KIO/UZP 753/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 753/10
WYROK
z dnia 13 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Marek Szafraniec
Justyna Tomkowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez konsorcjum: KEM - Tyskie Drogi Sp. z o.o. (lider), Usługi Transportowo -
Sprzętowe Jan Romanko, SILESIANA B.C. Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum
43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd
Ulic i Mostów, 43-100 Tychy, ul. Budowlanych 59 protestu z dnia 31 marca 2010 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża konsorcjum: KEM - Tyskie Drogi Sp. z o.o. (lider),
Usługi Transportowo - Sprzętowe Jan Romanko, SILESIANA B.C. Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera konsorcjum 43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum: KEM - Tyskie Drogi
Sp. z o.o. (lider), Usługi Transportowo - Sprzętowe Jan Romanko,
SILESIANA B.C. Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum
43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz konsorcjum: KEM - Tyskie Drogi
Sp. z o.o. (lider), Usługi Transportowo - Sprzętowe Jan Romanko,
SILESIANA B.C. Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum
43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zimowe utrzymanie oraz
pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów drogowych na terenie miasta Tychy w sezonach
2009/2010, 2010/2011,2011/2012" - Zadanie I, wykonawca - konsorcjum firm: KEM - Tyskie
Drogi Sp. z o.o., Usługi Transportowo - Sprzętowe Jan Romanco oraz SILESIANA B.C.
Sp. z o.o. (dalej „protestujący” lub „odwołujący” lub „konsorcjum”) złożył protest, a następnie
odwołanie na czynność zamawiającego - Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów, polegającą na
wykluczeniu konsorcjum z tego postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 85 ust. 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), (dalej
„ustawa Pzp”) w związku z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne uznanie,
że konsorcjum nie zgodziło się na przedłużenie okresu związania ofertą, ewentualnie
nie wniosło wadium na przedłużony okres związania ofertą,
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne
uznanie, że zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty odwołującego bądź do uznania
tej oferty za odrzuconą.
Konsorcjum zażądało:
1. unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania oraz odrzucenia jego oferty,
2. przywrócenia konsorcjum do postępowania.
Konsorcjum wniosło o dopuszczenie dowodu z następujących dokumentów,
załączonych do odwołania:
1. odpisu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium z dnia 25.09.2009 r.,
2. odpisu aneksu nr 1 z dnia 18.11.2009 r. do gwarancji ubezpieczeniowej z dnia
25.09.2009 r.,
3. odpisu aneksu nr 2 z dnia 25.01.2010 r. do gwarancji ubezpieczeniowej z dnia
25.09.2009 r.,
4. odpisu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium z dnia 22.03.2010 r.,
5. odpisu oświadczenia odwołującego z dnia 02.03.2010 r. o przedłużeniu terminu
związania ofertą na okres 60 dni.
Jak wskazał odwołujący powodem wykluczenia go z udziału w postępowaniu,
wskazanym przez zamawiającego był fakt, że dnia 25.02.2010 r. upłynął 60-dniowy termin
związania ofertą, a odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłużył okresu związania
ofertą.
Odwołujący wyjaśnił, że 25.09.2009 r., przystępując do przedmiotowego przetargu
wniósł wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej nr GWB/27/09/0352 z dnia
25 września 2009 r., a następnie dokonywał przedłużenia ważności wniesionego wadium
zabezpieczającego jego ofertę (aneksem z dnia 18.11.2009 r. do dnia 26.01.2010 r.,
aneksem z dnia 25.01.2010 r. do dnia 26.03.2010 r., w dniu 22.03.2010 r. poprzez zawarcie
kolejnej umowy gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr GWB/27/10/0013 od dnia
27.03.2010 r. do dnia 30.06.2010 r.), wobec czego nie zachodzi powołana przez
zamawiającego podstawa do wykluczenia go, określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że podstawa wykluczenia nie zachodzi z uwagi na to, że
zamawiający nie zwracał się do odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą,
a zatem nie mógł on w odpowiedzi na nieistniejące zapytanie zamawiającego nie zgodzić się
na przedłużenie terminu związania ofertą - i - jak oświadczył odwołujący - takiego
oświadczenia nie złożył - ani w sposób wyraźny ani dorozumiany.
Wskazał, że złożył oświadczenie o przedłużeniu okresu związania ofertą
02.03.2010 r., tj. gdy jego udział w postępowaniu zabezpieczało ważnie złożone wadium,
dodając, że oświadczenie to miało stanowić tylko potwierdzenie okoliczności związania
ofertą, istniejących już poprzez sam fakt przedłużenia wadialnej gwarancji ubezpieczeniowej.
Odwołujący stwierdził, że w niniejszej sprawie zaistniała sytuacja, w której przez kilka
dni istniało ważne wadium zabezpieczające ofertę przy równoczesnym braku pisemnego
oświadczenia o przedłużeniu oferty, które zostało złożone w terminie późniejszym.
W ocenie odwołującego przedłużenie ważności wadium zabezpieczającego ofertę,
należy odczytywać jako wolę wykonawcy do związania się złożoną ofertą, ponieważ
związanie wykonawcy ofertą, jak i zabezpieczenie oferty wadium, stanowią okoliczności
ściśle ze sobą powiązane, na co wskazuje treść art. 85 ust. 4 ustawy Pzp.
Uznał, że w przypadku, gdy wykonawca nie złoży oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertą lub złoży go po terminie (jak odwołujący), ale przedłuży okres
ważności wadium, to jest to równoznaczne z wyrażeniem woli wykonawcy na dalsze
związanie ofertą.
Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2009 r.
o sygn. akt: KIO/UZP 1501/08 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
27 maja 2007 r. o sygn. akt XIX Ga 104/07 (złożenie wadium jest wyrazem woli wykonawcy
związania się ofertą do dnia wskazanego w gwarancji wadialnej).
Odwołujący wywnioskował, że zamawiający uznając, że nie doszło do przedłużenia
ważności oferty odwołującego w wyniku przedłużenia ważności wadium zabezpieczającego
ofertę, naruszył art. 85 ust. 2 i art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, zaś bezzasadnie wykluczając
odwołującego w konsekwencji naruszył art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
dokonując odrzucenia oferty odwołującego / uznając ofertę odwołującego za odrzuconą.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także oświadczeń
i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty:
1. ogłoszenie o zamówieniu z dnia 12.08.2009 r. (2009/S 153-223496) oraz z dnia
09.09.2009 r. - Informacje dodatkowe (2009/S 173-249022),
2. specyfikację istotnych warunków zamówienia, opracowaną przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
3. protokół postępowania o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (ZP-1) wraz
z załącznikami,
4. oświadczenie odwołującego z dnia 02.03.2010 r. i 29.09.2010 r. o przedłużeniu
terminu związania,
5. pismo zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 22.03.2010 r. (pismo
znak: DTT/ZP/30/1642/09/MW).
Izba przeprowadziła dowód z następujących dokumentów:
1. ogłoszenia o zamówieniu z dnia 12.08.2009 r. (2009/S 153-223496) oraz z dnia
09.09.2009 r. - Informacje dodatkowe (2009/S 173-249022),
2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowanej przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
3. protokołu postępowania o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (ZP-1) wraz
z załącznikami.
Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie w dniu 12.08.2009 r.,
a zatem przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych na jej
podstawie, tj. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października 2007 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz.
1327) i z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.
Materialnoprawną przesłanką skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej
w postaci protestu i odwołania jest wykazanie przez protestującego i odwołującego, że jego
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Ze złożonych przez odwołującego środków ochrony prawnej wynika, że odwołujący
uzasadniał swój interes prawny tym, że poprzez nieprawidłowe zastosowanie przez
zamawiającego przepisów prawa, skutkującego nieuzasadnionym wykluczeniem
odwołującego z postępowania oraz w konsekwencji odrzuceniem jego oferty, odwołujący
utracił możliwość ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia (protest z dnia
31.03.2010 r.), a nadto tym, że w razie przywrócenia do postępowania nadal będzie miał
możliwość ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia (odwołanie z dnia
20.04.2010 r.).
Izba ustaliła, że odwołujący nie legitymował się interesem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ani na etapie wnoszenia protestu, ani na etapie wnoszenia
odwołania.
Izba wskazuje, że uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
aktualizuje się, gdy spełnione są łącznie następujące przesłanki:
1. nastąpiło naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
2. powstał lub może powstać uszczerbek w interesie prawnym podmiotu uprawnionego,
3. istnieje związek przyczynowy pomiędzy uszczerbkiem w interesie prawnym podmiotu
uprawnionego (albo możliwością jego powstania), a naruszeniem przez
zamawiającego swoim postępowaniem przepisów ustawy.
Izba za własny przyjmuje pogląd, znajdujący odzwierciedlenie w dotychczasowym
orzecznictwie Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych,
zgodnie z którym interes prawny wnoszącego środek odwoławczy musi doznać uszczerbku
w konkretnym postępowaniu, w którym on uczestniczy i polegać na tym, że traci on
możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Innymi słowy uwzględnienie protestu lub odwołania winno otwierać drogę
wnoszącemu je wykonawcy do uznania jego oferty za najkorzystniejszą, a tym samym do
uzyskania zamówienia.
W ocenie Izby uwzględnienie odwołania z dnia 20.04.2010 r. nie otworzy
odwołującemu drogi do uznania jego oferty za najkorzystniejszą, ponieważ
w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z pkt. 12 SIWZ „Zasady oceny ofert” jedynym
kryterium oceny ofert jest cena, odwołujący zaś nie złożył w zadaniu nr 1, którego dotyczy
rozpoznawane przez Izbę odwołanie oferty z najniższą ceną (cena odwołującego to
8 905 860,48 zł brutto). W zadaniu tym ofertę najniższą cenowo, która pozostaje ofertą
ważną i nie podlega odrzuceniu złożył wykonawca Ekośrodowisko Sp. z o.o. z ceną
7 489 000,00 zł.
Izba za błędne uznała stanowisko odwołującego, iżby dopiero w wyniku ponownej
oceny ofert, będącej następstwem wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
7 maja 2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP 703/10 odwołujący poznał stanowisko odwołującego co
do „losu” oferty Ekośrodowisko Sp. z o.o.
Należy bowiem uwzględnić fakt, że stanowisko zamawiającego co do tego
wykonawcy i jego oferty odwołujący poznał już w dniu 06.11.2009 r., kiedy to otrzymał od
zamawiającego pismo DTT/ZP/30/7777/09/MW, zawierające informację o:
1. wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i odrzuceniu jego oferty,
2. wykluczeniu konsorcjum firm w składzie: Alba PTS Sp. z o.o., PHU „Sprint” Zbigniew
Golemo na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i odrzuceniu jego
oferty,
3. wykluczeniu wykonawcy Ekośrodowisko Sp. z o.o. na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i odrzuceniu jego oferty,
przekazywane przez zamawiającego w związku z dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej.
O samym wyborze oferty najkorzystniejszej odwołujący powziął informację z treści
pisma z tego samego dnia (znak: DTT/ZP/30/776/09/MW - wg rozdzielnika). Dodatkowo
w piśmie tym zamawiający wskazał, że oferta wybrana, złożona przez Alba ekoserwis
Sp. z o.o. jest jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu w tym postępowaniu.
Uwzględniając zasadę koncentracji środków ochrony prawnej, wyrażoną w art. 181
ust. 6 i 7 ustawy Pzp, sprowadzającą się do tego, że nie podniesienie zarzutów co do
danego działania lub zaniechania zamawiającego skutkuje utratą prawa do ich powoływania
na dalszym etapie postępowania, wskazać należy, że odwołujący nie może i nie będzie już
mógł podnosić zarzutów odnośnie oferty Ekośrodowisko Sp. z o.o., ponieważ odwołujący nie
podniósł, po otrzymaniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu
pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w zadaniu nr 1, istnienia jakiejkolwiek innej
podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy Ekośrodowisko Sp. z o.o., niż wskazana przez
zamawiającego w piśmie z dnia 06.11.2009 r., zaś podstawa wskazana przez
zamawiającego okazała się być błędna, o czym orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 12 lutego 2010 r. o sygn. akt: 1798/09, KIO/UZP 1838/09, nakazując przywrócenie
oferty tego wykonawcy do postępowania.
Zastrzeżenia te mogły być podnoszone jedynie w terminie 10 dni od powzięcia
wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę ich wnoszenia, czego odwołujący nie
uczynił - nie złożył protestu na zaniechanie zamawiającego, polegające na nie wskazaniu
w piśmie z dnia 06.11.2009r. innej jeszcze niż podana przez zamawiającego podstawie
odrzucenia oferty wykonawcy Ekośrodowisko Sp. z o.o.
Innymi słowy oferta wykonawcy Ekośrodowisko Sp. z o.o. jest ofertą, która nie
podlega odrzuceniu, wskazany wykonawca jest tą ofertą związany, ponieważ pismem z dnia
24.02.2010 r. (znak pisma: 2010/MO) przedłużył z własnej inicjatywy termin związania ofertą
o kolejne 120 dni, jednocześnie przedłużając okres ważności wadium do czasu zawarcia
umowy.
Reasumując, z powodu stwierdzenia braku interesu prawnego odwołującego do
wniesienia protestu i odwołania - wobec braku możliwości podważenia prawidłowości oferty
złożonej przez wykonawcę, który zaoferował niższą od odwołującego cenę, a którego oferta
nadal jest ważna (wykonawca jest nią związany) i zabezpieczona wadium, Izba na podstawie
art. 191 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
Ze względu na ustalenie braku legitymacji odwołującego do wniesienia protestu
i odwołania Izba nie rozpoznała podniesionego w środkach ochrony prawnej zarzutu
niezasadnego wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, wobec czego nie
przeprowadziła dowodu z oświadczeń odwołującego z dnia 02.03.2010 r. i 29.09.2010 r.
o przedłużeniu terminu związania, które dotyczyły pozostawionego bez merytorycznego
rozpoznania zarzutu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 13 maja 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Marek Szafraniec
Justyna Tomkowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez konsorcjum: KEM - Tyskie Drogi Sp. z o.o. (lider), Usługi Transportowo -
Sprzętowe Jan Romanko, SILESIANA B.C. Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum
43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Zarząd
Ulic i Mostów, 43-100 Tychy, ul. Budowlanych 59 protestu z dnia 31 marca 2010 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża konsorcjum: KEM - Tyskie Drogi Sp. z o.o. (lider),
Usługi Transportowo - Sprzętowe Jan Romanko, SILESIANA B.C. Sp. z o.o.
z siedzibą dla lidera konsorcjum 43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez konsorcjum: KEM - Tyskie Drogi
Sp. z o.o. (lider), Usługi Transportowo - Sprzętowe Jan Romanko,
SILESIANA B.C. Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum
43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz konsorcjum: KEM - Tyskie Drogi
Sp. z o.o. (lider), Usługi Transportowo - Sprzętowe Jan Romanko,
SILESIANA B.C. Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera konsorcjum
43-100 Tychy, ul. Urbanowicza 8.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Zimowe utrzymanie oraz
pozimowe oczyszczanie dróg i obiektów drogowych na terenie miasta Tychy w sezonach
2009/2010, 2010/2011,2011/2012" - Zadanie I, wykonawca - konsorcjum firm: KEM - Tyskie
Drogi Sp. z o.o., Usługi Transportowo - Sprzętowe Jan Romanco oraz SILESIANA B.C.
Sp. z o.o. (dalej „protestujący” lub „odwołujący” lub „konsorcjum”) złożył protest, a następnie
odwołanie na czynność zamawiającego - Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów, polegającą na
wykluczeniu konsorcjum z tego postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 85 ust. 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), (dalej
„ustawa Pzp”) w związku z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne uznanie,
że konsorcjum nie zgodziło się na przedłużenie okresu związania ofertą, ewentualnie
nie wniosło wadium na przedłużony okres związania ofertą,
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne
uznanie, że zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty odwołującego bądź do uznania
tej oferty za odrzuconą.
Konsorcjum zażądało:
1. unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania oraz odrzucenia jego oferty,
2. przywrócenia konsorcjum do postępowania.
Konsorcjum wniosło o dopuszczenie dowodu z następujących dokumentów,
załączonych do odwołania:
1. odpisu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium z dnia 25.09.2009 r.,
2. odpisu aneksu nr 1 z dnia 18.11.2009 r. do gwarancji ubezpieczeniowej z dnia
25.09.2009 r.,
3. odpisu aneksu nr 2 z dnia 25.01.2010 r. do gwarancji ubezpieczeniowej z dnia
25.09.2009 r.,
4. odpisu gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium z dnia 22.03.2010 r.,
5. odpisu oświadczenia odwołującego z dnia 02.03.2010 r. o przedłużeniu terminu
związania ofertą na okres 60 dni.
Jak wskazał odwołujący powodem wykluczenia go z udziału w postępowaniu,
wskazanym przez zamawiającego był fakt, że dnia 25.02.2010 r. upłynął 60-dniowy termin
związania ofertą, a odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłużył okresu związania
ofertą.
Odwołujący wyjaśnił, że 25.09.2009 r., przystępując do przedmiotowego przetargu
wniósł wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej nr GWB/27/09/0352 z dnia
25 września 2009 r., a następnie dokonywał przedłużenia ważności wniesionego wadium
zabezpieczającego jego ofertę (aneksem z dnia 18.11.2009 r. do dnia 26.01.2010 r.,
aneksem z dnia 25.01.2010 r. do dnia 26.03.2010 r., w dniu 22.03.2010 r. poprzez zawarcie
kolejnej umowy gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr GWB/27/10/0013 od dnia
27.03.2010 r. do dnia 30.06.2010 r.), wobec czego nie zachodzi powołana przez
zamawiającego podstawa do wykluczenia go, określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że podstawa wykluczenia nie zachodzi z uwagi na to, że
zamawiający nie zwracał się do odwołującego o przedłużenie terminu związania ofertą,
a zatem nie mógł on w odpowiedzi na nieistniejące zapytanie zamawiającego nie zgodzić się
na przedłużenie terminu związania ofertą - i - jak oświadczył odwołujący - takiego
oświadczenia nie złożył - ani w sposób wyraźny ani dorozumiany.
Wskazał, że złożył oświadczenie o przedłużeniu okresu związania ofertą
02.03.2010 r., tj. gdy jego udział w postępowaniu zabezpieczało ważnie złożone wadium,
dodając, że oświadczenie to miało stanowić tylko potwierdzenie okoliczności związania
ofertą, istniejących już poprzez sam fakt przedłużenia wadialnej gwarancji ubezpieczeniowej.
Odwołujący stwierdził, że w niniejszej sprawie zaistniała sytuacja, w której przez kilka
dni istniało ważne wadium zabezpieczające ofertę przy równoczesnym braku pisemnego
oświadczenia o przedłużeniu oferty, które zostało złożone w terminie późniejszym.
W ocenie odwołującego przedłużenie ważności wadium zabezpieczającego ofertę,
należy odczytywać jako wolę wykonawcy do związania się złożoną ofertą, ponieważ
związanie wykonawcy ofertą, jak i zabezpieczenie oferty wadium, stanowią okoliczności
ściśle ze sobą powiązane, na co wskazuje treść art. 85 ust. 4 ustawy Pzp.
Uznał, że w przypadku, gdy wykonawca nie złoży oświadczenia o przedłużeniu
terminu związania ofertą lub złoży go po terminie (jak odwołujący), ale przedłuży okres
ważności wadium, to jest to równoznaczne z wyrażeniem woli wykonawcy na dalsze
związanie ofertą.
Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2009 r.
o sygn. akt: KIO/UZP 1501/08 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
27 maja 2007 r. o sygn. akt XIX Ga 104/07 (złożenie wadium jest wyrazem woli wykonawcy
związania się ofertą do dnia wskazanego w gwarancji wadialnej).
Odwołujący wywnioskował, że zamawiający uznając, że nie doszło do przedłużenia
ważności oferty odwołującego w wyniku przedłużenia ważności wadium zabezpieczającego
ofertę, naruszył art. 85 ust. 2 i art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, zaś bezzasadnie wykluczając
odwołującego w konsekwencji naruszył art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
dokonując odrzucenia oferty odwołującego / uznając ofertę odwołującego za odrzuconą.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a także oświadczeń
i stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty:
1. ogłoszenie o zamówieniu z dnia 12.08.2009 r. (2009/S 153-223496) oraz z dnia
09.09.2009 r. - Informacje dodatkowe (2009/S 173-249022),
2. specyfikację istotnych warunków zamówienia, opracowaną przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
3. protokół postępowania o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (ZP-1) wraz
z załącznikami,
4. oświadczenie odwołującego z dnia 02.03.2010 r. i 29.09.2010 r. o przedłużeniu
terminu związania,
5. pismo zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z dnia 22.03.2010 r. (pismo
znak: DTT/ZP/30/1642/09/MW).
Izba przeprowadziła dowód z następujących dokumentów:
1. ogłoszenia o zamówieniu z dnia 12.08.2009 r. (2009/S 153-223496) oraz z dnia
09.09.2009 r. - Informacje dodatkowe (2009/S 173-249022),
2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opracowanej przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
3. protokołu postępowania o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (ZP-1) wraz
z załącznikami.
Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie w dniu 12.08.2009 r.,
a zatem przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych na jej
podstawie, tj. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów: z dnia 2 października 2007 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 187, poz.
1327) i z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.) w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie
wskazanych przepisów.
Materialnoprawną przesłanką skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej
w postaci protestu i odwołania jest wykazanie przez protestującego i odwołującego, że jego
interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Ze złożonych przez odwołującego środków ochrony prawnej wynika, że odwołujący
uzasadniał swój interes prawny tym, że poprzez nieprawidłowe zastosowanie przez
zamawiającego przepisów prawa, skutkującego nieuzasadnionym wykluczeniem
odwołującego z postępowania oraz w konsekwencji odrzuceniem jego oferty, odwołujący
utracił możliwość ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia (protest z dnia
31.03.2010 r.), a nadto tym, że w razie przywrócenia do postępowania nadal będzie miał
możliwość ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia (odwołanie z dnia
20.04.2010 r.).
Izba ustaliła, że odwołujący nie legitymował się interesem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, ani na etapie wnoszenia protestu, ani na etapie wnoszenia
odwołania.
Izba wskazuje, że uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
aktualizuje się, gdy spełnione są łącznie następujące przesłanki:
1. nastąpiło naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
2. powstał lub może powstać uszczerbek w interesie prawnym podmiotu uprawnionego,
3. istnieje związek przyczynowy pomiędzy uszczerbkiem w interesie prawnym podmiotu
uprawnionego (albo możliwością jego powstania), a naruszeniem przez
zamawiającego swoim postępowaniem przepisów ustawy.
Izba za własny przyjmuje pogląd, znajdujący odzwierciedlenie w dotychczasowym
orzecznictwie Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych,
zgodnie z którym interes prawny wnoszącego środek odwoławczy musi doznać uszczerbku
w konkretnym postępowaniu, w którym on uczestniczy i polegać na tym, że traci on
możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Innymi słowy uwzględnienie protestu lub odwołania winno otwierać drogę
wnoszącemu je wykonawcy do uznania jego oferty za najkorzystniejszą, a tym samym do
uzyskania zamówienia.
W ocenie Izby uwzględnienie odwołania z dnia 20.04.2010 r. nie otworzy
odwołującemu drogi do uznania jego oferty za najkorzystniejszą, ponieważ
w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z pkt. 12 SIWZ „Zasady oceny ofert” jedynym
kryterium oceny ofert jest cena, odwołujący zaś nie złożył w zadaniu nr 1, którego dotyczy
rozpoznawane przez Izbę odwołanie oferty z najniższą ceną (cena odwołującego to
8 905 860,48 zł brutto). W zadaniu tym ofertę najniższą cenowo, która pozostaje ofertą
ważną i nie podlega odrzuceniu złożył wykonawca Ekośrodowisko Sp. z o.o. z ceną
7 489 000,00 zł.
Izba za błędne uznała stanowisko odwołującego, iżby dopiero w wyniku ponownej
oceny ofert, będącej następstwem wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
7 maja 2010 r. o sygn. akt: KIO/UZP 703/10 odwołujący poznał stanowisko odwołującego co
do „losu” oferty Ekośrodowisko Sp. z o.o.
Należy bowiem uwzględnić fakt, że stanowisko zamawiającego co do tego
wykonawcy i jego oferty odwołujący poznał już w dniu 06.11.2009 r., kiedy to otrzymał od
zamawiającego pismo DTT/ZP/30/7777/09/MW, zawierające informację o:
1. wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i odrzuceniu jego oferty,
2. wykluczeniu konsorcjum firm w składzie: Alba PTS Sp. z o.o., PHU „Sprint” Zbigniew
Golemo na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i odrzuceniu jego
oferty,
3. wykluczeniu wykonawcy Ekośrodowisko Sp. z o.o. na podstawie przepisu art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i odrzuceniu jego oferty,
przekazywane przez zamawiającego w związku z dokonaniem wyboru oferty
najkorzystniejszej.
O samym wyborze oferty najkorzystniejszej odwołujący powziął informację z treści
pisma z tego samego dnia (znak: DTT/ZP/30/776/09/MW - wg rozdzielnika). Dodatkowo
w piśmie tym zamawiający wskazał, że oferta wybrana, złożona przez Alba ekoserwis
Sp. z o.o. jest jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu w tym postępowaniu.
Uwzględniając zasadę koncentracji środków ochrony prawnej, wyrażoną w art. 181
ust. 6 i 7 ustawy Pzp, sprowadzającą się do tego, że nie podniesienie zarzutów co do
danego działania lub zaniechania zamawiającego skutkuje utratą prawa do ich powoływania
na dalszym etapie postępowania, wskazać należy, że odwołujący nie może i nie będzie już
mógł podnosić zarzutów odnośnie oferty Ekośrodowisko Sp. z o.o., ponieważ odwołujący nie
podniósł, po otrzymaniu informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu
pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w zadaniu nr 1, istnienia jakiejkolwiek innej
podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy Ekośrodowisko Sp. z o.o., niż wskazana przez
zamawiającego w piśmie z dnia 06.11.2009 r., zaś podstawa wskazana przez
zamawiającego okazała się być błędna, o czym orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z dnia 12 lutego 2010 r. o sygn. akt: 1798/09, KIO/UZP 1838/09, nakazując przywrócenie
oferty tego wykonawcy do postępowania.
Zastrzeżenia te mogły być podnoszone jedynie w terminie 10 dni od powzięcia
wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę ich wnoszenia, czego odwołujący nie
uczynił - nie złożył protestu na zaniechanie zamawiającego, polegające na nie wskazaniu
w piśmie z dnia 06.11.2009r. innej jeszcze niż podana przez zamawiającego podstawie
odrzucenia oferty wykonawcy Ekośrodowisko Sp. z o.o.
Innymi słowy oferta wykonawcy Ekośrodowisko Sp. z o.o. jest ofertą, która nie
podlega odrzuceniu, wskazany wykonawca jest tą ofertą związany, ponieważ pismem z dnia
24.02.2010 r. (znak pisma: 2010/MO) przedłużył z własnej inicjatywy termin związania ofertą
o kolejne 120 dni, jednocześnie przedłużając okres ważności wadium do czasu zawarcia
umowy.
Reasumując, z powodu stwierdzenia braku interesu prawnego odwołującego do
wniesienia protestu i odwołania - wobec braku możliwości podważenia prawidłowości oferty
złożonej przez wykonawcę, który zaoferował niższą od odwołującego cenę, a którego oferta
nadal jest ważna (wykonawca jest nią związany) i zabezpieczona wadium, Izba na podstawie
art. 191 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.
Ze względu na ustalenie braku legitymacji odwołującego do wniesienia protestu
i odwołania Izba nie rozpoznała podniesionego w środkach ochrony prawnej zarzutu
niezasadnego wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu, wobec czego nie
przeprowadziła dowodu z oświadczeń odwołującego z dnia 02.03.2010 r. i 29.09.2010 r.
o przedłużeniu terminu związania, które dotyczyły pozostawionego bez merytorycznego
rozpoznania zarzutu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………