wisły w dolinie Puławsko-
Parchacko-Bochotnickiej w km 0+000-4+580, ob. 1 w km 3+203-4+580, gm. i m. Kazimierz
Dolny, pow. Puławy”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone
w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 23 października 2009 r.
W dniu 28 października 2009 r. (pismem z tej samej daty) Wojciech Ferenc
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Hydrotechniczno–
Melioracyjnych z siedzibą w Ozimku, zwany dalej „Odwołującym” złożył protest na
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ” oraz na
treść ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, który Zamawiający rozstrzygnął, poprzez jego
oddalenie (pismem z dnia 4 listopada 2009 r., które Odwołujący otrzymał w tej samej dacie).
Odwołujący w dniu 9 października 2009 r. (data nadania listu poleconego w placówce
pocztowej operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię
odwołania.
W proteście, a następnie w odwołaniu, Odwołujący kwestionował treść pkt IV.2.1
SIWZ oraz III.2 ogłoszenia o udzielenie zamówienia, stosownie do którego wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia winni wykazać się wykonaniem w ciągu pięciu lat
przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, dwóch robót budowlanych związanych
z wykonaniem, modernizacją lub rozbudową wałów przeciwpowodziowych lub zapór
zbiorników wodnych o łącznej długości nie mniejszej niż 3,5 km i łącznej wartości brutto nie
mniejszej niż 3.000.000,00 zł, wnosząc o jego modyfikację.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż odwołanie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 w związku z art. 184 ust. 1a ustawy Pzp. Stosownie do wyżej
przywołanego przepisu odwołanie podlega odrzuceniu na posiedzeniu niejawnym, bez

merytorycznego rozpoznania podniesionych w nim zarzutów, jeżeli w postępowaniu o
wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (tzw. „progi unijne”) odwołanie dotyczy innych czynności niż
wymienione w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp.
Wartość szacunkowa niniejszego zamówienia zgodnie z wyjaśnieniami
Zamawiającego udzielonymi do akt sprawy na piśmie (pismo z dnia 13 listopada 2009 r.)
wynosi 7.632.642,42 zł, co stanowi równowartość 1.968.647,29 euro. Nadto przedmiot
zamówienia objęty niniejszym postępowaniem stanowią roboty budowlane, co potwierdza
opis przedmiotu zamówienia zawarty w postanowieniach SIWZ oraz treść ogłoszenia o
zamówieniu, zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych
Wskazana wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia oraz okoliczność, że
postępowanie dotyczy robót budowlanych, świadczą o tym, że postępowanie prowadzone
jest na zasadach określonych dla zamówień o mniejszej wartości, tj. zamówień poniżej
wartości progów unijnych, a których wartości zostały określone w przepisach rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 241, poz. 1762) wydanego na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Bezsprzecznie zatem ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem
postępowania wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia na poziomie 1.968.647,29 euro
mieści się poniżej wartości progów unijnych, określonych w przepisach przywołanego
rozporządzenia.
Zgodnie z art. 184 ust. 1a ustawy Pzp, w postępowaniu o wartości mniejszej niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (czyli dla robót
budowlanych wartość poniżej 5 150 000 euro), odwołanie przysługuje wyłącznie od
rozstrzygnięcia protestu dotyczącego czynności Zamawiającego enumeratywnie
wymienionych w tym przepisie, tj.: wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z
wolnej ręki i zapytania o cenę, opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia oferty. Oznacza to
więc, że ustawodawca ograniczył prawo do odwoływania się w postępowaniach o mniejszej
wartości wyłącznie do opisu przez zamawiającego sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Opierając się na wykładni językowej, Izba stwierdziła, że w katalogu tych czynności
nie ujęto przypadków czynności opisu warunków udziału w postępowaniu przez
Zamawiającego, czy to w ogłoszeniu o zamówieniu, czy to w SIWZ, lecz czynność opisu
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co oznacza, że odwołanie
w tym pierwszym przypadku nie przysługuje. W przedmiotowym stanie faktycznym

Odwołujący domagał się powtórzenia wadliwej czynności Zamawiającego dotyczącej
określenia warunków, jakie winni spełniać wykonawcy biorący udział w postępowaniu,
poprzez modyfikację zaskarżonego zapisu w treści SIWZ i treści ogłoszenia.
Opis warunków udziału w postępowaniu nie jest pojęciem tożsamym z pojęciem „opis
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu”. Ustawodawca rozróżnił
bowiem w ustawie Pzp warunki udziału w postępowaniu od sposobu oceny ich spełniania, na
co wyraźnie wskazuje art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nakazujący podanie w SIWZ zarówno
opisu warunków udziału w postępowaniu, jak i opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia
tych warunków. Podobne rozróżnienie znajduje się w art. 41 pkt 7 ustawy Pzp dotyczącym
treści ogłoszenia o zamówieniu w przetargu nieograniczonym, a także, w stosunku do innych
trybów, w art. 48 ust. 2 pkt 6, art. 63 ust. 2 pkt 5, art. 75 ust. 2 pkt 9 ustawy Pzp.
Opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, to określenie
sposobu, w jaki Zamawiający będzie oceniał, czy dany wykonawca będzie spełniał warunki
udziału w postępowaniu, na zasadzie metody zero-jedynkowej („spełnia – nie spełnia”)
poprzez przedłożenie wymaganego dokumentu lub oświadczenia na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy też, jak w przetargu ograniczonym, np.
poprzez punktację mającą wyłonić 5 wykonawców spełniających warunki udziału w
postępowaniu w stopniu najwyższym. Natomiast opis warunków udziału
w postępowaniu stanowi konkretyzacje blankietowych wymogów ustawowych, określonych
w art. 22 ust.1 ustawy Pzp. Opis ten ma być - zgodnie z art. 22 ust. 2 ustawy Pzp - dokonany
przez Zamawiającego w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia w danym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Reasumując, tak wykładania językowa, jak i wykładania systemowa w ramach
wskazanych przepisów ustawy Pzp wskazuje, że jeśli Odwołujący kwestionuje czynność
opisu warunków udziału w postępowaniu, czyli - jak w tym wypadku - postawiony przez
Zamawiającego warunek doświadczenia wymaganego od wykonawcy w realizacji robót
budowlanych, czynność ta nie podlega zaskarżeniu w trybie odwołania dla zamówień poniżej
progów unijnych. Powyższe jest zgodne ze stanowiskiem wyrażonym m.in. w wyroku SO w
Bydgoszczy w sprawie o sygn. akt VIII Ga 98/09 oraz postanowieniami KIO m.in. w
sprawach o sygn. akt: KIO/UZP 371/09, KIO/UZP 462/09 i KIO/UZP 840/09. Nadto podnieść
należy, iż SN w uchwale z dnia 10 grudnia 2009 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 110/09
jednoznacznie stwierdził, iż „odwołanie, które przysługuje na podstawie art. 184 ust. 1a pkt 2
ustawy z dnia 25 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2007 r.,
Nr 223, poz. 1655 ze zm.), nie obejmuje rozstrzygnięcia protestu dotyczącego opisu
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”, a ponieważ
odwołanie wniesione przez Odwołującego dotyczy opisu warunku udziału w postępowaniu, a
więc innego zakresu niż określone w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp Izba uznała, iż

przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 8 w związku z
art. 184 ust. 1a ustawy Pzp.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Lublinie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………