Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 433/10
KIO/UZP 469/10
WYROK
z dnia 12 kwietnia 2010r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Justyna Tomkowska
Paweł Trojan
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2010 r. do
łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A.,
ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa (sygn. akt. KIO/UZP 433/10)
B. Konsorcjum: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A., Mostostal Kraków S.A.,
ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa (sygn. akt KIO/UZP 469/10)

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance,
21-013 Puchaczów, Bogdanka protestów:

A. Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A.,
ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa z dnia 1 marca 2010 r.
B. Konsorcjum: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A., Mostostal Kraków S.A.,
ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa z dnia 1 marca 2010 r.

przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A., Acciona
Infraestructuras S.A., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 469/10 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia oba odwołania, w pierwszym wypadku w całości, w drugim wypadku
w zakresie dwóch pierwszych zarzutów dotyczących Konsorcjum Linter i nakazuje
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich
konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu,
2. Kosztami postępowania obciąża Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance,
21-013 Puchaczów, Bogdanka i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum:
Mostostal Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A.,
ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa,
B koszty w wysokości 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia
dwa złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum:
Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A., Mostostal Kraków S.A. ul. Stawki
40, 01-040 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A kwoty 2 222 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście dwadzieścia dwa złotych
zero groszy) przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance, 21-013
Puchaczów, Bogdanka na rzecz Konsorcjum: Mostostal Warszawa S.A.,
Acciona Infraestructuras S.A., ul. Konstruktorska 11a, 02-673 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
B kwoty 5 822 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy osiemset dwadzieścia dwa złote
zero groszy) przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance, 21-013
Puchaczów, Bogdanka,
na rzecz Konsorcjum: Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A., Mostostal
Kraków S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 35 556 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 17 778 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Mostostal
Warszawa S.A., Acciona Infraestructuras S.A., ul. Konstruktorska 11a,
02-673 Warszawa,
B kwoty 17 778 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset
siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum: Budimex
S.A., Ferrovial Agroman S.A., Mostostal Kraków S.A., ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa.

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „rozbudowę Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla w Lubelskim
Węglu „Bogdanka" S.A. w zakresie obejmującym wykonanie projektów wykonawczych,
budowlano -wykonawczych, budowę obiektów, dostawę urządzeń i wyposażenia, montaż na
miejscu budowy, uruchomienie, rozruch maszyn i urządzeń oraz uzyskanie pozwolenia na
użytkowanie", zostało wszczęte przez Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. w Bogdance, 21-013
Puchaczów, Bogdanka zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 141 – 206830 w dniu
25.07.2009 r.
W dniu 19.02.2010 r. Zamawiający przekazał faxem informacje o wyborze oferty
najkorzystniejszej Konsorcjum firm: Linter Sp. z o.o. (lider), Przedsiębiorstwo Remontowo -
Produkcyjne „ZK-REM" Sp. z o.o., oraz „PIECEXPORT - PIECBUD" S.A. z adresem dla
lidera konsorcjum: Łobzów 163, 32-340 Wolbrom zwany dalej: „Konsorcjum Linter” oraz
przedstawił ranking złożonych ofert zgodnie z którym drugą w rankingu złożonych ofert było
Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. (lider), Acciona Infraestructuras S.A., z adresem
dla lidera konsorcjum: ul. Konstruktorskiej 11A, 02-673 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum
Mostostal” albo „Protestującym, Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 433/10” albo
„Przystępującym w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 469/10”, zaś trzecią Konsorcjum firm:
Budimex S.A, (lider) Ferrovial Agroman SA, Mostostal Kraków SA, z adresem dla lidera
konsorcjum: ul. Stawki 40 01-040 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Budimex” albo
„Protestującym, Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 469/10”.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 433/10
W dniu 01.03.2010 r. (faxem) na podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” Konsorcjum Mostostal złożyło protest na
czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na:
1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Linter;
2) zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Linter na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24
ust. 2 pkt 3 i 4 w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji - odrzucenia oferty
Wykonawcy wykluczonego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku
z niezłożeniem wadium w postępowaniu i niedysponowaniem osobami przewidzianymi
do realizacji zamówienia w dniu, w którym upłynął termin składania ofert oraz
zaniechaniu odrzucenia złożonej przezeń oferty z postępowania na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej: „SIWZ”, poprzez błędne sporządzenie
wymaganego harmonogramu rzeczowo - finansowego;
3) zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Protestującego.
Zarzucił naruszenie:
• art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp;
• art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp;
• art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 Pzp;
• art. 7 ust. 1 Pzp.
Wnosił o:
1) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum Linter oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu;
2) dokonanie wykluczenia Konsorcjum Linter z postępowania;
3) dokonanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Linter w postępowaniu;
4) wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Protestującego.
Zarzuty zaniechania wykluczenia Konsorcjum Linter z postępowania w związku
z niezłożeniem wadium oraz niewykazaniem się dysponowaniem osobami wymaganymi do
realizacji zamówienia.
Konsorcjum Linter w celu zabezpieczenia oferty wadium złożyło 2 dokumenty
wadialne, wystawione przez Bank Spółdzielczy w Wolbromiu oraz Towarzystwo
Ubezpieczeniowe Generali TU S.A. Protestujący wskazał, że wybrany wykonawca podlega
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp, bowiem powyższe
dokumenty nie odpowiadają wymaganiom określonym w postanowieniach SIWZ, Pzp oraz
przepisach ustawy Prawo bankowe, a tym samym - nie zabezpieczają oferty wybranego
Wykonawcy. Gwarancja bankowa wystawiona w dniu 05.10.2009 r. na kwotę 3.800.000
PLN przez Bank Spółdzielczy w Wolbromiu, jako niezawierająca przesłanek zatrzymania
wadium nie może zostać uznana za prawidłową, ponieważ zgodnie z ustawą Prawo
bankowe - będący gwarantem bank może odmówić Zamawiającemu wypłaty wadium
w przypadku ziszczenia się przesłanek jego zatrzymania określonych w art. 46 ust. 4a i 5
Pzp. Gwarancja bankowa wystawiona przez wymieniony bank stanowi w swej treści, iż
Gwarant (Bank Spółdzielczy w Wolbromiu) jest zobowiązany spełnić świadczenie o ile
Zleceniodawca (Linter sp. z o.o.) nie wykona zobowiązań płatniczych. Tymczasem
w świetle art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, określone w tym przepisie przesłanki uprawniające do
zatrzymania wadium nie odnoszą się do kwestii wykonywania zobowiązań, którym
można byłoby, choćby pośrednio, przypisać charakter „płatniczych". W gwarancji
ubezpieczeniowej wystawionej przez Generali TU S.A. przyjęto zaś, iż Beneficjent będzie
uprawniony do zaspokojenia się z tytułu przedstawionej gwarancji o ile Ubezpieczający
(Linter sp. z o.o.) nie złożył dokumentów lub oświadczeń zgodnie z zapisem art. 46 ust. 4a
Pzp. Abstrahując już od poprawności przyjętego sformułowania (w zakresie przedstawienia
okoliczności i odesłania), należy wskazać, iż taka treść oświadczenia gwaranta nie
zabezpiecza praw przysługujących Zamawiającemu w związku z tym, iż:
1. ofertę, z jaką mamy do czynienia, złożyli Wykonawcy występujący wspólnie; nie można,
zatem, przyjąć, iż ciężar przedstawienia wszystkich dokumentów spoczywa wyłącznie na
jednym z konsorcjantów, tj. Linter sp. z o.o. W równym stopniu, bowiem - w zakresie
wykazania niepodlegania wykluczeniu - dokumenty takie powinny zostać przedstawione
także przez inne niż Linter sp z o.o. podmioty i ciężar ich przedstawienia spoczywa
właśnie na tych podmiotach,
2. prócz dokumentów i oświadczeń Pzp - w dyspozycji przepisu art. 46 ust. 4a wyróżnia
także pełnomocnictwa. Te, zaś, zostały całkowicie pominięte w treści gwarancji.
Również w tym wypadku, Zamawiający nie będzie uprawniony do wyegzekwowania
należnych mu praw.
Mając powyższe na uwadze, w świetle dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
Zamawiający winien wykluczyć z postępowania Konsorcjum Linter. Należy też zaznaczyć, że
w tym wypadku nie mamy do czynienia z dokumentem, który w myśl art. 26 ust. 3 Pzp
mógłby podlegać uzupełnieniu w toku postępowania. Przywołał orzecznictwo KIO odnośnie:
a) skutków braku wniesienia wadium KIO wypowiadała się w wyroku z dnia 26.03.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 209/09, jak też w wyroku z dnia 30.09.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
1186/09;
b) w odniesieniu do treści oświadczenia woli ujętego w dokumencie wadialnym i jego
wykładni KIO wypowiadała się w wyrokach z dnia 2.07.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 757/09,
z dnia 21.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 594/09, z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
62/09, z dnia 10.09.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1193/09;
c) w odniesieniu do możliwości zmiany lub uzupełniania wadium w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
KIO jednoznacznie wypowiedziała się w wyrokach z dnia 21.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
594/09, z dnia 23.04.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 455/2009, z dnia 26.03.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 209/09, z dnia 5.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 202/09, z dnia 24.02.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 160/09. Podkreślił, iż w świetle braku możliwości uzupełnienia dokumentu
wadialnego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wykonawca winien zostać wykluczony
z postępowania, a tym samym - postawione przez Odwołującego zarzuty w tym zakresie
zasługują w całości na uwzględnienie.
Względem następnego zarzutu, że w wyniku uzupełnienia dokumentów dokonanego
na wezwanie Zamawiającego z dnia 30.10.2009 r., Zamawiający nie wykazał się
dysponowaniem wymaganymi osobami (dotyczy p. Aleksandra O i p. Jana S) na dzień
upływu terminu składania ofert. Zamawiający w powołanym wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów wyraźnie określił, iż zakres uzupełnienia, wskazując, iż ujęte w tym
Wykazie osoby (p. Leszek G i p. Henryk M) wbrew żądaniu Zamawiającego, posiadają
jedynie ograniczone uprawnienia w specjalności konstrukcyjno - budowlanej. W
uzupełnionym Wykazie konsorcjum Linter podało 2 nowe osoby i poza dokumentami
potwierdzającymi posiadanie uprawnień dołączyło oświadczenia, z których jednoznacznie
wynika, iż Wykonawca ten nie dysponował nimi w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp w dniu,
w którym nastąpił upływ terminu składania ofert. Z dołączonego do Wykazu oświadczenia
Konsorcjum Linter wynika jednoznacznie, że p. Aleksander O został zatrudniony przez Linter
sp. z o. o. na umowę o pracę dopiero od dnia 01.11.2009 r., (nie potwierdza tego również
uzupełnione oświadczenie o udostępnieniu się do pełnienia funkcji kierownika budowy, na
którym widnieje data 02.11.2009 r.), co bezspornie potwierdza, że wybrany wykonawca nie
dysponował tą osobą w dniu 7.10.2009 r. Analogicznie sytuacja przedstawia się w
odniesieniu do drugiej z uzupełnianych w Wykazie osób, tj. p. J, którego oświadczenie o
udostępnieniu (Firma Usługowa TAKSA - Jan S) i wyrażeniu zgody na objecie funkcji z-cy
kierownika budowy również jest wystawione z datą po upływie terminu składania ofert, tj.
02.11.2009 r. Protestujący wskazał, iż w świetle uprzedniego dokonania
przez Zamawiającego wezwania do uzupełnienia Wykazu w zakresie dotyczącym osób:
kierownika budowy i z - cy kierownika budowy, Konsorcjum Linter winno przedstawić
kompletne uzupełnienie, a zatem - nie tylko rozszerzony Wykaz osób z dokumentami
potwierdzającymi posiadanie wymaganych uprawnień, lecz również pisemne zobowiązania
tych podmiotów o udostępnieniu ich potencjału kadrowego stosownie do
art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp potwierdzający dysponowanie tymi osobami w na dzień upływu
terminu składania ofert, co jednoznacznie wynika z art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z Pzp
możliwe jest jednorazowe wezwanie do uzupełnienia dokumentów w danym zakresie.
Przywołał wyrok KIO z dnia 27.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 27/09, wyrok z dnia
12.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1385/08, 1398/08, wyrok KIO z dnia 25.09.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1148/09 oraz wyrok z dnia 22.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 599/09. W
konsekwencji Zamawiający nie ma możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia
dokumentów w powołanym trybie, a tym samym - wybrany wykonawca winien zostać
wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp, a w
konsekwencji - jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art.
24 ust. 4 Pzp.
Odnośnie zarzutu zaniechania wyboru oferty Protestującego, wskazał, że Pzp
statuuje zasady równości wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Oznaczają one, iż
Zamawiający nie ma prawa faworyzować jednych wykonawców względem drugich, jak
również stanowią one swoiste nakazy działania Zamawiającego zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa. Zamawiający dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez Konsorcjum Linter i nie dokonując odrzucenia oferty tego Wykonawcy, dopuścił się
naruszenia przedmiotowych zasad. Zgodnie z Pzp Zamawiający dokonuje wyboru oferty
spośród wykonawców niepodlegających wykluczeniu oraz ofert niepodlegających
odrzuceniu. W przedmiotowym postępowaniu zaistniały przesłanki uzasadniające
wykluczenie oraz odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Linter. Zamawiający nie
wykonując ciążącego na nim obowiązku uchybił tym samym przepisom, w szczególności art.
7 ust. 1 i 91 ust. 1 Pzp. Oferta Protestującego jest sklasyfikowana w przedmiotowym
postępowaniu według kryteriów oceny ofert na drugiej pozycji, co w konsekwencji powoduje,
iż w przypadku wykluczenia dotychczas wybranego wykonawcy i odrzucenia jego oferty -
oferta Konsorcjum Mostostal zostanie ofertą najkorzystniejszą. Z tego względu, Konsorcjum
Mostostal wnosi o unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Konsorcjum Linter oraz o wykluczenie tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4
w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji - o odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 11.03.2010 r. faxem poprzez jego
oddalenie. Odnośnie pierwszego zarzutu. Zamawiający wskazał, że Wykonawcy winni
dokonać zabezpieczenia swych ofert wadium na kwotę 5.000.000,00 zł. W przypadku
wadiów wnoszonych w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej Zamawiający
wymagał (Rozdz. X pkt 7 SIWZ), by dokument gwarancji obejmował wszystkie przypadki
utraty wadium określone w art. 46 ust. 5 Pzp. Konsorcjum Linter zabezpieczył ofertę wadium
poprzez złożenie u Zamawiającego gwarancji bankowej, na kwotą 3.800.000,00 zł,
wystawioną przez Bank Spółdzielczy w Wolbromiu (str. 9 oferty) oraz ubezpieczeniowej, na
kwotę 1.200.000,00 zł, wystawionej przez Generali T.U. S.A. z siedzibą w Warszawie (str.
10-11 oferty). Obie złożone u Zamawiającego gwarancje zabezpieczają ofertę do wymaganej
przez Zamawiającego kwoty 5.000.000,00 zł i jego zdaniem gwarantują Zamawiającemu
wypłatę kwoty wadium w przypadku ziszczenia się któregokolwiek z warunków
wymienionych w Pzp. Treść gwarancji bankowej wystawionej przez Bank Spółdzielczy
w Wolbromiu, odpowiada swoją treścią wymogom art. 82 ust.1 ustawy Prawo bankowe,
zgodnie z którym gwarancją bankową Jest jednostronne zobowiązanie się gwaranta, że po
spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji), określonych warunków
zapłaty bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji -
bezpośrednio lub za pośrednictwem innego banku, na pierwsze żądanie. Zobowiązanie
wyrażone w gwarancji bankowej ma charakter abstrakcyjny, jest niezależne od leżących
u podstaw gwarancji stosunków prawnych raczących gwaranta ze zleceniodawcą (stosunek
pokrycia) i zleceniodawcy z beneficjentem (stosunek waluty). Znaczenie ma tylko fakt, że
gwarancja Jest bezwarunkowa, to znaczy, że zapłata sumy gwarancyjnej na rzecz
beneficjenta nastąpi na jego pierwsze żądanie, bez obowiązku spełniania dodatkowych
warunków, to jest bez potrzeby dokumentowania, że wystąpiły przesłanki do uruchomienia
płatności. Gwarancja bankowa przedłożona Zamawiającemu, jako zabezpieczenie wadium
w przedmiotowym przetargu jest takim zobowiązaniem, ponieważ z jej treści wynika
jednoznacznie, że jest gwarancją, nieodwołalną, bezwarunkową, płatną na pierwsze
pisemne żądanie zapłaty i obejmuje każdy przypadek powstania po stronie Konsorcjum
Linter zobowiązania pieniężnego wobec Zamawiającego z tytułu wadium w przedmiotowym
przetargu. Stosowny zapis w treści gwarancji brzmi: „Bank zobowiązuje się zapłacić
bezwarunkowo i nieodwołalnie kwotą zobowiązania na pierwsze pisemne żądanie zapłaty,
zawierające oświadczenie, że Zleceniodawca nie wykonał zobowiązań płatniczych". Nie ma
też Zamawiający wątpliwości, że sformułowanie „zobowiązanie płatnicze" jest prawidłowe
(zobowiązaniem płatniczym Zleceniodawcy jest w tym wypadku obowiązek zapłaty kwoty
wadium, które jest wnoszone w formie bezgotówkowej). Gwarancja ta Jest bezspornie
gwarancją wadialną, ponieważ zawiera sformułowanie, że bank udziela gwarancji „tytułem
zabezpieczenia wadium do przetargu publicznego (..)". Takie sformułowanie oznacza, że
wadium wniesione przez Konsorcjum Linter umożliwia mu uzyskanie kwoty wadium
w każdym przypadku określonym w ustawie, zobowiązanie gwaranta jest bezwarunkowe,
a wypłata kwoty zabezpieczenia nastąpi natychmiast i bezwarunkowo w przypadku złożenia
przez beneficjenta gwarancji żądania zapłaty w formie wymaganej przez gwaranta. Brak
literalnego wymienienia w dokumencie gwarancji przesłanek wymienionych w art. 46 ust. 4a
i 5 Pzp, nie oznacza, że Zamawiający nie uzyska wypłaty kwoty wadium w przypadku
ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek określonych w tym przepisie. Do wypłaty sumy
gwarancyjnej wystarczy przedłożenie żądania płatniczego zawierającego oświadczenie, że
zaistniała przesłanka do wypłaty, tzn. że konsorcjum Linter nie wypełnił swoich zobowiązań
wobec Zamawiającego. Odnośnie gwarancji ubezpieczeniowej należy zauważyć, że żaden
z przepisów Pzp nie formułuje obowiązku, by w dokumencie gwarancji przedkładanym
Zamawiającemu w przypadku składania oferty przez konsorcjum, były wymienione wszystkie
podmioty wchodzące w skład konsorcjum. Dodatkowo Zamawiający nie sformułował takiego
obowiązku w SIWZ do przedmiotowego przetargu. Wymienienie w dokumencie gwarancji jej
beneficjenta i przedmiotu przetargu oraz prawidłowe wskazanie Zleceniodawcy, które
umożliwia jego identyfikację wystarcza, aby gwarancja prawidłowo zabezpieczała ofertę
wadium. Złożona gwarancja ubezpieczeniowa gwarantują Zamawiającemu wypłatę kwoty
wadium w przypadku ziszczenia się któregokolwiek z warunków wymienionych w Pzp.
Odnośnie drugiego zarzutu. Zamawiający zawarł w SIWZ zapis, że o udzielenie
zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy (Rozdz. V pkt 1 ppkt 4 SIWZ) dysponują
lub będą dysponować (przedstawią pisemne zobowiązanie Innych podmiotów do
udostępnienia osób zdolnych da wykonania zamówienia), osobami niezbędnymi do
wykonania zamówienia, tj.: a) kierownikiem budowy - posiadający uprawnienia budowlane
w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń uprawniające do kierowania
robotami budowlanymi oraz stwierdzone kwalifikacje osoby dozoru w branży budowlanej
przez OUG; b) z - cą kierownika budowy - posiadający uprawnienia budowlane
w specjalności konstrukcyjno - budowlanej bez ograniczeń uprawniające do kierowania
robotami budowlanymi oraz stwierdzone kwalifikacje osoby dozoru w branży budowlanej
przez OUG. Ponadto w Rozdz. VI pkt 1 ppkt 11 SIWZ Zamawiający wymagał dołączenia do
oferty wykazu osób, które będą wykonywać zamówienie lub będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia wraz z danymi na temat ich kwalifikacji niezbędnych do
wykonania zamówienia, złożony na druku stanowiącym zał. nr 5 do SIWZ oraz
dołączenia dokumentów potwierdzających ww. uprawnienia oraz oświadczenia ww. osób
wyrażających zgodę na objęcie funkcji na budowie. W przypadku osób, którymi Wykonawca
będzie dysponował dopiero w momencie realizacji zamówienia należało dodatkowo
przedstawić pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia tych osób. Zdaniem
Zamawiającego, Konsorcjum Linter złożyło w powyższym zakresie ofertę zgodną z SIWZ.
W dniu 05.11.2009 r. na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przedłożyło
uzupełniony wykaz osób, które będą realizować przedmiot zamówienia, zgodnie z wzorem
stanowiącym zał. nr 5 do SIWZ, dokumenty potwierdzające posiadanie przez te osoby
wymaganych kwalifikacji oraz oświadczenia o wyrażeniu zgody na objęcie funkcji na
budowle. W odniesieniu do Pana Aleksandra O Protestujący sformułował zarzut, że
Konsorcjum Linter nie dysponowało jego osobą w dacie składania oferty, ponieważ
załączone do oferty oświadczenie wskazuje, że zawarta z nim umową o pracę w dniu
1.11.2009 r. Zdaniem Zamawiającego, obojętny jest charakter więzi łączącej Konsorcjum
z p. O. W odniesieniu do p. Jana S to Konsorcjum Linter załączyło do oferty dokument
potwierdzający posiadanie wymaganych uprawnień, oświadczenie osoby o
wyrażeniu zgody na objęcie funkcji na budowie oraz zgodę podmiotu udostępniającego
pracownika. Odpowiadając na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum Linter złożyło
wymagany przez Zamawiającego wykaz na formularzu stanowiącym zał. nr 5 do SIWZ,
z datą 05.11.2010 r. Z tą datą przedmiotowe uzupełnienie było wnoszone. Zdaniem
Zamawiającego z faktu, iż Konsorcjum Linter dokonało uzupełnienia oferty opatrując to
uzupełnienie datą 05.11.2009 r., a więc po terminie składania ofert w żaden sposób nie
może świadczyć, iż w tym dniu Wykonawca ten nie dysponował osobami, o których mowa
w wezwaniu. Nie można na podstawie daty sporządzenia dokumentu formułować, aż tak
daleko idących wniosków i odmawiać Wykonawcy prawa do udziału w postępowaniu tym
bardziej, że każda z tych osób spełnia stawiane przez Zamawiającego wymogi i każda z tych
osób wymogi takie spełniała na dzień składania ofert w postępowaniu. Dopiero w sytuacji,
gdy osoby te, lub którakolwiek z nich, nie spełniałaby wymogów określonych przez
Zamawiającego w SIWZ w tym dniu, protest należałoby uznać za zasadny. W niniejszej
sytuacji Zamawiający uznał, że Konsorcjum Linter w sposób prawidłowy dokonało
uzupełnienia oferty zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, ponieważ na dzień składania
ofert każda z osób w uzupełnieniu występujących spełniała wymogi specyfikacji. Dzień
sporządzenia dokumentu nie ma w tym kontekście żadnego znaczenia.
W dniu 18.03.2010 r. (wpływ bezpośredni) Odwołujący na oddalenie protestu
Konsorcjum Mostostal wniosło odwołanie do UZP podtrzymując zarzuty, z wyjątkiem zarzutu
naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp dotyczącego harmonogramu rzeczowo-finansowego
Konsorcjum Linter, i wnioski wraz z argumentacją z protestu. Kopie odwołania Zamawiający
otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego).
Odwołujący wskazał, że nie podziela argumentacji Zamawiającego z rozstrzygnięcia
protestu. Odwołujący wskazał, w szczególności na zawarte w rozstrzygnięciu protestu
sformułowanie, z którego wynika ewidentny brak zrozumienia, do czego odnosi się ujęte
w dokumencie wadialnym pojęcie - zobowiązań płatniczych: „Nie ma też zamawiający
wątpliwości, że sformułowanie „zobowiązanie płatnicze" jest prawidłowe (zobowiązaniem
płatniczym zleceniodawcy jest w tym wypadku obowiązek zapłaty wadium, które jest
wnoszone w formie bezgotówkowej (...)". Odwołujący uznał, że pojęcie: „zobowiązania
płatniczego" powinno odnosić się do wszystkich wynikających z Pzp okoliczności ujętych
w przesłankach zatrzymania wadium, a ujętych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp, a nie do obowiązku
„zapłaty kwoty wadium". Pojęcie „zobowiązania płatniczego", choć niewątpliwie jest pojęciem
szerokim i nie ma definicji legalnej, nie może być, jednak, dowolnie interpretowane,
a w przedmiotowej sprawie bezspornie nie konsumuje wszystkich przesłanek zatrzymania
wadium ujętych w powołanych przepisach art. 46 Pzp, a tak być powinno, by móc uznać
przedstawiony dokument wadialny za zabezpieczający ofertę złożoną w postępowaniu. Na
czym, bowiem, miałoby polegać zobowiązanie płatnicze w przypadku odmowy zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego skoro z Pzp w żadnym wypadku nie wynika
obowiązek zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W pojęciu „zobowiązania
płatniczego" nie mieści się również składanie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub pełnomocnictw. Mimo
ogólności i abstrakcyjności brzmienia zapisów spornego dokumentu wadialnego, Bank -
świadomie bądź nie - ale nie rozszerzył, lecz znacznie zawęził w stosunku do przesłanek
zatrzymania wadium wynikających z Pzp zakres sytuacji, w których możliwe będzie
zaspokojenie się przez Zamawiającego. Złożona opinia Banku Spółdzielczego w Wolbromiu
z dnia 02.03.2010 r., zawierająca niewynikające z wystawionego przezeń dokumentu
zapewnienie bezwarunkowej wypłaty kwoty w odniesieniu do wszystkich sytuacji
przewidzianych w Pzp, w świetle braku możliwości uzupełniania dokumentu wadialnego
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz oczywistej wady złożonego w postępowaniu dokumentu
gwarancji - nie może i nie powinna być uwzględniona przez Zamawiającego, a tym samym
wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp).
Odwołujący wskazał także, że ma świadomość, że składany w ramach uzupełnienia
dokument lub oświadczenie mogą być datowane na dzień faktycznego jego uzupełnienia.
W odniesieniu do udostępnienia potencjału przez inny podmiot, jednak - i to bezspornie
wynika z art. 26 ust. 3 Pzp („Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia
i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu (...) nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert') - konieczne jest
wykazanie się ich dysponowaniem przez posługujących się ich potencjałem Wykonawców
nie później niż na dzień upływu terminu składania ofert i bez znaczenia jest, czy faktyczne
„wykorzystanie" tych osób nastąpi „dopiero w momencie realizacji zamówienia". Nie ulega
wątpliwości, że skoro p. Owsiak stał się pracownikiem jednego z konsorcjantów Konsorcjum
Linter dopiero od 01.11.2009 r., a w odniesieniu do okresu pomiędzy 07.10 - 31.10.2009 r.
Wykonawca ten nie wykazał się dysponowaniem tą osobą. Analogicznie jest w przypadku
p. Smolenia, którego udostępnienie również nie zostało wykazane na dzień upływu terminu
składania ofert, lecz dopiero na dzień 02.11.2009 r.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 469/10
W dniu 01.03.2010 r. (wpływ do Kancelarii Zamawiającego) na podstawie art. 179
ust. 1 oraz art. 180 Pzp Konsorcjum Budimex złożyło protest na czynności i zaniechania
Zamawiającego. Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 24
ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 7 ust. 1 Pzp. Wnosił o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) dokonanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Linter, a w wyniku tego uznanie za
odrzuconą jego oferty, jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu,
3) odrzucenie oferty wykonawcy Konsorcjum Linter jako niezgodnej ze SIWZ,
4) odrzucenie oferty Konsorcjum Mostostal jako niezgodnej ze SIWZ,
5) dokonanie wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej w kryteriach oceny
ofert spośród ważnych ofert złożonych w postępowaniu.
Odnosząc się do obowiązku wykluczenia z niniejszego postępowania wykonawcy
Konsorcjum Linter oraz odrzucenia jego oferty Protestujący podniósł, co następuje.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający wymagał aby oferty zostały zabezpieczone
wadium w wysokości 5.000.000,00 zł. Ponadto w rozdz. X pkt 7 SIWZ Zamawiający
doprecyzował, że w przypadku wadium wnoszonego w formie poręczenia, gwarancji
bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej dokument wadialny powinien obejmować
odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę
określone w art. 46 ust. 5 Pzp. Wykonawca Konsorcjum Linter zabezpieczył swoją ofertę
wadium w formie dwóch gwarancji: gwarancji bankowej nr 2/2009 z dnia 5.10.2010 r.
wystawionej przez Bank Spółdzielczy w Wolbromiu na kwotę 3.800.000,00 zł oraz gwarancji
ubezpieczeniowej nr PO/00170108/2009 z dnia 5.10.2009 r. wystawioną przez Generali
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. na kwotę 1.200.000,00 zł. Gwarancja bankowa nr 2/2009
jest wadliwa ponieważ nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w SIWZ
oraz określonych w Pzp. Przepis art. 46 Pzp określa katalog okoliczności, których
wystąpienie powoduje zatrzymanie wadium wraz z odsetkami. W przypadku wnoszenia
przez wykonawcę wadium w formie innej niż w pieniądzu, obowiązkiem wykonawcy jest
zapewnienie aby zabezpieczające ofertę wadium umożliwiało zamawiającemu uzyskanie
kwoty wadium w każdym przypadku określonym Pzp. W szczególności w przypadku
gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej wykonawca powinien zadbać o to aby gwarant
zapłacił zamawiającemu kwotę wadium w sposób natychmiastowy i bezwarunkowy zaraz
po wezwaniu gwaranta do zapłaty w sytuacjach określonych przepisem art. 46 ust. 4a i 5
Pzp.
Przedłożony przez Konsorcjum Linter dokument gwarancji bankowej nie zawiera
żadnej z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp umożliwiających wypłacenie
zamawiającemu środków z gwarancji. Ponadto jak wynika z treści ww. gwarancji wadialnej
gwarant zobowiązał się „zapłacić bezwarunkowo i nieodwołalnie kwotę zobowiązania na
pierwsze pisemne żądanie zapłaty, zawierające oświadczenie, że Zleceniodawca nie
wykonał zobowiązań płatniczych". Podniósł, iż w trakcie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawcy nie mają w stosunku do zamawiającego żadnych
obowiązków płatniczych. Przedmiotowa gwarancja nie stanowi w ogóle gwarancji wadialnej
w rozumieniu Pzp. Jeżeliby nawet przyjąć, iż intencją gwaranta było zobowiązanie
Zamawiającego do uprzedniego zwrócenia się do wykonawcy o zapłatę kwoty wadium,
a dopiero po jego odmowie uzyskanie możliwości wyegzekwowania tej kwoty od gwaranta
na podstawie dokumentu gwarancji to należy stwierdzić, iż tego typu sformułowanie leży
w sprzeczności nie tylko z przepisami prawa ale także z funkcją wadium. Na podstawie
obowiązujących przepisów Zamawiającemu nie służy bowiem instytucja wezwania do
zapłaty wadium. Wadium zabezpieczające ofertę powinno być do dyspozycji
Zamawiającego od chwili otwarcia ofert przez cały okres związania ofertą bez konieczności
dokonywania jakichkolwiek innych czynności prawnych lub faktycznych. W innym
przypadku Zamawiający nie mógłby realizować uprawnienia zatrzymania wadium, które mu
przysługuje z mocy prawa i któremu de facto instytucja wadium służy. Wobec powyższego
należy uznać, iż wykonawca ten nie zabezpieczył swojej oferty wadium w kwocie określonej
w SIWZ i winien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, natomiast jego
oferta powinna zostać uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.
Niezależnie od powyższego wskazał, iż Konsorcjum Linter winno zostać wykluczone
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z treścią części I SIWZ, Rozdz. V pkt 1 ppkt 4
wykonawcy zobowiązani byli do wykazania, Iż dysponują osobami niezbędnymi do
wykonania zamówienia, tj.:- kierownikiem budowy posiadającym uprawnienia
w specjalności konstrukcyjno budowlanej bez ograniczeń, uprawniające do kierowania
robotami budowlanymi oraz stwierdzone kwalifikacje osoby dozoru w branży budowlanej
przez OUG; - zastępca Kierownika budowy, posiadającym uprawnienia budowlane
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń uprawniające do kierowania
robotami budowlanymi oraz stwierdzone kwalifikacje osoby dozoru w branży budowlanej
przez OUG; - osobami posiadającymi uprawnienia w branży drogowej, instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i kanalizacyjnych oraz instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych; - osobami posiadającymi uprawnienia w specjalności
architektonicznej do projektowania bez ograniczeń. Konsorcjum Linter w swojej ofercie
wskazał jako osobę, która pełnić będzie funkcję Kierownika budowy Pana Leszka G, a jako
osobę, która pełnić będzie funkcję Zastępcy Kierownika budowy Pana Henryka M.
Przedłożone jednak uprawnienia w/w osób były ograniczone, co było niezgodne z
wymogami SIWZ. Ponadto załączone do oferty zaświadczenie o przynależności do
właściwej Izby Inżynierów Budownictwa Pana Leszka G utraciło ważność w dniu 30.06.2009
r. W wyniku stwierdzenia powyższych braków w ofercie, Zamawiający zgodnie z
dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp wezwał w dniu 30.10.2009 r. Konsorcjum Linter do
uzupełnienia dokumentów zawierających błąd. W wyniku powyższego wykonawca ten
przedłożył dokument „Wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia", w którym
wskazano jako Kierownika Budowy p. Aleksandra O oraz jako Zastępcę Kierownika Budowy
p. Jana S wraz z w wymaganymi dokumentami i oświadczeniami. Protestujący podnosił, że
złożone w wyniku uzupełnienia oferty dokumenty poświadczają stan faktyczny na dzień
2.11.2009 r., a nie na dzień 7.10.2009 r., tj. na dzień otwarcia ofert. Wynika to z dat złożenia
oświadczeń osób wskazanych w wykazie (pana Aleksandra O i pana Jana S) oraz z
oświadczenia Linter Sp. z o.o. z dnia 4.11.2009 r. w którym jednoznacznie
wskazano, iż umowa o pracę z panem Aleksandrem O została zawarta w dniu 1.11.2009 r.
Oznacza to, iż w dniu otwarcia ofert wykonawca Konsorcjum Linter nie dysponował
osobami, na które powołuje się w uzupełnieniu. Powyższą tezę potwierdza również fakt, iż
dokumenty powyższe zostały Zamawiającemu złożone nie w kopiach poświadczonych za
zgodność z oryginałem, ale w potwierdzonych wydrukach z faxu, co jak wynika z wydruku
maszyny faxowej Konsorcjum Linter dysponowało dokumentami potwierdzającymi
uprawnienia w/w osób dopiero w dniu 30.10.2009 r. tj. po dniu otwarcia ofert. Stosownie do
treści art. 26 ust. 3 Pzp złożone na wezwanie Zamawiającego oświadczenia i dokumenty
powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę Konsorcjum Linter warunków udziału w
postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Ponieważ dokumenty złożone przez wykonawcę potwierdzają spełnienie warunków udziału
w postępowaniu w dacie późniejszej niż otwarcie ofert należy uznać, iż wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu. Podkreślić należy, że zaistniałego błędu nie
można konwalidować, ponieważ Zamawiający nie ma prawa ponownie wzywać wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów. Ponadto Protestujący wskazał, iż
treść oferty Konsorcjum Linter nie odpowiada treści SIWZ. Powinna zatem zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Niezgodność ta dotyczy harmonogramu załączonego
do oferty. W harmonogramie w pierwszych 2 miesiącach realizacji zamówienia wskazał na
fakturowanie zaplecza placu budowy. Natomiast zgodnie z postanowieniami wzoru umowy
świadczenie to nie uprawnia wykonawcy do obciążenia Zamawiającego poprzez
wystawianie faktury VAT, jako że nie jest ani etapem robót lub obiektów, ani ich częścią.
Odnosząc się do zarzutu nieodrzucenie przez Zamawiającego oferty Konsorcjum
Mostostal stwierdził, iż oferta ta nie odpowiada treści SIWZ, a zatem powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający w części I rozdz. VI pkt 1 ppkt 12 wymagał załączenia do oferty
harmonogramu rzeczowo-finansowego. Warunki sporządzenia tego dokumenty zostały
szczegółowo określone we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ, a zatem
integralną część SIWZ. Stosownie do treści § 3 ust. 1 wzoru umowy oraz zał. nr 6 do SIWZ
harmonogram musiał zawierać „zestawienie, w układzie miesięcznym, przepływów
finansowych dla całego czasookresu trwania umowy". Ponadto wzór umowy zawierał szereg
szczegółowych wytycznych w jaki sposób strony będą rozliczać wykonane roboty. Te
wymogi stanowiły jednocześnie warunki, którym powinien odpowiadać harmonogram.
W szczególności Zamawiający w § 15 ust. 2, 3 i 4 wzoru umowy zastrzegł, że rozliczenia
wykonawcy z tytułu wykonanych etapów robót lub obiektów lub ich części, określonych
w harmonogramach realizacyjnych o których mowa w § 2 ust. 6 i 8 (wzoru umowy będą
następowały nie częściej niż raz w miesiącu kalendarzowym w odstępach nie krótszych niż 4
tyg., a suma wynagrodzenia netto, wynikająca z faktur VAT częściowych dotyczących
każdego obiektu nie może przekroczyć 85 % kwoty wynagrodzenia netto za ten obiekt,
określonej w harmonogramie rzeczowo-finansowym. Ponadto łączna wartość
wynagrodzenia netto, wynikająca z wystawionych przez wykonawcę faktur VAT częściowych
nie mogła przekroczyć 95% kwoty maksymalnego wynagrodzenia netto, przy czym
Zamawiający wymagał aby za wykonanie świadczeń i obowiązków określonych w umowie,
zakończonych przed podpisaniem protokołów odbioru technicznego bez zastrzeżeń, łączna
wartość wynagrodzenia wynikająca z wystawionych przez wykonawcę faktur VAT
częściowych nie przekroczyła 85% kwoty maksymalnego wynagrodzenia netto. Faktury VAT
na kolejnych 10% maksymalnego wynagrodzenia wykonawca uprawniony był wystawić
dopiero po podpisaniu Protokołu Technicznego i Przekazania do Eksploatacji Maszyn,
Urządzeń I Instalacji- bez zastrzeżeń. Natomiast podstawą do wystawienia faktury VAT
końcowej miał być zgodnie z postanowieniami wzoru umowy Protokół Odbioru Końcowego
Przedmiotu Umowy- bez zastrzeżeń.
Konsorcjum Mostostal złożyło wraz z ofertą harmonogram rzeczowo- finansowy,
który w podziale na 17 miesięcy realizacji wykazuje 15 miesięcy na opracowanie
dokumentacji wykonawczej, wykonanie robót budowlanych i montaż technologii oraz 2
ostatnie miesiące przeznaczone wyłącznie na czynności związane z rozruchem oraz
odbiorami. W harmonogramie rzeczowo- finansowym w pozycji „Razem I-XXIV" wskazano,
iż po zakończeniu robót budowlanych Konsorcjum Mostostal zafakturuje łącznie 217 024
821,40 zł, czyli 95,25% oferowanej ceny, co w sposób oczywisty przekracza wartość 85 %
wynagrodzenia, czego nie dopuścił Zamawiający w SIWZ. Ponadto wysokość
wynagrodzenia wskazanego w harmonogramie po 14 miesiącach realizacji, a więc
w przedostatnim miesiącu wykonywania robót budowlanych, czyli ewidentnie jeszcze
nieodebranych wynosi 91,19% wartości kontraktu.
Bezspornym pozostaje także fakt, że w harmonogramie złożonym przez konsorcjum
Mostostal wyodrębniono dla każdego Obiektu oddzielną pozycję o nazwie „Rozruch
odbiory", co jednoznacznie wskazuje, że czynności tych nie zawierają pozycje o nazwach:
„Część budowlana" i „Część technologiczna".
Z treści harmonogramu jednoznacznie wynika, że czynności te będą prowadzone
jednocześnie w ostatnich dwóch miesiącach po zakończeniu robót budowlanych. Należy
zatem stwierdzić, iż harmonogram rzeczowo-finansowy oparty o założenia, jakie przyjęło
Konsorcjum Mostostal w swojej ofercie jest w sposób oczywisty sprzeczny
z postanowieniami SIWZ. Niezależnie od powyższego Protestujący podniósł, iż nawet gdyby
Zamawiający uznał, że wyodrębniona, jako ostatnia pozycja „Razem I – XXIV” jest jedynie
sumą wartości wszystkich pozycji w układzie miesięcznym, to jednocześnie oznaczałoby to,
że w ofercie Konsorcjum Mostostal brak jest zestawienia przepływów finansowych, jakich
zażądał Zamawiający w zał. nr 6 do SIWZ. Przez przepływy finansowe należy bowiem
rozumieć wartość robót, wskazaną w okresie fakturowania. Ofertę z harmonogramem nie
zawierający przepływów finansowych również należałoby uznać za niezgodną z treścią
SIWZ, a w efekcie tego za podlegającą odrzuceniu. Dodatkowo wskazał, że załączony przez
wykonawcę harmonogram został niewłaściwie sporządzony także z następującego powodu.
W treści wzoru umowy jednoznacznie wskazano na 30 dniowy termin płatności.
Harmonogram rzeczowo-finansowy wraz z zestawieniem przepływów finansowym
wykonawcy zobowiązani byli sporządzić w ujęciu miesięcznym. Tym samym kwota
wskazana za wykonanie danej części przedmiotu umowy powinna była zostać wskazana
jako przepływ pieniężny dopiero w miesiącu kolejnym. Harmonogram załączony do oferty
Konsorcjum Mostostal nie jest sporządzony ww. sposób. Podkreślił, że powyżej wskazane
błędy w harmonogramie rzeczowo-finansowym skutkują zobowiązaniem Zamawiającego do
odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal. Błędy w harmonogramie rzeczowo-finansowym nie
mogą być bowiem sanowane za pomocą instytucji uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3
Pzp) lub poprawiania błędów (art. 87 ust. 2 Pzp). Harmonogram bowiem nie stanowi
żadnego z dokumentów określonych w art. 25 ust. 1 Pzp, a jedynie te dokumenty podlegają
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Poprawienie tego dokumentu przez Zamawiającego
na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp także nie jest możliwe w świetle przepisów. Po pierwsze ww.
błędy nie stanowią oczywistych omyłek. Ponadto jakiekolwiek zmiany w harmonogramie
należałoby uznać za istotne zmiany w ofercie. Harmonogram rzeczowo-finansowy określa
sposób wykonania świadczenia przez wykonawcę, tym samym ingerencja w jego treść
stanowiłaby Istotny wpływ na treść oferty, która jest podstawą do określenia zakresu
i sposobu świadczenia w toku realizacji przyszłej umowy. Należy uznać, iż zgodnie z art. 66
§ 1 kc sposób spełnienia świadczenia, w tym terminy wykonania poszczególnych obiektów
i obciążenie za poszczególne obiekty stanowi essentialia negotii przyszłej umowy. Tym
samym jakąkolwiek ingerencję w treść harmonogramu należałoby uznać za zmianę istotną,
co uniemożliwia zastosowanie dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
W dniu 02.03.2010 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 05.03.2010 r. (faxem) do postępowania protestacyjnego przystąpiło
Konsorcjum firm: Mostostal Warszawa S.A. (lider), Acciona Infraestructuras S.A., z adresem
dla lidera konsorcjum: ul. Konstruktorskiej 11A, 02-673 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum
Mostostal” albo „Przystępującym do spr. o sygn. akt: KIO/UZP 469/10”, wnosząc
o uwzględnienie protestu w części dotyczącej Wykonawcy wybranego i oddalenie w zakresie
dotyczącym Przystępującego do spr. o sygn. akt: KIO/UZP 469/10. Wskazał, że Konsorcjum
Mostostal spełniło określony w części I rozdz. VI pkt 1 ppkt 12 SlWZ wymóg Zamawiającego
polegający na załączeniu do oferty harmonogramu rzeczowo-finansowego. Odnosząc się do
zawartej w proteście argumentacji dotyczącej postanowień projektu umowy ujętych w § 3
ust. 1 tego projektu oraz wzoru harmonogramu rzeczowo - finansowego, stanowiącego
załącznik nr 6 do SIWZ, Przystępujący wskazuje, iż Protestujący dokonał nadinterpretacji
postanowień umowy w tym zakresie. Zgodnie z literalnym brzmieniem postanowienia
zawartego w § 3 ust.1 projektu: „Strony ustalają, że Wykonawca wykona Przedmiot Umowy
w terminie .... miesięcy od dnia podpisania umowy, zaś poszczególne Obiekty wykona
w terminach wskazanych w harmonogramie rzeczowo - finansowym, o którym mowa w §1
ust 2 pkt 8. (...)". Jednocześnie w projekcie umowy Strony zgodnie ustalają, że sporządzony
przez Wykonawcę i dołączony do oferty harmonogram będzie integralną częścią umowy (§
23 projektu umowy) i stanowić będzie jej załącznik nr 4. Konsorcjum Mostostal załączyło do
swojej oferty harmonogram rzeczowo - finansowy odpowiadający wzorowi określonemu
w Zał. nr 6 do SIWZ, w którym określiło etapy realizacji przedmiotu zamówienia,
tj. wykonanie wielobranżowych projektów wykonawczych dla poszczególnych obiektów,
budowę, przebudowę i modernizację obiektów budowlanych, ich wyposażenie, rozruch
ciągów technologicznych, ruch próbny, usytuowanie ich w czasie trwania budowy w układzie
miesięcznym oraz odpowiadające im kwoty finansowe, które Wykonawca zamierza przerobić
w danym miesiącu. Przystępujący wskazał, że § 15 projektu umowy reguluje Warunki
płatności, które Konsorcjum Mostostal w pełni zaakceptowało składając ofertę
w postępowaniu. Przystępujący zwrócił uwagę na zawarte w pkt 9 formularza ofertowego
oświadczenie: „Oświadczamy, że zawarty w „Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia"
projekt umowy został przez nas zaakceptowany i zobowiązujemy się w przypadku wyboru
naszej oferty do zawarcia umowy na wyżej wymienionych warunkach w miejscu i terminie
wyznaczonym przez Zamawiającego." Ponadto, w pkt 4 formularza oferty oświadczyło:
„Akceptujemy, że zapłata wynagrodzenia należnego Wykonawcy nastąpi w częściach, na
podstawie faktur VAT częściowych i faktury VAT końcowej wystawionych przez Wykonawcę
zgodnie z obowiązującymi przepisami i z Umową. Rozliczenia Wykonawcy z tytułu
wykonanych etapów robót lub Obiektów lub ich części określonych w harmonogramach
realizacyjnych będzie następowało w odstępach czasu nie krótszych niż 4 tygodnie, na
podstawie Protokołów Odbioru Częściowego-bez zastrzeżeń, Protokołu Odbioru
Technicznego Obiektów – bez zastrzeżeń i Protokołu Odbioru Technicznego i Przekazania
do Eksploatacji Maszyn, Urządzeń i Instalacji – bez zastrzeżeń, podpisanych przez
przedstawicieli Stron. Zapłata realizowana będzie w formie przelewu bankowego w terminie
co 30 dni od daty dostarczenia faktury VAT Zamawiającemu.”. W odniesieniu do
przywołanego w proteście § 15 ust. 2-4 w zw. z § 2 ust. 4, 6 i 8 projektu umowy
Przystępujący wskazuje, że składany w ofercie harmonogram rzeczowo-finansowy podlegać
będzie wnikliwemu badaniu przez Zamawiającego i dopiero po wniesieniu doń (lub nie) uwag
oraz zmian. stanowić będzie harmonogram wiążący Wykonawcę i stanie się podstawą do
dalszych działań, w tym m. in. do sporządzenia harmonogramu realizacyjnego danego
obiektu sporządzanego w układzie rzeczowo - finansowym, po uprzedniej jego weryfikacji
i zatwierdzeniu przez Zamawiającego stosownie do postanowienia § 2 ust. 4 projektu
umowy. Przystępujący wskazuje, ponadto, na brzmienie § 2 ust. 5 projektu umowy. Zwraca
przy tym uwagę, że zgodnie z powołanym wyżej § 15 ust. 2 projektu umowy, rozliczenia
wykonawcy z tytułu wykonywanych etapów robót lub obiektów bądź ich części określone
będą w harmonogramach realizacyjnych, a nie harmonogramie rzeczowo-finansowym
załączonym do oferty. W związku z powyższym dołączany do oferty harmonogram
rzeczowo - finansowy w rozumieniu Zamawiającego nie musi zawierać warunków płatności,
musi je natomiast zawierać harmonogram realizacyjny (vide: § 2 ust. 6 projektu umowy),
który powstanie na warunkach określonych w projekcie umowy, którą Konsorcjum
Mostostal zaakceptowało składając stosowne oświadczenia w ofercie. Nawet gdyby uznać,
iż w składanym wraz z ofertą harmonogramie rzeczowo - finansowym wystąpiły uchybienia,
to ich znaczenie jest marginalne i nie ma charakteru istotnego, gdyż nie powoduje
zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy. W przypadku gdy Zamawiający miałby wątpliwości
co do złożonego wraz z ofertą harmonogramu i rozliczeń między stronami, mógłby zwrócić
się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp,
a w najgorszym przypadku - zastosować procedurę poprawiania omyłek w trybie art. 87 ust.
2 Pzp, choć zdaniem Przystępującego w świetle jasno sformułowanych postanowień projektu
umowy, przewidujących możliwość ingerencji Zamawiającego w harmonogram przed jego
zatwierdzeniem i utworzeniem harmonogramu realizacyjnego (vide: § 2 ust. 4 i 5 projektu
umowy) - określony w art. 87 ust. 2 Pzp tryb nie powinien mieć zastosowania. Potwierdzenie
powyższego znalazło swoje odzwierciedlenie, w jego ocenie, w wyroku KIO z dnia
29.10.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1326/09.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 11.03.2010 r. faxem poprzez jego
oddalenie. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego gwarancji wadialnej i wykazu osób
Konsorcjum Linter Zamawiający powtórzył argumentacje zawarta w rozstrzygnięciu protestu
w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 433/10.
W odniesieniu do zarzutu względem niezgodności treści harmonogramu rzeczowo-
finansowego załączonego do oferty przez Konsorcjum Linter. Zamawiający wskazał, że
zawarł w SIWZ postanowienia, które jednoznacznie wskazują, że harmonogram rzeczowo -
finansowy dołączony do oferty ulegnie modyfikacji po zawarciu umowy oraz, że strony
umowy dopuszczają możliwość dokonania zmian kolejności i terminów wykonania
poszczególnych obiektów określonych w harmonogramie. Stwierdził, że zawarcie
w harmonogramie rzeczowo - finansowym jako podstawy do fakturowania placu budowy nie
może skutkować odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z SIWZ. Z chwilą przejęcia przez
Wykonawcę Terenu Budowy, Wykonawca zobowiązuje się niezwłocznie przystąpić do
wykonania robót objętych Przedmiotem Umowy. W pierwszej kolejności Wykonawca
zobowiązuje się niezwłocznie wykonać roboty przygotowawcze konieczne do rozpoczęcia,
kontynuowania i ukończenia robót, w Części III SIWZ w Opisie Przedmiotu Zamówienia pkt
IX Budowa i oddanie do użytku obiektów budowlanych, w pkt 6 Zamawiający stwierdził, że
Wykonawca zobowiązany jest do ogrodzenia terenu wykonywanych prac i zaplecza
budowlanego.
W odniesieniu do zarzutu względem niezgodności treści harmonogramu rzeczowo
finansowego załączonego do oferty przez Konsorcjum Mostostal wskazał, że charakter
harmonogramu rzeczowo finansowego został przez Zamawiającego określony. Każdy
z Wykonawców składających ofertę składał Zamawiającemu oświadczenie o akceptacji
warunków stawianych przez Zamawiającego, w tym projektu umowy. W tym zakresie zarzuty
pod adresem oferty Konsorcjum Mostostal są bezzasadne, niezależnie od faktu, iż oferta
tegoż Wykonawcy jest w postępowaniu ofertą przegrywającą i nie mającą szansy na wybór,
wobec prawidłowości oferty wybranej.
W dniu 22.03.2010 r. (wpływ bezpośredni) Odwołujący na oddalenie protestu
Konsorcjum Budimex wniosło odwołanie do UZP podtrzymując zarzuty i wnioski wraz
z argumentacją z protestu. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ
bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Odwołujący wskazał także, co do zasady,
zgadza się z ww. twierdzeniami Zamawiającego w zakresie wymogów jakim powinna
odpowiadać gwarancja wadialna, jednakże zupełnie odmienna jest jego ocena prawidłowości
gwarancji wadialnej złożonej przez Konsorcjum Linter. Nie kwestionuje faktu, że gwarancja
bankowa wystawiona przez Bank w Wolbromiu odpowiada treści art. 81 ust. 1 ustawy Prawo
bankowe. Jednakże w opinii Odwołującego sam ten fakt nie przesądza o jej prawidłowości
jako gwarancji wadialnej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy
Pzp formułują bowiem normy szczególne w stosunku do norm prawa bankowego, które mają
pierwszeństwo przed normami ogólnymi. Należy również przypomnieć, że sam Zamawiający
w doprecyzował w Rozdz. X pkt 7 SIWZ, że w przypadku wadium wnoszonego w formie
poręczenia, gwarancji bankowej lub gwarancji ubezpieczeniowej dokument wadialny
powinien obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium
przez wykonawcę określone w art. 46 Pzp. Również ten wymóg jest wymogiem
szczególnym, który wykonawca był obowiązany uwzględnić przygotowując dokument
wadium. Dokument wadium przedłożony przez Konsorcjum Linter nie odpowiada wymogom
szczególnym określonym w przepisach Pzp i postawionym przez Zamawiającego w SIWZ,
w szczególności dokument ten nie zawiera żadnej z przesłanek określonych w art. 46 ust. 4a
i 5 Pzp umożliwiających wypłacenie Zamawiającemu środków z gwarancji. Ponadto wskazał,
iż gwarancja wadialna ma zagwarantować Zamawiającemu możliwość natychmiastowego
i bezwarunkowego zatrzymania wadium w sytuacjach określonych przepisem art. 46 ust. 4a
i 5 Pzp. Gwarancja wystawiona przez Bank Spółdzielczy w Wolbromiu nie gwarantuje
Zamawiającemu możliwości zrealizowania przysługujących mu na podstawie przepisów Pzp
uprawnień. Wyraźnie w treści kwestionowanej gwarancji wskazano, że gwarant zobowiązał
się zapłacić kwotę zobowiązania na pierwsze pisemne żądanie zapłaty, zawierające
oświadczenie, że Zleceniodawca (tj. Konsorcjum Linter) „nie wykonał zobowiązań
płatniczych". Nie można więc przyjąć, iż gwarancja ta nie zawiera żadnego warunku (jest
bezwarunkowa). Tym warunkiem jest bowiem zaistnienie sytuacji niewykonania przez
Konsorcjum Linter „obowiązków płatniczych". Nie można zgodzić się ze stanowiskiem
Zamawiającego wyrażonym w rozstrzygnięciu protestu, że zobowiązaniem płatniczym
Konsorcjum Linter jest obowiązek zapłaty kwoty wadium, które jest w formie bezgotówkowej.
Na podstawie obowiązujących przepisów Zamawiającemu nie służy instytucja wezwania do
zapłaty wadium. Należy zwrócić uwagę, iż ustawodawca użył wyrażenia „zatrzymać
wadium", a „nie wezwać do zapłaty wadium". Wynika to z faktu, iż wadium zabezpieczające
ofertę powinno być do dyspozycji Zamawiającego od chwili otwarcia ofert przez cały okres
związania ofertą bez konieczności dokonywania jakichkolwiek innych czynności prawnych
lub faktycznych. Ponadto w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji bankowej
Zamawiający nigdy nie zwraca się bezpośrednio do wykonawcy o realizację tej gwarancji
tylko do gwaranta - wystawcy gwarancji. Tylko ten bowiem podmiot jest uprawniony do
dokonania zapłaty na podstawie posiadanej przez Zamawiającego gwarancji.
Bez znaczenia dla oceny prawidłowości dokumentu przedmiotowej gwarancji jest
również powoływany przez Zamawiającego fakt, iż gwarancja ta wskazuje, że została
wystawiona „tytułem zabezpieczenia wadium do przetargu publicznego (..)". Samo to
wyrażenie, czy nazwa dokumentu nie konwaliduje wyżej wskazanych błędów.
W konsekwencji uznał iż wykonawca ten nie zabezpieczył swojej oferty wadium
w kwocie określonej w SIWZ. Z uwagi na zakaz uzupełniania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
należy stwierdzić, iż Konsorcjum Linter powinno zostać wykluczone na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 Pzp, a oferta winna zostać uznana za odrzuconą (art. 24 ust. 4 Pzp).
Względem kolejnej spornej kwestii stwierdził, że nie można zgodzić się
z argumentami podnoszonymi przez Zamawiającego, że daty dokumentów przedłożonych
przez Konsorcjum Linter w żaden sposób nie mogą świadczyć, iż w terminie składania ofert
wykonawca Konsorcjum Linter nie dysponował osobami, o których mowa w wezwaniu.
Zamawiający twierdzi, iż „nie można na odstawie daty sporządzenia dokumentu formułować
aż tak daleko idących wniosków i odmawiać wykonawcy prawa do udziału w postępowaniu".
Pzp w art. 25 wyraźnie stanowi, iż Zamawiający dokonuje oceny spełniania warunków na
podstawie dokumentów wymaganych przez niego w SIWZ, obejmujących stan na dzień
otwarcia ofert. Tylko zatem badanie tych dokumentów może prowadzić do stwierdzenia czy
dany wykonawca spełnia warunki określone przez Zamawiającego. Z przedłożonych
dokumentów nie sposób określić, iż spełnienie warunku zostało wykazane na dzień
składania ofert. Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp złożone na wezwanie zamawiającego
dokumenty i oświadczenia powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Również w przypadku badania czy dany wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu na podstawie dokumentów złożonych w wyniku wezwania do uzupełnienia
zamawiający jest obowiązany oprzeć się na treści tych dokumentów i z nich wyciągać
wnioski. Skoro zatem z dokumentów tych wyraźnie wynika, iż Konsorcjum Linter spełnia
warunki udziału w postępowaniu w dacie uzupełnienia Zamawiający nie ma podstaw aby
domniemywać, że wykonawca ten spełniał te warunki również we wcześniejszej dacie. Nie
bez znaczenia dla oceny prawidłowości działań Zamawiającego ma również fakt, iż w wyniku
uzupełnienia dokumentów Konsorcjum Linter wskazał inne niż wskazane w ofercie osoby,
a nie tylko uzupełnił brakujące dokumenty dotyczące osób wskazanych w wykazie
załączonym do oferty. Z uwagi na to Zamawiającym powinien był dochować szczególnej
staranności w zweryfikowaniu czy Konsorcjum Linter dysponowało tymi osobami także
w dacie składania ofert czy też pozyskał je po wezwaniu go do uzupełnieniu dokumentów.
Bezsporne jest również tak w orzecznictwie jak i w poglądach doktryny, że Zamawiający nie
ma prawa wzywać do ponownego uzupełnienia dokumentów złożonych w wyniku
uzupełnienia. Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący podniósł, iż Konsorcjum Linter winno
zostać wykluczony również na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odnośnie niezgodności oferty Konsorcjum Linter z treścią SIWZ. W harmonogramie
tym Konsorcjum Linter w pierwszych 2 miesiącach realizacji zamówienia wskazał na
fakturowanie zaplecza placu budowy. Natomiast zgodnie z postanowieniami wzoru umowy
świadczenie to nie uprawnia wykonawcy do obciążenia Zamawiającego poprzez wystawienie
faktury VAT, jako że nie jest ani etapem robót lub obiektów, ani ich częścią. W rozdz. VI pkt
12 Zamawiający wyraźnie zobowiązał wykonawców ubiegających się o udzielenie
niniejszego zamówienia do sporządzenia harmonogramu rzeczowo - finansowego zgodnie
ze wzorem określonym w zał. nr 6 do SIWZ. Szereg wymogów jakim powinien odpowiadać
harmonogram rzeczowo-finansowy znajduje się również we wzorze umowy. Zamawiający
nie kwestionuje stanowiska Odwołującego, podnosi jedynie, że: „w siwz zawarł
postanowienia, które jednoznacznie wskazują, że harmonogram rzeczowo-finansowy
dołączony do oferty ulegnie modyfikacji po zawarciu umowy oraz, że strony umowy
dopuszczają możliwość dokonania zmian kolejności i terminów wykonania poszczególnych
obiektów określonych w harmonogramie". Tym samym Zamawiający nie zaprzecza, iż oferta
Konsorcjum Linter nie odpowiada treści SIWZ, a jedynie bagatelizuje znaczenie tego
dokumentu. Odwołujący podnosił, iż Zamawiający zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie jest
uprawniony, lecz zobowiązany do odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ.
Jedynym wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja, kiedy to w ofercie występują jedynie omyłki
podlegające poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. Wskazane w ofercie Konsorcjum
Linter błędy nie są możliwe do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 Pzp. Z uwagi na to
oferta ta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ. Podniósł, że harmonogram
rzeczowo-finansowy nie należy do kategorii dokumentów określonych w art. 25 ust. 1 Pzp
oraz w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2006 r., nr 87 ,poz.
605 z późn. zm.). Dokument ten jest bowiem dokumentem merytorycznym określającym
m.in. sposób rozliczeń pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, a nie dokumentem
potwierdzającym spełnianie przez oferowane roboty budowlane wymagań określonych przez
Zamawiającego. Tym samym dokument ten nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe bezspornym jest, iż oferta Konsorcjum Linter powinna była
zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ostatnim zarzutem był zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Mostostal na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Odwołujący podnosił w nim, iż harmonogram rzeczowo-
finansowy załączony do oferty konsorcjum Mostostal nie odpowiada wymaganiom
Zamawiającego zamieszczonym w siwz. Zamawiający w § 3 ust. 1 wzoru umowy oraz zał. nr
6 do SIWZ, wymagał aby harmonogram uwierał „zestawienie, w układzie miesięcznym,
przepływów finansowych dla, całego czasookresu trwania umowy". Ponadto w § 15 ust. 2-4
wzoru umowy Zamawiający zastrzegł, że rozliczenia wykonawcy z tytułu wykonanych
etapów robót lub obiektów lub ich części, określonych w harmonogramach realizacyjnych
o których mowa w § 2 ust. 6 i 8 wzoru umowy będą następowały nie częściej niż raz
w miesiącu kalendarzowym w odstępach nie krótszych niż 4 tyg., a suma wynagrodzenia
netto, wynikająca z faktur VAT częściowych dotyczących każdego obiektu nie może
przekroczyć 85 % kwoty wynagrodzenia netto za ten obiekt, określonej w harmonogramie
rzeczowo-finansowym.
Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do wskazanych przez Odwołującego
niezgodności harmonogramu załączonego do oferty Konsorcjum Mostostal, a jedynie
wskazał na możliwość zmiany harmonogramu na etapie realizacji umowy sprawie
zamówienia. W ocenie Odwołującego fakt ten świadczy o tym, że Zamawiający nie
kwestionuje wystąpienia ww. błędów w ofertach złożonych przez Konsorcjum Linter
i Konsorcjum Mostostal.
Odwołujący stwierdził, iż zgodnie z Pzp po stwierdzeniu błędów w ofercie
jakiegokolwiek wykonawcy Zamawiający jest obowiązany, a nie uprawniony do podjęcia
kroków określonych Pzp, tj. do oceny, czy błędy te stanowią omyłki, które można poprawić
i w przypadku negatywnej oceny przesłanek powalających na poprawienie oferty do
odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ. Zamawiający nie podjął żadnej z ww. czynności,
czym rażąco naruszył przepisy.
Ponadto Zamawiający w rozstrzygnięciu bagatelizuje znaczenie harmonogramu
rzeczowo-finansowego wskazując, iż będzie miał prawo do jego poprawienia w trakcie
realizacji umowy. Fakt ten jest dla Zamawiającego wystarczającą przesłanką dla uznania
oferty Konsorcjum Mostostal za zgodną z SIWZ. W tym miejscu należy podkreślić, iż sam
fakt dopuszczenia przez Zamawiającego zmiany harmonogramu na etapie realizacji umowy
nie wpływa na ocenę zgodności treści oferty z SIWZ. W innym wypadku każde
postanowienia, co do którego Zamawiający dopuszcza ewentualną zmianę umowy,
wykonawca może złożyć niezgodną z SIWZ ofertę. Tym samym Zamawiający nie może
akceptować rozwiązań zaproponowanych przez wykonawcę w ofercie, jeżeli są one
niezgodne z SIWZ.
Odwołujący zaważył, iż możliwość zmiany harmonogramu, na którą powołuje się
w rozstrzygnięciu Zamawiający (§ 15 ust. 5 wzoru umowy) dotyczy jedynie kolejności
i terminów dokonania poszczególnych obiektów. Natomiast popełnione przez Konsorcjum
Mostostal błędy naruszają warunki płatności, które zostały wyraźnie uregulowane w we
wzorze umowy i nie podlegają zmianie na etapie realizacji umowy. Odwołujący zwrócił także
uwagę, iż procedura wprowadzania zmian do harmonogramu określona w § 2 ust. 3 i 4
projektu umowy wymaga uprzedniej konsultacji lub zgody wykonawcy na dokonanie takiej
zmiany. Oznacza to, że Zamawiający nie może całkowicie swobodnie kształtować lub
poprawiać błędów popełnionych przez wykonawcę Konsorcjum Mostostal w harmonogramie.
Abstrahując od faktu, iż działanie polegające na dostosowywaniu oferty do wymagań
określonych w SIWZ dopiero na etapie realizacji umowy jest niezgodne z przepisami Pzp, to
w tym konkretnym przypadku jest to działanie również utrudnione bądź niemożliwe. To
natomiast oznacza, iż pomimo przeprowadzonej procedury przetargowej Zamawiający może
otrzymać przedmiot zamówienia niezgodny z jego wymaganiami. Harmonogram jest
dokumentem na którym będzie opierała się realizacja przedmiotowego zamówienia. Zgodnie
z § 1 ust. 2 pkt 8 projektu umowy to harmonogram rzeczowo finansowy sporządzony przez
wykonawcę i załączony do jego oferty stanowi integralną cześć umowy. Oznacza to, że ten
właśnie harmonogram będzie stanowił podstawę realizacji zamówienia i rozliczeń
Zamawiającego z wykonawcą. Tym samym błędne sporządzenie harmonogramu
w przedmiotowym postępowaniu uniemożliwia prawidłową realizację zamówienia. Dokument
ten bowiem określa sposób realizacji zamówienia oraz przepływy finansowe w trakcie
realizacji zamówienia. Stanowi zatem część oferty, bez której realizacja zamówienia zgodna
z wymaganiami Zamawiającego byłaby niemożliwa.
Jak istotny dla Zamawiającego jest to dokument świadczy również fakt, iż
Zamawiający zawarł w nim szereg wymogów, którym ten dokument powinien odpowiadać.
Wymagania te zostały określone w załącznikach do SIWZ, a także przywoływane przez
Zmawiającego w odpowiedziach na zapytania wykonawców. W odp. na pyt. 6 Zamawiający
podkreślił, że: „harmonogram ten powinien określać etapy realizacji przedmiotu zamówienia,
usytuowanie ich w czasie trwania budowy oraz odpowiadające im przepływy finansowe."
Zatem tylko harmonogram sporządzony według wymagań postawionych przez
Zamawiającego może być uznany za zgodny z treścią SIWZ. Oferta ta podlega odrzuceniu
ponieważ błędy, które wykonawca Konsorcjum Mostostal popełnił w harmonogramie nie
kwalifikują się do ich poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Ponadto harmonogram
rzeczowo-finansowy nie jest dokumentem, który wykonawca Konsorcjum Mostostal mógłby
uzupełnić w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Powyżej prezentowane stanowisko Odwołującego
wynika z analizy przepisów ustawy pzp, orzecznictwa KIO oraz poglądów doktryny. W opinii
Odwołującego bezspornym powinno być, iż ww. błędy nie stanowią oczywistych omyłek
pisarskich bądź rachunkowych, co uniemożliwia zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp.
Natomiast brak możliwości poprawienia tych błędów na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
wynika z materii, w której te błędy popełniono oraz z ich istotności dla realizacji zamówienia.
Błędy te dotyczą sposobu wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę oraz
sposobu rozliczania wynagrodzenia z tytułu wykonania przedmiotu zamówienia, tym samym
ingerencja w treść tych postanowień stanowiłaby istotny wpływ na treść oferty, która jest
podstawą do określenia zakresu i sposobu świadczenia w toku realizacji przyszłej umowy.
W świetle art. 66 § 1 kc sposób spełnienia świadczenia, w tym terminy wykonania
poszczególnych obiektów i obciążenie za poszczególne obiekty stanowi essentialia negotii
przyszłej umowy. Tym samym jakąkolwiek ingerencję w treść harmonogramu,
a w szczególności w postanowienia obejmujące sposób płatności, należałoby uznać za
zmianę istotną, co uniemożliwia zastosowanie dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przywołuje
wyrok KIO z dnia 3.11.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1338/09; KIO/UZP 1346/09; KIO/UZP
1347/09 oraz wyrok KIO z dnia 10.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 801/09.
W opinii Odwołującego powyższe argumenty w sposób bezsporny dowodzą, iż
wobec braku możliwości poprawienia bądź uzupełnienia niezgodnego z SIWZ
harmonogramu rzeczowo-finansowego złożonego przez Konsorcjum Mostostal, oferta
Konsorcjum Mostostal powinna zostać odrzucona na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 23.03.2010 r. Zamawiający faxem przekazał kopię odwołania Konsorcjum
Mostostal i wezwał je do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpiło dnia 06.04.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Konsorcjum Mostostal
po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie zarzutów wobec jego oferty, podtrzymał
argumentacje z przystąpienia do protestu. Kopia przystąpienia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.03.2010 r.
sprawy o sygn. akt: KIO/UZP 433/10 oraz KIO/UZP 469/10 zostały skierowane do łącznego
rozpatrzenia.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, pismem
Zamawiającego z dnia 18.08.2009 r. zawierającym m. in. odpowiedzi na pytanie z dnia
5.08.2009 r. oraz odpowiedź na pytanie 3 z dnia 7.08.2009 r., pismem Zamawiającego
z dnia 09.09.2009 r. zawierającym m. in. odpowiedzi na pytania nr 9 i 10 z dnia
05.09.2009 r., pismem Zamawiającego z dnia 01.10.2009 r. zawierającym m. in.
odpowiedź na pytanie 6 z dnia 23.09.2009 r., jak również po zapoznaniu się
z protestem, rozstrzygnięciem protestu, odwołaniem w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP
433/10, protestem, przystąpieniem do protestu, rozstrzygnięciem protestu,
odwołaniem, przystąpieniem do odwołania w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 469/10,
opinia prawną UZP przedłożoną na rozprawie przez Konsorcjum Mostostal w sprawie
o sygn. akt: KIO/UZP 433/10, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co
następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczą rozpoznawane przez
Izbę odwołania, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej mają zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed
wejścia w życie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań w trybie art. 187 ust. 4 Pzp,
a Wykonawcy wnoszący odwołania posiadają interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp, uprawniający ich do złożenia protestu i odwołania.
Konsorcjum Mostostal – Odwołujący w spr. o sygn. akt: KIO/UZP 433/10, którego
oferta została sklasyfikowana w rankingu złożonych ofert zaraz za ofertą Konsorcjum Linter,
w przypadku uwzględnienia odwołania, powtórzenia czynności badania i oceny złożonych
ofert i wykluczenia niniejszego Wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego
oferty, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Konsorcjum Budimex – Odwołujący w spr. o sygn. akt: KIO/UZP 469/10, którego
oferta została sklasyfikowana w rankingu złożonych ofert za ofertą Konsorcjum Linter
i Konsorcjum Mostostal, w przypadku uwzględnienia odwołania w całości, tzn. powtórzenia
czynności badania i oceny złożonych ofert i wykluczenia z udziału w postępowaniu
Konsorcjum Linter i odrzucenia jego oferty, jak również odrzucenia oferty Konsorcjum
Mostostal, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała także na skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego - Konsorcjum Mostostal w spr. o sygn. akt: KIO/UZP 469/10.
Odnosząc się do podniesionych w protestach, jak i w treści odwołań zarzutów
dotyczących Konsorcjum Linter stwierdzić należy, że odwołania Konsorcjum Mostostal
i Konsorcjum Budimex zasługują na uwzględnienie z wyjątkiem zarzutu, którego
przedmiotem jest harmonogram rzeczowo-finansowy. Zarzut dotyczący Konsorcjum
Mostostal z odwołania Konsorcjum Budimex, Izba uznała za niezasadny.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum Linter z uwagi na
nie zabezpieczenie oferty wadium w kwocie określonej w SIWZ i uznania jego oferty za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, Izba uznała za zasadny. Z uwagi na wspólny
charakter niniejszego zarzutu w odwołaniach Konsorcjum Mostostal i Budimex, Izba odniesie
się do niego wspólnie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
Zamawiający wymagał, aby oferty zostały zabezpieczone wadium w wysokości
5.000.000,00 zł. Ponadto w Rozdz. X pkt 7 SIWZ Zamawiający doprecyzował, że:
„w przypadku wadium wnoszonego w formie poręczenia, gwarancji bankowej lub gwarancji
ubezpieczeniowej dokument wadialny powinien obejmować odpowiedzialność za wszystkie
przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę określone w art. 46 ust. 5 Pzp”.
Wykonawca Konsorcjum Linter zabezpieczył swoją ofertę wadium w formie dwóch gwarancji:
gwarancji bankowej nr 2/2009 z dnia 5.10.2010 r. wystawionej przez Bank Spółdzielczy
w Wolbromiu na kwotę 3.800.000,00 zł (str. 9 oferty) oraz gwarancji ubezpieczeniowej
nr PO/00170108/2009 z dnia 5.10.2009 r. wystawioną przez Generali Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. na kwotę 1.200.000,00 zł (str. od 10 do 11 oferty). W pierwszej
z gwarancji znajduje się sformułowanie, że „Bank zobowiązuje się zapłacić bezwarunkowo
i nieodwołalnie kwotę zobowiązania na pierwsze pisemne żądanie zapłaty, zawierające
oświadczenie, że Zleceniodawca nie wykonał zobowiązań płatniczych". Dodatkowo Gwarant
stwierdza, że wystawia gwarancje: „tytułem zabezpieczenia wadium do przetargu
publicznego (..)". Określa również, że udziela jej na rzecz: „Lubelski Węgiel Bogdanka S.A
w Bogdance (..)”, czyli Zamawiającego.
W gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez Generali TU S.A. wskazano, iż
Beneficjent będzie uprawniony do zaspokojenia się z tytułu przedstawionej gwarancji o ile
Ubezpieczający nie złożył dokumentów lub oświadczeń zgodnie z zapisem art. 46 ust. 4a
Pzp (2 strona z 2 gwarancji ubezpieczeniowej). Określono także, że beneficjentem jest
Zamawiający, Gwarantem wskazany wyżej Wystawca, zaś Ubezpieczającym – Linter Sp.
z o.o. Wskazano także, że: „Gwarant działając na zlecenie Ubezpieczającego zapłaci
nieodwołanie i bezwarunkowo na rzecz Beneficjenta kwotę (…) odpowiadającą wysokości
wadium wymaganego w przetargu (..)” .
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba uznała zasadność argumentacji obu Odwołujących odnośnie
wadliwości pierwszego z dokumentów wadialnych przedłożonych wraz z ofertą przez
Konsorcjum Linter. Niezgodność zapisów w niej zawartych i brak odesłania do art. 46 ust. 4a
i 5 Pzp jest ewidentny i nie wymagający udowodnienia. Sformułowanie użyte: „zobowiązań
płatniczych”, mimo swojego ogólnego charakteru nie zawiera w sobie przesłanek
wynikających z przywołanych wyżej przepisów Pzp. Izba uznała za własna argumentacje
Konsorcjum Mostostal wskazującą, że zobowiązania płatnicze powstają de facto
z momentem zawarcia umowy. Potwierdza to także przedłożona na rozprawie opinia prawna
UZP. Wszelka wykładnia niniejszej gwarancji wadialnej wymagałaby abstrahowania od jej
treści, albowiem mimo wskazania, że została wystawiona tytułem zabezpieczenia wadium do
przetargu publicznego nie określa ona przesłanek wynikających z art. 46 Pzp,
w konsekwencji nie jest to gwarancja wadialna konieczna na potrzeby w rozumieniu Pzp.
Zasadnym jest także wskazanie, że Wystawca zawęził zakres skorzystania z niniejszego
dokumentu, bezsprzecznie bowiem w zakresie zobowiązania płatniczego nie mieści się
odmowa zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego skoro z Pzp w żadnym
wypadku nie wynika obowiązek zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba
podtrzymuje stanowisko wynikające z orzecznictwa o niedopuszczalności uzupełnienia, czy
też wyjaśnienia dokumentu wadialnego, istniejące przepisy Pzp nie dają żadnej możliwości
w tym zakresie.
Po drugie, Izba nie dostrzegła wadliwości drugiego z przedłożonych dokumentów
wadialnych. Kwestia, tego, że ofertę, z jaką mamy do czynienia, złożyli Wykonawcy
występujący wspólnie nie czyni kwestionowanego zapisy w tej gwarancji wadliwym. Izba
wielokrotnie wypowiadała się w orzecznictwie w tej materii. Ubezpieczającym jest liderem
konsorcjum, który de facto jest zawsze ostatecznie odpowiedzialny za przedstawienie
wszystkich dokumentów w ramach składanej oferty. Dotyczy to także jej uzupełniania
w trybie art. 26 ust.3 Pzp, wynika to głównie z faktu pełnienia funkcji lidera, jak również
regulacji w umowach konsorcjalnych oraz zawartego tam podziału obowiązków
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Powyższe dotyczy także
pełnomocnictw.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3
w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału w postępowaniu
Konsorcjum Linter z uwagi brak możliwości ponownego wezwania do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i uznania jego oferty za podlegająca odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, Izba uznała za zasadny. Z uwagi na
wspólny charakter niniejszego zarzutu w odwołaniach Konsorcjum Mostostal i Budimex, Izba
odniesie się do niego wspólnie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
Zgodnie z treścią części I, Rozdz. V pkt 1 ppkt 4 SIWZ wykonawcy zobowiązani byli
do wykazania, iż dysponują osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia, tj.:
a) kierownikiem budowy posiadającym uprawnienia w specjalności konstrukcyjno budowlanej
bez ograniczeń, uprawniające do kierowania robotami budowlanymi oraz stwierdzone
kwalifikacje osoby dozoru w branży budowlanej przez OUG;
b) zastępca Kierownika budowy, posiadającym uprawnienia budowlane w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń uprawniające do kierowania robotami
budowlanymi oraz stwierdzone kwalifikacje osoby dozoru w branży budowlanej przez OUG;
c) osobami posiadającymi uprawnienia w branży drogowej, instalacyjnej w zakresie sieci,
instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych
oraz instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych
i elektroenergetycznych;
d) osobami posiadającymi uprawnienia w specjalności architektonicznej do projektowania
bez ograniczeń. Ponadto w Rozdz. VI pkt 1 ppkt 11 SIWZ Zamawiający wymagał dołączenia
do oferty wykazu osób, które będą wykonywać zamówienie lub będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia wraz z danymi na temat ich kwalifikacji niezbędnych do
wykonania zamówienia, złożony na druku stanowiącym zał. nr 5 do SIWZ oraz
dołączenia dokumentów potwierdzających ww. uprawnienia oraz oświadczenia ww. osób
wyrażających zgodę na objęcie funkcji na budowie. W przypadku osób, którymi Wykonawca
będzie dysponował dopiero w momencie realizacji zamówienia należało dodatkowo
przedstawić pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia tych osób.
Konsorcjum Linter w swojej ofercie wskazał jako osobę, która pełnić będzie funkcję
Kierownika budowy - p. Leszka G, a jako osobę, która pełnić będzie funkcję Zastępcy
Kierownika budowy - p. Henryka M (wykaz osób niezbędnych do wykonania zamówienia –
str. 112 oferty). Przedłożone uprawnienia w/w osób były ograniczone (str. od 113 do 120
oferty). Ponadto załączone do oferty zaświadczenie o przynależności do właściwej Izby
Inżynierów Budownictwa p. Leszka G utraciło ważność w dniu 30.06.2009 r. W związku z
powyższym, Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał w dniu 30.10.2009 r.
do uzupełnienia dokumentów zawierających błąd. W wyniku powyższego wykonawca ten
przedłożył dokument „Wykaz osób przewidzianych do realizacji zamówienia", w którym
wskazano jako Kierownika Budowy - p. Aleksandra O (poz. 1) oraz jako Zastępcę Kierownika
Budowy - p. Jana S (poz. 2) wraz z w wymaganymi dokumentami i oświadczeniami. W
pierwszym wypadku uprawnienie zostało wystawione z dniem 14.12.2006 r.,
świadectwo z dniem 10.06.2008 r., zaświadczenie z Izby Inżynierów Budownictwa z dniem
12.02.2009 r. Zgodnie z oświadczeniem z dnia 2.11.2009 r.
p. Aleksander O wyraził zgodę na objecie funkcji kierownika budowy w ramach konsorcjum,
którego liderem jest Linter Sp. z o.o. Z kolei Linter Sp. z o.o., jako lider konsorcjum zgodnie z
oświadczeniem z dnia 4.11.2009 r. wskazał, że p. Aleksander O jest zatrudniony na
podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony od dnia 1.11.2009 r.
W drugim wypadku, uprawnienie zostało wystawione z dniem 3.10.2002 r., świadectwo
z dniem (data nieczytelna, bez znaczenia dla sprawy), zaświadczenie z Izby Inżynierów
Budownictwa z dniem 23.04.2009 r. Zgodnie z oświadczeniem z dnia 2.11.2009 r. p. Jan S
wyraził zgodę na objecie funkcji kierownika budowy w ramach konsorcjum, którego liderem
jest Linter Sp. z o.o., także w ramach tego oświadczenia zawarte jest drugie oświadczenie o
udostępnieniu na rzecz konsorcjum, którego liderem jest Linter Sp. z o.o. w/w pracownika -
Firmy Usługowej TAKSA.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje, że przedmiotem sporu nie jest kwestia łączącego
wskazane osoby stosunku z konsorcjum, którego liderem jest spółka Linter. Nie chodzi też
o to czy dokument może być uzupełniony z datą późniejszą niż dzień upływu terminu
składania ofert. Przedmiotem sporu jest, czy Konsorcjum Linter zgodnie z dyspozycją art. 26
ust.3 Pzp wykazało dysponowanie obiema osobami na dzień 7.10.2010 r. W tym zakresie
należy wyraźnie podkreślić, że nie miało to miejsca.
Po drugie, Izba wskazuje, że to Wykonawca ma wykazać, że dysponuje ww. osobami
w wyznaczonym terminie. Nie jest rolą Odwołujących dociekanie, czy aby jednak osoby te
były w gestii Konsorcjum Linter na dzień 7.10.2010 r. Dokumenty nie potwierdzają tego stanu
rzeczy. Brak jest jakiegokolwiek odniesienia w nich do tej kwestii, przeciwnego do twierdzeń
Odwołujących. W konsekwencji, Izba zmuszona była oprzeć się na zawartych w nich datach,
a w szczególności na dacie 1.11.2009 r., 2.11.2009 r. oraz 4.11.2009 r., które nie
pozostawiają żadnych wątpliwości, co do faktu nie dysponowania (nie wykazania
okoliczności przeciwnej) przez Konsorcjum Linter osobami p. Aleksandra O oraz
p. Jana S. Stanowisko w tej materii Zamawiającego, Izba uznała za „spekulacje” nie mające
oparcia w dokumentach. Powyższego nie zmienia data przesłania za pomocą faxu
uprawnień p. Aleksandra O, tj. dzień 30.10.2009 r.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec potwierdzenia się zarzutów naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw.
z art. 22 ust. 1 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp, w związku z zaniechaniem
wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum Linter i uznania jego oferty za
podlegająca odrzuceniu, Izba uznała także za zasadny zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ust. 1, art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w odniesieniu do
Konsorcjum Mostostal w spr. o sygn. akt: KIO/UZP 433/10.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, z uwagi na
niezgodność treści oferty Konsorcjum Linter, jako nie odpowiadającej treści SIWZ,
w zakresie harmonogramu rzeczowo-finansowym załączonego do oferty, Izba uznała za
niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
W Rozdz. VI pkt 1 ppkt 12 SIWZ Zamawiający wyraźnie zobowiązał wykonawców
ubiegających się o udzielenie niniejszego zamówienia do sporządzenia harmonogramu
rzeczowo - finansowego zgodnie ze wzorem określonym w zał. nr 6 do SIWZ. Wskazano tam
podstawowy jego zakres, tj. harmonogram robót oraz zestawienie, w układzie miesięcznym,
przepływów finansowych dla całego czasu trwania umowy. Szereg wymogów jakim powinien
odpowiadać harmonogram rzeczowo-finansowy określono również we wzorze umowy.
W harmonogramie rzeczowo-finansowym załączonego do oferty Konsorcjum Linter
w pierwszych 2 miesiącach realizacji zamówienia wskazało na fakturowanie zaplecza placu
budowy. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba uznaje, że stanowisko Konsorcjum Budimex ma charakter
wybiórczy. Z jednej bowiem strony wskazuje ono na to, że zgodnie z postanowieniami wzoru
umowy świadczenie to (fakturowanie zaplecza budowy) nie uprawnia wykonawcy do
obciążenia Zamawiającego poprzez wystawienie faktury VAT, jako że nie jest ani etapem
robót lub obiektów, ani ich częścią. Z drugiej nie dostrzega § 6 ust. 2 wzoru umowy zgodnie
z którym wynagrodzenie obejmuje oraz pokrywa koszty związane z należytym wykonaniem
Wykonawcę wszystkich świadczeń i obowiązków wynikających z Umowy, o których mowa
w § 2 ust. 1 i 2. Zgodnie bowiem z ust.1 wskazanego paragrafu przedmiot umowy ma być
wykonany: „na warunkach określonych w umowie”. Zaś: „Wykonawca w ramach Umowy
wykona wszelkie prace przygotowawcze niezbędne do wykonania Przedmiotu Umowy”.
Bezsprzecznie teren budowy, na który wskazuje § 5 wzoru umowy odnosi się do zalecza
budowy. Dodatkowo, Izba wskazuje, że w ramach zakresu harmonogramu określonego
w załączniku nr 6 do SIWZ jest także zapis odnośnie - przepływów finansowych dla całego
czasu trwania umowy. Ten zapis sugeruje bezsprzecznie, że w ramach harmonogramu nie
miały być zwarte tylko przepływy finansowe realizowanych robót, ale całego zakresu
przedmiotowego umowy, w konsekwencji wyodrębnienie fakturowania zaplecza budowy nie
może skutkować odrzuceniem oferty Konsorcjum Linter, jako niezgodnej z SIWZ. Powyższe
potwierdza też odpowiedź Zamawiający na pytanie 6 z dnia 23.09.2009 r.: „(….)
Harmonogram ten [finansowo-rzeczowy] powinien określać etapy realizacji przedmiotu
zamówienia (np. wykonanie wielobranżowych projektów wykonawczych dla poszczególnych
obiektów, budowę, przebudowę i modernizację obiektów budowlanych, ich wyposażenie,
rozruch ciągów technologicznych, ruch próbny itp.), usytuowanie ich w czasie trwania
budowy oraz odpowiadające im przepływy finansowe (..)”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Jednocześnie wskazując,
że wobec potwierdzenia się dwóch pierwszych zarzutów wspólnych dla obu odwołań, nie
uznanie zasadności ostatniego z zarzutów w odniesieniu do Konsorcjum Linter jest bez
znaczenia dla statusu jej oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, z uwagi na
niezgodność treści oferty Konsorcjum Mostostal, jako nie odpowiadającej treści SIWZ,
w zakresie harmonogramu rzeczowo-finansowym załączonego do oferty, Izba uznała za
niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
W części I Rozdz. VI pkt 1 ppkt 12 Zamawiający wymagał załączenia do oferty
harmonogramu rzeczowo-finansowego zgodnie ze wzorem określonym w zał. nr 6 do SIWZ.
Wskazano tam podstawowy jego zakres, tj. harmonogram robót oraz zestawienie, w układzie
miesięcznym, przepływów finansowych dla całego czasu trwania umowy. Warunki
sporządzenia tego dokumenty zostały szczegółowo określone we wzorze umowy
stanowiącym załącznik do SIWZ. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 8: „Strony zgodnie ustalają, ze
załącznikiem nr 4 do niniejszej Umowy będącym integralna częścią jest harmonogram
rzeczowo-finansowy, sporządzony przez Wykonawcę i załączony do jego oferty”. W § 2 ust.
4 i 5 wzoru umowy Zamawiający stwierdził, że w terminie 21 dni od daty zawarcia umowy
ma prawo wnieść zmiany i uwagi do harmonogramu rzeczowo – finansowego. Dokonanie
tych zmian Zamawiający będzie konsultował z Wykonawcą, przy czym Zamawiającemu
przysługiwać będzie rozstrzygające zdanie, co do wniesienia zmian do ww. harmonogramu.
Dodatkowo, niezależnie od zmian i uwag do harmonogramu rzeczowo – finansowego,
o których mowa w ust. 4, strony dopuszczają już w trakcie wykonywania umowy możliwość
dokonania zmian kolejności i terminów wykonania poszczególnych obiektów określonych
w w/w harmonogramie – przed rozpoczęciem ich budowy, z zastrzeżeniem że zmiany te nie
mogą powodować zwiększenia wysokości maksymalnego wynagrodzenia (§ 6 ust.1) oraz
przedłużenia terminu wykonania umowy, zadeklarowanego w treści oferty i określonego w §
3 ust. 1 wzoru umowy. Zgodnie z § 2 ust. 6 wzoru umowy przed rozpoczęciem robót
każdego z obiektów objętych przedmiotem umowy Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć
Zamawiającemu w celu uzyskania pozytywnej opinii Komisji Oceny Projektów
Inwestycyjnych m.in. harmonogram realizacyjny danego obiektu sporządzony w układzie
rzeczowo-finansowym na podstawie harmonogramu rzeczowo-finansowego, w brzmieniu
istniejącym po zakończeniu procedury jego weryfikacji (§ 2 ust. 4) oraz uwzględniającym
wprowadzone zmiany w trybie określonym w § 2 ust. 5 wzoru umowy. Szczegółowy tryb
opiniowana także tego dokumentu określony został w § 18 ust. 1 wzoru umowy.
Harmonogram realizacyjny dla danego Obiektu powinien zawierać podział robót na elementy
robót tworzących technologiczna całość (np. wykonanie projektu wykonawczego, wykonanie
fundamentów, konstrukcji stalowej), które nadawać się będą do dokonania ich odbioru,
a także określenia wartości poszczególnych elementów robót z wyodrębnieniem wartości:
maszyn urządzeń i instalacji wraz z montażem (§ 2 ust. 8).
Strony ustalają także, że Wykonawca wykona przedmiot umowy w terminie (..) od
dnia podpisania umowy, zaś poszczególne obiekty wykona w terminach wskazanych
w harmonogramie rzeczowo-finansowym. Strony dopuszczają możliwość wykonania przez
Wykonawcę przedmiotu umowy przed terminem określonym powyżej. W przypadku, gdy
łączna wartość netto robót dodatkowych zleconych Wykonawcy drodze zamówień
dodatkowych przekroczy 5 % wartość wynagrodzenia netto, określonego w § 6 ust. 1 wzoru
umowy, wówczas strony dopuszczają możliwość przedłużenia terminu wykonania
przedmiotu umowy (§ 3 ust.1 -2). Przedmiotem Odbioru Częściowego są poszczególne
obiekty lub ich części lub etapy robót dotyczących danych obiektów określone
w harmonogramie realizacyjnym, o którym mowa w § 2 ust. 6 i 8 wzoru umowy. Celem
Odbioru Częściowego jest kontrola wykonania etapów robót lub obiektów lub ich części,
zgodnie z w/w harmonogramem (kontrola terminowości) oraz kontrola poprawności
wykonania robót (kontrola jakości) (§ 10 ust.1). Przedmiotem Odbioru Technicznego będzie
wykonanie przez Wykonawcę Obiektów określonych w pozwoleniu na budowę (§ 11 ust.1).
Zgodnie z harmonogramem realizacyjnym, po dokonaniu Odbioru Technicznego Obiektów
bez zastrzeżeń, Wykonawca przystąpi do rozruchu maszyn, urządzeń i instalacji
Rozbudowanego Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla (§ 12 ust.1). Rozliczenie
Wykonawcy z tytułu wykonanych robót lub obiektów lub ich części, określonych
w harmonogramach realizacyjnych, o których mowa w § 2 ust. 6 i 8 wzoru umowy, będzie
następowało, nie częściej niż jeden raz w miesiącu kalendarzowym i w odstępach nie
krótszych iż 4 tygodnie, na podstawie podpisanych przez upoważnionych przedstawicieli
stron: Protokołów Odbioru Częściowego – bez zastrzeżeń, protokołu Odbioru Technicznego
Obiektów – bez zastrzeżeń i Protokołu Odbioru Technicznego i Przekazania do Eksploatacji
Maszyn, Urządzeń i Instalacji – bez zastrzeżeń (§ 15 ust. 2). Protokoły określone w ust. 2
będą podstawą do wystawienia przez Wykonawcę faktur VAT częściowych. Suma
wynagrodzenia netto wynikająca z faktur VAT częściowych dotyczących każdego z obiektów,
nie może przekroczyć 85 % kwoty wynagrodzenia netto za wykonanie danego obiektu,
określonej w harmonogramie rzeczowo-finansowym, o którym mowa w § 1 ust. 2 pkt 8,
w brzmieniu istniejącym po zakończeniu procedury weryfikacji, o której mowa w § 2 ust. 4
wzoru umowy oraz uwzględniającym wprowadzone zmiany w trybie określonym w § 2 ust. 5
(§ 15 ust. 3). Strony ustalają, ze łączna wartość wynagrodzenia neto wynikająca
z wystawionych przez Wykonawcę faktur VAT częściowych nie może przekroczyć 95 %
kwoty maksymalnego wynagrodzenia netto określonej w § 6 ust. 1 wzoru umowy, przy czym
strony ustalają, ze za wykonanie świadczeń i obowiązków określonych w umowie,
zakończonych podpisaniem Protokołu Odbioru Technicznego Obiektów – bez zastrzeżeń,
łączna wartość wynagrodzenia wynikająca z wystawionych przez Wykonawcę faktur VAT
częściowych nie może przekroczyć kwoty maksymalnego wynagrodzenia netto określonej
w § 6 ust. 1 wzoru umowy. Fakturę częściową VAT na kolejne 10 % maksymalnego
wynagrodzenia netto określonego w § 6 ust. 1, Wykonawca uprawniony będzie wystawić po
podpisaniu Protokołu Odbioru Technicznego i Przekazania do Eksploatacji Maszyn,
Urządzeń i Instalacji – bez zastrzeżeń (§ 15 ust. 4).
Załącznikiem nr 5 do umowy są zasady bezpiecznego wykonywania i koordynacji
robot wykonywanych w obiektach czynnego Zakładu Przeróbki Mechanicznej Węgla, które
stanowią, że rozpoczęcie prac nastąpi po (..) opracowaniu i zatwierdzeniu harmonogramu
prac (pkt 9 lit. b). Zgodnie z cz. III Opis przedmiotu zamówienia, pkt 13 i 15 – przed
rozpoczęciem robót na danym obiekcie Wykonawca zobowiązany jest do przedłożenia
Zamawiającemu m.in. harmonogramu realizacyjnego w celu uzyskania pozytywnej pinii
Komisji Projektów Inwestycyjnych, warunkujących rozpoczęcie robot na danym obiekcie.
Harmonogram realizacyjny dla danego obiektu powinien zawierać podział robót na elementy
robót tworzących technologiczna całość (np. wykonanie projektu wykonawczego, wykonanie
fundamentów, konstrukcji stalowych), które nadawać się będą do dokonania ich odbioru,
a także określenia wartości poszczególnych elementów robót z wyodrębnieniem wartości:
maszyn urządzeń i instalacji wraz z ich montażem.
W ramach pisma z dnia 18.08.2009 r. Zamawiający udzielił m. in. odpowiedzi na
pytanie z dnia 5.08.2009 r. wskazując, że przedmiary robót, zgodnie z „Opisem przedmiotu
zamówienia” mają charakter informacyjny. W ramach niniejszego pisma – odpowiedź na
pytanie 3 z dnia 7.08.2009 r. („(…) Prosimy o potwierdzenie, ze korekty [harmonogramu
rzeczowo-finansowego] będą uwzględniały stanowisko Wykonawcy i obiektywne możliwości
realizacyjne”), Zamawiający wskazał, że: „Zgodnie z § 2 ust. 4 projektu Umowy korekty
harmonogramu rzeczowo-finansowego Zamawiający będzie konsultował z Wykonawca.
Zmiany te będą uwzględniały obiektywne warunki wynikające z:
- utrzymania ciągłości ruchu Zakładu Przeróbki Mechanicznej,
- pracy innych firm na terenie ZPW,
-możliwości realizacyjnych Wykonawcy”
W ramach pisma z dnia 09.09.2009 r. Zamawiający udzielił m. in. odpowiedzi na
pytania nr 9 i 10 z dnia 05.09.2009 r. Zgodnie z którymi: „Fakturowanie odebranych robót
częściowych będzie odbywało się na podstawie zakresu robót ujętych w harmonogramie
rzeczowo-finansowym, przygotowanym przez Wykonawcę, a zatwierdzonym przez
Zamawiającego wraz z Projektem Wykonawczym dotyczącym określonego obiektu”
(odpowiedz na pytanie nr 9); w odpowiedzi na pytanie 10 Zamawiający nie zgodził się na
możliwość przesuwania terminów wskazanych w harmonogramie rzeczowo-finansowym
oraz terminu zakończenia całości robót o czas opóźnienia wynikający nie terminowego
wykonania obowiązków przez Zamawiającego.
W ramach pisma z dnia 01.10.2009 r. Zamawiający udzielił m. in. odpowiedzi na
pytanie 6 z dnia 23.09.2009 r.: „W związku z obowiązkiem dołączenia do oferty
Harmonogramu rzeczowo - finansowego prosimy o określenie stopnia szczegółowości tego
dokumentu w zakresie rzeczowym. Czy na etapie oferty wykonawca może złożyć
harmonogram ofertowy z podziałem jedynie na obiekty z wyodrębnieniem w każdym
obiekcie elementów robót tworzących technologiczną całość tj. np. projektu wykonawczego,
fundamentów, konstrukcji, montażu maszyn i urządzeń, instalacji elektrycznych itp. bez
szczegółowego podziału i opisu elementów odbiorowych wraz z odpowiadającym temu
podziałowi rzeczowemu zestawieniu przepływów finansowych w układzie miesięcznym ?
Wykonawca, zadając powyższe pytania jest świadomy, że harmonogram realizacyjny,
stanowiący załącznik nr 4 do Umowy zostanie sporządzony w tym względzie zgodnie
z zapisami § 2 Umowy, a w szczególności z dyspozycją § 2 ust. 8.”.
Zamawiający wskazał, że: „W projekcie umowy określone są 2 harmonogramy:
- Harmonogram realizacyjno - finansowy (zgodnie z §1 ust. 2 pkt 8) Projektu Umowy
stanowiący załącznik do oferty przetargowej, a jednocześnie załącznik nr 4 do Projektu
Umowy. Harmonogram ten powinien określać etapy realizacji przedmiotu zamówienia (np.
wykonanie wielobranżowych projektów wykonawczych dla poszczególnych obiektów,
budowę, przebudowę i modernizację obiektów budowlanych, ich wyposażenie, rozruch
ciągów technologicznych, ruch próbny itp.), usytuowanie ich w czasie trwania budowy oraz
odpowiadające im przepływy finansowe,
- Harmonogramy realizacyjne (zgodnie z §2 ust. 8) zatwierdzane przez Zamawiającego
wraz z wielobranżowymi Projektami wykonawczymi dla poszczególnych obiektów
określonych w Harmonogramie realizacyjno - finansowym. Harmonogramy realizacyjne będą
zawierać podział robót, dla poszczególnych obiektów budowlanych, na elementy robót
tworzące technologiczną całość oraz określać wartość tych robót. Harmonogramy te będą
podstawą do odbiorów częściowych i wystawiania przez Wykonawcę faktur częściowych."
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, Izba podtrzymuje stanowisko orzecznictwa odnośnie harmonogramu
rzeczowo-finansowego, jako merytorycznego dokumenty, który nie podlega uzupełnieniu.
P drugie, kwestie wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, czy też poprawy omyłek
w trybie art. 87 ust. 2 Pzp, a w szczególności art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy w ocenie Izby
rozpatrywać indywidualnie w zależności od zaistniałych okoliczności i danych stanów
faktycznych, albowiem zasadne jest w tym zakresie stanowisko Konsorcjum Budimex, że co
do zasady wpływa to w sposób zasadniczy na treść merytoryczna oferty i na essentialia
negotii przyszłej umowy z Wykonawca.
Po trzecie, za trafne uznaje stanowisko Konsorcjum Budimex, że ewentualna
niezgodność harmonogramu (dokumentu), z oświadczeniami wynikającymi z formularza
ofertowego powodowałaby sprzeczność nie podlegającą poprawie. Z tym, że Izba stwierdza,
że wykazywana przez Odwołującego niezgodność nie ma miejsca i ma charakter tylko
i wyłącznie hipotetyczny. Należy zaważyć, że nie bez znaczenia dla okoliczności sprawy
pozostaje fakt, że postanowienia SIWZ, odpowiedzi na pytania, a przede wszystkim wzoru
umowy mają charakter nadwyraz zawiły i pozostawiający możliwość interpretacji takich jak
przedstawił, tak Odwołujący, jak i Przystępujący. Niejednokrotnie nie wiadomo do końca
który zapis odnosi się do harmonogramu finansowo-rzeczowego, a który tylko do
harmonogramów realizacyjnych. Nierzadko poprzez odwołania i zapisy o możliwości
modyfikacji całości wzoru, dodatkowo ulega dalszemu skomplikowaniu. Zwłaszcza, gdy
najpierw mówi się o harmonogramie finansowo – rzeczowym, potem o realizacyjnym, a na
końcu o dopuszczalnych modyfikacja z uwagi na czynny charakter obiektów Zamawiającego.
W konsekwencji, Izba przywołuje zasadę, zgodnie z którą nieprecyzyjne zapisy SIWZ nie
mogą działać na szkodę Wykonawców, w tym wypadku zarówno Odwołującego, jak
i Przystępującego.
Po czwarte, Izba dokonała wnikliwej analizy przede wszystkim wzoru umowy. Brak
konsekwencji w niektórych jej zapisach w nazewnictwie, liczne odesłania, brak precyzji
wymagał dokonania jej wykładni nie tylko językowej, ale i systemowej i celowościowej.
W konsekwencji Izba uznała, że kwestia fakturowania, a w konsekwencji wielkości
procentowych i płatności jest związana z harmonogramem realizacyjnym, a ściśle
harmonogramami. Nie bez znaczenia jest także wstępny charakter harmonogramu
rzeczowo-finansowego, co wbrew stanowisku Odwołującego wyraźnie potwierdziło
orzecznictwo Izby - wyrok z dnia 4.11.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1445/09, sygn. akt:
KIO/UZP 1453/09. Tożsamość zapisów tam podnoszonych z zapisami wzoru umowy
w niniejszym postępowaniu organizowanym przez tego samego Zamawiającego jest
niezaprzeczalna.
Po piąte, Izba wyjaśnia, ze Odwołujący całą argumentacje oparł na niezgodności
harmonogramu rzeczowo-finansowego, czyli treści oferty z treścią SIWZ, w szczególności
wzoru umowy. Jeżeli jednak wielkości procentowe podnoszone przez Odwołującego,
a niezaprzeczalnie wynikające z umowy były wiążące dla Wykonawców nie na etapie
harmonogramu rzeczowo- finansowego, ale harmonogramów realizacyjnych, to SIWZ w tej
materii nie była uregulowana, a jedyną dyspozycją odnośnie przepływów finansowych była
dyspozycja wynikająca z zał. Nr 6 do SIWZ - zestawienie, w układzie miesięcznym,
przepływów finansowych dla całego czasu trwania umowy. Tudzież odpowiedź Zamawiający
na pytanie 6 z dnia 23.09.2009 r. Izba wskazuje, ze dokonała całościowej analizy wzoru
umowy w tym, w szczególności § 15 ust. 4 w związku z § 10 ust.1, § 11 ust.1 oraz § 12 ust.1
wzoru umowy. Nie mniej istotne są zapisy § 15 ust. 2 i 3, jak i § 2 ust. 4, 5, 6 oraz 8 wzoru
umowy. Ważny jest także § 3 ust. 1 i 3 wzoru umowy, czy też pkt 9 lit. b załącznika nr 5 do
umowy, jak również pkt 13 i 15 części III Opisu przedmiotu zamówienia. Odpowiedzi na
pytania wskazane w uzasadnieniu również potwierdzają stanowisko Izby.
Nie chodzi zatem, w ocenie Izby, o zmianę harmonogramu rzeczowo - finansowego,
czyli w de facto oferty po zawarciu umowy, na podstawie zapisów to dopuszczających,
a zgodnych z art. 144 ust. 1 Pzp, ale o postanowienia wzoru umowy (SIWZ), który w tym
zakresie milczały, albo co najwyżej nie były do końca precyzyjne.
Ponadto, Izba bezsprzecznie potwierdza ujęcie harmonogramu w układzie
miesięcznym, wyeksponowanie przepływów finansowych, a wyodrębnienie „Rozruchu
i odbioru” za nie mające charakteru sprzeczności merytorycznej treści oferty z treścią SIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp zdanie pierwsze oraz
art. 191 ust. 1a Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 Pzp, wydała
w sprawach sygn. akt: KIO/UZP 433/10 i KIO/UZP 469/10 orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Konsorcjum Budimex – Odwołujący w spr. o sygn. akt: KIO/UZP 469/10
w kwocie 3600 zł., tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).

















Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.



Przewodniczący:
.................................

Członkowie:
……………………….

………………………..







_____
*
niepotrzebne skreślić