KIO 612/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
sygn. akt KIO 612/10
WYROK
z dnia 4 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Paweł Trojan
protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 9 kwietnia 2010 r. przez wykonawcę MILLENIUM Leasing Spółka
z o.o., ul. śaryna 2A, 02-593 Warszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji S. A., ul. Św. Wawrzyńca 13, 31-060 Kraków,
którego przedmiotem jest leasing zwrotny 12 sztuk autobusów przegubowych Mercedes
Benz Citaro.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy Nordea
Finance Polska S. A. i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji S. A.,
ul. Św. Wawrzyńca 13, 31-060 Kraków, i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr.
(słownie piętnaście tysięcy zł zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
MILLENIUM Leasing Spółka z o.o., ul. śaryna 2A, 02-593 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 660 zł 00 gr.(słownie osiemnaście tysięcy sześćset sześć zł
zero groszy) przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji S. A., ul. Św.
Wawrzyńca 13, 31-060 Kraków na rzecz MILLENIUM Leasing Spółka z o.o., ul.
śaryna 2A, 02-593 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia za sporządzenie odwołania i dojazdu na rozprawę oraz wpisu
od odwołania
3) dokonać zwrotu kwoty zł 00 gr. (słownie: złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 612/10
UZASADNIENIE
do wyroku z dnia 4 maja 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 612/10
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji S. A., ul. Św. Wawrzyńca 13,
31-060 Kraków prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. ”Leasing zwrotny 12 sztuk autobusów przegubowych
Mercedes Benz Citaro".
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
10.02.2010 r. poprzez przekazanie do publikacji ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich. Ogłoszenia zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 13.02.2010 r. Nr 2010/S 31-045001.
W dniu 30.03.2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Jako najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez
wykonawcę Nordea Finance Polska S.A.
W dniu 09.04.2010 r. wykonawca MILLENIUM Leasing Spółka z o.o. wniósł do
Prezesa KIO odwołanie wobec następujących czynności Zamawiającego:
1) wyboru oferty Nordea Finance Polska S.A. jako najkorzystniejszej,
2) zaniechania wykluczenia Nordea Finance Polska S.A.,
3) zaniechania odrzucenia oferty Nordea Finance Polska S.A.,
podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Leasing zwrotny 12 sztuk autobusów przegubowych
Mercedes Benz Citaro".
Opisanym powyżej czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej
rozporządzeniem
w sprawie dokumentów, art. 82 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 oraz 6, art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp, art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych
w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wskazał, iż wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
złożenia odwołania powziął w dniu 30 marca 2010 r., tj. w dniu otrzymania, za pośrednictwem
faksu, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Uwzględniając powyższe, termin na
wniesienie niniejszego odwołania został zdaniem Odwołującego dochowany.
Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia. Oferta Odwołującego jest
ofertą prawidłową i zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu. Sprzeczna z prawem, w tym z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, czynność wyboru oferty Nordea Finance Polska S.A. jako
najkorzystniejszej, a w rezultacie zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Nordea Finance
Polska S.A. jak i zaniechanie odrzucenia jego oferty, pozbawiła Odwołującego zamówienia.
Oznacza to, że Odwołujący w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
poniósł szkodę.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Nordea Finance Polska S.A.,
2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
a w konsekwencji o:
a) wykluczenie Nordea Finance Polska S.A. z postępowania i odrzucenie oferty Nordea
Finance Polska S. A.,
b) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w jego ocenie, Zamawiający
dokonał wyboru oferty Nordea Finance Polska S.A. niezgodnie z przepisami ustawy
i w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
ponieważ Nordea Finance Polska S.A. podlega wykluczeniu z powodu niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a jej oferta odrzuceniu.
I. Jako przesłanki uzasadniające wykluczenie Nordea Finance Polska S.A. Odwołujący
wskazał:
Nordea Finance Polska S.A. podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, jako, że nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Nordea Finance Polska S.A. na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu
załączyła do oferty dokumenty poświadczone za zgodność z oryginałem przez radcę
prawnego. Jednakże wraz z ofertą nie został złożony dokument, z którego wynikałoby
umocowanie radcy prawnego do poświadczania dokumentów składanych w niniejszym
postępowaniu za zgodność z oryginałem. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.U. Nr 226, poz. 1817) dokumenty należy składać w oryginale lub kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Innymi słowy, kopie dokumentów poświadcza
wykonawca czyli osoba uprawniona do reprezentacji wykonawcy. Przytoczoną tezę
potwierdza nie tylko treść § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, ale także
wywód Sądu Najwyższego, iż dokumenty składane na potwierdzenie warunków udziału
w postępowaniu stanowią element oferty (sygn. akt III CZP 74/05) oraz postanowienie pkt
1.9. SIWZ stanowiące, iż oferta powinna być podpisana przez osobę uprawnioną do
zaciągania zobowiązań w sposób jednoznacznie identyfikujący osobę podpisującą ofertę,
zatem cała oferta (zarówno formularz oferty jak i dokumenty do niego załączone) powinna
zostać podpisana, a w przypadku złożenia kopii dokumentów poświadczona za zgodność
z oryginałem, przez osoby upoważnione do reprezentacji wykonawcy czyli w przypadku
Nordea Finance Polska S.A. przez dwóch członków zarządu lub przez pełnomocnika.
W przedmiotowym postępowaniu tylko formularz oferty oraz oświadczenie dotyczące
spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia zostało
podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji Nordea Finance Polska S.A., tj. przez
dwóch członków zarządu. Pozostałe dokumenty składające się na ofertę zostały podpisane
przez panią Ewę O. K., dla której nie załączono do oferty stosownego pełnomocnictwa. Tym
samym należało uznać, iż Wykonawca - Nordea Finance Polska S.A. nie złożyła
wymaganych postanowieniami SIWZ dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego, Nordea Finance Polska S.A.
nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ nie złożyła
dokumentów, które potwierdzałby spełnienie warunków w wymaganej formie, dlatego też
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp.
II. Jako przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty Nordea Finance Polska S.A. Odwołujący
wskazał:
Oferta Nordea Finance Polska S.A. podlega odrzuceniu zarówno z powodu błędu
w obliczeniu ceny jak i ze względu na niezgodność z przepisami prawa,
jak i postanowieniami SIWZ, a ponadto jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z treścią art.89 ust.l pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do
odrzucenia oferty, która zawiera błędy w obliczeniu ceny. Nordea Finance Polska S.A.
popełniła błąd w obliczeniu podatku VAT wskazując kwotę 3 437 670,49 zł, a w konsekwencji
przedstawiła błędną wartość brutto oferty tj. kwotę 19 063 447,94 zł. Przy przedmiotowym
zamówieniu stawka podatku VAT wynosi 22 %. Zatem, prawidłowy iloczyn kwoty netto oferty
Nordea Finance Polska S.A. tj. 15 625 777,49 złotych i stawki VAT 22 % wynosi 3 437 671,05
zł, a w konsekwencji suma wartości netto i podatku VAT powinna stanowić wartość brutto
w wysokości 19 063 448,54 zł. Z kalkulacji przedstawionej przez Nordea Finance Polska S.A.
wynika zastosowanie stawki podatku VAT nieznanej polskiej ustawie o podatku od towarów
i usług, bowiem kwota podatku VAT nie odpowiada ani stawce 0, 7 i 22 %. Należy, ponadto
zaznaczyć, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą nieprawidłowo wyliczony VAT jest błędem
w obliczeniu ceny skutkującym obligatoryjnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp. Powyższa teza ma zastosowanie także do błędnego sumowania kwoty
podatku VAT i ceny netto (Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją
Tomasza Czajkowskiego).
Ponadto, zdaniem Odwołującego, przesłankę uzasadniającą odrzucenie oferty Nordea
Finance Polska S.A. stanowi niezgodność postanowień oferty z treścią SIWZ. Powyższa
niezgodność polega na dodaniu przez Nordea Finance Polska S.A. w formularzu oferty
punktu o następującym brzmieniu: „Warunkiem oferty jest złożenie przez Korzystającego
wniosku o dofinansowanie do EBI (załącznik nr 9)" i dołączeniu niewymaganego przez
Zamawiającego formularza stanowiącego wniosek o dofinansowanie do EBI. SIWZ w swej
treści nie przewidywała - wśród warunków realizacji niniejszego zamówienia - złożenia
wniosku o dofinansowanie. Nordea Finance Polska S.A. wpisując powyższe zastrzeżenie
złożyła ofertę na warunkach odmiennych niż te ukształtowane postanowieniami SIWZ.
Złożone zastrzeżenie należy traktować jako warunek zawieszający, co oznacza, że skutki
prawne oferty powstaną dopiero z chwilą złożenia przez Korzystającego wniosku
o dofinansowanie do EBI na formularzu załączonym przez Nordea do oferty. Innymi słowy,
Nordea Finance Polska S.A. nie złożyła skutecznie oferty w rozumieniu art.66 § 1 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 82 ustawy Pzp tj. oświadczenia woli wyrażającego stanowczą
decyzję Wykonawcy zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie
postanowień SIWZ, co dodatkowo uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp jako niezgodnej z ustawą. Stanowcza wola zawarcia umowy oznacza, że
wyrażona w niej propozycja zawarcia umowy powinna być tak sformułowana, że do zawarcia
umowy potrzebne jest wyłącznie oświadczenie o przyjęciu oferty wprost (S. Rudnicki (w:)
S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz, 2006, s. 289). Jednakże warunek określony przez
Nordea Finance Polska S.A. niweczy możliwość złożenia przez Zamawiającego oświadczenia
o przyjęciu oferty wprost ze względu na dokonane przez Nordea zastrzeżenie. Natomiast
dokonane przez Zamawiającego przyjęcie oferty warunkowej poprzez uznanie jej oferty za
najkorzystniejszą nie tylko narusza postanowienia SIWZ, jest niezgodna z ww. przepisami
prawa wykładanymi w kontekście istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
ale także narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, którzy
złożyli stanowcze propozycje zawarcia umowy na warunkach określonych w SIWZ. Należy na
marginesie także zaznaczyć, iż złożenie przez Nordea Finance Polska S.A. oferty
z zastrzeżeniem warunku stanowi działanie nie tylko sprzeczne z ww. przepisami, ale także
z dobrymi obyczajami, naruszające interesy innych wykonawców, poprzez dokonanie
kalkulacji ceny przy założeniu złożenia przez Korzystającego wniosku o dofinansowanie do
EBI, a następnie możliwości nie zawarcia umowy - bez żadnych negatywnych konsekwencji -
w przypadku nieziszczenia się warunku oferty.
Reasumując Odwołujący wskazał, że Nordea Finance Polska S.A. złożyła ofertę, którą
Zamawiający był zobowiązany odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 oraz 6 ustawy
Pzp, co powoduje, że odwołanie jest zasadne i podlega uwzględnieniu.
W dniu 12.04.2010 r. wykonawca Nordea Finance Polska S.A. złożył pismo
zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania lub jego oddalenie w całości
jako bezzasadnego oraz utrzymanie w mocy czynności Zamawiającego z dnia 29.03.2010 r.
polegającej na uznaniu za najkorzystniejszą oferty Przystępującego. Przystępujący
w uzasadnieniu przystąpienia wskazał, iż posiada interes w rozstrzygnięciu postępowania
odwoławczego na korzyść strony do której przystąpił.
W dniu 26.04.2010 r. Zamawiający wniósł do Prezesa KIO odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W odniesieniu do zarzutu zawartego
w odwołaniu, iż wykonawca Nordea Finance Polska S.A. załączył do oferty dokumenty
poświadczone za zgodność z oryginałem przez radcę prawnego, dla którego nie załączono
pełnomocnictwa Zamawiający wskazał, iż z takim zarzutem nie sposób się zgodzić. Zdaniem
Zamawiającego wszystkie dokumenty składające się na ofertę wykonawcy Nordea Finance
Polska S.A. zostały podpisane przez dwóch członków Zarządu: Sylwię Chmielewską oraz
Huberta Wojciechowskiego. Zdaniem Zamawiającego forma, w jakiej wykonawca przedłożył
kopie dokumentów, a więc opatrzenie kopii dokumentu pieczątką „za zgodność z oryginałem”
oraz złożenie na kopii podpisów dwóch członków zarządu, mimo tego że podpisy te nie
znajdują się bezpośrednio pod tekstem pieczęci, nie budzi jego wątpliwości, iż wola
wykonawcy było poświadczenie zgodności kopii dokumentów z oryginałami. Zamawiający
wskazał ponadto, iż nie budzi również jego wątpliwości, że pomimo braku na kopiach pieczęci
imiennych podpisanych członków zarządu, złożone podpisy pochodzą od osób uprawnionych
do reprezentacji. Na poparcie powyższych argumentów Zamawiający przytoczył fragment
uzasadnienia postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2009 r. (sygn. akt IV CSK
78/09), wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 listopada 2006 r.
(sygn. akt II FSK 1144/05) oraz fragment uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego
w Poznaniu z dnia 17 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 83/08). Zamawiający wskazał również
na przedłożony przez wykonawcę dokument pełnomocnictwa z dnia 22.02.2010 r.
udzielonego radcy prawnemu Ewie Owczarek-Krzyżaniak uprawniający do poświadczania w
imieniu spółki dokumentów za zgodność z oryginałem. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego
błędnego ustalenia ceny przez wykonawcę Nordea Finance Polska S.A. Zamawiający
podniósł, że różnica w wysokości 60 groszy w obliczeniu kwoty podatku nie daje podstaw do
uznania, że wykonawca zastosował inną od ustawowej stawkę podatku VAT, tym bardziej, że
w żadnym miejscu oferty wykonawca ten nie określił stawki tego podatku. Zamawiający
wskazał także, iż występujących różnic nie potraktował jako omyłki rachunkowej podlegającej
poprawieniu w trybie art. 87 ustawy Pzp, lecz jako efekt obliczenia ceny przy zastosowaniu
funkcji finansowej PMT w arkuszu kalkulacyjnym Excel 2002, zgodnie z wymogiem
zamieszczonym w załączniku nr 1 do SIWZ (formularz oferty). W odniesieniu do trzeciego
zarzutu Zamawiający wskazał, iż warunek zawarty w formularzu ofertowym w pkt 5 należy
odnieść do załącznika nr 9 do oferty wykonawcy Nordea Finance Polska S.A., który stanowi
potwierdzenie wykorzystania udostępnionych przez EBI na rzecz Nordea Bank Polska S. A.
środków finansowych na projekt (transakcję), wcześniej przez EBI zaakceptowaną. Jest to
zdaniem Zmawiającego typowa procedura EBI, z którą Zamawiający zetknął się już przy
okazji innych projektów finansowych. Zdaniem Zamawiającego pomimo niezręczności
sformułowania zapisanego w ofercie, z analizy załącznika nr 9 wynika, że nie chodzi
o złożenie (ubieganie się) przez zamawiającego wniosku o dofinansowanie z funduszy EBI,
a jedynie podpisanie dokumentu, który jest elementem procedury związanej
z dofinansowaniem uzyskanym przez wykonawcę i załącznik nr 9 nie jest sprzeczny
z postanowieniami SIWZ.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na wyborze w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Nordea Finance Polska S. A., Al. Jana Pawła II 25, 00-854 Warszawa.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności ofertą Przystępującego, postanowieniami SIWZ, jak również po
zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazania wykluczenia Przystępującego
z postępowania lub odrzucenia jego oferty, z uwagi na złożenie przez Odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty sklasyfikowanej
przez Zamawiającego na drugiej pozycji według kryteriów oceny ofert, za najkorzystniejszą
zostanie uznana oferta złożona przez Odwołującego i tym samym ma on szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty złożonej
w postępowaniu przez wykonawcę Nordea Finance Polska S. A., treści SIWZ wraz
z załącznikami oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentację przedmiotowego postępowania w postaci
oferty wykonawcy Nordea Finance Polska S. A., postanowień SIWZ oraz wyjaśnień
i oświadczeń stron złożonych na rozprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
1. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)
zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie dokumentów Izba uznała, iż nie zasługuje on na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu ustaliła, iż z analizy oferty
złożonej przez Przystępującego – Nordea Finance Polska S.A. wynika, iż załączone do oferty
kopie dokumentów w postaci zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzającego
stan zaległości, zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek, informacji z KRK,
aktualnego odpisu z rejestru przedsiębiorców KRS, dokumentów potwierdzających,
że wykonane usługi zostały wykonane w sposób należyty oraz dokumentu w postaci
informacji bankowej i potwierdzenia przelewu kwoty wadium zostały potwierdzone za
zgodność z oryginałem przez panią Ewę O.-K. – radcę prawnego. Jak wynika z dokumentacji
postępowania oraz wyjaśnień stron złożonych w toku rozprawy dla ww. osoby do oferty nie
zostało załączone pełnomocnictwo wskazujące, iż osoba ta jest uprawniona do dokonywania
czynności w imieniu Nordea Finance Polska S.A. w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednocześnie dokumenty te zostały zaparafowane w dolnym lewym roku trzema
odrębnymi znakami. W powyższym zakresie zdaniem Izby nie sposób jest jednoznacznie
ustalić, czy znajdujące się w dolnym lewym rogu podpisy lub parafy zostały złożone przez
osoby uprawnione do reprezentowania wykonawcy. W szczególności zdaniem Izby istotne
trudności przysparza ustalenie, czy na dokumentach tych widnieje podpis pana Huberta W. –
Członka Zarządu Nordea Finance Polska S.A., gdyż nie odpowiada
on w sposób bezsprzeczny podpisowi widniejącemu na pozostałych oświadczeniach
zawartych w ofercie, gdzie został on opatrzony dodatkowo imienną pieczątką wskazującą imię
i nazwisko oraz pełnioną funkcję. Podobna sytuacja zachodzi również w przypadku podpisu
pani Sylwii C. pełniącej w Przystępujacej spółce funkcję Prezesa Zarządu.
Na treść oferty składają się zarówno dokumenty i oświadczenia zawierające
oświadczenia woli jak również oświadczenia wiedzy osób reprezentujących wykonawcę
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie zasadniczym
elementem całej oferty jest formularz ofertowy, który zawiera oświadczenie woli wykonawcy
uzewnętrznione w postaci złożenia własnoręcznego podpisu, przez osobę lub osoby
reprezentujące wykonawcę, pod jego treścią. Całkowicie inne znaczenie mają złożone wraz
z ofertą dokumenty potwierdzone za zgodność z oryginałem przez osoby reprezentujące
wykonawcę. Tego rodzaju poświadczenia stanowią oświadczenia wiedzy tychże osób, że
kopia załączonego do oferty dokumentu odpowiada, co do formy (jeżeli jest istotna) a przede
wszystkim co do swojej treści oryginałowi wystawionemu przez upoważniony do tego
podmiot. Dopuszczalność tego rodzaju formy poświadczenia dokumentów w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma swoje normatywne źródło w § 6
ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) który stanowi, że
dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę. Tym samym uznać również należy, iż powyższy przepis stanowi, iż
poświadczenie za zgodność z oryginałem jest dokonywane przez wykonawcę, a więc
w przypadku podmiotów, które działają za pomocą organu przez osoby fizyczne wchodzące
w skład tego organu i pełniące w nim określone funkcje. Oznacza to również,
iż z poświadczenia za zgodność z oryginałem winno wynikać, iż osoby składające swoje
podpisy działają nie we własnym imieniu, lecz w imieniu podmiotu który reprezentują, a więc
z poświadczenia tego winno wynikać iż działają w ramach pełnionej w organie
reprezentującym funkcji.
Zdaniem Izby w przypadku, gdy złożony podpis nie uniemożliwia identyfikacji osoby go
składającej, oraz nie umożliwia ustalenia w czyim imieniu i na czyją rzecz osoba składa
określone oświadczenia (wiedzy lub woli) w celu usunięcia istniejących wątpliwości zachodzi
konieczność opatrzenia takiego podpisu imienną pieczątką umożliwiającą dokonanie ww.
ustaleń. Na powyższe wskazuje jednoznacznie przywołane w odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2009 r. (sygn. akt IV CSK
78/09), w którego uzasadnieniu skład Sądu Najwyższego wskazał, że: „Zasadniczo podpis
powinien wyrażać co najmniej nazwisko. Nie jest konieczne, aby było to nazwisko w pełnym
brzmieniu, gdyż dopuszczalne jest jego skrócenie, nie musi ono być także w pełni czytelne.
Podpis powinien jednak składać się z liter i umożliwiać identyfikację autora, a także stwarzać
możliwość porównania oraz ustalenia, czy został złożony w formie zwykle przezeń używanej;
podpis więc powinien wykazywać cechy indywidualne i powtarzalne. (…) Przy
najłagodniejszym traktowaniu przesłanek uznania konkretnego znaku pisarskiego za podpis,
motywowanym charakterem czynności (oświadczenie ostatniej woli składane przed
notariuszem), nie można odstąpić od minimum, jakim jest to, by znak pisarski umożliwiał
identyfikację osoby, od której pochodzi, przynajmniej według takich kryteriów, jak cechy
indywidualne i powtarzalne. Chociaż podpis nie musi być sporządzony czytelnie, to powinien
odzwierciedlać cechy charakterystyczne dla osoby, która go składa i tym samym -
wskazywać na tę osobę”. Zatem „ustalenie, czy podpis został złożony w formie zwykle
przezeń używanej” może zostać rozciągnięte także na konieczność ustalenia, czy został
złożony z określonym zamiarem, tj. jedynie jako osoby fizycznej działającej we własnym
imieniu i na własną rzecz, czy też osoby fizycznej pełniącej określoną funkcję w organie
kolegialnym. Najlepiej powyższe realizuje złożenie czytelnego podpisu, zaś w przypadku
złożenia podpisu nieczytelnego opatrzenie go imienną pieczątką ze wskazaniem pełnionej
funkcji oraz imienia i nazwiska, lub zawarcie powyższych informacji w postaci wydruku
komputerowego, zapisu maszynowego lub odręcznego czytelnego zapisu.
Jednakże jak wynika z dokumentacji postępowania, w szczególności pisma z dnia
24.03.2010 r. złożonego przez Przystępującego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zawierającego uzupełnienie oferty, oraz z jak wynika z wyjaśnień
stron złożonych do protokołu na rozprawie Zamawiający wszedł w posiadanie
pełnomocnictwa z dnia 22.02.2010 r. udzielonego na rzecz pani Ewy O.-K. – radcy
prawnego, w którym osoba ta została upoważniona przez osoby uprawnione do
reprezentowania Przystępującego do poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów
w imieniu spółki. Pomimo faktu, iż pełnomocnictwo to zostało załączone przez
Przystępującego bez wezwania i niejako z ostrożności wskazywało jednoznacznie, iż
potwierdzenie za zgodność z oryginałem dokumentów dołączonych do oferty zostało
dokonane przez osobę właściwie umocowaną. Ponowne wezwanie do jego uzupełnienia
przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp miałoby w tym wypadku
jedynie charakter formalny i zaniechanie tej czynności przez Zamawiającego Izba
w zaistniałym stanie faktycznym uznała za nieistotne z punktu widzenia celu, jakiemu ma
służyć instytucja uzupełnienia wadliwych lub brakujących pełnomocnictw uregulowana
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wszakże art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do
pełnomocnictw ma na celu uzupełnienie braków oferty o dokumenty wskazujące, iż
oświadczenia woli i wiedzy zostały złożone przez uprawnione osoby, tj. celem tej instytucji
jest wykazanie powyższych okoliczności i taki cel został w przedmiotowym postępowaniu
osiągnięty. Ponadto ww. przepis nie ogranicza możliwości uzupełnienia brakujących lub
wadliwych pełnomocnictw do pełnomocnictw uprawniających do złożenia i podpisania oferty,
co wskazuje, iż dotyczy on również pełnomocnictw o charakterze szczególnym, w tym
upoważniających jedynie do określonych czynności takich jak poświadczanie w imieniu
wykonawcy dokumentów za zgodność z oryginałem.
Tym samym biorąc pod uwagę zarzut braku potwierdzenia w ofercie wykonawcy
Nordea Finance Polska S.A. dokumentów przez osobę uprawnioną do reprezentowania
wykonawcy oraz faktu uzupełnienia na etapie badania i oceny ofert przez ww. wykonawcę
pełnomocnictwa dla Pani Ewy O.-K. Izba uznała, iż Zamawiający nie miał podstaw do
wykluczenia wykonawcy Nordea Finance Polska S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp w związku z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
2. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Izba stanęła na stanowisku, iż nie zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie ww. zarzutu.
Jak wynika z działu XIII pkt 3 SIWZ Zamawiający żądał, aby dla celów porównania
i oceny ofert – cenę oferty należy obliczyć jako sumę wszystkich rat wynagrodzenia (raty od
nr 1 do nr 60). Zamawiający wskazał, iż raty wynagrodzenia składały się z rat leasingowych
(kapitał) oraz odsetek obliczonych wg stopy bazowej WIBOR 1M wynoszącej 3,71% (stopa
WIBOR 1M z dnia 04.01.2010 r.) z uwzględnieniem marży wykonawcy. Cenę należało
obliczyć według wzoru podanego w formularzu oferty – załącznik nr 1 do SIWZ (w tabeli).
Ponadto w dziale XIII pkt 1 SIWZ Zamawiający wskazał, iż w ofercie należy podać cenę
w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. z 2001 r. Nr 97
z późn. zm.).
Z treści SIWZ oraz oświadczenia złożonego przez Zamawiającego do protokołu na
etapie rozprawy wynika, iż nie narzucił on wykonawcom stawki podatku od towarów i usług
(VAT), jak również nie narzucił sposobu wyliczenia wartości tego podatku. Zamawiający nie
żądał również określenia w ofercie stawki podatku od towarów i usług.
Z treści oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego przez wykonawcę Nordea Finance Polska S. A. wynika, że wykonawca ten nie
określił jaką stawkę podatku VAT przyjął do obliczenia ceny oferty, nie wynika również jaką
technikę arytmetyczną przyjął do wyliczenia wartości tego podatku.
Z treści oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego przez wykonawcę Nordea Finance Polska S. A. wynika również, iż wykonawca
dokonał wyliczenia rat na podstawie funkcji PMT (w arkuszu kalkulacyjnym Excel 2002) przy
uwzględnieniu założeń wskazanych w pkt 5 lit. d formularza ofertowego oraz przy
uwzględnieniu wartości przedmiotu leasingu, stopy WIBOR 1M z dnia 04.01.2010 r.
w wysokości 3,71% oraz marży wykonawcy w wysokości 1,30% p.a., co w sumie dało wartość
15.625.777,40 zł, którą to wartość wykonawca wpisał do pkt 1 formularza ofertowego – cena
oferty netto. W pkt 2 formularza ofertowego (podatek VAT) wykonawca wpisał wartość:
3.437.670,45 zł.
Analiza złożonej przez wykonawcę Nordea Finance Polska S. A. oferty oraz analiza
postanowień SIWZ (rozdział XIII – opis sposobu obliczenia ceny), w tym w szczególności
załącznika nr 1 do SIWZ (wzór formularza oferty) wskazują, iż wyliczona przez wykonawców
cena oferty brutto miała stanowić sumę pozycji 1 i 2 formularza ofertowego (ceny oferty netto
i wyrażonego w złotych podatku VAT). Izba ustaliła, iż w ofercie wykonawcy Nordea Finance
Polska S. A. ww. działanie arytmetyczne zostało wykonane prawidłowo, tj. zgodnie
z żądaniami i wytycznymi Zamawiającego oraz zgodnie z zasadami arytmetyki.
Co do prawidłowości ustalenia wartości podatku VAT Izba stwierdziła, iż Odwołujący
nie wykazał, iż oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Po pierwsze Izba stoi na stanowisku, iż obowiązek ustalenia obowiązującej stawki
podatku od towarów i usług oraz ustalenia jego wartości spoczywa zawsze na wykonawcy –
podatniku zgodnie z art. 15 i 19 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
Z § 5 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie
zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz
listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od podatku od towarów
i usług (Dz. U. z 2008 r. Nr 212, poz. 1337 z późn. zm.) wynika, iż ustawodawca w przypadku
sumowania wartości podatków nakazuje ująć ich sumę lecz nie wskazuje techniki liczenia
podatku. Na powyższe wskazuje § 5 ust. 3 ww. rozporządzenia, gdzie zostało wskazane,
iż sprzedawca może określić w fakturze również kwoty podatku dotyczące wartości
sprzedaży poszczególnych towarów i usług wykazanych w tej fakturze; w tym przypadku
łączna kwota podatku może być ustalona w wyniku podsumowania jednostkowych kwot
podatku. Na dowolność w tym zakresie wskazuje użycie w § 5 ust. 3 zwrotu „sprzedawca
może”. Różne techniki liczenia podatku mogą prowadzić do różnic wynikających ze
stosowanych przez podatników zaokrągleń, zaś suma iloczynów (po dokonanych
zaokrągleniach) nie musi się zawsze równać iloczynowi sumy. Powyższy przepis
rozporządzenia wskazuje, iż ustawodawca pozostawił podatnikom możliwość wyboru
techniki liczenia wartości podatku. Tym samym wartość podatku ustalona może zostać od
sumy (w tym wypadku sumy rat) lub dla poszczególnych podstaw (w tym wypadku dla
poszczególnych rat z osobna) i tak dopiero podatnik może określić sumaryczną wartość
podatku od towarów i usług. Ponadto w § 5 ust. 6 ww. rozporządzenia zostały określone
zasady zaokrąglania podatku od towarów i usług, co może dodatkowo prowadzić do różnic
w ustaleniu wartości podatku od towarów i usług. Po drugie Izba wskazuje również na treść
art. 85 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, który wskazuje, iż
istnieje również możliwość liczenia wartości podatku od towarów i usług od kwoty brutto, nie
zaś kwoty netto. Tym samym sposób ten jest sposobem odwrotnym od techniki przyjętej
przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, gdzie Zamawiający żądał wyliczenia
wartości brutto jako sumy wartości netto i już ustalonej wartości podatku VAT. Ponadto dla
oferty wykonawcy Nordea Finance Polska S. A. nie sposób ustalić, czy wartość podatku VAT
została ustalona dla każdej raty z osobna, czy też dla sumy wszystkich 60 rat. Całkowicie
odrębnym elementem jest technika zaokrąglania wartości podatku wskazana w art. 63 § 1
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku ordynacja podatkowa zgodnie z którym podstawy
opodatkowania i kwoty podatku zaokrągla się do pełnych złotych w ten sposób, że końcówki
kwot wynoszące mniej niż 50 groszy pomija się, a końcówki kwot wynoszące 50 i więcej
groszy podwyższa się do pełnych złotych
Wobec powyższego Izba uznała, iż argumentacja Odwołującego skierowana na
wykazanie, iż w ofercie złożonej przez wykonawcę Nordea Finance Polska S. A. została
zastosowana nieprzewidziana w polskim prawie podatkowym stawka podatku od towarów
i usług nie zasługuje na uwzględnienie. Tym samym nie sposób uznać, iż zastosowanie
niewyliczalnej w arytmetyczny sposób w pełnych wartościach stawki podatku od towarów
i usług (VAT) skutkować winno koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Brak jest w przedmiotowym stanie faktycznym podstaw do uznania, iż w ofercie
Przystępującego zastosowana została inna niż 22% stawka podatku od towarów i usług. Sam
fakt braku arytmetycznej możliwości wyliczenia tej wartości w żądanych przez Odwołującego
zakresie precyzji w oparciu o wartość netto, brutto i wartość podatku VAT nie przesądza
o zastosowaniu do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług.
Tym samym Izba stoi na odmiennym od Odwołującego stanowisku, iż błędem
w obliczeniu w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp może być nie tylko zastosowanie
nieprawidłowej stawki podatku VAT (sprzecznej z obowiązującymi przepisami), jak również
takie określenie jego wartości, że wskutek zastosowanej przez podatnika arytmetycznej
techniki jego liczenia wyliczenie stawki podatku VAT w oparciu o wartości netto, brutto
i wartość VAT nie umożliwia uzyskania jej pełnej stawki, tj. 0%, 7% lub 22%. Wszakże to
stawka podatku VAT służy do wyliczenia jego wartości i ustalenia tym samym wysokości
zobowiązania podatkowego, nie zaś wartość podatku ma służyć do wyliczenia jego stawki.
Powyższe podejście stałoby w sprzeczności z zasadą racjonalnego ustawodawcy ze względu
na brak określonej ustawowo arytmetycznej techniki liczenia wartości podatku od towarów
i usług. Wszakże nieprawidłowe wyliczenie wartości podatku lub wartości brutto może zostać
poprawione przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym
jako podstawę do wyliczenia wartości prawidłowej należałoby przyjąć prawidłowo określoną
wartość netto oraz możliwą do ustalenia w oparciu o treść oferty stawkę podatku VAT
o wartości 22%.
Tym samym Izba uznała, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia w tym stanie faktycznym
3. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 82
ust. 3, art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Izba stanęła na stanowisku, iż
zasługuje on na uwzględnienie.
Po pierwsze Izba wskazuje, iż treść art. 82 ust. 3 ustawy Pzp jest jednoznaczna i nie
pozostawia wątpliwości, iż treść oferty złożonej w postępowaniu musi odpowiadać treści
SIWZ. Powyższa norma prawna wiąże zarówno Zamawiającego, wykonawców ubiegających
się o zamówienie publiczne jak również skład Krajowej Izby Odwoławczej na etapie badania
zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Wykonawca Nordea Finance Polska S. A. złożył w przedmiotowym postępowaniu
ofertę, której treść została uzupełniona w pkt 5 formularza ofertowego o następujący zapis:
„Warunkiem oferty jest złożenie przez Korzystającego wniosku o dofinansowanie EBI
(załącznik 9)”. Jednocześnie do oferty został dołączony przez wykonawcę Nordea Finance
Polska S. A. „Formularz wniosku o alokacie”. W trakcie rozprawy Przystępujący - Nordea
Finance Polska S. A. potwierdził, iż w pkt 5 formularza wpisując powyższy warunek
i wskazując na „Korzystającego” miał na myśli Zamawiającego.
Oznacza to, zdaniem Izby, iż niezależnie od zamiaru i celu dodania do formularza
ofertowego dodatkowego pkt 5 oferta złożona przez wykonawcę Nordea Finance Polska S. A.
jest ofertą warunkową. Charakter tego zapisu powoduje, iż spełnienie przez Zamawiającego
określonego w nim warunku wykonawca Nordea Finance Polska S. A. uznał jako element na
tyle istotny, iż uzależnił od niego ważność swojej oferty. Wskazuje na to zapis „Warunkiem
oferty jest (…)” co oznacza jego kategoryczny charakter i uznać należy, iż dopiero ziszczenie
się zastrzeżonego warunku pozwala uznać, iż oferta Przystępującego wykonawcy - Nordea
Finance Polska S. A. stanie się ważna i skuteczna względem Zamawiającego. Powyższe Izba
ustaliła w oparciu o ogólne reguły wykładni oświadczeń woli wskazane w art. 65 § 1 ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.). Tym
samym Izba uznała, iż zastrzeżenie w ofercie Przystępującego w pkt 5 formularza ofertowego
powyższego zapisu ma charakter warunku, bez względu na to, jaki był cel i zamiar
Przystępującego w jego ujęciu w treści oferty. Izba nie uwzględniła również w tym aspekcie
dokonanej w piśmie z dnia 26.04.2010 r. próby wykładni językowej tego zapisu, w trakcie
której zostało wskazane, że: „Wykonawca nie oczekiwał i nie oczekuje, iż Zamawiający zwróci
się do EBI o dofinansowanie, w związku z tym oferta nie zawiera warunku zawieszającego”.
Nie ulega wątpliwości, iż zamiarem podmiotu składającego ofertę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego jest wypracowanie zysku ekonomicznego i zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego na jak najkorzystniejszych warunkach. Tym
samym Izba uwzględniając powyższe okoliczności stoi na stanowisku, iż wprowadzenie
dodatkowego zastrzeżenia w treści oferty ma przede wszystkim ochronę interesów
wykonawcy i przerzucenie ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia na zamawiającego, lub
zwiększenie ochrony bezpieczeństwa ekonomicznego wykonawcy. Powyższe wskazuje, iż
zawarty w treści formularza ofertowego zapis nakłada na Zamawiającego dodatkowe
obowiązki i wymusza konieczność współpracy z wykonawcą w trakcie ubiegania się
o przyznanie środków na finansowanie projektu, co jednocześnie czyni ofertę złożoną przez
Przystępującego jako złożona z zastrzeżeniem warunku. Tym samym wykonawca mógłby
uchylić się od obowiązku podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego gdyby
określone czynności nie zostały przez Zamawiającego wykonane. W przypadku wyboru oferty
wykonawcy z takim zastrzeżeniem nie będzie to dla niego skutkowało utratą wadium, gdyż
zgodnie z treścią art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie. Wszakże jednym
z warunków w rozumieniu powyższego przepisu ustawy Pzp jest warunek ujęty w pkt 5
formularza ofertowego, co niejako rozszerza w odniesieniu do treści SIWZ treść oferty
Przystępującego. Nie taki jest jednak cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i nie taki był zamiar Zamawiającego, na co jednoznacznie wskazują pozostałe i jednoznaczne
zapisy załącznika nr 1 do SIWZ (wzór formularza ofertowego) w tym w szczególności pkt 5, 6,
7, 8 oraz 10. Powyższe kategoryczne zapisy formularza ofertowego wskazują ponadto, iż
wolą Zamawiającego było, aby oferty złożone przez wykonawców były zgodne ze SIWZ,
wzorem umowy przyjętymi bez żadnych zastrzeżeń (pkt 7 wzoru formularza ofertowego –
załącznik nr 1 do SIWZ). Tym samym oświadczenie woli złożone przez Przystępującego
w ofercie nie ma charakteru stanowczego, lecz warunkowy i uzależnione jest od zdarzenia
przyszłego i niepewnego w rozumieniu art. 89 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny. Tym samym oferta wykonawcy Nordea Finance Polska S. A. stoi w sprzeczności
z wymogiem wyrażonym w dziale XI pkt 1 ppkt 1.3. SIWZ, który wskazuje, że treść oferty
musi odpowiadać treści SIWZ. Niewątpliwie część SIWZ stanowi załącznik nr 1 – wzór
formularza ofertowego, zaś zgodnie z działem XI pkt 3 ppkt 3.1. SIWZ na zawartość oferty
składa się wypełniony formularz oferty (zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ) podpisany
przez Wykonawcę w sposób określony w punkcie XI.1.9. SIWZ.
Zmiana treści formularza ofertowego wskutek dodania do jego treści warunku
powoduje, iż pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ zachodzi niezgodność o charakterze
istotnym i jednocześnie powoduje, iż złożona w postępowaniu oferta nie ma charakteru
stanowczego, zaś zaoferowane świadczenie nie jest pod względem merytorycznym tożsame
z tym określonym w SIWZ. W tym względzie nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
reprezentowanym przez Zamawiającego, że powyższe zastrzeżenie dokonane przez
Przystępującego nie powoduje sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, gdyż nie dotyczy
zakresu merytorycznego oferty, w tym m. in. w zakresie przedmiotu zamówienia, sposobu
jego realizacji. Zdaniem Izby wprowadzone w pkt 5 formularza ofertowego składającego się
na treść oferty Przystępującego zastrzeżenie nie jest tylko odniesieniem nakazującym
wypełnienie formularza informacyjnego, lecz może sugerować cos zgoła innego – że
Zamawiający winien sam złożyć wniosek o dofinansowanie do Europejskiego Banku
Inwestycyjnego. Nie sposób również jednoznacznie ustalić jakie konsekwencje pociągnie za
sobą brak zgody instytucji finansującej (EBI) na partycypację w kosztach projektu. Tym
samym zdaniem Izby konsekwencje zastrzeżenia przez wykonawcę Nordea Finance Polska
S. A. są trudne do przewidzenia zarówno dla Zamawiającego, jak również dla samego
sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do stanowiska Przystępującego
wyrażonego w piśmie z dnia 26.04.2010 r., gdzie zostało wskazane, że dołączony do oferty
załącznik nr 9 stanowi jedynie potwierdzenie zawarcia umowy o charakterze porządkowym
Izba uznała, iż dołączenie do oferty dodatkowego i jednocześnie niewymagalnego przez
Zamawiającego formularza nie odnosi tak znamiennych skutków jak zmiana treści
oświadczenia woli zawartej w formularzu ofertowym. Załącznik nr 9 do oferty Przystępującego
nie ma również wpływu na zmianę i tym samym ocenę kwalifikacji merytorycznej pkt 5
formularza ofertowego, który bez wątpienia stanowi warunek o charakterze zawieszającym.
Brak jest również w ofercie wykonawcy Nordea Finance Polska S. A. innych zapisów, które
mogłyby pozwolić na jednoznaczne ustalenie jego znaczenia.
Tym samym złożenie oferty niezgodnej z treścią SIWZ i wybór jej przez
Zamawiającego jako najkorzystniejszej stoi w sprzeczności z treścią art. 82 ust. 3 ustawy Pzp,
co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp –
której to czynności Zamawiający zaniechał. Wobec powyższego Izba uznała, iż potwierdził się
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 82 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie w związku z powyższym doszło do naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp gdyż wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu powoduje, iż
doszło w tym wypadku do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Izba nie stwierdziła jednak naruszenia wskazanego przez Odwołującego art. 82 ust. 1
ustawy Pzp gdyż nie została wypełniona hipoteza normy prawnej ujętej w ww. przepisie –
wykonawca Nordea Finance Polska S. A. złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
warunkową, lecz do naruszenia art. 82 ust. 1 ustawy Pzp konieczne byłoby złożenie przez
tego samego wykonawcę więcej niż jednej oferty, co nie miało w tym stanie faktycznym
miejsca. Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, który zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Poprzez udzielenie zamówienia należy rozumieć
podpisanie przez Zamawiającego umowy z wybranym w postępowaniu wykonawcą, do czego
w przedmiotowym stanie faktycznym nie doszło. Wobec powyższego do naruszenia zasady
wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp konieczne jest spełnienie kumulatywnie dwóch
przesłanek - udzielenia zamówienia wykonawcy i jednoczesnego udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Izba nie podziela
również stanowiska Odwołującego, iż w przedmiotowym postępowaniu wskutek dokonania
kalkulacji ceny przy założeniu złożenia wniosku do Europejskiego Banku Inwestycyjnego
doszło także do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba stoi na stanowisku, iż każdy
z wykonawców ma pełna dowolność w wyborze sposobów finansowania prowadzonej
działalności gospodarczej. Korzystanie w tym zakresie z dozwolonych prawem mechanizmów
finansowych nie przesądza od razu o naruszeniu uczciwej konkurencji. Jej naruszenie musi
zostać wykazane dostępnymi środkami dowodowymi – czemu Odwołujący nie uczynił zadość.
Tym samym biorąc pod uwagę, iż zarzut naruszenia art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 1
i 2 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp potwierdził się przedmiotowe
odwołanie podlegało uwzględnieniu stosownie do treści art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynika postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie naruszenia
któregokolwiek z przepisów wskazanych w treści odwołania obliguje Izbę do uwzględnienia
odwołania na podstawie 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
.
WYROK
z dnia 4 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Paweł Trojan
protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 9 kwietnia 2010 r. przez wykonawcę MILLENIUM Leasing Spółka
z o.o., ul. śaryna 2A, 02-593 Warszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji S. A., ul. Św. Wawrzyńca 13, 31-060 Kraków,
którego przedmiotem jest leasing zwrotny 12 sztuk autobusów przegubowych Mercedes
Benz Citaro.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy Nordea
Finance Polska S. A. i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji S. A.,
ul. Św. Wawrzyńca 13, 31-060 Kraków, i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr.
(słownie piętnaście tysięcy zł zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
MILLENIUM Leasing Spółka z o.o., ul. śaryna 2A, 02-593 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 660 zł 00 gr.(słownie osiemnaście tysięcy sześćset sześć zł
zero groszy) przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji S. A., ul. Św.
Wawrzyńca 13, 31-060 Kraków na rzecz MILLENIUM Leasing Spółka z o.o., ul.
śaryna 2A, 02-593 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia za sporządzenie odwołania i dojazdu na rozprawę oraz wpisu
od odwołania
3) dokonać zwrotu kwoty zł 00 gr. (słownie: złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 612/10
UZASADNIENIE
do wyroku z dnia 4 maja 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 612/10
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji S. A., ul. Św. Wawrzyńca 13,
31-060 Kraków prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. ”Leasing zwrotny 12 sztuk autobusów przegubowych
Mercedes Benz Citaro".
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
10.02.2010 r. poprzez przekazanie do publikacji ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich. Ogłoszenia zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 13.02.2010 r. Nr 2010/S 31-045001.
W dniu 30.03.2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
oferty najkorzystniejszej. Jako najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez
wykonawcę Nordea Finance Polska S.A.
W dniu 09.04.2010 r. wykonawca MILLENIUM Leasing Spółka z o.o. wniósł do
Prezesa KIO odwołanie wobec następujących czynności Zamawiającego:
1) wyboru oferty Nordea Finance Polska S.A. jako najkorzystniejszej,
2) zaniechania wykluczenia Nordea Finance Polska S.A.,
3) zaniechania odrzucenia oferty Nordea Finance Polska S.A.,
podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Leasing zwrotny 12 sztuk autobusów przegubowych
Mercedes Benz Citaro".
Opisanym powyżej czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej
rozporządzeniem
w sprawie dokumentów, art. 82 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 oraz 6, art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp, art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych
w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wskazał, iż wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę
złożenia odwołania powziął w dniu 30 marca 2010 r., tj. w dniu otrzymania, za pośrednictwem
faksu, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Uwzględniając powyższe, termin na
wniesienie niniejszego odwołania został zdaniem Odwołującego dochowany.
Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia. Oferta Odwołującego jest
ofertą prawidłową i zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu. Sprzeczna z prawem, w tym z zasadą uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, czynność wyboru oferty Nordea Finance Polska S.A. jako
najkorzystniejszej, a w rezultacie zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Nordea Finance
Polska S.A. jak i zaniechanie odrzucenia jego oferty, pozbawiła Odwołującego zamówienia.
Oznacza to, że Odwołujący w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
poniósł szkodę.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Nordea Finance Polska S.A.,
2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu,
a w konsekwencji o:
a) wykluczenie Nordea Finance Polska S.A. z postępowania i odrzucenie oferty Nordea
Finance Polska S. A.,
b) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w jego ocenie, Zamawiający
dokonał wyboru oferty Nordea Finance Polska S.A. niezgodnie z przepisami ustawy
i w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
ponieważ Nordea Finance Polska S.A. podlega wykluczeniu z powodu niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a jej oferta odrzuceniu.
I. Jako przesłanki uzasadniające wykluczenie Nordea Finance Polska S.A. Odwołujący
wskazał:
Nordea Finance Polska S.A. podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, jako, że nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Nordea Finance Polska S.A. na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu
załączyła do oferty dokumenty poświadczone za zgodność z oryginałem przez radcę
prawnego. Jednakże wraz z ofertą nie został złożony dokument, z którego wynikałoby
umocowanie radcy prawnego do poświadczania dokumentów składanych w niniejszym
postępowaniu za zgodność z oryginałem. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz.U. Nr 226, poz. 1817) dokumenty należy składać w oryginale lub kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Innymi słowy, kopie dokumentów poświadcza
wykonawca czyli osoba uprawniona do reprezentacji wykonawcy. Przytoczoną tezę
potwierdza nie tylko treść § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, ale także
wywód Sądu Najwyższego, iż dokumenty składane na potwierdzenie warunków udziału
w postępowaniu stanowią element oferty (sygn. akt III CZP 74/05) oraz postanowienie pkt
1.9. SIWZ stanowiące, iż oferta powinna być podpisana przez osobę uprawnioną do
zaciągania zobowiązań w sposób jednoznacznie identyfikujący osobę podpisującą ofertę,
zatem cała oferta (zarówno formularz oferty jak i dokumenty do niego załączone) powinna
zostać podpisana, a w przypadku złożenia kopii dokumentów poświadczona za zgodność
z oryginałem, przez osoby upoważnione do reprezentacji wykonawcy czyli w przypadku
Nordea Finance Polska S.A. przez dwóch członków zarządu lub przez pełnomocnika.
W przedmiotowym postępowaniu tylko formularz oferty oraz oświadczenie dotyczące
spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia zostało
podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji Nordea Finance Polska S.A., tj. przez
dwóch członków zarządu. Pozostałe dokumenty składające się na ofertę zostały podpisane
przez panią Ewę O. K., dla której nie załączono do oferty stosownego pełnomocnictwa. Tym
samym należało uznać, iż Wykonawca - Nordea Finance Polska S.A. nie złożyła
wymaganych postanowieniami SIWZ dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego, Nordea Finance Polska S.A.
nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ nie złożyła
dokumentów, które potwierdzałby spełnienie warunków w wymaganej formie, dlatego też
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp.
II. Jako przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty Nordea Finance Polska S.A. Odwołujący
wskazał:
Oferta Nordea Finance Polska S.A. podlega odrzuceniu zarówno z powodu błędu
w obliczeniu ceny jak i ze względu na niezgodność z przepisami prawa,
jak i postanowieniami SIWZ, a ponadto jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z treścią art.89 ust.l pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do
odrzucenia oferty, która zawiera błędy w obliczeniu ceny. Nordea Finance Polska S.A.
popełniła błąd w obliczeniu podatku VAT wskazując kwotę 3 437 670,49 zł, a w konsekwencji
przedstawiła błędną wartość brutto oferty tj. kwotę 19 063 447,94 zł. Przy przedmiotowym
zamówieniu stawka podatku VAT wynosi 22 %. Zatem, prawidłowy iloczyn kwoty netto oferty
Nordea Finance Polska S.A. tj. 15 625 777,49 złotych i stawki VAT 22 % wynosi 3 437 671,05
zł, a w konsekwencji suma wartości netto i podatku VAT powinna stanowić wartość brutto
w wysokości 19 063 448,54 zł. Z kalkulacji przedstawionej przez Nordea Finance Polska S.A.
wynika zastosowanie stawki podatku VAT nieznanej polskiej ustawie o podatku od towarów
i usług, bowiem kwota podatku VAT nie odpowiada ani stawce 0, 7 i 22 %. Należy, ponadto
zaznaczyć, iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą nieprawidłowo wyliczony VAT jest błędem
w obliczeniu ceny skutkującym obligatoryjnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp. Powyższa teza ma zastosowanie także do błędnego sumowania kwoty
podatku VAT i ceny netto (Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją
Tomasza Czajkowskiego).
Ponadto, zdaniem Odwołującego, przesłankę uzasadniającą odrzucenie oferty Nordea
Finance Polska S.A. stanowi niezgodność postanowień oferty z treścią SIWZ. Powyższa
niezgodność polega na dodaniu przez Nordea Finance Polska S.A. w formularzu oferty
punktu o następującym brzmieniu: „Warunkiem oferty jest złożenie przez Korzystającego
wniosku o dofinansowanie do EBI (załącznik nr 9)" i dołączeniu niewymaganego przez
Zamawiającego formularza stanowiącego wniosek o dofinansowanie do EBI. SIWZ w swej
treści nie przewidywała - wśród warunków realizacji niniejszego zamówienia - złożenia
wniosku o dofinansowanie. Nordea Finance Polska S.A. wpisując powyższe zastrzeżenie
złożyła ofertę na warunkach odmiennych niż te ukształtowane postanowieniami SIWZ.
Złożone zastrzeżenie należy traktować jako warunek zawieszający, co oznacza, że skutki
prawne oferty powstaną dopiero z chwilą złożenia przez Korzystającego wniosku
o dofinansowanie do EBI na formularzu załączonym przez Nordea do oferty. Innymi słowy,
Nordea Finance Polska S.A. nie złożyła skutecznie oferty w rozumieniu art.66 § 1 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 82 ustawy Pzp tj. oświadczenia woli wyrażającego stanowczą
decyzję Wykonawcy zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie
postanowień SIWZ, co dodatkowo uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp jako niezgodnej z ustawą. Stanowcza wola zawarcia umowy oznacza, że
wyrażona w niej propozycja zawarcia umowy powinna być tak sformułowana, że do zawarcia
umowy potrzebne jest wyłącznie oświadczenie o przyjęciu oferty wprost (S. Rudnicki (w:)
S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz, 2006, s. 289). Jednakże warunek określony przez
Nordea Finance Polska S.A. niweczy możliwość złożenia przez Zamawiającego oświadczenia
o przyjęciu oferty wprost ze względu na dokonane przez Nordea zastrzeżenie. Natomiast
dokonane przez Zamawiającego przyjęcie oferty warunkowej poprzez uznanie jej oferty za
najkorzystniejszą nie tylko narusza postanowienia SIWZ, jest niezgodna z ww. przepisami
prawa wykładanymi w kontekście istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
ale także narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, którzy
złożyli stanowcze propozycje zawarcia umowy na warunkach określonych w SIWZ. Należy na
marginesie także zaznaczyć, iż złożenie przez Nordea Finance Polska S.A. oferty
z zastrzeżeniem warunku stanowi działanie nie tylko sprzeczne z ww. przepisami, ale także
z dobrymi obyczajami, naruszające interesy innych wykonawców, poprzez dokonanie
kalkulacji ceny przy założeniu złożenia przez Korzystającego wniosku o dofinansowanie do
EBI, a następnie możliwości nie zawarcia umowy - bez żadnych negatywnych konsekwencji -
w przypadku nieziszczenia się warunku oferty.
Reasumując Odwołujący wskazał, że Nordea Finance Polska S.A. złożyła ofertę, którą
Zamawiający był zobowiązany odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 oraz 6 ustawy
Pzp, co powoduje, że odwołanie jest zasadne i podlega uwzględnieniu.
W dniu 12.04.2010 r. wykonawca Nordea Finance Polska S.A. złożył pismo
zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania lub jego oddalenie w całości
jako bezzasadnego oraz utrzymanie w mocy czynności Zamawiającego z dnia 29.03.2010 r.
polegającej na uznaniu za najkorzystniejszą oferty Przystępującego. Przystępujący
w uzasadnieniu przystąpienia wskazał, iż posiada interes w rozstrzygnięciu postępowania
odwoławczego na korzyść strony do której przystąpił.
W dniu 26.04.2010 r. Zamawiający wniósł do Prezesa KIO odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W odniesieniu do zarzutu zawartego
w odwołaniu, iż wykonawca Nordea Finance Polska S.A. załączył do oferty dokumenty
poświadczone za zgodność z oryginałem przez radcę prawnego, dla którego nie załączono
pełnomocnictwa Zamawiający wskazał, iż z takim zarzutem nie sposób się zgodzić. Zdaniem
Zamawiającego wszystkie dokumenty składające się na ofertę wykonawcy Nordea Finance
Polska S.A. zostały podpisane przez dwóch członków Zarządu: Sylwię Chmielewską oraz
Huberta Wojciechowskiego. Zdaniem Zamawiającego forma, w jakiej wykonawca przedłożył
kopie dokumentów, a więc opatrzenie kopii dokumentu pieczątką „za zgodność z oryginałem”
oraz złożenie na kopii podpisów dwóch członków zarządu, mimo tego że podpisy te nie
znajdują się bezpośrednio pod tekstem pieczęci, nie budzi jego wątpliwości, iż wola
wykonawcy było poświadczenie zgodności kopii dokumentów z oryginałami. Zamawiający
wskazał ponadto, iż nie budzi również jego wątpliwości, że pomimo braku na kopiach pieczęci
imiennych podpisanych członków zarządu, złożone podpisy pochodzą od osób uprawnionych
do reprezentacji. Na poparcie powyższych argumentów Zamawiający przytoczył fragment
uzasadnienia postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2009 r. (sygn. akt IV CSK
78/09), wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 listopada 2006 r.
(sygn. akt II FSK 1144/05) oraz fragment uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego
w Poznaniu z dnia 17 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 83/08). Zamawiający wskazał również
na przedłożony przez wykonawcę dokument pełnomocnictwa z dnia 22.02.2010 r.
udzielonego radcy prawnemu Ewie Owczarek-Krzyżaniak uprawniający do poświadczania w
imieniu spółki dokumentów za zgodność z oryginałem. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego
błędnego ustalenia ceny przez wykonawcę Nordea Finance Polska S.A. Zamawiający
podniósł, że różnica w wysokości 60 groszy w obliczeniu kwoty podatku nie daje podstaw do
uznania, że wykonawca zastosował inną od ustawowej stawkę podatku VAT, tym bardziej, że
w żadnym miejscu oferty wykonawca ten nie określił stawki tego podatku. Zamawiający
wskazał także, iż występujących różnic nie potraktował jako omyłki rachunkowej podlegającej
poprawieniu w trybie art. 87 ustawy Pzp, lecz jako efekt obliczenia ceny przy zastosowaniu
funkcji finansowej PMT w arkuszu kalkulacyjnym Excel 2002, zgodnie z wymogiem
zamieszczonym w załączniku nr 1 do SIWZ (formularz oferty). W odniesieniu do trzeciego
zarzutu Zamawiający wskazał, iż warunek zawarty w formularzu ofertowym w pkt 5 należy
odnieść do załącznika nr 9 do oferty wykonawcy Nordea Finance Polska S.A., który stanowi
potwierdzenie wykorzystania udostępnionych przez EBI na rzecz Nordea Bank Polska S. A.
środków finansowych na projekt (transakcję), wcześniej przez EBI zaakceptowaną. Jest to
zdaniem Zmawiającego typowa procedura EBI, z którą Zamawiający zetknął się już przy
okazji innych projektów finansowych. Zdaniem Zamawiającego pomimo niezręczności
sformułowania zapisanego w ofercie, z analizy załącznika nr 9 wynika, że nie chodzi
o złożenie (ubieganie się) przez zamawiającego wniosku o dofinansowanie z funduszy EBI,
a jedynie podpisanie dokumentu, który jest elementem procedury związanej
z dofinansowaniem uzyskanym przez wykonawcę i załącznik nr 9 nie jest sprzeczny
z postanowieniami SIWZ.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na wyborze w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Nordea Finance Polska S. A., Al. Jana Pawła II 25, 00-854 Warszawa.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności ofertą Przystępującego, postanowieniami SIWZ, jak również po
zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazania wykluczenia Przystępującego
z postępowania lub odrzucenia jego oferty, z uwagi na złożenie przez Odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty sklasyfikowanej
przez Zamawiającego na drugiej pozycji według kryteriów oceny ofert, za najkorzystniejszą
zostanie uznana oferta złożona przez Odwołującego i tym samym ma on szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty złożonej
w postępowaniu przez wykonawcę Nordea Finance Polska S. A., treści SIWZ wraz
z załącznikami oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentację przedmiotowego postępowania w postaci
oferty wykonawcy Nordea Finance Polska S. A., postanowień SIWZ oraz wyjaśnień
i oświadczeń stron złożonych na rozprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
1. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)
zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie dokumentów Izba uznała, iż nie zasługuje on na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu ustaliła, iż z analizy oferty
złożonej przez Przystępującego – Nordea Finance Polska S.A. wynika, iż załączone do oferty
kopie dokumentów w postaci zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzającego
stan zaległości, zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek, informacji z KRK,
aktualnego odpisu z rejestru przedsiębiorców KRS, dokumentów potwierdzających,
że wykonane usługi zostały wykonane w sposób należyty oraz dokumentu w postaci
informacji bankowej i potwierdzenia przelewu kwoty wadium zostały potwierdzone za
zgodność z oryginałem przez panią Ewę O.-K. – radcę prawnego. Jak wynika z dokumentacji
postępowania oraz wyjaśnień stron złożonych w toku rozprawy dla ww. osoby do oferty nie
zostało załączone pełnomocnictwo wskazujące, iż osoba ta jest uprawniona do dokonywania
czynności w imieniu Nordea Finance Polska S.A. w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednocześnie dokumenty te zostały zaparafowane w dolnym lewym roku trzema
odrębnymi znakami. W powyższym zakresie zdaniem Izby nie sposób jest jednoznacznie
ustalić, czy znajdujące się w dolnym lewym rogu podpisy lub parafy zostały złożone przez
osoby uprawnione do reprezentowania wykonawcy. W szczególności zdaniem Izby istotne
trudności przysparza ustalenie, czy na dokumentach tych widnieje podpis pana Huberta W. –
Członka Zarządu Nordea Finance Polska S.A., gdyż nie odpowiada
on w sposób bezsprzeczny podpisowi widniejącemu na pozostałych oświadczeniach
zawartych w ofercie, gdzie został on opatrzony dodatkowo imienną pieczątką wskazującą imię
i nazwisko oraz pełnioną funkcję. Podobna sytuacja zachodzi również w przypadku podpisu
pani Sylwii C. pełniącej w Przystępujacej spółce funkcję Prezesa Zarządu.
Na treść oferty składają się zarówno dokumenty i oświadczenia zawierające
oświadczenia woli jak również oświadczenia wiedzy osób reprezentujących wykonawcę
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie zasadniczym
elementem całej oferty jest formularz ofertowy, który zawiera oświadczenie woli wykonawcy
uzewnętrznione w postaci złożenia własnoręcznego podpisu, przez osobę lub osoby
reprezentujące wykonawcę, pod jego treścią. Całkowicie inne znaczenie mają złożone wraz
z ofertą dokumenty potwierdzone za zgodność z oryginałem przez osoby reprezentujące
wykonawcę. Tego rodzaju poświadczenia stanowią oświadczenia wiedzy tychże osób, że
kopia załączonego do oferty dokumentu odpowiada, co do formy (jeżeli jest istotna) a przede
wszystkim co do swojej treści oryginałowi wystawionemu przez upoważniony do tego
podmiot. Dopuszczalność tego rodzaju formy poświadczenia dokumentów w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma swoje normatywne źródło w § 6
ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) który stanowi, że
dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę. Tym samym uznać również należy, iż powyższy przepis stanowi, iż
poświadczenie za zgodność z oryginałem jest dokonywane przez wykonawcę, a więc
w przypadku podmiotów, które działają za pomocą organu przez osoby fizyczne wchodzące
w skład tego organu i pełniące w nim określone funkcje. Oznacza to również,
iż z poświadczenia za zgodność z oryginałem winno wynikać, iż osoby składające swoje
podpisy działają nie we własnym imieniu, lecz w imieniu podmiotu który reprezentują, a więc
z poświadczenia tego winno wynikać iż działają w ramach pełnionej w organie
reprezentującym funkcji.
Zdaniem Izby w przypadku, gdy złożony podpis nie uniemożliwia identyfikacji osoby go
składającej, oraz nie umożliwia ustalenia w czyim imieniu i na czyją rzecz osoba składa
określone oświadczenia (wiedzy lub woli) w celu usunięcia istniejących wątpliwości zachodzi
konieczność opatrzenia takiego podpisu imienną pieczątką umożliwiającą dokonanie ww.
ustaleń. Na powyższe wskazuje jednoznacznie przywołane w odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2009 r. (sygn. akt IV CSK
78/09), w którego uzasadnieniu skład Sądu Najwyższego wskazał, że: „Zasadniczo podpis
powinien wyrażać co najmniej nazwisko. Nie jest konieczne, aby było to nazwisko w pełnym
brzmieniu, gdyż dopuszczalne jest jego skrócenie, nie musi ono być także w pełni czytelne.
Podpis powinien jednak składać się z liter i umożliwiać identyfikację autora, a także stwarzać
możliwość porównania oraz ustalenia, czy został złożony w formie zwykle przezeń używanej;
podpis więc powinien wykazywać cechy indywidualne i powtarzalne. (…) Przy
najłagodniejszym traktowaniu przesłanek uznania konkretnego znaku pisarskiego za podpis,
motywowanym charakterem czynności (oświadczenie ostatniej woli składane przed
notariuszem), nie można odstąpić od minimum, jakim jest to, by znak pisarski umożliwiał
identyfikację osoby, od której pochodzi, przynajmniej według takich kryteriów, jak cechy
indywidualne i powtarzalne. Chociaż podpis nie musi być sporządzony czytelnie, to powinien
odzwierciedlać cechy charakterystyczne dla osoby, która go składa i tym samym -
wskazywać na tę osobę”. Zatem „ustalenie, czy podpis został złożony w formie zwykle
przezeń używanej” może zostać rozciągnięte także na konieczność ustalenia, czy został
złożony z określonym zamiarem, tj. jedynie jako osoby fizycznej działającej we własnym
imieniu i na własną rzecz, czy też osoby fizycznej pełniącej określoną funkcję w organie
kolegialnym. Najlepiej powyższe realizuje złożenie czytelnego podpisu, zaś w przypadku
złożenia podpisu nieczytelnego opatrzenie go imienną pieczątką ze wskazaniem pełnionej
funkcji oraz imienia i nazwiska, lub zawarcie powyższych informacji w postaci wydruku
komputerowego, zapisu maszynowego lub odręcznego czytelnego zapisu.
Jednakże jak wynika z dokumentacji postępowania, w szczególności pisma z dnia
24.03.2010 r. złożonego przez Przystępującego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zawierającego uzupełnienie oferty, oraz z jak wynika z wyjaśnień
stron złożonych do protokołu na rozprawie Zamawiający wszedł w posiadanie
pełnomocnictwa z dnia 22.02.2010 r. udzielonego na rzecz pani Ewy O.-K. – radcy
prawnego, w którym osoba ta została upoważniona przez osoby uprawnione do
reprezentowania Przystępującego do poświadczania za zgodność z oryginałem dokumentów
w imieniu spółki. Pomimo faktu, iż pełnomocnictwo to zostało załączone przez
Przystępującego bez wezwania i niejako z ostrożności wskazywało jednoznacznie, iż
potwierdzenie za zgodność z oryginałem dokumentów dołączonych do oferty zostało
dokonane przez osobę właściwie umocowaną. Ponowne wezwanie do jego uzupełnienia
przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp miałoby w tym wypadku
jedynie charakter formalny i zaniechanie tej czynności przez Zamawiającego Izba
w zaistniałym stanie faktycznym uznała za nieistotne z punktu widzenia celu, jakiemu ma
służyć instytucja uzupełnienia wadliwych lub brakujących pełnomocnictw uregulowana
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wszakże art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do
pełnomocnictw ma na celu uzupełnienie braków oferty o dokumenty wskazujące, iż
oświadczenia woli i wiedzy zostały złożone przez uprawnione osoby, tj. celem tej instytucji
jest wykazanie powyższych okoliczności i taki cel został w przedmiotowym postępowaniu
osiągnięty. Ponadto ww. przepis nie ogranicza możliwości uzupełnienia brakujących lub
wadliwych pełnomocnictw do pełnomocnictw uprawniających do złożenia i podpisania oferty,
co wskazuje, iż dotyczy on również pełnomocnictw o charakterze szczególnym, w tym
upoważniających jedynie do określonych czynności takich jak poświadczanie w imieniu
wykonawcy dokumentów za zgodność z oryginałem.
Tym samym biorąc pod uwagę zarzut braku potwierdzenia w ofercie wykonawcy
Nordea Finance Polska S.A. dokumentów przez osobę uprawnioną do reprezentowania
wykonawcy oraz faktu uzupełnienia na etapie badania i oceny ofert przez ww. wykonawcę
pełnomocnictwa dla Pani Ewy O.-K. Izba uznała, iż Zamawiający nie miał podstaw do
wykluczenia wykonawcy Nordea Finance Polska S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp w związku z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
2. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Izba stanęła na stanowisku, iż nie zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie ww. zarzutu.
Jak wynika z działu XIII pkt 3 SIWZ Zamawiający żądał, aby dla celów porównania
i oceny ofert – cenę oferty należy obliczyć jako sumę wszystkich rat wynagrodzenia (raty od
nr 1 do nr 60). Zamawiający wskazał, iż raty wynagrodzenia składały się z rat leasingowych
(kapitał) oraz odsetek obliczonych wg stopy bazowej WIBOR 1M wynoszącej 3,71% (stopa
WIBOR 1M z dnia 04.01.2010 r.) z uwzględnieniem marży wykonawcy. Cenę należało
obliczyć według wzoru podanego w formularzu oferty – załącznik nr 1 do SIWZ (w tabeli).
Ponadto w dziale XIII pkt 1 SIWZ Zamawiający wskazał, iż w ofercie należy podać cenę
w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. z 2001 r. Nr 97
z późn. zm.).
Z treści SIWZ oraz oświadczenia złożonego przez Zamawiającego do protokołu na
etapie rozprawy wynika, iż nie narzucił on wykonawcom stawki podatku od towarów i usług
(VAT), jak również nie narzucił sposobu wyliczenia wartości tego podatku. Zamawiający nie
żądał również określenia w ofercie stawki podatku od towarów i usług.
Z treści oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego przez wykonawcę Nordea Finance Polska S. A. wynika, że wykonawca ten nie
określił jaką stawkę podatku VAT przyjął do obliczenia ceny oferty, nie wynika również jaką
technikę arytmetyczną przyjął do wyliczenia wartości tego podatku.
Z treści oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego przez wykonawcę Nordea Finance Polska S. A. wynika również, iż wykonawca
dokonał wyliczenia rat na podstawie funkcji PMT (w arkuszu kalkulacyjnym Excel 2002) przy
uwzględnieniu założeń wskazanych w pkt 5 lit. d formularza ofertowego oraz przy
uwzględnieniu wartości przedmiotu leasingu, stopy WIBOR 1M z dnia 04.01.2010 r.
w wysokości 3,71% oraz marży wykonawcy w wysokości 1,30% p.a., co w sumie dało wartość
15.625.777,40 zł, którą to wartość wykonawca wpisał do pkt 1 formularza ofertowego – cena
oferty netto. W pkt 2 formularza ofertowego (podatek VAT) wykonawca wpisał wartość:
3.437.670,45 zł.
Analiza złożonej przez wykonawcę Nordea Finance Polska S. A. oferty oraz analiza
postanowień SIWZ (rozdział XIII – opis sposobu obliczenia ceny), w tym w szczególności
załącznika nr 1 do SIWZ (wzór formularza oferty) wskazują, iż wyliczona przez wykonawców
cena oferty brutto miała stanowić sumę pozycji 1 i 2 formularza ofertowego (ceny oferty netto
i wyrażonego w złotych podatku VAT). Izba ustaliła, iż w ofercie wykonawcy Nordea Finance
Polska S. A. ww. działanie arytmetyczne zostało wykonane prawidłowo, tj. zgodnie
z żądaniami i wytycznymi Zamawiającego oraz zgodnie z zasadami arytmetyki.
Co do prawidłowości ustalenia wartości podatku VAT Izba stwierdziła, iż Odwołujący
nie wykazał, iż oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Po pierwsze Izba stoi na stanowisku, iż obowiązek ustalenia obowiązującej stawki
podatku od towarów i usług oraz ustalenia jego wartości spoczywa zawsze na wykonawcy –
podatniku zgodnie z art. 15 i 19 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
Z § 5 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie
zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz
listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od podatku od towarów
i usług (Dz. U. z 2008 r. Nr 212, poz. 1337 z późn. zm.) wynika, iż ustawodawca w przypadku
sumowania wartości podatków nakazuje ująć ich sumę lecz nie wskazuje techniki liczenia
podatku. Na powyższe wskazuje § 5 ust. 3 ww. rozporządzenia, gdzie zostało wskazane,
iż sprzedawca może określić w fakturze również kwoty podatku dotyczące wartości
sprzedaży poszczególnych towarów i usług wykazanych w tej fakturze; w tym przypadku
łączna kwota podatku może być ustalona w wyniku podsumowania jednostkowych kwot
podatku. Na dowolność w tym zakresie wskazuje użycie w § 5 ust. 3 zwrotu „sprzedawca
może”. Różne techniki liczenia podatku mogą prowadzić do różnic wynikających ze
stosowanych przez podatników zaokrągleń, zaś suma iloczynów (po dokonanych
zaokrągleniach) nie musi się zawsze równać iloczynowi sumy. Powyższy przepis
rozporządzenia wskazuje, iż ustawodawca pozostawił podatnikom możliwość wyboru
techniki liczenia wartości podatku. Tym samym wartość podatku ustalona może zostać od
sumy (w tym wypadku sumy rat) lub dla poszczególnych podstaw (w tym wypadku dla
poszczególnych rat z osobna) i tak dopiero podatnik może określić sumaryczną wartość
podatku od towarów i usług. Ponadto w § 5 ust. 6 ww. rozporządzenia zostały określone
zasady zaokrąglania podatku od towarów i usług, co może dodatkowo prowadzić do różnic
w ustaleniu wartości podatku od towarów i usług. Po drugie Izba wskazuje również na treść
art. 85 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, który wskazuje, iż
istnieje również możliwość liczenia wartości podatku od towarów i usług od kwoty brutto, nie
zaś kwoty netto. Tym samym sposób ten jest sposobem odwrotnym od techniki przyjętej
przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, gdzie Zamawiający żądał wyliczenia
wartości brutto jako sumy wartości netto i już ustalonej wartości podatku VAT. Ponadto dla
oferty wykonawcy Nordea Finance Polska S. A. nie sposób ustalić, czy wartość podatku VAT
została ustalona dla każdej raty z osobna, czy też dla sumy wszystkich 60 rat. Całkowicie
odrębnym elementem jest technika zaokrąglania wartości podatku wskazana w art. 63 § 1
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku ordynacja podatkowa zgodnie z którym podstawy
opodatkowania i kwoty podatku zaokrągla się do pełnych złotych w ten sposób, że końcówki
kwot wynoszące mniej niż 50 groszy pomija się, a końcówki kwot wynoszące 50 i więcej
groszy podwyższa się do pełnych złotych
Wobec powyższego Izba uznała, iż argumentacja Odwołującego skierowana na
wykazanie, iż w ofercie złożonej przez wykonawcę Nordea Finance Polska S. A. została
zastosowana nieprzewidziana w polskim prawie podatkowym stawka podatku od towarów
i usług nie zasługuje na uwzględnienie. Tym samym nie sposób uznać, iż zastosowanie
niewyliczalnej w arytmetyczny sposób w pełnych wartościach stawki podatku od towarów
i usług (VAT) skutkować winno koniecznością odrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Brak jest w przedmiotowym stanie faktycznym podstaw do uznania, iż w ofercie
Przystępującego zastosowana została inna niż 22% stawka podatku od towarów i usług. Sam
fakt braku arytmetycznej możliwości wyliczenia tej wartości w żądanych przez Odwołującego
zakresie precyzji w oparciu o wartość netto, brutto i wartość podatku VAT nie przesądza
o zastosowaniu do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług.
Tym samym Izba stoi na odmiennym od Odwołującego stanowisku, iż błędem
w obliczeniu w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp może być nie tylko zastosowanie
nieprawidłowej stawki podatku VAT (sprzecznej z obowiązującymi przepisami), jak również
takie określenie jego wartości, że wskutek zastosowanej przez podatnika arytmetycznej
techniki jego liczenia wyliczenie stawki podatku VAT w oparciu o wartości netto, brutto
i wartość VAT nie umożliwia uzyskania jej pełnej stawki, tj. 0%, 7% lub 22%. Wszakże to
stawka podatku VAT służy do wyliczenia jego wartości i ustalenia tym samym wysokości
zobowiązania podatkowego, nie zaś wartość podatku ma służyć do wyliczenia jego stawki.
Powyższe podejście stałoby w sprzeczności z zasadą racjonalnego ustawodawcy ze względu
na brak określonej ustawowo arytmetycznej techniki liczenia wartości podatku od towarów
i usług. Wszakże nieprawidłowe wyliczenie wartości podatku lub wartości brutto może zostać
poprawione przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym
jako podstawę do wyliczenia wartości prawidłowej należałoby przyjąć prawidłowo określoną
wartość netto oraz możliwą do ustalenia w oparciu o treść oferty stawkę podatku VAT
o wartości 22%.
Tym samym Izba uznała, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia w tym stanie faktycznym
3. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 82
ust. 3, art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Izba stanęła na stanowisku, iż
zasługuje on na uwzględnienie.
Po pierwsze Izba wskazuje, iż treść art. 82 ust. 3 ustawy Pzp jest jednoznaczna i nie
pozostawia wątpliwości, iż treść oferty złożonej w postępowaniu musi odpowiadać treści
SIWZ. Powyższa norma prawna wiąże zarówno Zamawiającego, wykonawców ubiegających
się o zamówienie publiczne jak również skład Krajowej Izby Odwoławczej na etapie badania
zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Wykonawca Nordea Finance Polska S. A. złożył w przedmiotowym postępowaniu
ofertę, której treść została uzupełniona w pkt 5 formularza ofertowego o następujący zapis:
„Warunkiem oferty jest złożenie przez Korzystającego wniosku o dofinansowanie EBI
(załącznik 9)”. Jednocześnie do oferty został dołączony przez wykonawcę Nordea Finance
Polska S. A. „Formularz wniosku o alokacie”. W trakcie rozprawy Przystępujący - Nordea
Finance Polska S. A. potwierdził, iż w pkt 5 formularza wpisując powyższy warunek
i wskazując na „Korzystającego” miał na myśli Zamawiającego.
Oznacza to, zdaniem Izby, iż niezależnie od zamiaru i celu dodania do formularza
ofertowego dodatkowego pkt 5 oferta złożona przez wykonawcę Nordea Finance Polska S. A.
jest ofertą warunkową. Charakter tego zapisu powoduje, iż spełnienie przez Zamawiającego
określonego w nim warunku wykonawca Nordea Finance Polska S. A. uznał jako element na
tyle istotny, iż uzależnił od niego ważność swojej oferty. Wskazuje na to zapis „Warunkiem
oferty jest (…)” co oznacza jego kategoryczny charakter i uznać należy, iż dopiero ziszczenie
się zastrzeżonego warunku pozwala uznać, iż oferta Przystępującego wykonawcy - Nordea
Finance Polska S. A. stanie się ważna i skuteczna względem Zamawiającego. Powyższe Izba
ustaliła w oparciu o ogólne reguły wykładni oświadczeń woli wskazane w art. 65 § 1 ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.). Tym
samym Izba uznała, iż zastrzeżenie w ofercie Przystępującego w pkt 5 formularza ofertowego
powyższego zapisu ma charakter warunku, bez względu na to, jaki był cel i zamiar
Przystępującego w jego ujęciu w treści oferty. Izba nie uwzględniła również w tym aspekcie
dokonanej w piśmie z dnia 26.04.2010 r. próby wykładni językowej tego zapisu, w trakcie
której zostało wskazane, że: „Wykonawca nie oczekiwał i nie oczekuje, iż Zamawiający zwróci
się do EBI o dofinansowanie, w związku z tym oferta nie zawiera warunku zawieszającego”.
Nie ulega wątpliwości, iż zamiarem podmiotu składającego ofertę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego jest wypracowanie zysku ekonomicznego i zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego na jak najkorzystniejszych warunkach. Tym
samym Izba uwzględniając powyższe okoliczności stoi na stanowisku, iż wprowadzenie
dodatkowego zastrzeżenia w treści oferty ma przede wszystkim ochronę interesów
wykonawcy i przerzucenie ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia na zamawiającego, lub
zwiększenie ochrony bezpieczeństwa ekonomicznego wykonawcy. Powyższe wskazuje, iż
zawarty w treści formularza ofertowego zapis nakłada na Zamawiającego dodatkowe
obowiązki i wymusza konieczność współpracy z wykonawcą w trakcie ubiegania się
o przyznanie środków na finansowanie projektu, co jednocześnie czyni ofertę złożoną przez
Przystępującego jako złożona z zastrzeżeniem warunku. Tym samym wykonawca mógłby
uchylić się od obowiązku podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego gdyby
określone czynności nie zostały przez Zamawiającego wykonane. W przypadku wyboru oferty
wykonawcy z takim zastrzeżeniem nie będzie to dla niego skutkowało utratą wadium, gdyż
zgodnie z treścią art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie. Wszakże jednym
z warunków w rozumieniu powyższego przepisu ustawy Pzp jest warunek ujęty w pkt 5
formularza ofertowego, co niejako rozszerza w odniesieniu do treści SIWZ treść oferty
Przystępującego. Nie taki jest jednak cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i nie taki był zamiar Zamawiającego, na co jednoznacznie wskazują pozostałe i jednoznaczne
zapisy załącznika nr 1 do SIWZ (wzór formularza ofertowego) w tym w szczególności pkt 5, 6,
7, 8 oraz 10. Powyższe kategoryczne zapisy formularza ofertowego wskazują ponadto, iż
wolą Zamawiającego było, aby oferty złożone przez wykonawców były zgodne ze SIWZ,
wzorem umowy przyjętymi bez żadnych zastrzeżeń (pkt 7 wzoru formularza ofertowego –
załącznik nr 1 do SIWZ). Tym samym oświadczenie woli złożone przez Przystępującego
w ofercie nie ma charakteru stanowczego, lecz warunkowy i uzależnione jest od zdarzenia
przyszłego i niepewnego w rozumieniu art. 89 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny. Tym samym oferta wykonawcy Nordea Finance Polska S. A. stoi w sprzeczności
z wymogiem wyrażonym w dziale XI pkt 1 ppkt 1.3. SIWZ, który wskazuje, że treść oferty
musi odpowiadać treści SIWZ. Niewątpliwie część SIWZ stanowi załącznik nr 1 – wzór
formularza ofertowego, zaś zgodnie z działem XI pkt 3 ppkt 3.1. SIWZ na zawartość oferty
składa się wypełniony formularz oferty (zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ) podpisany
przez Wykonawcę w sposób określony w punkcie XI.1.9. SIWZ.
Zmiana treści formularza ofertowego wskutek dodania do jego treści warunku
powoduje, iż pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ zachodzi niezgodność o charakterze
istotnym i jednocześnie powoduje, iż złożona w postępowaniu oferta nie ma charakteru
stanowczego, zaś zaoferowane świadczenie nie jest pod względem merytorycznym tożsame
z tym określonym w SIWZ. W tym względzie nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
reprezentowanym przez Zamawiającego, że powyższe zastrzeżenie dokonane przez
Przystępującego nie powoduje sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, gdyż nie dotyczy
zakresu merytorycznego oferty, w tym m. in. w zakresie przedmiotu zamówienia, sposobu
jego realizacji. Zdaniem Izby wprowadzone w pkt 5 formularza ofertowego składającego się
na treść oferty Przystępującego zastrzeżenie nie jest tylko odniesieniem nakazującym
wypełnienie formularza informacyjnego, lecz może sugerować cos zgoła innego – że
Zamawiający winien sam złożyć wniosek o dofinansowanie do Europejskiego Banku
Inwestycyjnego. Nie sposób również jednoznacznie ustalić jakie konsekwencje pociągnie za
sobą brak zgody instytucji finansującej (EBI) na partycypację w kosztach projektu. Tym
samym zdaniem Izby konsekwencje zastrzeżenia przez wykonawcę Nordea Finance Polska
S. A. są trudne do przewidzenia zarówno dla Zamawiającego, jak również dla samego
sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do stanowiska Przystępującego
wyrażonego w piśmie z dnia 26.04.2010 r., gdzie zostało wskazane, że dołączony do oferty
załącznik nr 9 stanowi jedynie potwierdzenie zawarcia umowy o charakterze porządkowym
Izba uznała, iż dołączenie do oferty dodatkowego i jednocześnie niewymagalnego przez
Zamawiającego formularza nie odnosi tak znamiennych skutków jak zmiana treści
oświadczenia woli zawartej w formularzu ofertowym. Załącznik nr 9 do oferty Przystępującego
nie ma również wpływu na zmianę i tym samym ocenę kwalifikacji merytorycznej pkt 5
formularza ofertowego, który bez wątpienia stanowi warunek o charakterze zawieszającym.
Brak jest również w ofercie wykonawcy Nordea Finance Polska S. A. innych zapisów, które
mogłyby pozwolić na jednoznaczne ustalenie jego znaczenia.
Tym samym złożenie oferty niezgodnej z treścią SIWZ i wybór jej przez
Zamawiającego jako najkorzystniejszej stoi w sprzeczności z treścią art. 82 ust. 3 ustawy Pzp,
co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp –
której to czynności Zamawiający zaniechał. Wobec powyższego Izba uznała, iż potwierdził się
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 82 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie w związku z powyższym doszło do naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp gdyż wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu powoduje, iż
doszło w tym wypadku do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Izba nie stwierdziła jednak naruszenia wskazanego przez Odwołującego art. 82 ust. 1
ustawy Pzp gdyż nie została wypełniona hipoteza normy prawnej ujętej w ww. przepisie –
wykonawca Nordea Finance Polska S. A. złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
warunkową, lecz do naruszenia art. 82 ust. 1 ustawy Pzp konieczne byłoby złożenie przez
tego samego wykonawcę więcej niż jednej oferty, co nie miało w tym stanie faktycznym
miejsca. Izba nie podzieliła również stanowiska Odwołującego, który zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Poprzez udzielenie zamówienia należy rozumieć
podpisanie przez Zamawiającego umowy z wybranym w postępowaniu wykonawcą, do czego
w przedmiotowym stanie faktycznym nie doszło. Wobec powyższego do naruszenia zasady
wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp konieczne jest spełnienie kumulatywnie dwóch
przesłanek - udzielenia zamówienia wykonawcy i jednoczesnego udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Izba nie podziela
również stanowiska Odwołującego, iż w przedmiotowym postępowaniu wskutek dokonania
kalkulacji ceny przy założeniu złożenia wniosku do Europejskiego Banku Inwestycyjnego
doszło także do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba stoi na stanowisku, iż każdy
z wykonawców ma pełna dowolność w wyborze sposobów finansowania prowadzonej
działalności gospodarczej. Korzystanie w tym zakresie z dozwolonych prawem mechanizmów
finansowych nie przesądza od razu o naruszeniu uczciwej konkurencji. Jej naruszenie musi
zostać wykazane dostępnymi środkami dowodowymi – czemu Odwołujący nie uczynił zadość.
Tym samym biorąc pod uwagę, iż zarzut naruszenia art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 1
i 2 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp potwierdził się przedmiotowe
odwołanie podlegało uwzględnieniu stosownie do treści art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynika postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie naruszenia
któregokolwiek z przepisów wskazanych w treści odwołania obliguje Izbę do uwzględnienia
odwołania na podstawie 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
.