KIO 578/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/578/10
WYROK
z dnia 23 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Członkowie: ---------------------------
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: B & W Usługi Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska,
MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Henryk Mazur, 83-000
Pruszcz Gdański, Sikorskiego 2C od w postępowaniu prowadzonym przez Centralny
Wodociąg śuławski Sp. z o.o. w Nowym Dworze Gdańskim, 82-100 Nowy Dwór
Gdański, ul. Warszawska 28A
przy udziale wykonawcy Hydrobudowa Gdańsk S.A. ul. Grunwaldzka 135, 80-264
Gdańsk zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego Konsorcjum: B & W Usługi Ogólnobudowlane Bożena
Dzidkowska, MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Henryk
Mazur oraz nakazuje dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum: B & W Usługi Ogólnobudowlane Bożena
Dzidkowska, MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Henryk Mazur, 83-000 Pruszcz Gdański, Sikorskiego 2C
2) dokonać wpłaty kwoty 18.785 zł (słownie osiemnastu tysięcy siedmiuset
osiemdziesięciu pięciu złotych, 00 groszy) przez Zamawiającego Centralny
Wodociąg śuławski Sp. z o.o. w Nowym Dworze Gdańskim na rzecz
Odwołującego Konsorcjum: B & W Usługi Ogólnobudowlane Bożena
Dzidkowska, MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Henryk Mazur, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu, kosztu dojazdu na posiedzenie oraz
wynagrodzenie pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Gdańsku.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centralny Wodociąg śuławski spółka z o.o. w Nowym Dworze
Gdańskim prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Budowę zbiorników wody czystej wraz podłączeniem do sieci
CWś w miejscowości Stegna”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 25 lutego 2010 roku, pod numerem 52976-2010.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Zamawiający pismem z dnia 15 marca
2010r., uzupełnionym – co do podstawy prawnej tj. powołania się na brzmienie art. 26 ust. 4
Prawa zamówień publicznych, wystąpił na podstawie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych Odwołującego oraz Przystępującego do postępowania odwoławczego
Hydrobudowę Gdańsk SA w Gdańsku „w związku ze złożeniem przez dwóch oferentów
referencji dot. tej samej inwestycji tj. budowy zbiorników na stacji uzdatniania wody
„Podgórze” dla miasta Łomża, (..) udokumentowanie fizycznego wykonania ww. zbiorników”
Jednocześnie poproszono wykonawców o potwierdzenie przez Inżyniera Kontraktu ww. prac.
Odwołujący w odpowiedzi na przedmiotowe pismo nie przedstawił żądanego dokumentu,
wskazując, że Zamawiający nie ma podstawy do takiego żądania, zaś Hydrobudowa Gdańsk
SA złożyła dodatkowy dokument potwierdzony przez inżyniera Kontraktu.
Zamawiający w dniu 30 marca 2010r. zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wynikach dokonanej oceny złożonych ofert w tym min. o odrzuceniu oferty
Odwołującego, z powodu nieprzedłożenia na żądanie Zamawiającego dokumentu
potwierdzającego fizyczną realizację zamówienia objętego załączoną do oferty referencją.
Na powyższą czynność Zamawiającego w dniu 6 kwietnia 2010r. – Konsorcjum firm
B&W Usługi Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska oraz MAZUR Specjalistyczne
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Henryk Mazur wniosło odwołanie. Odwołujący się
przekazał jednocześnie kopię treści odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił rozstrzygnięciu Zamawiającego:
1) nieuprawnione wezwanie Odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, do dostarczenia
dokumentów potwierdzających wykonanie zbiorników, tj. naruszenie art. 25 ust. 1 i art.
26 ust. 4 Pzp;
2) nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
3) prowadzenie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, poprzez
wykonanie czynności o których mowa w pkt 1 i 2, w sposób niezgodny z zasadami
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. naruszenie
art. 7 ust. 1 Pzp.
W oparciu o powyższe zarzuty Konsorcjum firm B&W Usługi Ogólnobudowlane
Bożena Dzidkowska oraz MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
Henryk Mazur wniosło o:
1) unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego;
2) unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmę Hydrobudowa
Gdańsk S.A.;
3) dokonanie ponownej oceny spełniania przez uczestników przetargu warunków udziału w
postępowaniu oraz - w konsekwencji - wybór oferty odwołującego się Konsorcjum jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że żądanie Zamawiającego dotyczące
udokumentowania „fizycznego wykonania zbiorników" nie znajduje uzasadnienia w
obowiązujących przepisach prawnych i stanowi naruszenie Pzp oraz rozporządzenia w
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 powyższego rozporządzenia Zamawiający może żądać
wyłącznie wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W zawartym w pkt. 8.2 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia opisie warunków udziału w postępowaniu oraz opisie sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków Zamawiający wskazał, że uzna za spełnianie
warunków udziału w postępowaniu wykazanie się wiedzą i doświadczeniem w zakresie
wykonania dwóch robót budowlanych (inwestycji) obejmujących kompleksowe wykonanie:
a) dwóch zbiorników o konstrukcji żelbetowej, wody czystej lub ścieków o pojemności
użytecznej co najmniej 1000 m3 każdy,
b) sieci wodociągowej o średnicy co najmniej 300 mm i długości najmniej 4500 mb,
lub wykonania w sposób należyty obiektów o parametrach określonych wyżej w pkt. a i b, o
wartości łącznej brutto nie mniejszej niż 5.000.000 zł w ramach jednej lub dwóch inwestycji
z zakresu gospodarki wodno-ściekowej. Wskazano, że dokumenty potwierdzające spełnianie
powyższych wymagań Odwołujący załączył do swojej oferty.
W wykazie zrealizowanych inwestycji z zakresu gospodarki wodno - ściekowej
wykonanych w okresie ostatnich 5 lat Odwołujący powołał się m.in. na doświadczenie
zdobyte w ramach realizacji inwestycji pn. „Modernizacja i rozbudowa ujęć wody SUW
Podgórze i SUW Rybaki dla miasta Łomża w ramach projektu «Rozwój sektora MSP okolic
Łomży»". Na potwierdzenie twierdzeń zawartych w powyższym wykazie Odwołujący
przedłożył referencje wystawione przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o. z Łomży, które bezsprzecznie potwierdzają wykonanie w ramach
realizacji powyższej inwestycji zbiorników żelbetowych wymaganych przez Zamawiającego.
Dodatkowo, z ostrożności, wraz z pismem przedłożonym Zamawiającemu w dniu 19 marca
2010 r. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu kolejne referencje wystawione przez
MPWiK Sp. z o.o. Łomża potwierdzające wykonanie jako partner konsorcjum modernizacji i
rozbudowy ujęć wody SUW Podgórze i SUW Rybaki.
Podniósł Odwołujący, że Zamawiający odrzucając jego ofertę, przyjął fakt, że
Odwołujący nie zastosował się do żądania Zamawiającego i nie przedłożył dokumentu
stwierdzającego wykonanie robót potwierdzonego przez Inżyniera Kontraktu. Zupełnie
niezrozumiałe jest, zdaniem Odwołującego, zatem przyjęcie jako podstawy prawnej
odrzucenia oferty Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2, w związku z art. 87 ust. 1 Pzp, a więc
przepisów odnoszących się do merytorycznej oceny ofert, podczas gdy podana podstawa
faktyczna dotyczy oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W opinii Odwołującego Zamawiający błędnie przyjął, że niemożliwe jest powoływanie
się na doświadczenie zdobyte przy realizacji tego samego zadania przez dwóch członków
konsorcjum, podczas gdy, m.in. z uwagi na solidarny charakter odpowiedzialności
ponoszonej przez uczestników konsorcjum, każdy z nich ma prawo do powoływania się na
doświadczenia zdobyte w ramach konsorcjum, i to dotyczące całego zadania realizowanego
przez konsorcjum, a nie jedynie zakresu realizowanych faktycznie robót. Powołał się
Odwołujący w tym zakresie na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która m.in. w
wyroku z dn. 5 lutego 2009 r. (KIO/UZP 111/09) jednoznacznie stwierdziła, iż „wykonawcy
przysługuje prawo do wykazywania się doświadczeniem w realizacji całego zamówienia,
mimo że wykonane ono zostało w konsorcjum z innym podmiotem. Skoro bowiem istnieje
możliwość zawiązania konsorcjum w celu spełniania warunku, należy dać każdemu z
członków konsorcjum prawo do wykazywania się doświadczeniem, mimo że de facto nabyte
ono zostało w konsorcjum, tym bardziej, że zgodnie z art. 141 ustawy pzp, wykonawcy
występujący w konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy", a
także podobne poglądy m.in. w wyrokach KIO/UZP 110/09, KIO/UZP 103/09, KIO/UZP
630/08, KIO/UZP 1301/08, KIO/UZP 1311/08, KIO/UZP 886/08, KIO/UZP 530/08,
KIO/UZP 838/08.
Na przedmiotowe odwołanie w dniu 12 kwietnia 2010r. odpowiedź wniósł
Zamawiający podkreślając, że nie kwestionuje prawa Odwołującego się do „wykazania się
doświadczeniem w realizacji całego zamówienia", przy czym w ofertach przedłożonych przez
dwóch wykonawców tj. Konsorcjum firm w składzie: - B&W Usługi Ogólnobudowlane
Bożena Dzidkowska Pruszcz Gdański i partner MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych Henryk Mazur i Konsorcjum firm w składzie Hydrobudowa Gdańsk
SA i partner ALBREKS sp. z o.o. Gdańsk złożone zostały referencje dotyczące realizacji tego
samego zadania wydane przez dwa różne podmioty - Prezydenta Miasta Łomża dla
Hydrobudowa Gdańsk SA i Prezesa Zarządu Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o. w Łomży dla B & W Usługi Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska
Pruszcz Gdański. Wskazał dalej Zamawiający że wezwano wykonawców do złożenia
dodatkowych wyjaśnień do przedstawionych referencji tj. o potwierdzenie faktycznego
wykonania robót polegających na budowie dwóch zbiorników o pojemności l000 m3 w
trakcie realizacji zamówienia w ramach projektu: „Rozwój sektora MŚP okolic Łomży"-
poświadczonych przez Inżyniera Kontraktu, zaś oferta wykonawcy, który nie zastosował się
do takiego żądania Zamawiającego podlega odrzuceniu (art.89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art.
87 ust.l ustawy PZP).
Do postępowania Odwoławczego, po stronie Zamawiającego w dniu 9 kwietnia 2010r.
przyłączył się wykonawca Hydrobudowa Gdańsk SA w Gdańsku. W uzasadnieniu
przystąpienia wskazano, że Zamawiający zwrócił się do tego podmiotu a także Odwołującego
o wyjaśnienie kwestii referencji dotyczących tego samego zadania (Modernizacji i rozbudowy
ujęć wody SUW „podgórze” oraz SUW „Rybaki” dla miasta Łomży) złożonych przez obu
wykonawców, z których jednakże każda została wystawiona przez inny podmiot (Prezydenta
Miasta Łomży oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o.), w
związku z czym Zamawiający miał prawo wezwać wykonawców o potwierdzenie realizacji
zamówienia przez trzeci z podmiotów uprawnionych do potwierdzania należytego wykonania
umowy, obok Inwestora i Eksploatatora czyli przez Inżyniera Kontraktu. Zdaniem
Przystępującego, skoro Odwołujący nie przedstawił takiego potwierdzenia wystawionego
przez Inżyniera Kontraktu, nie udokumentował w sposób należyty, zgodny z SIWZ i ustawą
należytego wykonania zadania inwestycyjnego – jego oferta została zasadnie odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przystępujący stwierdził, iż podane przez Odwołującego
tezy dotyczące możliwości posługiwania się przez wszystkich wykonawców wspólnie
realizujących zadanie inwestycyjne referencjami wydanymi przez Zamawiającego,
niezależnie od fizycznie wykonywanego zakresu prac, są słusznie i prawdziwe oraz
potwierdzone przez bogate orzecznictwo KIO.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, po dniu 29
stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie
przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym nowelizacją Prawa zamówień publicznych z dnia
2 grudnia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
uzyskaniu danego zamówienia, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych – szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane
wynosi 9.028.000 zł (2.351.654,08 euro).
1. Przechodząc do analizy zarzutów podniesionych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdza, że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 oraz art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp Prawa zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza obowiązana jest do uwzględnienia odwołania, jeśli
stwierdzi takie naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Na gruncie analizowanej sprawy doszło, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, do
takiego naruszenia.
Zamawiający otrzymał od Konsorcjum firm B&W Usługi Ogólnobudowlane Bożena
Dzidkowska oraz MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Henryk
Mazur referencje, których nie zakwestionował – tak co do prawdziwości jak i co do zgodności
z postawionym przez siebie wymogiem, co musiałoby znaleźć przecież wyraz w późniejszej
decyzji o wykluczeniu wykonawcy. Powziął jednakże wątpliwość co do tego dokumentu,
która to wątpliwość miała swe źródło w fakcie, iż dwóch wykonawców (Odwołujący oraz
Hydrobudowa Gdańsk SA) złożyło referencje dotyczące tego samego zadania, jak i że
referencje wystawiły dwa różne podmioty (Prezydenta Miasta Łomży oraz Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o.), w związku z czym zwrócił się do obu
wykonawców na podstawie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych (pismami z dnia 15
marca 2010r. oraz 18 marca 2010r.), „w związku ze złożeniem przez dwóch oferentów
referencji dot. tej samej inwestycji tj. budowy zbiorników na stacji uzdatniania wody
„Podgórze” dla miasta Łomża, (..) o udokumentowanie fizycznego wykonania ww.
zbiorników” Jednocześnie Zamawiający poprosił wykonawców o potwierdzenie przez
Inżyniera Kontraktu ww. prac.
W odpowiedzi Zamawiający otrzymał dodatkowy dokument, zgodnie z żądaniem od
Przystępującego, zaś Odwołujący przedłożył dodatkowe pismo odnoszące się do wcześniej
złożonej referencji.
Niezłożenie przez Odwołującego wymaganego przedmiotowymi pismami
„udokumentowania fizycznego wykonania prac” skutkowało odrzuceniem przez
Zamawiającego jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 87 ust. 1 Pzp.
Oceniając – w kontekście zarzutu Odwołującego – poprawność przedmiotowej decyzji
Zamawiającego stwierdzić należało, że odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło w sposób
naruszający przepisy w stopniu uzasadniającym uwzględnienie odwołania.
W pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga, że w świetle brzmienia art. 26 ust. 4
Prawa zamówień publicznych, , Zamawiający jeśli zachodzą uzasadnione podstawy w treści
złożonych, wymienionych w art. 25 ust. 1 Pzp dokumentów lub oświadczeń, wzywa w
wyznaczonym przez siebie terminie do złożenia wyjaśnień dotyczących tych oświadczeń bądź
dokumentów.
Niezłożenie tych wyjaśnień lub złożenie ich w stopniu nieprzekonującym skutkuje
tym, że Zamawiający ocenia złożone tu do oferty dokumenty i oświadczenia zgodnie z
zasadami logiki i doświadczenia życiowego, a w konsekwencji uznając, że te dokumenty i
oświadczenia nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu – uprawniony jest
do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Na gruncie omawianego przepisu, brak jest podstaw do przyjęcia, ze niezłożenie
wyjaśnień lub dokumentów powinno prowadzić do odrzucenia oferty jako nie zgodnej z
SIWZ. Podkreślenia nadal wymaga, że omawiany przepis pozwala na żądanie jedynie
wyjaśnień co do złożonych oświadczeń i dokumentów wymienionych w art. 25 ust. 1 nie zaś-
jak miało to miejsce w analizowanej sprawie – dokumentów potwierdzających że złożona
referencja dokumentuje rzeczywiste wykonanie prac.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej brak jest także podstaw do uznania by
załączona do oferty Odwołującego referencja nie potwierdzała warunku udziału w
postępowaniu, tak jak wymagał tego Zamawiający w SIWZ. W SIWZ (pkt. 8.2) Zamawiający
wymagał bowiem by wykonawcy wykazali się odpowiednią wiedzą i doświadczeniem, przez
które rozumiał „Wykonanie w sposób należyty w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, co najmniej dwóch robót budowlanych
(inwestycji) obejmujących kompleksowe wykonanie (…).”
Zamawiający uznawał, że potwierdzeniem spełnienia tego warunku będzie
oświadczenie złożone przez wykonawcę według załączonego wzoru, a także dokumenty
wyszczególnione w SIWZ w tym wykaz wykonanych robót wraz z dokumentami
potwierdzającymi że wykonano je należycie. W świetle tak postawionego warunku,
nawiązującego swoją treścią do brzmienia zapisów rozporządzenia prezesa rady ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w prawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od
wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, należało uznać, że
referencja załączona przez Odwołującego potwierdzająca należyte wykonanie prac przez
członka konsorcjum spełnia postawiony przez Zamawiającego warunek. Pogląd o
możliwości potwierdzania należytego wykonania zamówienia przez każdego członka
konsorcjum znajduje potwierdzenia w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i jest
podzielany przez skład orzekający niniejszej sprawy. Zresztą i sam Zamawiający zdawał się
stać na podobnym stanowisku skoro nie wykluczył z postępowania Odwołującego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, działanie Zamawiającego polegające na
wezwanie na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wykonawców do udokumentowania prac objętych
referencjami nie znajdowało uzasadnienia. Zamawiający nie miał podstaw do wzywania do
potwierdzenia tej referencji innym dokumentem, a tym bardziej do odrzucenia oferty z
powodu jej nie złożenia. śądanie przedłożenia takiego dokumentu nie znajduje podstawy w
brzmieniu art. 26 ust. 4 Pzp, stąd też złożenie w jego następstwie dokumentów, może być
uznane za dobrowolne, zależne od woli i chęci wykonawców, a same dokumenty mają w
takim wypadku walor tylko pomocniczy. Z tego względu Krajowa Izba Odwoławcza nie
unieważniła czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu wykonawców, a uznała że to
wezwanie nie mogło rodzić negatywnych skutków dla wykonawców. Konsekwentnie jeśli
brak było podstaw do żądania dodatkowych dokumentów dotyczących złożonych referencji to
bezpodstawne była decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty.
Dalej, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przepis ten nie daje podstawy do
odrzucenia oferty z powodu jej nie zgodności z SIWZ Zamawiający błędnie bowiem
utożsamiał nie złożenie odpowiedniego dokumentu na jego żądanie z niezgodnością oferty z
SIWZ. Nie złożenie czy też złożenie wadliwych dokumentów i oświadczeń mających
potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu pośrednio stanowi nie złożenie
dokumentów wymaganych treścią SIWZ, nie mniej nie jest trafny wniosek iż dokumenty
dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu to elementy oferty podlegające
ocenie na gruncie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia opisanych w SIWZ. Temu
służy bowiem regulacja zawarta w art. 87 ust. 1 prawa zamówień publicznych. Skoro
Zamawiający nie kwestionuje zaoferowanego w ofercie sposobu wykonania zamówienia
składającego się na treść oferty z SIWZ, i kwestionować w oparciu o sporną referencję lub
wyjaśnienia do niej nie może (bowiem dotyczy ona nie przedmiotu zamówienia, a warunku
podmiotowego, dotyczącego udziału w postępowaniu) – to nie mógł odrzucić oferty w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 87 ust 1 Pzp.
W spornej sprawie Zamawiający nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Na podstawie art. 87 ust. 1. Skoro tak to brak było
podstawy do odrzucenia oferty z tego powodu że oferta wykonawcy, wyjaśniona na
podstawie art. 87 ust. 1 jest nie zgodna z SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 23 kwietnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Członkowie: ---------------------------
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: B & W Usługi Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska,
MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Henryk Mazur, 83-000
Pruszcz Gdański, Sikorskiego 2C od w postępowaniu prowadzonym przez Centralny
Wodociąg śuławski Sp. z o.o. w Nowym Dworze Gdańskim, 82-100 Nowy Dwór
Gdański, ul. Warszawska 28A
przy udziale wykonawcy Hydrobudowa Gdańsk S.A. ul. Grunwaldzka 135, 80-264
Gdańsk zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty Odwołującego Konsorcjum: B & W Usługi Ogólnobudowlane Bożena
Dzidkowska, MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Henryk
Mazur oraz nakazuje dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum: B & W Usługi Ogólnobudowlane Bożena
Dzidkowska, MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Henryk Mazur, 83-000 Pruszcz Gdański, Sikorskiego 2C
2) dokonać wpłaty kwoty 18.785 zł (słownie osiemnastu tysięcy siedmiuset
osiemdziesięciu pięciu złotych, 00 groszy) przez Zamawiającego Centralny
Wodociąg śuławski Sp. z o.o. w Nowym Dworze Gdańskim na rzecz
Odwołującego Konsorcjum: B & W Usługi Ogólnobudowlane Bożena
Dzidkowska, MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Henryk Mazur, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu uiszczonego wpisu, kosztu dojazdu na posiedzenie oraz
wynagrodzenie pełnomocnika.
Przewodniczący:
………………………………
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Gdańsku.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centralny Wodociąg śuławski spółka z o.o. w Nowym Dworze
Gdańskim prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Budowę zbiorników wody czystej wraz podłączeniem do sieci
CWś w miejscowości Stegna”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 25 lutego 2010 roku, pod numerem 52976-2010.
W postępowaniu zostały złożone trzy oferty. Zamawiający pismem z dnia 15 marca
2010r., uzupełnionym – co do podstawy prawnej tj. powołania się na brzmienie art. 26 ust. 4
Prawa zamówień publicznych, wystąpił na podstawie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych Odwołującego oraz Przystępującego do postępowania odwoławczego
Hydrobudowę Gdańsk SA w Gdańsku „w związku ze złożeniem przez dwóch oferentów
referencji dot. tej samej inwestycji tj. budowy zbiorników na stacji uzdatniania wody
„Podgórze” dla miasta Łomża, (..) udokumentowanie fizycznego wykonania ww. zbiorników”
Jednocześnie poproszono wykonawców o potwierdzenie przez Inżyniera Kontraktu ww. prac.
Odwołujący w odpowiedzi na przedmiotowe pismo nie przedstawił żądanego dokumentu,
wskazując, że Zamawiający nie ma podstawy do takiego żądania, zaś Hydrobudowa Gdańsk
SA złożyła dodatkowy dokument potwierdzony przez inżyniera Kontraktu.
Zamawiający w dniu 30 marca 2010r. zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wynikach dokonanej oceny złożonych ofert w tym min. o odrzuceniu oferty
Odwołującego, z powodu nieprzedłożenia na żądanie Zamawiającego dokumentu
potwierdzającego fizyczną realizację zamówienia objętego załączoną do oferty referencją.
Na powyższą czynność Zamawiającego w dniu 6 kwietnia 2010r. – Konsorcjum firm
B&W Usługi Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska oraz MAZUR Specjalistyczne
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Henryk Mazur wniosło odwołanie. Odwołujący się
przekazał jednocześnie kopię treści odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił rozstrzygnięciu Zamawiającego:
1) nieuprawnione wezwanie Odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, do dostarczenia
dokumentów potwierdzających wykonanie zbiorników, tj. naruszenie art. 25 ust. 1 i art.
26 ust. 4 Pzp;
2) nieuprawnione odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
3) prowadzenie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, poprzez
wykonanie czynności o których mowa w pkt 1 i 2, w sposób niezgodny z zasadami
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. naruszenie
art. 7 ust. 1 Pzp.
W oparciu o powyższe zarzuty Konsorcjum firm B&W Usługi Ogólnobudowlane
Bożena Dzidkowska oraz MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
Henryk Mazur wniosło o:
1) unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego;
2) unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmę Hydrobudowa
Gdańsk S.A.;
3) dokonanie ponownej oceny spełniania przez uczestników przetargu warunków udziału w
postępowaniu oraz - w konsekwencji - wybór oferty odwołującego się Konsorcjum jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że żądanie Zamawiającego dotyczące
udokumentowania „fizycznego wykonania zbiorników" nie znajduje uzasadnienia w
obowiązujących przepisach prawnych i stanowi naruszenie Pzp oraz rozporządzenia w
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 powyższego rozporządzenia Zamawiający może żądać
wyłącznie wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W zawartym w pkt. 8.2 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia opisie warunków udziału w postępowaniu oraz opisie sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków Zamawiający wskazał, że uzna za spełnianie
warunków udziału w postępowaniu wykazanie się wiedzą i doświadczeniem w zakresie
wykonania dwóch robót budowlanych (inwestycji) obejmujących kompleksowe wykonanie:
a) dwóch zbiorników o konstrukcji żelbetowej, wody czystej lub ścieków o pojemności
użytecznej co najmniej 1000 m3 każdy,
b) sieci wodociągowej o średnicy co najmniej 300 mm i długości najmniej 4500 mb,
lub wykonania w sposób należyty obiektów o parametrach określonych wyżej w pkt. a i b, o
wartości łącznej brutto nie mniejszej niż 5.000.000 zł w ramach jednej lub dwóch inwestycji
z zakresu gospodarki wodno-ściekowej. Wskazano, że dokumenty potwierdzające spełnianie
powyższych wymagań Odwołujący załączył do swojej oferty.
W wykazie zrealizowanych inwestycji z zakresu gospodarki wodno - ściekowej
wykonanych w okresie ostatnich 5 lat Odwołujący powołał się m.in. na doświadczenie
zdobyte w ramach realizacji inwestycji pn. „Modernizacja i rozbudowa ujęć wody SUW
Podgórze i SUW Rybaki dla miasta Łomża w ramach projektu «Rozwój sektora MSP okolic
Łomży»". Na potwierdzenie twierdzeń zawartych w powyższym wykazie Odwołujący
przedłożył referencje wystawione przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o. z Łomży, które bezsprzecznie potwierdzają wykonanie w ramach
realizacji powyższej inwestycji zbiorników żelbetowych wymaganych przez Zamawiającego.
Dodatkowo, z ostrożności, wraz z pismem przedłożonym Zamawiającemu w dniu 19 marca
2010 r. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu kolejne referencje wystawione przez
MPWiK Sp. z o.o. Łomża potwierdzające wykonanie jako partner konsorcjum modernizacji i
rozbudowy ujęć wody SUW Podgórze i SUW Rybaki.
Podniósł Odwołujący, że Zamawiający odrzucając jego ofertę, przyjął fakt, że
Odwołujący nie zastosował się do żądania Zamawiającego i nie przedłożył dokumentu
stwierdzającego wykonanie robót potwierdzonego przez Inżyniera Kontraktu. Zupełnie
niezrozumiałe jest, zdaniem Odwołującego, zatem przyjęcie jako podstawy prawnej
odrzucenia oferty Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2, w związku z art. 87 ust. 1 Pzp, a więc
przepisów odnoszących się do merytorycznej oceny ofert, podczas gdy podana podstawa
faktyczna dotyczy oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W opinii Odwołującego Zamawiający błędnie przyjął, że niemożliwe jest powoływanie
się na doświadczenie zdobyte przy realizacji tego samego zadania przez dwóch członków
konsorcjum, podczas gdy, m.in. z uwagi na solidarny charakter odpowiedzialności
ponoszonej przez uczestników konsorcjum, każdy z nich ma prawo do powoływania się na
doświadczenia zdobyte w ramach konsorcjum, i to dotyczące całego zadania realizowanego
przez konsorcjum, a nie jedynie zakresu realizowanych faktycznie robót. Powołał się
Odwołujący w tym zakresie na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która m.in. w
wyroku z dn. 5 lutego 2009 r. (KIO/UZP 111/09) jednoznacznie stwierdziła, iż „wykonawcy
przysługuje prawo do wykazywania się doświadczeniem w realizacji całego zamówienia,
mimo że wykonane ono zostało w konsorcjum z innym podmiotem. Skoro bowiem istnieje
możliwość zawiązania konsorcjum w celu spełniania warunku, należy dać każdemu z
członków konsorcjum prawo do wykazywania się doświadczeniem, mimo że de facto nabyte
ono zostało w konsorcjum, tym bardziej, że zgodnie z art. 141 ustawy pzp, wykonawcy
występujący w konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy", a
także podobne poglądy m.in. w wyrokach KIO/UZP 110/09, KIO/UZP 103/09, KIO/UZP
630/08, KIO/UZP 1301/08, KIO/UZP 1311/08, KIO/UZP 886/08, KIO/UZP 530/08,
KIO/UZP 838/08.
Na przedmiotowe odwołanie w dniu 12 kwietnia 2010r. odpowiedź wniósł
Zamawiający podkreślając, że nie kwestionuje prawa Odwołującego się do „wykazania się
doświadczeniem w realizacji całego zamówienia", przy czym w ofertach przedłożonych przez
dwóch wykonawców tj. Konsorcjum firm w składzie: - B&W Usługi Ogólnobudowlane
Bożena Dzidkowska Pruszcz Gdański i partner MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych Henryk Mazur i Konsorcjum firm w składzie Hydrobudowa Gdańsk
SA i partner ALBREKS sp. z o.o. Gdańsk złożone zostały referencje dotyczące realizacji tego
samego zadania wydane przez dwa różne podmioty - Prezydenta Miasta Łomża dla
Hydrobudowa Gdańsk SA i Prezesa Zarządu Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o.o. w Łomży dla B & W Usługi Ogólnobudowlane Bożena Dzidkowska
Pruszcz Gdański. Wskazał dalej Zamawiający że wezwano wykonawców do złożenia
dodatkowych wyjaśnień do przedstawionych referencji tj. o potwierdzenie faktycznego
wykonania robót polegających na budowie dwóch zbiorników o pojemności l000 m3 w
trakcie realizacji zamówienia w ramach projektu: „Rozwój sektora MŚP okolic Łomży"-
poświadczonych przez Inżyniera Kontraktu, zaś oferta wykonawcy, który nie zastosował się
do takiego żądania Zamawiającego podlega odrzuceniu (art.89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art.
87 ust.l ustawy PZP).
Do postępowania Odwoławczego, po stronie Zamawiającego w dniu 9 kwietnia 2010r.
przyłączył się wykonawca Hydrobudowa Gdańsk SA w Gdańsku. W uzasadnieniu
przystąpienia wskazano, że Zamawiający zwrócił się do tego podmiotu a także Odwołującego
o wyjaśnienie kwestii referencji dotyczących tego samego zadania (Modernizacji i rozbudowy
ujęć wody SUW „podgórze” oraz SUW „Rybaki” dla miasta Łomży) złożonych przez obu
wykonawców, z których jednakże każda została wystawiona przez inny podmiot (Prezydenta
Miasta Łomży oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o.), w
związku z czym Zamawiający miał prawo wezwać wykonawców o potwierdzenie realizacji
zamówienia przez trzeci z podmiotów uprawnionych do potwierdzania należytego wykonania
umowy, obok Inwestora i Eksploatatora czyli przez Inżyniera Kontraktu. Zdaniem
Przystępującego, skoro Odwołujący nie przedstawił takiego potwierdzenia wystawionego
przez Inżyniera Kontraktu, nie udokumentował w sposób należyty, zgodny z SIWZ i ustawą
należytego wykonania zadania inwestycyjnego – jego oferta została zasadnie odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przystępujący stwierdził, iż podane przez Odwołującego
tezy dotyczące możliwości posługiwania się przez wszystkich wykonawców wspólnie
realizujących zadanie inwestycyjne referencjami wydanymi przez Zamawiającego,
niezależnie od fizycznie wykonywanego zakresu prac, są słusznie i prawdziwe oraz
potwierdzone przez bogate orzecznictwo KIO.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie, po dniu 29
stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie
przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym nowelizacją Prawa zamówień publicznych z dnia
2 grudnia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
uzyskaniu danego zamówienia, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych – szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane
wynosi 9.028.000 zł (2.351.654,08 euro).
1. Przechodząc do analizy zarzutów podniesionych w odwołaniu, Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdza, że potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 oraz art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp Prawa zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza obowiązana jest do uwzględnienia odwołania, jeśli
stwierdzi takie naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Na gruncie analizowanej sprawy doszło, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, do
takiego naruszenia.
Zamawiający otrzymał od Konsorcjum firm B&W Usługi Ogólnobudowlane Bożena
Dzidkowska oraz MAZUR Specjalistyczne Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Henryk
Mazur referencje, których nie zakwestionował – tak co do prawdziwości jak i co do zgodności
z postawionym przez siebie wymogiem, co musiałoby znaleźć przecież wyraz w późniejszej
decyzji o wykluczeniu wykonawcy. Powziął jednakże wątpliwość co do tego dokumentu,
która to wątpliwość miała swe źródło w fakcie, iż dwóch wykonawców (Odwołujący oraz
Hydrobudowa Gdańsk SA) złożyło referencje dotyczące tego samego zadania, jak i że
referencje wystawiły dwa różne podmioty (Prezydenta Miasta Łomży oraz Miejskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o.), w związku z czym zwrócił się do obu
wykonawców na podstawie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych (pismami z dnia 15
marca 2010r. oraz 18 marca 2010r.), „w związku ze złożeniem przez dwóch oferentów
referencji dot. tej samej inwestycji tj. budowy zbiorników na stacji uzdatniania wody
„Podgórze” dla miasta Łomża, (..) o udokumentowanie fizycznego wykonania ww.
zbiorników” Jednocześnie Zamawiający poprosił wykonawców o potwierdzenie przez
Inżyniera Kontraktu ww. prac.
W odpowiedzi Zamawiający otrzymał dodatkowy dokument, zgodnie z żądaniem od
Przystępującego, zaś Odwołujący przedłożył dodatkowe pismo odnoszące się do wcześniej
złożonej referencji.
Niezłożenie przez Odwołującego wymaganego przedmiotowymi pismami
„udokumentowania fizycznego wykonania prac” skutkowało odrzuceniem przez
Zamawiającego jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 87 ust. 1 Pzp.
Oceniając – w kontekście zarzutu Odwołującego – poprawność przedmiotowej decyzji
Zamawiającego stwierdzić należało, że odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło w sposób
naruszający przepisy w stopniu uzasadniającym uwzględnienie odwołania.
W pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga, że w świetle brzmienia art. 26 ust. 4
Prawa zamówień publicznych, , Zamawiający jeśli zachodzą uzasadnione podstawy w treści
złożonych, wymienionych w art. 25 ust. 1 Pzp dokumentów lub oświadczeń, wzywa w
wyznaczonym przez siebie terminie do złożenia wyjaśnień dotyczących tych oświadczeń bądź
dokumentów.
Niezłożenie tych wyjaśnień lub złożenie ich w stopniu nieprzekonującym skutkuje
tym, że Zamawiający ocenia złożone tu do oferty dokumenty i oświadczenia zgodnie z
zasadami logiki i doświadczenia życiowego, a w konsekwencji uznając, że te dokumenty i
oświadczenia nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu – uprawniony jest
do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Na gruncie omawianego przepisu, brak jest podstaw do przyjęcia, ze niezłożenie
wyjaśnień lub dokumentów powinno prowadzić do odrzucenia oferty jako nie zgodnej z
SIWZ. Podkreślenia nadal wymaga, że omawiany przepis pozwala na żądanie jedynie
wyjaśnień co do złożonych oświadczeń i dokumentów wymienionych w art. 25 ust. 1 nie zaś-
jak miało to miejsce w analizowanej sprawie – dokumentów potwierdzających że złożona
referencja dokumentuje rzeczywiste wykonanie prac.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej brak jest także podstaw do uznania by
załączona do oferty Odwołującego referencja nie potwierdzała warunku udziału w
postępowaniu, tak jak wymagał tego Zamawiający w SIWZ. W SIWZ (pkt. 8.2) Zamawiający
wymagał bowiem by wykonawcy wykazali się odpowiednią wiedzą i doświadczeniem, przez
które rozumiał „Wykonanie w sposób należyty w okresie ostatnich 5 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, co najmniej dwóch robót budowlanych
(inwestycji) obejmujących kompleksowe wykonanie (…).”
Zamawiający uznawał, że potwierdzeniem spełnienia tego warunku będzie
oświadczenie złożone przez wykonawcę według załączonego wzoru, a także dokumenty
wyszczególnione w SIWZ w tym wykaz wykonanych robót wraz z dokumentami
potwierdzającymi że wykonano je należycie. W świetle tak postawionego warunku,
nawiązującego swoją treścią do brzmienia zapisów rozporządzenia prezesa rady ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w prawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od
wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogą być składane, należało uznać, że
referencja załączona przez Odwołującego potwierdzająca należyte wykonanie prac przez
członka konsorcjum spełnia postawiony przez Zamawiającego warunek. Pogląd o
możliwości potwierdzania należytego wykonania zamówienia przez każdego członka
konsorcjum znajduje potwierdzenia w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i jest
podzielany przez skład orzekający niniejszej sprawy. Zresztą i sam Zamawiający zdawał się
stać na podobnym stanowisku skoro nie wykluczył z postępowania Odwołującego.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, działanie Zamawiającego polegające na
wezwanie na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wykonawców do udokumentowania prac objętych
referencjami nie znajdowało uzasadnienia. Zamawiający nie miał podstaw do wzywania do
potwierdzenia tej referencji innym dokumentem, a tym bardziej do odrzucenia oferty z
powodu jej nie złożenia. śądanie przedłożenia takiego dokumentu nie znajduje podstawy w
brzmieniu art. 26 ust. 4 Pzp, stąd też złożenie w jego następstwie dokumentów, może być
uznane za dobrowolne, zależne od woli i chęci wykonawców, a same dokumenty mają w
takim wypadku walor tylko pomocniczy. Z tego względu Krajowa Izba Odwoławcza nie
unieważniła czynności Zamawiającego polegającej na wezwaniu wykonawców, a uznała że to
wezwanie nie mogło rodzić negatywnych skutków dla wykonawców. Konsekwentnie jeśli
brak było podstaw do żądania dodatkowych dokumentów dotyczących złożonych referencji to
bezpodstawne była decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty.
Dalej, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przepis ten nie daje podstawy do
odrzucenia oferty z powodu jej nie zgodności z SIWZ Zamawiający błędnie bowiem
utożsamiał nie złożenie odpowiedniego dokumentu na jego żądanie z niezgodnością oferty z
SIWZ. Nie złożenie czy też złożenie wadliwych dokumentów i oświadczeń mających
potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu pośrednio stanowi nie złożenie
dokumentów wymaganych treścią SIWZ, nie mniej nie jest trafny wniosek iż dokumenty
dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu to elementy oferty podlegające
ocenie na gruncie wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia opisanych w SIWZ. Temu
służy bowiem regulacja zawarta w art. 87 ust. 1 prawa zamówień publicznych. Skoro
Zamawiający nie kwestionuje zaoferowanego w ofercie sposobu wykonania zamówienia
składającego się na treść oferty z SIWZ, i kwestionować w oparciu o sporną referencję lub
wyjaśnienia do niej nie może (bowiem dotyczy ona nie przedmiotu zamówienia, a warunku
podmiotowego, dotyczącego udziału w postępowaniu) – to nie mógł odrzucić oferty w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 2 w związku z art. 87 ust 1 Pzp.
W spornej sprawie Zamawiający nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Na podstawie art. 87 ust. 1. Skoro tak to brak było
podstawy do odrzucenia oferty z tego powodu że oferta wykonawcy, wyjaśniona na
podstawie art. 87 ust. 1 jest nie zgodna z SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………