KIO/UZP 219/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 103/07 KIO/UZP 1176/09 KIO/UZP 1244/09 KIO/UZP 1245/09 UZP/ZO/0-1700/05 UZP/ZO/1 -1879/06 UZP/ZO/1-1879/06 VIII Ga 244/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 219/10
POSTANOWIENIE
z dnia 29 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Piotr Kozłowski
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 24 marca 2010 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna, ul.
Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o., ul. Klonowica 5, 71-241 Szczecin
protestu / protestów* 22 stycznia 2010 r. wniesionego do zamawiającego przy udziale XXX
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się
oraz:
1) wykonawcy PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz;
2) wykonawcy H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., ul. 28 czerwca
1956 r. nr 223/229, 60-965 Poznań
– zgłaszających swoje przystąpienie po stronie zamawiającego*
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna, ul.
Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna, ul. Obornicka 46,
Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 643 zł 04 gr (słownie: cztery tysiące sześćset czterdzieści
trzy złote cztery grosze) przez Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna, ul. Obornicka
46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska na rzecz Tramwaje Szczecińskie Sp. z
o.o., ul. Klonowica 5, 71-241 Szczecin, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego i kosztów dojazdu;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy) przez XXX
na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna, ul.
Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Tramwaje Szczecińskie Spółka z o.o., ul. Sebastian Klonowica 5, 71-241
Szczecin, wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawę 6 szt.
fabrycznie nowych przegubowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych
tramwajów wraz ze specjalistycznym wyposażeniem obsługowym oraz pakietem
naprawczym”.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), zwanej dalej
w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
13.05.2009 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 91-131457.
14.01.2010 r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej informacje o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A. Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z
o.o., ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 223/229, 60-965 Poznań, gdyż treść oferty nie
odpowiada treści rozdz. XV pkt 4.8.1. lit. a specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
22.01.2010 r. wykonawca Solaris Bus&Coach SA, ul. Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle,
wniósł protest na czynności zamawiającego polegających na:
1) dokonaniu powtórnej oceny ofert bez uwzględnienia oferty protestującego;
2) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PESA.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył art. 7 i art. 191 ust. 2 Pzp, gdyż
zamawiający bezzasadnie dokonał powtórnej oceny ofert bez uwzględnienia oferty złożonej
przez protestującego, która to oferta podlegała również ocenie podczas dokonywanej
poprzednio przez Zamawiającego ocenie ofert.
Protestujący wnosi o:
1) unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) powtórzenie czynności oceny i badania ofert;
3) odrzucenie ofert wykonawców H. Cegielski Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o.
oraz ewentualnie PESA Bydgoszcz S.A.;
4) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez protestującego.
Argumentacja protestującego:
Zamawiający 14.01.2010 r. umieścił na swojej stronie internetowej informację o
dokonaniu powtórnej oceny ofert oraz wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o
udzielnie zamówienia o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę 6 sztuk fabrycznie nowych przegubowych, wieloczłonowych
niskopodłogowych tramwajów wraz ze specjalistycznym wyposażeniem obsługowym oraz
pakietem naprawczym.
Postępowanie to odbyło się w trybie powtórzenia czynności dokonanej już uprzednio
przez zamawiającego (24.07.2009 r.), albowiem na skutek wniesionych uprzednio przez
wykonawców środków ochrony praewnej, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 15
października 2009 r. sygn. KIO/UZP 1244/09, podtrzymanym wyrokiem Sądu Okręgowego w
Szczecinie, nakazała zamawiającemu „powtórzenie czynności oceny ofert".
Bezspornym w sprawie jest, że w tym postępowaniu zostały złożone trzy oferty, w tym
oferta protestującego. Konsekwentnie zatem przyjąć należy, że zamawiający jest
zobowiązany podczas dokonywania czynności powtórnej oceny ofert do oceny wszystkich
złożonych uprzednio ofert, bez względu na końcowe losy tych ofert w pierwotnie
rozstrzygniętym postępowaniu. Wskazany powyżej wyrok KIO nie różnicuje sytuacji
wykonawców podczas nakazanej powtórnie dokonywanej czynności. Wręcz przeciwnie, jego
istotą jest danie zamawiającemu możliwości powtórnego zbadania wszystkich ofert, a co za
tym idzie rozważenia wszystkich poczynionych uprzednio ustaleń w celu uniknięcia
popełnionych wówczas, a wykazanych w trakcie postępowania przed KIO nieprawidłowości.
Zamawiający zatem musi ponownie ustosunkować się do złożonych ofert bez względu na
fakt, iż rozstrzygnięcie mogłoby potencjalnie stanowić wyłącznie powtórzenie wcześniejszej
decyzji.
Kasatoryjny charakter wyroku KIO (oraz sądu) w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego przesądza, że zamawiający zobligowany jest zastosować się bezpośrednio i
ściśle do treści wyroku. W wyroku zaś wprost ustanowiono nakaz „powtórnej oceny ofert".
Zamawiający nie może zatem dokonać żadnej własnej ingerencji czy oceny zaistniałego
stanu faktycznego i prawnego, czy też oceny ofert „wybiórczo”, ograniczając się tylko do
jednej lub niektórych z nich. Wyrok KIO oraz sądu cofa bowiem niejako całe postępowanie
do wskazanej w sentencji wyroku fazy, bez dokonywania żadnych modyfikacji, ani tym
bardziej dania uprawnienia zamawiającemu do pominięcia podczas fazy powtórnej oceny
ofert, jednej ze złożonych ofert.
Podobne stanowisko w prezentowanej kwestii zajmuje orzecznictwo. Przykładowo
przywołać można treść wyroku Zespołu Arbitrów z 3 lipca 2006 (sygn. UZP/ZO/1 -1879/06),
w którym wskazano: »Zgodnie z sentencją wyroku zamawiający został zobowiązany do
dokonania „powtórnej oceny ofert". Użycie liczby mnogiej nie pozostawia wątpliwości, że
powtórnej ocenie musiały być poddane wszystkie ważne oferty uczestniczące w tym
postępowaniu. Z dniem uprawomocnienia się wyroku Zespołu Arbitrów poprzednio dokonana
ocena ofert utraciła swą ważność«.
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający w ogóle nie odniósł się do oferty
wykonawcy Solaris, poprzestając wyłącznie na wskazaniu oferty zwycięskiej tj. wykonawcy
PESA. Tym samym zamawiający nie tylko nie zastosował się do treści wspomnianego
powyżej wyroku KIO oraz Sądu, naruszając w ten sposób wskazane przepisy ustawy, ale
potencjalnie pozbawił także wykonawców prawa wnoszenia przysługujących im na mocy
przepisów ustawy środków odwoławczych, w dalej idącej konsekwencji zaś pozbawił
wykonawców możliwości uzyskania zamówienia.
26.01.2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu protestu.
29.01.2010 r. wykonawca H. Cegielski złożył pismo w sprawie przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
29.01.2010 r. wykonawca PESA złożył pismo w sprawie przystąpienia do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
29.01.2010 r. zamawiający odrzucił protest, jako wniesiony przez podmiot
nieuprawniony.
Argumentacja zamawiającego:
Zamawiający nie może się zgodzić z zarzutami protestującego z następujących
powodów:
(1)
24.07.2009 r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty protestującego z uwagi na
sprzeczność treści jego oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Od
powyższego rozstrzygnięcia protestujący wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej
przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, która postanowieniem z 14 października 2009
r. (sygn. akt: KIO/UZP 1245/09) odrzuciła odwołanie. Sytuacja taka, zgodnie z treścią art.
182 ust. 2 pkt 3 Pzp oznacza, iż protest został ostatecznie rozstrzygnięty, a oferta
protestującego prawomocnie odrzucona. Sytuacji tej nie zmienił fakt wniesienia przez
protestującego skargi na orzeczenie KIO odrzucające odwołanie, która to skarga została
odrzucona przez Sąd Okręgowy w Szczecinie postanowieniem z dnia 30 grudnia 2009 r.
(sygn. akt VIII Ga 244/09).
14 października 2009 r. protestujący przestał być zatem wykonawcą w przedmiotowym
postępowaniu. Skoro tak, to nie jest on podmiotem uprawnionym do wniesienia protestu.
(2)
Ponadto należy wskazać, iż protestujący błędnie przyjmuje, że skoro w wyniku odwołania
od rozstrzygnięcia protestu wniesionego przez innego wykonawcę, KIO nakazała
zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert, to był on zobligowany do dokonania
badania i oceny wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, niezależnie od ich losu
prawnego wynikającego z pierwotnego rozstrzygnięcia postępowania. Konsekwentnie zatem,
badaniu i ocenie winna zostać także poddana oferta protestującego.
Stanowisko powyższe zasadza się na błędnym rozumieniu znaczenia orzeczenia KIO
nakazującego zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert. Wynikająca z niego
ponowna ocena odnosiła się do wszystkich ważnych ofert, a więc oferty wykonawcy H.
Cegielski Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. oraz oferty wykonawcy PESA Bydgoszcz
S.A. Oferta protestującego nie mogła zostać przez zamawiającego poddana ponownej
ocenie, bowiem utraciła ona status oferty ważnej, w związku z jej prawomocnym
odrzuceniem, co zostało wskazane wyżej.
Wbrew temu co twierdzi protestujący, przywołane w proteście orzeczenie Zespołu
Arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z 3 lipca 2006 r. (UZP/ZO/1-1879/06)
nie potwierdza stanowiska przedstawionego przez protestującego. Przede wszystkim zostało
ono wydane w diametralnie innym stanie faktycznym, w którym wykonawca, którego oferta
została odrzucona skutecznie zaskarżył tę decyzję zamawiającego, a Zespół Arbitrów
uznając jego racje nakazał ponowną ocenę ofert. Realizując powyższy wyrok zamawiający
dokonał ponownej oceny wszystkich ofert, przy czym – co istotne – żadna z tych ofert nie
została skutecznie odrzucona w wyniku pierwszego rozstrzygnięcia postępowania.
Zamawiający ponownie rozstrzygnął postępowanie w ten sam sposób, tj. wybrał ofertę
wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą także za pierwszym razem.
Na ponowny wybór tej oferty protest wniósł ten sam wykonawca, a następnie od
rozstrzygnięcia protestu odwołał się do Zespołu Arbitrów. W uzasadnieniu odwołania
wskazał, iż po pierwszym wyroku Zespołu Arbitrów zamawiający powinien był dokonać
oceny jego oferty oraz zestawić tę ocenę z uprzednio dokonaną oceną drugiej oferty, tj.
złożonej przez wyłonionego wykonawcę. Odnosząc się właśnie do powyższego stanowiska
odwołującego się wykonawcy Zespół Arbitrów wskazał, iż „Użycie liczby mnogiej nie
pozostawia wątpliwości, że powtórnej ocenie musiały być poddane wszystkie ważne oferty
uczestniczące w tym postępowaniu". Ponadto należy zwrócić uwagę na fakt, iż arbitrzy nie
orzekli, że w ponownej ocenie biorą udział wszystkie złożone oferty, ale wszystkie ważne
oferty uczestniczące w postępowaniu. A contrario, ponownej ocenie nie podlegają oferty
nieważne, a więc prawomocnie odrzucone.
Zamawiający powołuje się na wyrok KIO z 23 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
103/07), w którym skład orzekający, podążając utrwaloną linią orzeczniczą, uznał wprost, że
„Czynności polegające na wyborze oferty po dokonaniu ponownej oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty,
nawet tych, którzy w postępowaniu już nie uczestniczą, bo nie wnieśli środków ochrony
prawnej ani też nie przyłączyli się do postępowania protestacyjnego, nie są prawidłowe i
powinny zostać unieważnione".
Identyczne stanowisko znalazło wyraz w wyroku z 14 lipca 2005 r. (UZP/ZO/0-1700/05),
w którym Zespół Arbitrów nie pozostawił wątpliwości, że „Dokonując ponownej oceny ofert
Zamawiający brał również pod uwagę i oceniał ofertę skutecznie odrzuconą. Zamawiający
dopuszczając do badania i oceny tę ofertę naruszył zasadę równego traktowania
wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych". Wyrok ten
wprost odnosi się do żądania protestującego, by zamawiający dokonał kolejnej oceny ofert,
tym razem z udziałem jego oferty. Powyższy wyrok jednoznacznie wskazuje, iż czynność
taka stałaby w sprzeczności z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, a
zamawiający postąpił prawidłowo dokonując ponownej oceny ofert z wyłączeniem oferty
protestującego.
05.02.2010 r. wykonawca Solaris złożył odwołanie:
Wnoszący odwołanie podtrzymuje w całości swoje zarzuty i argumentację zawartą w
złożonym proteście z uwagi na ich nieuwzględnienie przez zamawiającego.
26.02.2010 r. wykonawca PESA Bydgoszcz przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
19.03.2010 r. wykonawca H. Cegielski przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp,
gdyż zarówno protest, jak i odwołanie zostały wniesione przez podmiot do tych
czynności nieuprawniony.
Izba ustaliła następujące terminy czynności dokonywanych zarówno przez
zamawiającego, jak i odwołującego:
1) 24.07.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty wykonawcy Solaris
Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowo-Osiedle;
2) 31.07.2009 r. wykonawca Solaris Bus & Coach S.A. wniósł protest wobec ww.
czynności zamawiającego;
3) 12.08.2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości;
4) 24.08.2009 r. wykonawca Solaris wniósł odwołanie;
5) 14.10.2009 r. KIO postanowieniem (sygn. akt KIO/UZP 1245/09) odrzuciła odwołanie
ze względu na wniesienie odwołania z uchybieniem terminów określonych w ustawie,
na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp;
6) 30.12.2009 r. Sąd Okręgowy w Szczecinie utrzymał w mocy postanowienie KIO
(sygn. akt 8GA244/09);
7) 14.01.2010 r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o
ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty;
8) 22.01.2010 r. wykonawca Solaris Bus&Coach SA, ul. Obornicka 46, Bolechowo-
Osiedle, wniósł protest na czynności zamawiającego polegających na:
a) dokonaniu powtórnej oceny ofert bez uwzględnienia oferty protestującego,
b) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PESA;
9) 29.01.2010 r. zamawiający odrzucił protest, jako wniesiony przez podmiot
nieuprawniony;
10) 05.02.2010 r. wykonawca Solaris złożył odwołanie. Wnoszący odwołanie podtrzymuje
w całości swoje zarzuty i argumentację zawartą w złożonym proteście z uwagi na ich
nieuwzględnienie przez zamawiającego.
W tym stanie faktycznym sprawy, Izba stwierdziła, iż podmiot wnoszący zarówno protest,
jak i odwołanie był podmiotem do tych czynności nieuprawnionym.
Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 11 Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w
sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący utracił, w ocenie Izby, status wykonawcy, który mógłby skutecznie korzystać
ze środków ochrony prawnej w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu z upływem
terminu do wniesienia odwołania, co zostało potwierdzone postanowieniem Krajowej Izby
Odwoławczej z 14.10.2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1245/09) o odrzuceni odwołania ze
względu na wniesienie odwołania z uchybieniem terminów określonych w ustawie, na
podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp. Odwołujący utracił status wykonawcy, zgodnie z definicją
przepisu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp.
W zakresie zaś możliwości uznania, iż odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia
protestu jak i odwołania, jako innej osobie wymienionej w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp,
przepis ten odnosi się do osób, które zamierzają ubiegać się o udzielenie zamówienia
publicznego i na etapie ogłoszenia o zamówieniu czy też publikacji specyfikacji stwierdzają
naruszenia przepisów przez zamawiającego mogące mieć wpływ na możliwość złożenia,
przez te osoby oferty, czyli ubiegania się o udzielenie zamówienia. Są to więc osoby nie
zdefiniowane przepisem art. 2 pkt 11 Pzp.
Powyższe znajduje swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, choćby w wyroku z dnia 18 września 2009 roku o sygn. akt KIO/UZP
1176/09, gdzie skład orzekający Izby odrzucając odwołanie stwierdził, iż „Brak uprawnienia
do wnoszenia danego środka ochrony prawnej, dotyczy zarówno sytuacji, w której protest
bądź odwołanie składane są przez niewłaściwie umocowanego pełnomocnika protestującego
czy odwołującego się, jak też okoliczności, w których podmiot korzystający ze środków
ochrony prawnej nie może uczestniczyć w postępowaniach protestacyjnych, gdyż sam jest
podmiotem do powyższego nieuprawnionym”.
W związku z powyższym, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3 600 zł i koszty dojazdu w kwocie 1 043 zł 04 gr razem 4 643 zł 04
gr na podstawie faktur złożonych do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz.
1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na
niniejsze wyrok/postanowienie* – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_______
*
niepotrzebne skreślić
POSTANOWIENIE
z dnia 29 marca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Piotr Kozłowski
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 24 marca 2010 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna, ul.
Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o., ul. Klonowica 5, 71-241 Szczecin
protestu / protestów* 22 stycznia 2010 r. wniesionego do zamawiającego przy udziale XXX
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się
oraz:
1) wykonawcy PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz;
2) wykonawcy H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., ul. 28 czerwca
1956 r. nr 223/229, 60-965 Poznań
– zgłaszających swoje przystąpienie po stronie zamawiającego*
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna, ul.
Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna, ul. Obornicka 46,
Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 643 zł 04 gr (słownie: cztery tysiące sześćset czterdzieści
trzy złote cztery grosze) przez Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna, ul. Obornicka
46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska na rzecz Tramwaje Szczecińskie Sp. z
o.o., ul. Klonowica 5, 71-241 Szczecin, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego i kosztów dojazdu;
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy) przez XXX
na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 12 778 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Solaris Bus & Coach Spółka Akcyjna, ul.
Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owińska.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Tramwaje Szczecińskie Spółka z o.o., ul. Sebastian Klonowica 5, 71-241
Szczecin, wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawę 6 szt.
fabrycznie nowych przegubowych, wieloczłonowych, całkowicie niskopodłogowych
tramwajów wraz ze specjalistycznym wyposażeniem obsługowym oraz pakietem
naprawczym”.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), zwanej dalej
w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
13.05.2009 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2009/S 91-131457.
14.01.2010 r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej informacje o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz
S.A. Bydgoszcz, ul. Zygmunta Augusta 11;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z
o.o., ul. 28 Czerwca 1956 r. nr 223/229, 60-965 Poznań, gdyż treść oferty nie
odpowiada treści rozdz. XV pkt 4.8.1. lit. a specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
22.01.2010 r. wykonawca Solaris Bus&Coach SA, ul. Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle,
wniósł protest na czynności zamawiającego polegających na:
1) dokonaniu powtórnej oceny ofert bez uwzględnienia oferty protestującego;
2) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PESA.
Zdaniem protestującego zamawiający naruszył art. 7 i art. 191 ust. 2 Pzp, gdyż
zamawiający bezzasadnie dokonał powtórnej oceny ofert bez uwzględnienia oferty złożonej
przez protestującego, która to oferta podlegała również ocenie podczas dokonywanej
poprzednio przez Zamawiającego ocenie ofert.
Protestujący wnosi o:
1) unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) powtórzenie czynności oceny i badania ofert;
3) odrzucenie ofert wykonawców H. Cegielski Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o.
oraz ewentualnie PESA Bydgoszcz S.A.;
4) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez protestującego.
Argumentacja protestującego:
Zamawiający 14.01.2010 r. umieścił na swojej stronie internetowej informację o
dokonaniu powtórnej oceny ofert oraz wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o
udzielnie zamówienia o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę 6 sztuk fabrycznie nowych przegubowych, wieloczłonowych
niskopodłogowych tramwajów wraz ze specjalistycznym wyposażeniem obsługowym oraz
pakietem naprawczym.
Postępowanie to odbyło się w trybie powtórzenia czynności dokonanej już uprzednio
przez zamawiającego (24.07.2009 r.), albowiem na skutek wniesionych uprzednio przez
wykonawców środków ochrony praewnej, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 15
października 2009 r. sygn. KIO/UZP 1244/09, podtrzymanym wyrokiem Sądu Okręgowego w
Szczecinie, nakazała zamawiającemu „powtórzenie czynności oceny ofert".
Bezspornym w sprawie jest, że w tym postępowaniu zostały złożone trzy oferty, w tym
oferta protestującego. Konsekwentnie zatem przyjąć należy, że zamawiający jest
zobowiązany podczas dokonywania czynności powtórnej oceny ofert do oceny wszystkich
złożonych uprzednio ofert, bez względu na końcowe losy tych ofert w pierwotnie
rozstrzygniętym postępowaniu. Wskazany powyżej wyrok KIO nie różnicuje sytuacji
wykonawców podczas nakazanej powtórnie dokonywanej czynności. Wręcz przeciwnie, jego
istotą jest danie zamawiającemu możliwości powtórnego zbadania wszystkich ofert, a co za
tym idzie rozważenia wszystkich poczynionych uprzednio ustaleń w celu uniknięcia
popełnionych wówczas, a wykazanych w trakcie postępowania przed KIO nieprawidłowości.
Zamawiający zatem musi ponownie ustosunkować się do złożonych ofert bez względu na
fakt, iż rozstrzygnięcie mogłoby potencjalnie stanowić wyłącznie powtórzenie wcześniejszej
decyzji.
Kasatoryjny charakter wyroku KIO (oraz sądu) w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego przesądza, że zamawiający zobligowany jest zastosować się bezpośrednio i
ściśle do treści wyroku. W wyroku zaś wprost ustanowiono nakaz „powtórnej oceny ofert".
Zamawiający nie może zatem dokonać żadnej własnej ingerencji czy oceny zaistniałego
stanu faktycznego i prawnego, czy też oceny ofert „wybiórczo”, ograniczając się tylko do
jednej lub niektórych z nich. Wyrok KIO oraz sądu cofa bowiem niejako całe postępowanie
do wskazanej w sentencji wyroku fazy, bez dokonywania żadnych modyfikacji, ani tym
bardziej dania uprawnienia zamawiającemu do pominięcia podczas fazy powtórnej oceny
ofert, jednej ze złożonych ofert.
Podobne stanowisko w prezentowanej kwestii zajmuje orzecznictwo. Przykładowo
przywołać można treść wyroku Zespołu Arbitrów z 3 lipca 2006 (sygn. UZP/ZO/1 -1879/06),
w którym wskazano: »Zgodnie z sentencją wyroku zamawiający został zobowiązany do
dokonania „powtórnej oceny ofert". Użycie liczby mnogiej nie pozostawia wątpliwości, że
powtórnej ocenie musiały być poddane wszystkie ważne oferty uczestniczące w tym
postępowaniu. Z dniem uprawomocnienia się wyroku Zespołu Arbitrów poprzednio dokonana
ocena ofert utraciła swą ważność«.
W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający w ogóle nie odniósł się do oferty
wykonawcy Solaris, poprzestając wyłącznie na wskazaniu oferty zwycięskiej tj. wykonawcy
PESA. Tym samym zamawiający nie tylko nie zastosował się do treści wspomnianego
powyżej wyroku KIO oraz Sądu, naruszając w ten sposób wskazane przepisy ustawy, ale
potencjalnie pozbawił także wykonawców prawa wnoszenia przysługujących im na mocy
przepisów ustawy środków odwoławczych, w dalej idącej konsekwencji zaś pozbawił
wykonawców możliwości uzyskania zamówienia.
26.01.2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wniesieniu protestu.
29.01.2010 r. wykonawca H. Cegielski złożył pismo w sprawie przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
29.01.2010 r. wykonawca PESA złożył pismo w sprawie przystąpienia do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
29.01.2010 r. zamawiający odrzucił protest, jako wniesiony przez podmiot
nieuprawniony.
Argumentacja zamawiającego:
Zamawiający nie może się zgodzić z zarzutami protestującego z następujących
powodów:
(1)
24.07.2009 r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty protestującego z uwagi na
sprzeczność treści jego oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Od
powyższego rozstrzygnięcia protestujący wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej
przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych, która postanowieniem z 14 października 2009
r. (sygn. akt: KIO/UZP 1245/09) odrzuciła odwołanie. Sytuacja taka, zgodnie z treścią art.
182 ust. 2 pkt 3 Pzp oznacza, iż protest został ostatecznie rozstrzygnięty, a oferta
protestującego prawomocnie odrzucona. Sytuacji tej nie zmienił fakt wniesienia przez
protestującego skargi na orzeczenie KIO odrzucające odwołanie, która to skarga została
odrzucona przez Sąd Okręgowy w Szczecinie postanowieniem z dnia 30 grudnia 2009 r.
(sygn. akt VIII Ga 244/09).
14 października 2009 r. protestujący przestał być zatem wykonawcą w przedmiotowym
postępowaniu. Skoro tak, to nie jest on podmiotem uprawnionym do wniesienia protestu.
(2)
Ponadto należy wskazać, iż protestujący błędnie przyjmuje, że skoro w wyniku odwołania
od rozstrzygnięcia protestu wniesionego przez innego wykonawcę, KIO nakazała
zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert, to był on zobligowany do dokonania
badania i oceny wszystkich złożonych w postępowaniu ofert, niezależnie od ich losu
prawnego wynikającego z pierwotnego rozstrzygnięcia postępowania. Konsekwentnie zatem,
badaniu i ocenie winna zostać także poddana oferta protestującego.
Stanowisko powyższe zasadza się na błędnym rozumieniu znaczenia orzeczenia KIO
nakazującego zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert. Wynikająca z niego
ponowna ocena odnosiła się do wszystkich ważnych ofert, a więc oferty wykonawcy H.
Cegielski Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. oraz oferty wykonawcy PESA Bydgoszcz
S.A. Oferta protestującego nie mogła zostać przez zamawiającego poddana ponownej
ocenie, bowiem utraciła ona status oferty ważnej, w związku z jej prawomocnym
odrzuceniem, co zostało wskazane wyżej.
Wbrew temu co twierdzi protestujący, przywołane w proteście orzeczenie Zespołu
Arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z 3 lipca 2006 r. (UZP/ZO/1-1879/06)
nie potwierdza stanowiska przedstawionego przez protestującego. Przede wszystkim zostało
ono wydane w diametralnie innym stanie faktycznym, w którym wykonawca, którego oferta
została odrzucona skutecznie zaskarżył tę decyzję zamawiającego, a Zespół Arbitrów
uznając jego racje nakazał ponowną ocenę ofert. Realizując powyższy wyrok zamawiający
dokonał ponownej oceny wszystkich ofert, przy czym – co istotne – żadna z tych ofert nie
została skutecznie odrzucona w wyniku pierwszego rozstrzygnięcia postępowania.
Zamawiający ponownie rozstrzygnął postępowanie w ten sam sposób, tj. wybrał ofertę
wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą także za pierwszym razem.
Na ponowny wybór tej oferty protest wniósł ten sam wykonawca, a następnie od
rozstrzygnięcia protestu odwołał się do Zespołu Arbitrów. W uzasadnieniu odwołania
wskazał, iż po pierwszym wyroku Zespołu Arbitrów zamawiający powinien był dokonać
oceny jego oferty oraz zestawić tę ocenę z uprzednio dokonaną oceną drugiej oferty, tj.
złożonej przez wyłonionego wykonawcę. Odnosząc się właśnie do powyższego stanowiska
odwołującego się wykonawcy Zespół Arbitrów wskazał, iż „Użycie liczby mnogiej nie
pozostawia wątpliwości, że powtórnej ocenie musiały być poddane wszystkie ważne oferty
uczestniczące w tym postępowaniu". Ponadto należy zwrócić uwagę na fakt, iż arbitrzy nie
orzekli, że w ponownej ocenie biorą udział wszystkie złożone oferty, ale wszystkie ważne
oferty uczestniczące w postępowaniu. A contrario, ponownej ocenie nie podlegają oferty
nieważne, a więc prawomocnie odrzucone.
Zamawiający powołuje się na wyrok KIO z 23 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
103/07), w którym skład orzekający, podążając utrwaloną linią orzeczniczą, uznał wprost, że
„Czynności polegające na wyborze oferty po dokonaniu ponownej oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty,
nawet tych, którzy w postępowaniu już nie uczestniczą, bo nie wnieśli środków ochrony
prawnej ani też nie przyłączyli się do postępowania protestacyjnego, nie są prawidłowe i
powinny zostać unieważnione".
Identyczne stanowisko znalazło wyraz w wyroku z 14 lipca 2005 r. (UZP/ZO/0-1700/05),
w którym Zespół Arbitrów nie pozostawił wątpliwości, że „Dokonując ponownej oceny ofert
Zamawiający brał również pod uwagę i oceniał ofertę skutecznie odrzuconą. Zamawiający
dopuszczając do badania i oceny tę ofertę naruszył zasadę równego traktowania
wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych". Wyrok ten
wprost odnosi się do żądania protestującego, by zamawiający dokonał kolejnej oceny ofert,
tym razem z udziałem jego oferty. Powyższy wyrok jednoznacznie wskazuje, iż czynność
taka stałaby w sprzeczności z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, a
zamawiający postąpił prawidłowo dokonując ponownej oceny ofert z wyłączeniem oferty
protestującego.
05.02.2010 r. wykonawca Solaris złożył odwołanie:
Wnoszący odwołanie podtrzymuje w całości swoje zarzuty i argumentację zawartą w
złożonym proteście z uwagi na ich nieuwzględnienie przez zamawiającego.
26.02.2010 r. wykonawca PESA Bydgoszcz przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego.
19.03.2010 r. wykonawca H. Cegielski przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp,
gdyż zarówno protest, jak i odwołanie zostały wniesione przez podmiot do tych
czynności nieuprawniony.
Izba ustaliła następujące terminy czynności dokonywanych zarówno przez
zamawiającego, jak i odwołującego:
1) 24.07.2009 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu oferty wykonawcy Solaris
Bus & Coach S.A. z siedzibą w Bolechowo-Osiedle;
2) 31.07.2009 r. wykonawca Solaris Bus & Coach S.A. wniósł protest wobec ww.
czynności zamawiającego;
3) 12.08.2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości;
4) 24.08.2009 r. wykonawca Solaris wniósł odwołanie;
5) 14.10.2009 r. KIO postanowieniem (sygn. akt KIO/UZP 1245/09) odrzuciła odwołanie
ze względu na wniesienie odwołania z uchybieniem terminów określonych w ustawie,
na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp;
6) 30.12.2009 r. Sąd Okręgowy w Szczecinie utrzymał w mocy postanowienie KIO
(sygn. akt 8GA244/09);
7) 14.01.2010 r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o
ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty;
8) 22.01.2010 r. wykonawca Solaris Bus&Coach SA, ul. Obornicka 46, Bolechowo-
Osiedle, wniósł protest na czynności zamawiającego polegających na:
a) dokonaniu powtórnej oceny ofert bez uwzględnienia oferty protestującego,
b) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PESA;
9) 29.01.2010 r. zamawiający odrzucił protest, jako wniesiony przez podmiot
nieuprawniony;
10) 05.02.2010 r. wykonawca Solaris złożył odwołanie. Wnoszący odwołanie podtrzymuje
w całości swoje zarzuty i argumentację zawartą w złożonym proteście z uwagi na ich
nieuwzględnienie przez zamawiającego.
W tym stanie faktycznym sprawy, Izba stwierdziła, iż podmiot wnoszący zarówno protest,
jak i odwołanie był podmiotem do tych czynności nieuprawnionym.
Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 11 Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w
sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący utracił, w ocenie Izby, status wykonawcy, który mógłby skutecznie korzystać
ze środków ochrony prawnej w wyniku ostatecznego rozstrzygnięcia protestu z upływem
terminu do wniesienia odwołania, co zostało potwierdzone postanowieniem Krajowej Izby
Odwoławczej z 14.10.2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1245/09) o odrzuceni odwołania ze
względu na wniesienie odwołania z uchybieniem terminów określonych w ustawie, na
podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 Pzp. Odwołujący utracił status wykonawcy, zgodnie z definicją
przepisu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp.
W zakresie zaś możliwości uznania, iż odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia
protestu jak i odwołania, jako innej osobie wymienionej w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp,
przepis ten odnosi się do osób, które zamierzają ubiegać się o udzielenie zamówienia
publicznego i na etapie ogłoszenia o zamówieniu czy też publikacji specyfikacji stwierdzają
naruszenia przepisów przez zamawiającego mogące mieć wpływ na możliwość złożenia,
przez te osoby oferty, czyli ubiegania się o udzielenie zamówienia. Są to więc osoby nie
zdefiniowane przepisem art. 2 pkt 11 Pzp.
Powyższe znajduje swoje odzwierciedlenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, choćby w wyroku z dnia 18 września 2009 roku o sygn. akt KIO/UZP
1176/09, gdzie skład orzekający Izby odrzucając odwołanie stwierdził, iż „Brak uprawnienia
do wnoszenia danego środka ochrony prawnej, dotyczy zarówno sytuacji, w której protest
bądź odwołanie składane są przez niewłaściwie umocowanego pełnomocnika protestującego
czy odwołującego się, jak też okoliczności, w których podmiot korzystający ze środków
ochrony prawnej nie może uczestniczyć w postępowaniach protestacyjnych, gdyż sam jest
podmiotem do powyższego nieuprawnionym”.
W związku z powyższym, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika w kwocie 3 600 zł i koszty dojazdu w kwocie 1 043 zł 04 gr razem 4 643 zł 04
gr na podstawie faktur złożonych do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz z 2008 r. Nr 182, poz.
1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na
niniejsze wyrok/postanowienie* – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_______
*
niepotrzebne skreślić