KIO 1206/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1206/10
WYROK
z dnia 30 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: 1) „EKOSYSTEM ZIELONA GÓRA" Sp. z o.o.
(Pełnomocnik), 2) Pracownie Badawczo-Projektowe „Ekosystem" sp. z o.o. (partner)
z adresem dla pełnomocnika: ul. Kożuchowska 20c, 65-364 Zielona Góra w dniu 16
czerwca 2010 r., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: śagańskie
Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o., ul. Bolesława Chrobrego 44, 68-100 śagań
przy udziale wykonawcy ECM Group Polska Sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1) „EKOSYSTEM ZIELONA GÓRA"
Sp. z o.o. (Pełnomocnik), 2) Pracownie Badawczo-Projektowe „Ekosystem" sp. z o.o.
(partner) z adresem dla pełnomocnika: ul. Kożuchowska 20c, 65-364 Zielona Góra
i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Konsorcjum firm: 1) „EKOSYSTEM ZIELONA GÓRA" Sp. z o.o. (Pełnomocnik),
2) Pracownie Badawczo-Projektowe „Ekosystem" sp. z o.o. (partner) z adresem dla
pełnomocnika: ul. Kożuchowska 20c, 65-364 Zielona Góra stanowiący koszty
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 30 czerwca 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1206/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na:„Zarządzanie projektem Inżynier Kontraktu", nr ref sprawy: ZP-śWIK-
JRP-/2/2010 Kontrakt nr 4 projektu PN. „Uporządkowanie gospodarki ściekowej na terenie
aglomeracji śagań” w ramach programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata
2007-2013, zostało wszczęte przez śagańskie Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o.,
ul. Bolesława Chrobrego 44, 68-100 śagań zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S
52-077049 w dniu 16.03.2010 r.
W dniu 08.06.2010 r. faxem Zamawiający poinformował zgodnie z art. 92 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2007 Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty ECM
Group Polska Sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa zwany dalej: „ECM Group
Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Poinformował także o wykluczeniu z udziału
w postępowaniu Zakładu Projektowania i Usług Inwestycyjnych „BIPROZAP” Piotr Zarzeck,
ul. Sikorskiego 20A, 65-443 Zielona Góra zwanego dalej: „BIPROZAP”. Drugą pozycje
w rankingu złożonych ofert zajęło Konsorcjum firm: 1) „EKOSYSTEM ZIELONA GÓRA" Sp.
z o.o. (Pełnomocnik), 2) Pracownie Badawczo-Projektowe „Ekosystem" sp. z o.o. (partner)
z adresem dla pełnomocnika: ul. Kożuchowska 20c, 65-364 Zielona Góra zwane dalej:
„Konsorcjum EKOSYSTEM ZIELONA GÓRA” albo „Odwołującym”.
W dniu 16.06.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180 ust.
1Pzp, Konsorcjum EKOSYSTEM ZIELONA GÓRA wniosła odwołanie na wybór oferty
najkorzystniejszej oraz na bezprawne zaniechanie czynności przez Zamawiającego
w postępowaniu. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 15.06.2010 r. (faxem).
Zarzucił Zamawiającemu:
1. Zaniechanie przez Zamawiającego wezwania ECM Group Polska sp. z o.o. do
uzupełnienia polisy OC na zgodną ze Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
zwana dalej: „SIWZ”, czyli potwierdzającą, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia.
2. Zaniechanie przez Zamawiającego wezwania ECM Group Polska sp. z o.o. do
uzupełnienia wykazu wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
określonego w SIWZ warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert oraz załączenia dokumentów potwierdzającego,
że te usługi zostały wykonane.
3. Wyboru oferty ECM Group Polska sp. z o.o. pomimo zaniechania czynności wskazanych
wyżej, przez co wybrany Wykonawca nie spełnia w dniu wyboru warunków udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia.
W konsekwencji naruszenie art.7 ust. 1 i ust. 3, art. 26 ust. 3 Pzp
Wnosił o:
1. Unieważnienie decyzji o wyborze oferty ECM Group Polska sp. z o.o.,
2. Powtórzenie czynności badania i oceny oferty firmy ECM Group Polska sp. z o.o. pod
względem spełnienia wymogów zawartych w SIWZ w tym wezwanie tego wykonawcy
do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków na dzień
składania oferty,
3. Ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego ECM Group Polska sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu:
a) w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej (powód: nieprawidłowa polisa OC).
Zamawiający w celu właściwej oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej
Wykonawców postawił warunek posiadania przez Wykonawców ubezpieczenia w zakresie
odpowiedzialności cywilnej, przy czym Wykonawca spełniał ten warunek, jeśli wykaże, że
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na co najmniej 2.000.000 zł. W ocenie Odwołującego
polisa OC przedstawiona przez ECM Group Polska sp. z o.o. nie spełnia tego warunku i jest
niegodna z SIWZ.
Usługa pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu jest związana z zarządzaniem
kontraktami w ramach realizacji Projektu, a także obejmuje przygotowanie, organizację,
nadzór, koordynację i zakończenie całego procesu inwestycyjnego związanego z realizacją
Projektu. W szczególności obowiązki Inżyniera polegają na wykonywaniu obowiązków
inspektora nadzoru inwestorskiego i koordynowanie czynności inspektorów nadzoru
inwestorskiego zgodnie z przepisami prawa obowiązującego w Polsce. Są to czynności
zawodowe które zgodnie z ustawą prawo budowlane należą do czynności wykonywanych
przez osoby pełniące samodzielną funkcję techniczną w budownictwie. Zgodnie z art. 6 ust.2
ustawy o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów:
członek izby samorządu zawodowego podlega obowiązkowi ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej za szkody, które mogą wyniknąć w związku z wykonywaniem
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Szczegółowo kwestie tego
ubezpieczenia reguluje Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 11 grudnia 2003 r.
w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej architektów oraz
inżynierów budownictwa. W § 2 ust. 1 tego rozporządzenia czytamy, iż ubezpieczeniem OC
jest objęta odpowiedzialność cywilna architektów oraz inżynierów budownictwa za szkody
wyrządzone w następstwie działania lub zaniechania ubezpieczonego, w okresie trwania
ochrony ubezpieczeniowej, w związku z wykonywaniem samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych.
Tymczasem Polisa z HESTII przedstawiona przez ECM: ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub użytkowania mienia symb. OC
/OW034/0708 ze względu na zapisy:
§3
1. Na podstawie odrębnych Ogólnych Warunków Ubezpieczenia Ubezpieczyciel zawiera
umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody:
1) w zakresie objętym systemem ubezpieczeń obowiązkowych,
2) powstałe wskutek uchybień w wykonywaniu czynności zawodowych przez osoby
objęte ubezpieczeniem, w szczególności w związku z wykonywaniem zawodu lekarza,
architekta i projektanta, nauczyciela, pracownika ochrony, zarządcy nieruchomości,
rzeczoznawcy majątkowego, oraz
§8
1. Zakres ubezpieczenia nie obejmuje odpowiedzialności cywilnej za szkody:
3) polegające na wystąpieniu czystych strat. finansowych,
nie obejmuje zakresem szkód powstałych w wyniku wykonywania działalności nadzoru
inwestorskiego, czyli nie spełnia wymagań zawartych w SIWZ. a tym samym wykonawca
powinien zostać wezwany do uzupełnienia polisy OC i ewentualnie - w przypadku jej
nieuzupełnienia - wykluczony z postępowania.
Ergo Hestia S.A posiada odrębne ubezpieczenie obejmujące odpowiedzialność za
w/w czynności, tj. ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywania zawodu
projektanta, architekta lub inżyniera budowlanego symb. OC/OW032/0708, gdzie w §5 ust. 1
pkt 3 tej polisy wyszczególniono wprost, że przedmiotem ubezpieczenia jest
odpowiedzialność cywilna osób objętych ubezpieczeniem za szkody na osobie lub w mieniu
wyrządzone osobom trzecim w związku z wykonywaniem czynności zawodowych
określonych w umowie ubezpieczenia, w szczególności polegających na: wykonywaniu
nadzoru inwestorskiego. Załączył stanowisko Ergo Hestia S. A.
Polisa ECM Group Polska Sp. z o.o. w wariancie podstawowym ma tylko OC
deliktową, a niedopełnienie obowiązków inżyniera czy jego błędy będą skutkować przede
wszystkim szkodami z OC kontraktowej, w tym zwłaszcza w postaci czystych strat
finansowych. W związku z tym należy stwierdzić, że Zamawiający określając warunek
dotyczący polisy OC (działalność związana z przedmiotem zamówienia) miał na celu
uzyskanie polisy zabezpieczającej w przypadku wszelkich roszczeń, które mogłyby powstać
w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Polisa OC ECM Group Polska sp. z o.o. tego
nie zapewnia, bo tak na prawdę obejmuje ona tylko i wyłącznie szkody rzeczowe (np.
uszkodzenie budynku, mienia otaczającego, np. inżynier pracując na komputerze w budynku
Zamawiającego wywołuje pożar) lub osobowe (np. uszkodzenia ciała osób wizytujących
budowę lub osób postronnych) i to pod warunkiem, że powstaną one wskutek zawinionego
działania lub zaniechania Inżyniera.
Ogranicza to w znaczący sposób możliwość dochodzenia roszczeń z takiej polisy OC
przez Zamawiającego, gdyż przesłanką odpowiedzialności jest wina, a nie brak należytej
staranności profesjonalisty (jak w OC kontrakt) - to bardzo istotne, bo od podmiotów
profesjonalnych można oczekiwać wysokiego stopnia staranności, który obejmuje nie tylko
stosowanie odpowiednich procedur, przepisów i metod pracy, ale także skutecznego
nadzoru nad pracownikami oraz kontroli wykonywanych prac i usług.
Podsumowując powyższe, Zamawiający w przypadku zbiegu odpowiedzialności
(kontraktowej i deliktowej) nie będzie miał możliwości skorzystania z ostrzejszego rygoru
odpowiedzialności kontraktowej (i łatwiejszego do udowodnienia), a jeśli będzie chciał
z niego skorzystać, to polisa nie zadziała. Polisa nie przewiduje odpowiedzialności za szkody
nie będące skutkiem szkód rzeczowych lub osobowych, a przecież z takimi najczęściej
będzie można mieć do czynienia w przypadku takiego zakresu obowiązków (np. błędy
w rozliczeniach, błędy w nadzorze czy wadliwa organizacja procesu inwestycyjnego).
Zamawiający powinien na etapie prowadzenia przetargu zapytać tego wykonawcę
o dokładny opis zakresu polisy OC i po uzyskaniu wyjaśnień wezwać go do przedstawienia
prawidłowej polisy OC potwierdzającej spełnianie warunku na dzień składania ofert.
Zaniechanie powyższych czynności przez Zamawiającego, stanowi naruszenie
podstawowej zasady udzielania zamówień publicznych, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp,
a odnoszącej się do zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Polisa ma bowiem znaczenie podstawowe jako czynnik cenotwórczy, szczególnie, gdyby
uwzględnić koszt pozyskania i utrzymania właściwej polisy odpowiedzialności cywilnej przez
cały czas trwania kontraktu musi ona być uwzględniona w cenie oferty, która przez to będzie
niewątpliwie wyższa niż cena oferowana przez ECM Group Polska sp. z o.o., które nie
posiada wymaganej polisy i nie ponosi kosztów z tym związanych.
Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 26 ust. 3 Pzp, na Zamawiającym, co do zasady,
ciąży obowiązek wezwania wykonawców do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
zawierających błędy. Zaniechanie tej czynności jest niewątpliwie naruszeniem przepisów
procedury udzielania zamówień publicznych a w szczególności art. 7 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji na skutek tego zaniechania doszło przez Zamawiającego do naruszenia art.
7 ust. 3 Pzp, który statuuje zasadę udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy, a więc przy zastosowaniu dozwolonego dla danej wartości
trybu i po dokonaniu niezbędnych przewidzianych prawem czynności. W zaistniałej zaś
sytuacji Zamawiający zaniechał niezbędnych przewidzianych prawem czynności
wskazanych w art. 26 ust. 3 Pzp.
b) W zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zgodnie ze SIWZ wykonawca spełni ten warunek, jeśli sprawował w okresie ostatnich
3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeśli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, usługę Inżyniera kontraktu, Inwestora Zastępczego lub Inspektora
Nadzoru Inwestorskiego o wartości nie mniejszej niż 800.000 zł, obejmujących roboty
budowlane przy budowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków, budowie sieci
kanalizacyjnej, budowie lub renowacji sieci wodociągowej o wartości sumarycznej robót
budowlanych jw. nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto. Z tak postawionego warunku
jednoznacznie wynika, w ocenie Odwołującego, że Wykonawca powinien wykazać się jedną
usługą spełniającą łącznie powyższy warunek. Tymczasem w załączniku nr 4 do oferty
Wykonawca wskazał 4 usługi, z których żadna samodzielnie nie spełnia tego wymogu.
1) Usługa wskazana jako pierwsza tj. pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla
zadania:„Zwiększenie potencjału inwestycyjnego regionu - rozbudowa sieci wodociągowo-
kanalizacyjnej w Józefowie", po pierwsze nie spełnia wymogu co do wartości usługi ani
wartości robót, a ponadto nie obejmuje swoim zakresem modernizacji lub budowy
oczyszczalni ścieków.
2) Usługa wskazana jako druga tj. pełnienie funkcji Inżyniera Projektu dla zadania:
„Przebudowa systemu odprowadzania ścieków w Kaliszu" nie obejmuje swoim zakresem
budowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków, ani budowy lub renowacji sieci
wodociągowej.
3) Usługa wskazana jako trzecia tj. pełnienie funkcji IK dla zadania: „Modernizacja
oczyszczalni ścieków Radocha II i budowa kolektora Bobrek" nie obejmuje swoim zakresem
budowy lub renowacji sieci wodociągowej.
4) Usługa wskazana jako czwarta tj. pełnienie roli IK dla projektu: „Gospodarka
ściekowa Zawiercia w ramach projektu Funduszu Spójności" nie obejmuje swoim zakresem
budowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków, ani budowy lub renowacji sieci
wodociągowej.
W związku z powyższym Wykonawca ECM Group Sp. z o.o. nie wykazał, iż spełnił
warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia. Także i w tym przypadku Zamawiający
zaniechał wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu wykonanych usług w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania określonego w SIWZ warunku wiedzy i doświadczenia
oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane przez co
naruszył art. 26 ust. 3 Pzp w wyniku czego doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zamawiający w dniu 17.06.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 21.06.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ECM Group Polska Sp.
z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odnośnie zarzutu pierwszego. Odwołujący
zakwestionował zakres ubezpieczenia, twierdząc, że nie obejmuje ono odpowiedzialności
z tytułu czynności zawodowych wykonywanych przez osoby pełniące samodzielne funkcje
techniczne w budownictwie tj. czynności wykonywanych przez inspektorów nadzoru
inwestorskiego. Istotnie ubezpieczenie nie obejmuje odpowiedzialności w zakresie pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, gdyż nie było takiego wymogu w SIWZ.
Specyfikacja wymagała ubezpieczenia od odpowiedzialności w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej i taka polisa została przedstawiona. Zamawiający nie wymagał
ubezpieczenia z tytułu odpowiedzialności zawodowej personelu wykonawcy. We wniosku
o objęcie ubezpieczeniem oraz w polisie OC nr PKD 72.2, wskazuje, że ubezpieczeniem od
odpowiedzialności cywilnej objęta jest działalność związana ze sprawowaniem nadzoru
budowlanego. Co prawda ECM Group Polska Sp. z o.o. nie dostosował numerów PKD do
nowego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Działalności (PKD), lecz posługuje się wciąż numerami PKD z poprzedniego
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Działalności (PKD) (Dz. U. nr 33, poz. 289), jednakże nie ma to wpływu na ważność polisy.
Zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia z dnia 20 stycznia 2004 r. grupa 74.2 PKD
posiada podklasę 74.20.A, która obejmuje:
„74.20.A Działalność w zakresie projektowania budowlanego, urbanistycznego,
technologicznego. Podklasa ta obejmuje:
- projektowanie urbanistyczne, projektowanie budowlane, włączając doradztwo
i sprawowanie nadzoru budowlanego,
- projektowanie technologiczne, włączając doradztwo i sprawowanie nadzoru budowlanego
dla: górnictwa, przemysłu, transportu, ochrony środowiska itp.,
- działalność projektowania budowlanego związanego z inżynierią lądową, wodną, liniami
i sieciami elektroenergetycznymi i telekomunikacyjnymi,
- opracowywanie projektów wstępnych w zakresie instalacji klimatyzacyjnych,
chłodniczych, sanitarnych itp.,
- doradztwo techniczne, z wyłączeniem doradztwa prowadzonego przez inżynierów".
Taka też podklasa 70.20.A została wymieniona w odpisie z KRS ECM Group Polska
Sp. z o.o. Z wniosku o objęcie ubezpieczeniem wprost wymieniono nadzór nad inwestycjami
budowlanymi. Załączając stosowny wniosek.
Natomiast każdy inspektor wymagany przez Zamawiającego w SIWZ i posiadający
uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności
zawodowej. Jest to ubezpieczenie obowiązkowe. Wymagają go przepisy rozporządzenia
Ministra Finansów z dnia 11 grudnia 2003 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. nr 220, poz.
2174). Odwołujący myli ubezpieczenie OC w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej przez wykonawcę, z ubezpieczeniem OC w zakresie prowadzonej
działalności zawodowej przez personel wykonawcy.
Odnośnie zarzutu drugiego. Wskazał, iż słowa „obejmujących" oraz „sumarycznej" w
stosownym warunku wskazują, iż intencją Zamawiającego było umożliwienie wykonawcom
wykazanie się kilkoma usługami na potwierdzenie spełniania warunku, które w sumie dały
kwotę wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 20 mln. zł. Podobnie treść SIWZ
dotycząca wykazu usług (pkt 8 .1 lit. c) wskazuje, iż jego treść może obejmować „podanie ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączenie dokumentów
potwierdzających, że te usługi zostały wykonane należycie", a więc kilka pozycji w wykazie
i kilku usług realizowanych dla różnych odbiorców. Powyższe oznacza, iż Zamawiający
w SIWZ umożliwił spełnienie warunku udziału poprzez wskazanie w wykazie kilku usług
nadzoru, których wartość przekraczała kwotę 800.000,00 zł, jednocześnie zastrzegając, że
wartość robót budowlanych stanowiących przedmiotu nadzoru musiała sumarycznie dać
wartość 20.000.000 zł oraz, że wszystkie podane w wykazie roboty budowlane obejmują
również sumarycznie roboty budowlane przy budowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków,
budowie sieci kanalizacyjnej oraz budowie lub renowacji sieci wodociągowej.
Podkreślił, iż w wykazie przedstawionym według wzoru podał trzy usługi spełniające
podstawowe kryterium wartości usługi, przekraczające 800.000,00 zł (poz. 2, 3 oraz 4
wykazu), jednocześnie wszystkie ujęte pozycje wykazu (od 1 do 4) obejmują sumarycznie (a
więc zgodnie z SIWZ) wymagany zakres przedmiotu nadzoru:
1. Poz. 1 - pełnienie funkcji Inżyniera kontraktu dla zadania: „zwiększenie potencjału
inwestycyjnego regionu - rozbudowa sieci wodociągowo-kanalizacyjnej w Józefowie"
- wartość robót budowlanych 32.000.000 zł brutto;
2. Poz. 2 - Inżynier projektu „przebudowa systemu odprowadzania ścieków w Kaliszu",
zakres: wybudowanie kanalizacji sanitarnej, kanałów tłocznych, przepompownie,
kanalizacja deszczowa. Wartość usługi: 1.097.000 zł, wartość robót budowlanych -
18.955.472,22 euro netto;
3. Poz. 3 - pełnienie funkcji inżyniera dla zadania „Modernizacja oczyszczalni ścieków
Radocha II i budowa kolektora Bobrek". Wartość usługi: 398.000 € netto, wartość
robót: 26.773.000 € brutto.
4. Poz. 4 - pełnienie funkcji inżyniera. „Zakres robót - rozbudowa sieci kanalizacji
sanitarnej, przepompowni oraz modernizacja części osadowej.". Wartość usługi:
486.780 € brutto, wartość robót budowlanych: 22.447.624,45 € netto.
Powyższe wskazuje, iż Przystępujący wykazał się pełnieniem usług nadzoru nad robotami
budowlanymi obejmującymi:
- rozbudowę sieci wodociągowej;
- budowę sieci kanalizacji sanitarnej;
- modernizację oczyszczalni ścieków;
a w związku z tym spełnił stawiany w SIWZ warunek udziału w postępowaniu, ponieważ
sumaryczna wartość tych robót przekroczyła wielokrotnie wymaganą wartość 20 mln zł, zaś
Przystępujący wykazał trzy usługi których wartość przekroczyła 800.000 zł. Wskazał także,
iż Zamawiający nie wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu usług w omawianym
zakresie. Wobec tego w przypadku zakwestionowania złożonego dokumentu wnosimy
o zobligowanie Zamawiającego do wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu
usług w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W dniu 21.06.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) BIPROZAP zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
W dniu 22.06.2010 r. (faxem) Zamawiający w trybie art. 185 ust. 4 Pzp złożył
oświadczenie w przedmiocie zgłoszenia opozycji przeciwko zgłoszonemu przystąpieniu
innego wykonawcy, tj. BIPROZAP. Izba uznała, że Zamawiający uprawdopodobnił, iż
BIPROZAP nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego.
W związku z powyższym na podstawie w trybie § 13 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r., Nr 48, poz. 280) postanowiła uwzględnić
opozycję.
W dniu 18.06.2010 r. (wpływ do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia
odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na
odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Odnośnie zarzutu pierwszego.
Zamawiający nie postawił wykonawcom, oprócz wartości ubezpieczenia, żadnych
szczegółowych wymogów, np. co do zakresu polisy ubezpieczeniowej, rodzaju
ubezpieczenia (deliktowa, kontraktowa). Dokument ten miał służyć jedynie do potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp przez
Wykonawcę. Zgodnie z art. 26 ust. 2a Pzp. Wykonawca zobowiązany jest wykazać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu tylko i wyłącznie na żądanie Zamawiającego
i w zakresie przez niego wskazanym. Jeśli, więc Zamawiający nie postawił innych wymogów
w SIWZ, a zakres działalności gospodarczej firmy ECM odpowiada przedmiotowi
zamówienia, nietrafna jest teza Odwołującego, że „Zamawiający określając warunek
dotyczący polisy OC (działalność związaną z przedmiotem zamówienia) miał na celu
uzyskanie polisy zabezpieczającej w przypadku wszelkich roszczeń, które mogłyby powstać
w związku z realizacją przedmiotu zamówienia”. Słowa „prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia" nie zostały dodane przez Zamawiającego i wynikają
z rozporządzenia, o którym mowa powyżej. Ponadto, kwestie nienależytego wykonania
umowy i ewentualnych roszczeń z tego tytułu, wskazane przez Odwołującego: (błędów
w rozliczeniach, błędów w nadzorze czy wadliwa organizacja procesu inwestycyjnego),
reguluje § 8 wzoru umowy będącej częścią II SIWZ przedmiotowego postępowania. Na
potwierdzenie stanowiska Zamawiającego, można przytoczyć wyrok z dnia 12.05.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 590/09. śądanie polisy nie służy wykazaniu, że Wykonawca ubiegający
się o udzielenie zamówienia jest przygotowany do realizacji umowy w wyższym stopniu niż
pozostali Wykonawcy, w przypadku gdy dany Wykonawca posiada ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej rozszerzone o konkretne klauzule. Zdaniem Zamawiającego
właśnie faworyzowanie z tego powodu Wykonawców naruszałoby zasadę, o której mowa
w art. 7 ustawy mówiącą o uczciwej konkurencji i równym traktowaniu. Powyższą tezę
potwierdza również wyrok KIO z 24.02.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 161/09, w którym
stwierdzono, iż ratio legis wprowadzenia jako dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej polega na tym, że potwierdza ona wiarygodność ekonomiczną wykonawcy.
Przedsiębiorca ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się
odpowiedzialnością w zakresie bezpieczeństwa własnego i swoich kontrahentów, a z drugiej
wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na
poniesienie kosztów ubezpieczenia. Polisa OC w ramach wykonania spełniania warunku nie
służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji
czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie
ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób
zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wy-
konania umowy. Wykazanie przez Odwołującego polisy OC jako podstawowego czynnika
cenotwórczego nie ma potwierdzenia w publikacji „ŚRODOWISKOWE ZASADY WYCEN
PRAC PROJEKTOWYCH - 2009" wydane przez Izbę Projektowania Budowlanego.
W opracowaniu tym wskazano sposób wyliczenia kosztów sprawowania nadzoru
inwestorskiego poprzez: ilości przewidywanych pobytów inspektora nadzoru inwestorskiego
na terenie budowy oraz uzgodnione stawki za jednorazowy pobyt lub relacji procentowej
kosztów robót budowlano - instalacyjnych i montażowych. Odwołujący, wykazując
zaniechania czynności przez Zamawiającego poprzez nie wezwanie Wykonawcy ECM
Group Polska sp. z o.o. do uzupełnienia polisy OC na zgodną z SIWZ, powołuje się także na
art. 6 ust. 2 ustawy o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz
urbanistów; który mówi, że każdy członek izby samorządu zawodowego podlega
obowiązkowi ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Artykuł, o którym mowa powyżej
odnosi się do osób uczestniczących w realizacji przedmiotu zamówienia, a nie samego
Wykonawcę. Osoby te będą wykonywały samodzielne funkcje techniczne w zakresie
posiadanych uprawnień, uczestnicząc w realizacji przedmiotu zamówienia i co się z tym
wiąże będą należały do właściwej Izby samorządu zawodowego, a tym samym będą
posiadały osobne ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej za szkody, które mogą
wyniknąć w związku z wykonywaniem samodzielnych funkcji technicznych.
Odnośnie zarzutu drugiego, w ocenie Zamawiającego na dzień składania ofert, ECM
Group Polska sp. z o.o. wykazała, iż spełnia warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający nie wymagał, jak twierdzi Odwołujący, wykazania jednej usługi pełnienia
Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego lub Inspektora Nadzoru Inwestorskiego
zawierającej w swoim zakresie trzy rodzaje robót budowlanych o wartości 20 000 000, 00 zł.
Wskazują na to konkretne słowa w analizowanym opisie warunków udziału w postępowaniu
tj. „obejmujących” oraz „o wartości sumarycznej robót budowlanych”. śądanie wykonania
jednej usługi Inżyniera kontraktu w nadzorowaniu jednego projektu, który zawierałby trzy
zadania łącznie: budowę lub modernizacji oczyszczalni ścieków, budowę sieci
kanalizacyjnej, budowę lub renowację sieci wodociągowej byłoby bezzasadne. Zdaniem
Zamawiającego Wykonawca, który nadzorował jeden projekt obejmujący łącznie budowę
kanalizacji sanitarnej, budowę lub modernizację oczyszczalni ścieków oraz budowę lub
renowację sieci wodociągowej o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 20 000 000,00
zł, dysponuje takim samym doświadczeniem i wiedzą jak Wykonawca, który nadzorował trzy
rozłączne projekty w zakres których, wchodziły powyższe roboty budowlane o wartości
sumarycznej robót nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł. W obu przypadkach każdy
z Wykonawców jest wstanie wykonać przedmiotowe zamówienie. Tak opisany warunek
udziału w postępowaniu przez Zamawiającego miał zweryfikować posiadanie wiedzy
i doświadczenia przez Wykonawcę w trzech aspektach odpowiadających zakresowi
przedmiotowemu realizowanego przez Zamawiającego projektu tj. kanalizacji sanitarnej,
oczyszczalni ścieków i sieci wodociągowej. Wtórna, nieznacząca kwestia było to czy
Wykonawca te trzy rodzaje robót budowlanych wykonywa! w ramach jednej inwestycji, czy
też trzech oddzielnych kontraktów.
Wskazał, ze nikt nie zwrócił się do Zamawiającego, na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp
z wnioskiem o wyjaśnienie treści zapisu SIWZ w przedmiotowym postępowaniu. Spośród 8
ofert złożonych w postępowaniu, czterech wykonawców wykazało więcej niż jedną usługę
spełniającą po zsumowaniu warunek opisany przez Zamawiającego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 08.06.2010 r.,
odwołaniem wraz ze stanowiskiem Biura Ubezpieczeń OC STU Ergo HESTIA S.A.,
przystąpieniem do odwołania, odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
mają zastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia w życie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana w rankingu
złożonych ofert zaraz po ofercie Przystępującego, w przypadku uwzględnienia odwołania,
powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert i wykluczenia Przystępującego
z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności z postanowień SIWZ, oferty Odwołującego, zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 08.06.2010 r., odwołania wraz ze stanowiskiem Biura Ubezpieczeń
OC STU Ergo HESTIA S.A., przystąpienia do odwołania, odpowiedzi na odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron i Przystępującego złożone ustnie do protokołu oraz
Ogólne Warunki Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z Tytułu Prowadzonej
Działalności Gospodarczej lub Użytkowania Mienia obowiązujące w Ergo Hestia przedłożone
przez Odwołującego na rozprawie.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut zaniechanie przez Zamawiającego wezwania ECM Group Polska sp. z o.o. do
uzupełnienia polisy OC na zgodną ze SIWZ, czyli potwierdzającą, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia, czyli naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w wyniku czego doszło do
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
Zamawiający w pkt 7 SIWZ (Część I – Instrukcja dla Wykonawców – IDW)
przedstawił warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny tych
warunków. Zgodnie z pkt 7.1 SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp dotyczące:
a) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
b) posiadania wiedzy i doświadczenia;
c) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
d) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
W celu spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
Zamawiający zażądał wykazania, że Wykonawca: „jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na co
najmniej 2.000.000 zł". W celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunku, o których
mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp w zakresie opisanym w pkt 7.1 Ilit d SIWZ, Wykonawca
zobowiązany został w pkt 8.1 lit. e SIWZ, do złożenia: „Opłaconej polisy, a w przypadku jej
braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia w wymaganej wysokości".
Przystępujący w ofercie przedłożył polisę OC nr 901003650759 wraz z wnioskiem
o zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej
działalności gospodarczej lub użytkowania mienia (odpowiednio jedna i trzy strony) wydaną
przez Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia z dnia 24.06.2009 r. na kwotę 10 mln zł, okres
ubezpieczenia 26.05.2009 r. do 25.06.2010 r. wraz z dowodem opłacenia polisy. Ponadto
aneks nr 801000241737 do niniejszej polisy (jedna strona) z dnia 26.06.2009 r. zmieniający
kwotę ubezpieczenia na 12 mln zł. wraz z dowodem opłacenia aneksu do polisy. Polisa OC
nr 901003650759 zawiera zapis: „Umowę ubezpieczenia zawarto na podstawie Ogólnych
Warunków Ubezpieczeń o symbolach: OC/OW034/0708 oraz wniosków nr 901003650759/1,
901003650759/2, 901003650759/3 z zastosowaniem klauzul określonych poniżej –
stanowiących integralna część umowy”. Klauzula dodatkowa: odstąpienie od ostatecznego
rozliczenia składki po zakończeniu okresu ubezpieczenia. OC działalności gospodarczej:
wariant II, franszyza redukcyjna 1000 PLN, zakres podstawowy. Zgodnie z załączonym
wnioskiem wariant II obejmuje m.in. prowadzenie działalności gospodarczej określonej w pkt.
III wnioski, z wyłączeniem szkód wyrządzonych przez rzecz wprowadzoną do obrotu (OC za
produkt). W pkt III winsoku zwarto m.in. zapis odnoszący się do działalności w zakresie
architektury, inżynierii, badania, analizy techniczne. W pkt V wniosku wskazano także rodzaj
produkowanych/sprzedawanych wyrobów: nadzory inwestycji budowlanych.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, polisa po nowelizacji Pzp i zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
z 2009 r., Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej: „Rozporządzeniem w sprawie rodzajów
dokumentów” wraz ze sprawozdaniem finansowym ma na celu wykazanie spełniania
warunku ekonomicznego, a nie potwierdzać ubezpieczenia przedmiotu zamówienia, tj.
danego kontraktu. Takie dodatkowe ubezpieczenie jeżeli zostało zastrzeżone w SIWZ może
zostać zawarte przed podpisaniem umowy. Powyższe wynika wprost z przywołanej przez
Odwołującego na rozprawie zmiany Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, tj.
dodania w § 1 ust. 1 pkt 10 sformułowania: „związanej z przedmiotem zamówienia”.
Po drugie, w ocenie Izby, Przystępujący wykazał w ramach zgłoszonego
przystąpienia oraz na rozprawie, ze przedłożona wraz z ofertą potwierdza, że Przystępujący
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia (PKD 74. 2, podklasa 74.20.A). Przy czym, nie musi
z uwagi na sformułowanie „związanej” odnosić się ono do całości przedmiotu zamówienia.
Po trzecie, odnośnie kwestii braku odpowiedzialności kontraktowej z uwagi na nie
objecie zakresem szkód powstałych w wyniku wykonywania działalności nadzoru
inwestorskiego. Izba wskazuje, że zasadne jest stanowisko Przystępującego, iż funkcji
związanych z usługą Inżyniera Kontraktu - nie pełni jako osoba prawna, ale poprzez osoby
zatrudnione na podstawie umowy o prace, czy tez zlecenia, które maja ubezpieczenie
zawodowe (polisę osobistą) z racji wykonywanego zawodu (ubezpieczenie obowiązkowe).
Na podobne rozróżnienie Izba wskazywała w wyroku KIO z dnia 02.07.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 763/09. W konsekwencji dochodzenie ewentualnych roszczeń może mieć miejsce
z każdej z nich.
Po czwarte, w kwestii, czy polisa o odpowiedzialności cywilnej Wykonawcy, tj.
uczestnika przedmiotowego postępowania winna zawierać, tak jak w przypadku
Odwołującego: „dobrowolne o odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywania zawodu
projektanta, architekta lub inżyniera budowlanego – zakres rozszerzony o klauzule czystych
strat finansowych”, z uwagi na to, że zakres polisy nie był przez Zamawiającego określony,
jak i wobec obowiązkowego charakteru polis osobistych osób realizujących funkcje Inżyniera
Kontraktu, skutkują niezasadnością zarzutu Odwołującego w zakresie braku
odpowiedzialności kontraktowej w polisę Przystępującego. Izba wskazuje, że wbrew
stanowisku Odwołującego, z ofert wynika, że Wykonawcy złożyli polisy OC o różnym
zakresie odpowiedzialności.
Po piąte, Izba podtrzymuje także stanowisko wynikające z orzecznictwa, ze polisa
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nie musi być tożsame z pełnym zakresem
działalności ujawnionym w KRS Wykonawcy (podobnie wyrok KIO z dnia 19.05.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 429/08, czy też wyrok KIO z dnia 02.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
763/09).
Stanowisko Biura Ubezpieczeń OC STU Ergo HESTIA S.A. załączone do odwołania
zostało podpisane przez osobę, której umocowanie nie zostało wykazane, z tym że
informacje zawarte w niniejszym piśmie nie zmienią ustaleń Izby dokonanych powyżej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut zaniechania przez Zamawiającego wezwania ECM Group Polska sp. z o.o. do
uzupełnienia wykazu wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
określonego w SIWZ warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech latach
przed upływem terminu składania ofert oraz załączenia dokumentów potwierdzającego, że
usługi zostały wykonane, czyli naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w wyniku czego doszło do
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
Zamawiający w pkt 7 SIWZ (Część I – Instrukcja dla Wykonawców – IDW)
przedstawił warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny tych
warunków. Zgodnie z pkt 7.1 SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp dotyczące:
e) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
f) posiadania wiedzy i doświadczenia;
g) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
h) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
W celu spełnienia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia
Zamawiający zażądał wykazania, że Wykonawca: „(...) sprawował w okresie ostatnich 3 lat
przed dniem wszczęcia postępowania, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, usługę Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego lub Inspektora Nadzoru
Inwestorskiego o wartości nie mniejszej niż 800.000 zł, obejmujących roboty budowlane
przy budowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków, budowie sieci kanalizacyjnej, budowie
lub renowacji sieci wodociągowej o wartości sumarycznej robót budowlanych jw. nie
mniejszej niż 20.000.000 zł (brutto)."
W celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunku, o którym mowa w art. 22
ust. 1 pkt 3 Pzp w zakresie opisanym w pkt 7.1 SIWZ lit b. Wykonawca zobowiązany został
w pkt 8.1 lit. e SIWZ, do złożenia „Wykazu wykonanych usług w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane należycie -
załącznik nr 4 IDW".
W ramach wskazanego wyżej wykazu wykonanych usług wraz z załączonymi
referencjami wymienił cztery usługi.
a) Poz. 1 - pełnienie funkcji Inżyniera kontraktu dla zadania: „Zwiększenie potencjału
inwestycyjnego regionu - rozbudowa sieci wodociągowo-kanalizacyjnej w Józefowie" w
rozumieniu Warunków Kontraktowych dla robót budowlanych według FIDIC Nr projektu
Z/2.14/I/1.2/37/04. Zakres robót: Zadanie podzielone na 4 części: 1. część I: pod nazwą
Wsch. Józefów – Rycice; 2. część II: pod nazwą Zach. Józefów – Jarosław Pd.; 3. część III:
Zach. Michalin- Emilianów; 4- część IV: Wsch. Michalin; docelowa dł. kolektorów (sieci
sanitarnej) (cz. I-IV) : ogółem - 19 961,5 m + 6 078,0 m (przyłącza)= 26 039,5 m; Ogółem
Ilość przyłączy 1045 szt. Docelowa łączna d). Wodociągów (część I-III): Ogółem - 20723,0 m
+ 5267,0 (przyłącza) = 25 990,0 m. Ogółem ilość przyłączy 913 szt. Dodatkowo w skład
zadania wchodzi pierwsza część przyłączy do indywidualnych posesji mieszkańców
nieruchomości zlokalizowanych wzdłuż ulic, po których przebiega sieć wod. – kan. Objęta
zamówieniem. Pierwsza część przyłączy obejmuje przyłącza na odcinku kanał – linia
rozgraniczająca ulicy. Wartość robót budowlanych: 32.000.000 zł brutto, wartość usługi
nadzoru: 669.780.00 PLN, data rozpoczęcia: 04.2005 r., data zakończenia: 06.2007 r.
Realizowane dla Urzędu Miasta Józefów;
b) Poz. 2 - Inżynier Projektu: „Przebudowa systemu odprowadzania ścieków w Kaliszu",
zakres: wybudowanie kanalizacji sanitarnej o łączne; długości 82.354,00 m (fi 160-500),
w tym kanałów tłocznych (7.702,5 m) oraz 22 przepompownie, kanalizacja deszczowa
łącznej długości 24.637,5 m (fi 160-900). Uporządkowanie terenu i odtworzenie nawierzchni.
Wartość usługi: 1.097.000 zł, wartość robót budowlanych - 18.955.472,22 euro netto; data
rozpoczęcia: 11.2006 r., data zakończenia: 08.2009 r. Realizowane dla Urzędu Miejskiego
w Kaliszu;
c) Poz. 3 - pełnienie funkcji inżyniera w rozumieniu warunków kontraktowych FIDIC
:czerwona książka” dla kontraktu współfinansowanego przez UE dla zadania „Modernizacja
oczyszczalni ścieków Radocha II i budowa kolektora Bobrek" realizowanego w ramach
projektu Funduszu spójności nr 2003/PL/16 PE/039 pn.: „Gospodarka ściekowa
w Sosnowcu”. Zakres merytoryczny: 1) pełnienie funkcji Inżyniera kontraktu zgodnie
z warunkami Kontraktowymi FIDIC (monitoring i kontrola wykonania Kontraktu na roboty pod
względem technicznym, finansowym, organizacyjnym i czasowym); 2) Pełnienie funkcji
Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad Robotami Zarządzanie finansowe i administrowanie
Kontraktem na roboty Zakres rzeczowy: a) Budowa kolektora grawitacyjnego Bobrek
o długości kanałów 12,9 km i przepustowości 35.000 m³ /d, b) Budowa rurociągów tłocznych
2,764 km o przepustowości 640 dm³/d wraz z budową 4 przepompowni ścieków, c)
Modernizacja mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków Radocha II, obejmująca
uruchomienie dwóch dodatkowych ciągów technologicznych, usprawnienie istniejących
urządzeń w celu zwiększenia przepustowości do 65.000 m³/d. Wartość usługi: 398.000 €
netto, wartość robót: 26.773.000 € brutto. Data rozpoczęcia: 10.04.2006 r., data
zakończenia: 09.04.2009 r. Realizowane dla Urzędu Miejskiego w Sosnowcu;
d) Poz. 4 - Pełnienie roli Inżyniera dla projektu: Gospodarka ściekowa Zawiercia w ramach
projektu Funduszu Spójności 2005/PL/16/C/PE/004. Zamówienie finansowane ze środków
publicznych w tym ze środków Funduszu Spójności. Zakres rzeczowy: Rozbudowa sieci
kanalizacji sanitarnej (92,7 km), 17 szt. przepompowni oraz modernizacja części osadowej.
Wartość usługi: 486.780 € brutto, wartość robót budowlanych: 22.447.624,45 € netto. Data
rozpoczęcia: 10.2006 r., data zakończenia: 11.2009 r. Realizowane dla Urzędu Miejskiego
w Zawierciu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, stanowisko Zamawiającego, jak i Przystępującego odnośnie opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, jest
w ocenie Izby zgodny z jego wykładnia językową. Wskazują na to sformułowania:
„obejmujących” oraz „o wartości sumarycznej robót budowlanych”.
Po drugie, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia określony przez Zamawiającego uwzględnia możliwość wylegitymowania się
wykonaniem kilku zamówień, z których każde obejmuje tylko jego część, ale brane łącznie
(sumarycznie) odzwierciedla jego pełen zakres rzeczowy. W ocenie Izby dotyczy to pozycji
od 2 do 4 wykazu Przystępującego.
W konsekwencji przy ocenie spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia
konieczne jest uwzględnienie wszystkich wskazanych powyżej zamówień wymienionych
w wykazie, przy uwzględnieniu także sumarycznej wartości robót budowlanych nie mniejszej
niż 20 mln zł. oraz wartości usług wliczanej nie mniejszej niż 800 tys. zł. Zsumowaniu
podlega wiec tak wartość robót budowlanych, jak i ich zakres rzeczowy, jako tego
konsekwencja, z zastrzeżeniem, że wartość usługi wliczonej jest nie mniejsza niż 800 tys. zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 i 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 30 czerwca 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: 1) „EKOSYSTEM ZIELONA GÓRA" Sp. z o.o.
(Pełnomocnik), 2) Pracownie Badawczo-Projektowe „Ekosystem" sp. z o.o. (partner)
z adresem dla pełnomocnika: ul. Kożuchowska 20c, 65-364 Zielona Góra w dniu 16
czerwca 2010 r., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: śagańskie
Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o., ul. Bolesława Chrobrego 44, 68-100 śagań
przy udziale wykonawcy ECM Group Polska Sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1) „EKOSYSTEM ZIELONA GÓRA"
Sp. z o.o. (Pełnomocnik), 2) Pracownie Badawczo-Projektowe „Ekosystem" sp. z o.o.
(partner) z adresem dla pełnomocnika: ul. Kożuchowska 20c, 65-364 Zielona Góra
i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Konsorcjum firm: 1) „EKOSYSTEM ZIELONA GÓRA" Sp. z o.o. (Pełnomocnik),
2) Pracownie Badawczo-Projektowe „Ekosystem" sp. z o.o. (partner) z adresem dla
pełnomocnika: ul. Kożuchowska 20c, 65-364 Zielona Góra stanowiący koszty
postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 30 czerwca 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1206/10
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na:„Zarządzanie projektem Inżynier Kontraktu", nr ref sprawy: ZP-śWIK-
JRP-/2/2010 Kontrakt nr 4 projektu PN. „Uporządkowanie gospodarki ściekowej na terenie
aglomeracji śagań” w ramach programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata
2007-2013, zostało wszczęte przez śagańskie Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o.,
ul. Bolesława Chrobrego 44, 68-100 śagań zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2010/S
52-077049 w dniu 16.03.2010 r.
W dniu 08.06.2010 r. faxem Zamawiający poinformował zgodnie z art. 92 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2007 Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty ECM
Group Polska Sp. z o.o., ul. Emilii Plater 53, 00-113 Warszawa zwany dalej: „ECM Group
Polska Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”. Poinformował także o wykluczeniu z udziału
w postępowaniu Zakładu Projektowania i Usług Inwestycyjnych „BIPROZAP” Piotr Zarzeck,
ul. Sikorskiego 20A, 65-443 Zielona Góra zwanego dalej: „BIPROZAP”. Drugą pozycje
w rankingu złożonych ofert zajęło Konsorcjum firm: 1) „EKOSYSTEM ZIELONA GÓRA" Sp.
z o.o. (Pełnomocnik), 2) Pracownie Badawczo-Projektowe „Ekosystem" sp. z o.o. (partner)
z adresem dla pełnomocnika: ul. Kożuchowska 20c, 65-364 Zielona Góra zwane dalej:
„Konsorcjum EKOSYSTEM ZIELONA GÓRA” albo „Odwołującym”.
W dniu 16.06.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180 ust.
1Pzp, Konsorcjum EKOSYSTEM ZIELONA GÓRA wniosła odwołanie na wybór oferty
najkorzystniejszej oraz na bezprawne zaniechanie czynności przez Zamawiającego
w postępowaniu. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 15.06.2010 r. (faxem).
Zarzucił Zamawiającemu:
1. Zaniechanie przez Zamawiającego wezwania ECM Group Polska sp. z o.o. do
uzupełnienia polisy OC na zgodną ze Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
zwana dalej: „SIWZ”, czyli potwierdzającą, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia.
2. Zaniechanie przez Zamawiającego wezwania ECM Group Polska sp. z o.o. do
uzupełnienia wykazu wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania
określonego w SIWZ warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert oraz załączenia dokumentów potwierdzającego,
że te usługi zostały wykonane.
3. Wyboru oferty ECM Group Polska sp. z o.o. pomimo zaniechania czynności wskazanych
wyżej, przez co wybrany Wykonawca nie spełnia w dniu wyboru warunków udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia.
W konsekwencji naruszenie art.7 ust. 1 i ust. 3, art. 26 ust. 3 Pzp
Wnosił o:
1. Unieważnienie decyzji o wyborze oferty ECM Group Polska sp. z o.o.,
2. Powtórzenie czynności badania i oceny oferty firmy ECM Group Polska sp. z o.o. pod
względem spełnienia wymogów zawartych w SIWZ w tym wezwanie tego wykonawcy
do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków na dzień
składania oferty,
3. Ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zdaniem Odwołującego ECM Group Polska sp. z o.o. nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu:
a) w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej (powód: nieprawidłowa polisa OC).
Zamawiający w celu właściwej oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej
Wykonawców postawił warunek posiadania przez Wykonawców ubezpieczenia w zakresie
odpowiedzialności cywilnej, przy czym Wykonawca spełniał ten warunek, jeśli wykaże, że
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na co najmniej 2.000.000 zł. W ocenie Odwołującego
polisa OC przedstawiona przez ECM Group Polska sp. z o.o. nie spełnia tego warunku i jest
niegodna z SIWZ.
Usługa pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu jest związana z zarządzaniem
kontraktami w ramach realizacji Projektu, a także obejmuje przygotowanie, organizację,
nadzór, koordynację i zakończenie całego procesu inwestycyjnego związanego z realizacją
Projektu. W szczególności obowiązki Inżyniera polegają na wykonywaniu obowiązków
inspektora nadzoru inwestorskiego i koordynowanie czynności inspektorów nadzoru
inwestorskiego zgodnie z przepisami prawa obowiązującego w Polsce. Są to czynności
zawodowe które zgodnie z ustawą prawo budowlane należą do czynności wykonywanych
przez osoby pełniące samodzielną funkcję techniczną w budownictwie. Zgodnie z art. 6 ust.2
ustawy o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów:
członek izby samorządu zawodowego podlega obowiązkowi ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej za szkody, które mogą wyniknąć w związku z wykonywaniem
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Szczegółowo kwestie tego
ubezpieczenia reguluje Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 11 grudnia 2003 r.
w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej architektów oraz
inżynierów budownictwa. W § 2 ust. 1 tego rozporządzenia czytamy, iż ubezpieczeniem OC
jest objęta odpowiedzialność cywilna architektów oraz inżynierów budownictwa za szkody
wyrządzone w następstwie działania lub zaniechania ubezpieczonego, w okresie trwania
ochrony ubezpieczeniowej, w związku z wykonywaniem samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie w zakresie posiadanych uprawnień budowlanych.
Tymczasem Polisa z HESTII przedstawiona przez ECM: ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub użytkowania mienia symb. OC
/OW034/0708 ze względu na zapisy:
§3
1. Na podstawie odrębnych Ogólnych Warunków Ubezpieczenia Ubezpieczyciel zawiera
umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody:
1) w zakresie objętym systemem ubezpieczeń obowiązkowych,
2) powstałe wskutek uchybień w wykonywaniu czynności zawodowych przez osoby
objęte ubezpieczeniem, w szczególności w związku z wykonywaniem zawodu lekarza,
architekta i projektanta, nauczyciela, pracownika ochrony, zarządcy nieruchomości,
rzeczoznawcy majątkowego, oraz
§8
1. Zakres ubezpieczenia nie obejmuje odpowiedzialności cywilnej za szkody:
3) polegające na wystąpieniu czystych strat. finansowych,
nie obejmuje zakresem szkód powstałych w wyniku wykonywania działalności nadzoru
inwestorskiego, czyli nie spełnia wymagań zawartych w SIWZ. a tym samym wykonawca
powinien zostać wezwany do uzupełnienia polisy OC i ewentualnie - w przypadku jej
nieuzupełnienia - wykluczony z postępowania.
Ergo Hestia S.A posiada odrębne ubezpieczenie obejmujące odpowiedzialność za
w/w czynności, tj. ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywania zawodu
projektanta, architekta lub inżyniera budowlanego symb. OC/OW032/0708, gdzie w §5 ust. 1
pkt 3 tej polisy wyszczególniono wprost, że przedmiotem ubezpieczenia jest
odpowiedzialność cywilna osób objętych ubezpieczeniem za szkody na osobie lub w mieniu
wyrządzone osobom trzecim w związku z wykonywaniem czynności zawodowych
określonych w umowie ubezpieczenia, w szczególności polegających na: wykonywaniu
nadzoru inwestorskiego. Załączył stanowisko Ergo Hestia S. A.
Polisa ECM Group Polska Sp. z o.o. w wariancie podstawowym ma tylko OC
deliktową, a niedopełnienie obowiązków inżyniera czy jego błędy będą skutkować przede
wszystkim szkodami z OC kontraktowej, w tym zwłaszcza w postaci czystych strat
finansowych. W związku z tym należy stwierdzić, że Zamawiający określając warunek
dotyczący polisy OC (działalność związana z przedmiotem zamówienia) miał na celu
uzyskanie polisy zabezpieczającej w przypadku wszelkich roszczeń, które mogłyby powstać
w związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Polisa OC ECM Group Polska sp. z o.o. tego
nie zapewnia, bo tak na prawdę obejmuje ona tylko i wyłącznie szkody rzeczowe (np.
uszkodzenie budynku, mienia otaczającego, np. inżynier pracując na komputerze w budynku
Zamawiającego wywołuje pożar) lub osobowe (np. uszkodzenia ciała osób wizytujących
budowę lub osób postronnych) i to pod warunkiem, że powstaną one wskutek zawinionego
działania lub zaniechania Inżyniera.
Ogranicza to w znaczący sposób możliwość dochodzenia roszczeń z takiej polisy OC
przez Zamawiającego, gdyż przesłanką odpowiedzialności jest wina, a nie brak należytej
staranności profesjonalisty (jak w OC kontrakt) - to bardzo istotne, bo od podmiotów
profesjonalnych można oczekiwać wysokiego stopnia staranności, który obejmuje nie tylko
stosowanie odpowiednich procedur, przepisów i metod pracy, ale także skutecznego
nadzoru nad pracownikami oraz kontroli wykonywanych prac i usług.
Podsumowując powyższe, Zamawiający w przypadku zbiegu odpowiedzialności
(kontraktowej i deliktowej) nie będzie miał możliwości skorzystania z ostrzejszego rygoru
odpowiedzialności kontraktowej (i łatwiejszego do udowodnienia), a jeśli będzie chciał
z niego skorzystać, to polisa nie zadziała. Polisa nie przewiduje odpowiedzialności za szkody
nie będące skutkiem szkód rzeczowych lub osobowych, a przecież z takimi najczęściej
będzie można mieć do czynienia w przypadku takiego zakresu obowiązków (np. błędy
w rozliczeniach, błędy w nadzorze czy wadliwa organizacja procesu inwestycyjnego).
Zamawiający powinien na etapie prowadzenia przetargu zapytać tego wykonawcę
o dokładny opis zakresu polisy OC i po uzyskaniu wyjaśnień wezwać go do przedstawienia
prawidłowej polisy OC potwierdzającej spełnianie warunku na dzień składania ofert.
Zaniechanie powyższych czynności przez Zamawiającego, stanowi naruszenie
podstawowej zasady udzielania zamówień publicznych, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp,
a odnoszącej się do zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Polisa ma bowiem znaczenie podstawowe jako czynnik cenotwórczy, szczególnie, gdyby
uwzględnić koszt pozyskania i utrzymania właściwej polisy odpowiedzialności cywilnej przez
cały czas trwania kontraktu musi ona być uwzględniona w cenie oferty, która przez to będzie
niewątpliwie wyższa niż cena oferowana przez ECM Group Polska sp. z o.o., które nie
posiada wymaganej polisy i nie ponosi kosztów z tym związanych.
Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 26 ust. 3 Pzp, na Zamawiającym, co do zasady,
ciąży obowiązek wezwania wykonawców do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów
zawierających błędy. Zaniechanie tej czynności jest niewątpliwie naruszeniem przepisów
procedury udzielania zamówień publicznych a w szczególności art. 7 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji na skutek tego zaniechania doszło przez Zamawiającego do naruszenia art.
7 ust. 3 Pzp, który statuuje zasadę udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy, a więc przy zastosowaniu dozwolonego dla danej wartości
trybu i po dokonaniu niezbędnych przewidzianych prawem czynności. W zaistniałej zaś
sytuacji Zamawiający zaniechał niezbędnych przewidzianych prawem czynności
wskazanych w art. 26 ust. 3 Pzp.
b) W zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zgodnie ze SIWZ wykonawca spełni ten warunek, jeśli sprawował w okresie ostatnich
3 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeśli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, usługę Inżyniera kontraktu, Inwestora Zastępczego lub Inspektora
Nadzoru Inwestorskiego o wartości nie mniejszej niż 800.000 zł, obejmujących roboty
budowlane przy budowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków, budowie sieci
kanalizacyjnej, budowie lub renowacji sieci wodociągowej o wartości sumarycznej robót
budowlanych jw. nie mniejszej niż 20.000.000 zł brutto. Z tak postawionego warunku
jednoznacznie wynika, w ocenie Odwołującego, że Wykonawca powinien wykazać się jedną
usługą spełniającą łącznie powyższy warunek. Tymczasem w załączniku nr 4 do oferty
Wykonawca wskazał 4 usługi, z których żadna samodzielnie nie spełnia tego wymogu.
1) Usługa wskazana jako pierwsza tj. pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla
zadania:„Zwiększenie potencjału inwestycyjnego regionu - rozbudowa sieci wodociągowo-
kanalizacyjnej w Józefowie", po pierwsze nie spełnia wymogu co do wartości usługi ani
wartości robót, a ponadto nie obejmuje swoim zakresem modernizacji lub budowy
oczyszczalni ścieków.
2) Usługa wskazana jako druga tj. pełnienie funkcji Inżyniera Projektu dla zadania:
„Przebudowa systemu odprowadzania ścieków w Kaliszu" nie obejmuje swoim zakresem
budowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków, ani budowy lub renowacji sieci
wodociągowej.
3) Usługa wskazana jako trzecia tj. pełnienie funkcji IK dla zadania: „Modernizacja
oczyszczalni ścieków Radocha II i budowa kolektora Bobrek" nie obejmuje swoim zakresem
budowy lub renowacji sieci wodociągowej.
4) Usługa wskazana jako czwarta tj. pełnienie roli IK dla projektu: „Gospodarka
ściekowa Zawiercia w ramach projektu Funduszu Spójności" nie obejmuje swoim zakresem
budowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków, ani budowy lub renowacji sieci
wodociągowej.
W związku z powyższym Wykonawca ECM Group Sp. z o.o. nie wykazał, iż spełnił
warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia. Także i w tym przypadku Zamawiający
zaniechał wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu wykonanych usług w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania określonego w SIWZ warunku wiedzy i doświadczenia
oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane przez co
naruszył art. 26 ust. 3 Pzp w wyniku czego doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Zamawiający w dniu 17.06.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 21.06.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ECM Group Polska Sp.
z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Odnośnie zarzutu pierwszego. Odwołujący
zakwestionował zakres ubezpieczenia, twierdząc, że nie obejmuje ono odpowiedzialności
z tytułu czynności zawodowych wykonywanych przez osoby pełniące samodzielne funkcje
techniczne w budownictwie tj. czynności wykonywanych przez inspektorów nadzoru
inwestorskiego. Istotnie ubezpieczenie nie obejmuje odpowiedzialności w zakresie pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, gdyż nie było takiego wymogu w SIWZ.
Specyfikacja wymagała ubezpieczenia od odpowiedzialności w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej i taka polisa została przedstawiona. Zamawiający nie wymagał
ubezpieczenia z tytułu odpowiedzialności zawodowej personelu wykonawcy. We wniosku
o objęcie ubezpieczeniem oraz w polisie OC nr PKD 72.2, wskazuje, że ubezpieczeniem od
odpowiedzialności cywilnej objęta jest działalność związana ze sprawowaniem nadzoru
budowlanego. Co prawda ECM Group Polska Sp. z o.o. nie dostosował numerów PKD do
nowego rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Działalności (PKD), lecz posługuje się wciąż numerami PKD z poprzedniego
rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Działalności (PKD) (Dz. U. nr 33, poz. 289), jednakże nie ma to wpływu na ważność polisy.
Zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia z dnia 20 stycznia 2004 r. grupa 74.2 PKD
posiada podklasę 74.20.A, która obejmuje:
„74.20.A Działalność w zakresie projektowania budowlanego, urbanistycznego,
technologicznego. Podklasa ta obejmuje:
- projektowanie urbanistyczne, projektowanie budowlane, włączając doradztwo
i sprawowanie nadzoru budowlanego,
- projektowanie technologiczne, włączając doradztwo i sprawowanie nadzoru budowlanego
dla: górnictwa, przemysłu, transportu, ochrony środowiska itp.,
- działalność projektowania budowlanego związanego z inżynierią lądową, wodną, liniami
i sieciami elektroenergetycznymi i telekomunikacyjnymi,
- opracowywanie projektów wstępnych w zakresie instalacji klimatyzacyjnych,
chłodniczych, sanitarnych itp.,
- doradztwo techniczne, z wyłączeniem doradztwa prowadzonego przez inżynierów".
Taka też podklasa 70.20.A została wymieniona w odpisie z KRS ECM Group Polska
Sp. z o.o. Z wniosku o objęcie ubezpieczeniem wprost wymieniono nadzór nad inwestycjami
budowlanymi. Załączając stosowny wniosek.
Natomiast każdy inspektor wymagany przez Zamawiającego w SIWZ i posiadający
uprawnienia budowlane do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności
zawodowej. Jest to ubezpieczenie obowiązkowe. Wymagają go przepisy rozporządzenia
Ministra Finansów z dnia 11 grudnia 2003 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej architektów oraz inżynierów budownictwa (Dz. U. nr 220, poz.
2174). Odwołujący myli ubezpieczenie OC w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej przez wykonawcę, z ubezpieczeniem OC w zakresie prowadzonej
działalności zawodowej przez personel wykonawcy.
Odnośnie zarzutu drugiego. Wskazał, iż słowa „obejmujących" oraz „sumarycznej" w
stosownym warunku wskazują, iż intencją Zamawiającego było umożliwienie wykonawcom
wykazanie się kilkoma usługami na potwierdzenie spełniania warunku, które w sumie dały
kwotę wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 20 mln. zł. Podobnie treść SIWZ
dotycząca wykazu usług (pkt 8 .1 lit. c) wskazuje, iż jego treść może obejmować „podanie ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączenie dokumentów
potwierdzających, że te usługi zostały wykonane należycie", a więc kilka pozycji w wykazie
i kilku usług realizowanych dla różnych odbiorców. Powyższe oznacza, iż Zamawiający
w SIWZ umożliwił spełnienie warunku udziału poprzez wskazanie w wykazie kilku usług
nadzoru, których wartość przekraczała kwotę 800.000,00 zł, jednocześnie zastrzegając, że
wartość robót budowlanych stanowiących przedmiotu nadzoru musiała sumarycznie dać
wartość 20.000.000 zł oraz, że wszystkie podane w wykazie roboty budowlane obejmują
również sumarycznie roboty budowlane przy budowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków,
budowie sieci kanalizacyjnej oraz budowie lub renowacji sieci wodociągowej.
Podkreślił, iż w wykazie przedstawionym według wzoru podał trzy usługi spełniające
podstawowe kryterium wartości usługi, przekraczające 800.000,00 zł (poz. 2, 3 oraz 4
wykazu), jednocześnie wszystkie ujęte pozycje wykazu (od 1 do 4) obejmują sumarycznie (a
więc zgodnie z SIWZ) wymagany zakres przedmiotu nadzoru:
1. Poz. 1 - pełnienie funkcji Inżyniera kontraktu dla zadania: „zwiększenie potencjału
inwestycyjnego regionu - rozbudowa sieci wodociągowo-kanalizacyjnej w Józefowie"
- wartość robót budowlanych 32.000.000 zł brutto;
2. Poz. 2 - Inżynier projektu „przebudowa systemu odprowadzania ścieków w Kaliszu",
zakres: wybudowanie kanalizacji sanitarnej, kanałów tłocznych, przepompownie,
kanalizacja deszczowa. Wartość usługi: 1.097.000 zł, wartość robót budowlanych -
18.955.472,22 euro netto;
3. Poz. 3 - pełnienie funkcji inżyniera dla zadania „Modernizacja oczyszczalni ścieków
Radocha II i budowa kolektora Bobrek". Wartość usługi: 398.000 € netto, wartość
robót: 26.773.000 € brutto.
4. Poz. 4 - pełnienie funkcji inżyniera. „Zakres robót - rozbudowa sieci kanalizacji
sanitarnej, przepompowni oraz modernizacja części osadowej.". Wartość usługi:
486.780 € brutto, wartość robót budowlanych: 22.447.624,45 € netto.
Powyższe wskazuje, iż Przystępujący wykazał się pełnieniem usług nadzoru nad robotami
budowlanymi obejmującymi:
- rozbudowę sieci wodociągowej;
- budowę sieci kanalizacji sanitarnej;
- modernizację oczyszczalni ścieków;
a w związku z tym spełnił stawiany w SIWZ warunek udziału w postępowaniu, ponieważ
sumaryczna wartość tych robót przekroczyła wielokrotnie wymaganą wartość 20 mln zł, zaś
Przystępujący wykazał trzy usługi których wartość przekroczyła 800.000 zł. Wskazał także,
iż Zamawiający nie wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu usług w omawianym
zakresie. Wobec tego w przypadku zakwestionowania złożonego dokumentu wnosimy
o zobligowanie Zamawiającego do wezwania Przystępującego do uzupełnienia wykazu
usług w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W dniu 21.06.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) BIPROZAP zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
W dniu 22.06.2010 r. (faxem) Zamawiający w trybie art. 185 ust. 4 Pzp złożył
oświadczenie w przedmiocie zgłoszenia opozycji przeciwko zgłoszonemu przystąpieniu
innego wykonawcy, tj. BIPROZAP. Izba uznała, że Zamawiający uprawdopodobnił, iż
BIPROZAP nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego.
W związku z powyższym na podstawie w trybie § 13 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r., Nr 48, poz. 280) postanowiła uwzględnić
opozycję.
W dniu 18.06.2010 r. (wpływ do Prezesa KIO) Zamawiający wobec wniesienia
odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na
odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania. Odnośnie zarzutu pierwszego.
Zamawiający nie postawił wykonawcom, oprócz wartości ubezpieczenia, żadnych
szczegółowych wymogów, np. co do zakresu polisy ubezpieczeniowej, rodzaju
ubezpieczenia (deliktowa, kontraktowa). Dokument ten miał służyć jedynie do potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp przez
Wykonawcę. Zgodnie z art. 26 ust. 2a Pzp. Wykonawca zobowiązany jest wykazać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu tylko i wyłącznie na żądanie Zamawiającego
i w zakresie przez niego wskazanym. Jeśli, więc Zamawiający nie postawił innych wymogów
w SIWZ, a zakres działalności gospodarczej firmy ECM odpowiada przedmiotowi
zamówienia, nietrafna jest teza Odwołującego, że „Zamawiający określając warunek
dotyczący polisy OC (działalność związaną z przedmiotem zamówienia) miał na celu
uzyskanie polisy zabezpieczającej w przypadku wszelkich roszczeń, które mogłyby powstać
w związku z realizacją przedmiotu zamówienia”. Słowa „prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia" nie zostały dodane przez Zamawiającego i wynikają
z rozporządzenia, o którym mowa powyżej. Ponadto, kwestie nienależytego wykonania
umowy i ewentualnych roszczeń z tego tytułu, wskazane przez Odwołującego: (błędów
w rozliczeniach, błędów w nadzorze czy wadliwa organizacja procesu inwestycyjnego),
reguluje § 8 wzoru umowy będącej częścią II SIWZ przedmiotowego postępowania. Na
potwierdzenie stanowiska Zamawiającego, można przytoczyć wyrok z dnia 12.05.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 590/09. śądanie polisy nie służy wykazaniu, że Wykonawca ubiegający
się o udzielenie zamówienia jest przygotowany do realizacji umowy w wyższym stopniu niż
pozostali Wykonawcy, w przypadku gdy dany Wykonawca posiada ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej rozszerzone o konkretne klauzule. Zdaniem Zamawiającego
właśnie faworyzowanie z tego powodu Wykonawców naruszałoby zasadę, o której mowa
w art. 7 ustawy mówiącą o uczciwej konkurencji i równym traktowaniu. Powyższą tezę
potwierdza również wyrok KIO z 24.02.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 161/09, w którym
stwierdzono, iż ratio legis wprowadzenia jako dokumentu potwierdzającego spełnianie
warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej polega na tym, że potwierdza ona wiarygodność ekonomiczną wykonawcy.
Przedsiębiorca ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się
odpowiedzialnością w zakresie bezpieczeństwa własnego i swoich kontrahentów, a z drugiej
wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na
poniesienie kosztów ubezpieczenia. Polisa OC w ramach wykonania spełniania warunku nie
służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji
czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie
ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób
zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wy-
konania umowy. Wykazanie przez Odwołującego polisy OC jako podstawowego czynnika
cenotwórczego nie ma potwierdzenia w publikacji „ŚRODOWISKOWE ZASADY WYCEN
PRAC PROJEKTOWYCH - 2009" wydane przez Izbę Projektowania Budowlanego.
W opracowaniu tym wskazano sposób wyliczenia kosztów sprawowania nadzoru
inwestorskiego poprzez: ilości przewidywanych pobytów inspektora nadzoru inwestorskiego
na terenie budowy oraz uzgodnione stawki za jednorazowy pobyt lub relacji procentowej
kosztów robót budowlano - instalacyjnych i montażowych. Odwołujący, wykazując
zaniechania czynności przez Zamawiającego poprzez nie wezwanie Wykonawcy ECM
Group Polska sp. z o.o. do uzupełnienia polisy OC na zgodną z SIWZ, powołuje się także na
art. 6 ust. 2 ustawy o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz
urbanistów; który mówi, że każdy członek izby samorządu zawodowego podlega
obowiązkowi ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Artykuł, o którym mowa powyżej
odnosi się do osób uczestniczących w realizacji przedmiotu zamówienia, a nie samego
Wykonawcę. Osoby te będą wykonywały samodzielne funkcje techniczne w zakresie
posiadanych uprawnień, uczestnicząc w realizacji przedmiotu zamówienia i co się z tym
wiąże będą należały do właściwej Izby samorządu zawodowego, a tym samym będą
posiadały osobne ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej za szkody, które mogą
wyniknąć w związku z wykonywaniem samodzielnych funkcji technicznych.
Odnośnie zarzutu drugiego, w ocenie Zamawiającego na dzień składania ofert, ECM
Group Polska sp. z o.o. wykazała, iż spełnia warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający nie wymagał, jak twierdzi Odwołujący, wykazania jednej usługi pełnienia
Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego lub Inspektora Nadzoru Inwestorskiego
zawierającej w swoim zakresie trzy rodzaje robót budowlanych o wartości 20 000 000, 00 zł.
Wskazują na to konkretne słowa w analizowanym opisie warunków udziału w postępowaniu
tj. „obejmujących” oraz „o wartości sumarycznej robót budowlanych”. śądanie wykonania
jednej usługi Inżyniera kontraktu w nadzorowaniu jednego projektu, który zawierałby trzy
zadania łącznie: budowę lub modernizacji oczyszczalni ścieków, budowę sieci
kanalizacyjnej, budowę lub renowację sieci wodociągowej byłoby bezzasadne. Zdaniem
Zamawiającego Wykonawca, który nadzorował jeden projekt obejmujący łącznie budowę
kanalizacji sanitarnej, budowę lub modernizację oczyszczalni ścieków oraz budowę lub
renowację sieci wodociągowej o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 20 000 000,00
zł, dysponuje takim samym doświadczeniem i wiedzą jak Wykonawca, który nadzorował trzy
rozłączne projekty w zakres których, wchodziły powyższe roboty budowlane o wartości
sumarycznej robót nie mniejszej niż 20 000 000,00 zł. W obu przypadkach każdy
z Wykonawców jest wstanie wykonać przedmiotowe zamówienie. Tak opisany warunek
udziału w postępowaniu przez Zamawiającego miał zweryfikować posiadanie wiedzy
i doświadczenia przez Wykonawcę w trzech aspektach odpowiadających zakresowi
przedmiotowemu realizowanego przez Zamawiającego projektu tj. kanalizacji sanitarnej,
oczyszczalni ścieków i sieci wodociągowej. Wtórna, nieznacząca kwestia było to czy
Wykonawca te trzy rodzaje robót budowlanych wykonywa! w ramach jednej inwestycji, czy
też trzech oddzielnych kontraktów.
Wskazał, ze nikt nie zwrócił się do Zamawiającego, na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp
z wnioskiem o wyjaśnienie treści zapisu SIWZ w przedmiotowym postępowaniu. Spośród 8
ofert złożonych w postępowaniu, czterech wykonawców wykazało więcej niż jedną usługę
spełniającą po zsumowaniu warunek opisany przez Zamawiającego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 08.06.2010 r.,
odwołaniem wraz ze stanowiskiem Biura Ubezpieczeń OC STU Ergo HESTIA S.A.,
przystąpieniem do odwołania, odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
mają zastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia w życie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana w rankingu
złożonych ofert zaraz po ofercie Przystępującego, w przypadku uwzględnienia odwołania,
powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert i wykluczenia Przystępującego
z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności z postanowień SIWZ, oferty Odwołującego, zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 08.06.2010 r., odwołania wraz ze stanowiskiem Biura Ubezpieczeń
OC STU Ergo HESTIA S.A., przystąpienia do odwołania, odpowiedzi na odwołanie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron i Przystępującego złożone ustnie do protokołu oraz
Ogólne Warunki Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z Tytułu Prowadzonej
Działalności Gospodarczej lub Użytkowania Mienia obowiązujące w Ergo Hestia przedłożone
przez Odwołującego na rozprawie.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut zaniechanie przez Zamawiającego wezwania ECM Group Polska sp. z o.o. do
uzupełnienia polisy OC na zgodną ze SIWZ, czyli potwierdzającą, że wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia, czyli naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w wyniku czego doszło do
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
Zamawiający w pkt 7 SIWZ (Część I – Instrukcja dla Wykonawców – IDW)
przedstawił warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny tych
warunków. Zgodnie z pkt 7.1 SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp dotyczące:
a) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
b) posiadania wiedzy i doświadczenia;
c) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
d) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
W celu spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
Zamawiający zażądał wykazania, że Wykonawca: „jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na co
najmniej 2.000.000 zł". W celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunku, o których
mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp w zakresie opisanym w pkt 7.1 Ilit d SIWZ, Wykonawca
zobowiązany został w pkt 8.1 lit. e SIWZ, do złożenia: „Opłaconej polisy, a w przypadku jej
braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia w wymaganej wysokości".
Przystępujący w ofercie przedłożył polisę OC nr 901003650759 wraz z wnioskiem
o zawarcie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej
działalności gospodarczej lub użytkowania mienia (odpowiednio jedna i trzy strony) wydaną
przez Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia z dnia 24.06.2009 r. na kwotę 10 mln zł, okres
ubezpieczenia 26.05.2009 r. do 25.06.2010 r. wraz z dowodem opłacenia polisy. Ponadto
aneks nr 801000241737 do niniejszej polisy (jedna strona) z dnia 26.06.2009 r. zmieniający
kwotę ubezpieczenia na 12 mln zł. wraz z dowodem opłacenia aneksu do polisy. Polisa OC
nr 901003650759 zawiera zapis: „Umowę ubezpieczenia zawarto na podstawie Ogólnych
Warunków Ubezpieczeń o symbolach: OC/OW034/0708 oraz wniosków nr 901003650759/1,
901003650759/2, 901003650759/3 z zastosowaniem klauzul określonych poniżej –
stanowiących integralna część umowy”. Klauzula dodatkowa: odstąpienie od ostatecznego
rozliczenia składki po zakończeniu okresu ubezpieczenia. OC działalności gospodarczej:
wariant II, franszyza redukcyjna 1000 PLN, zakres podstawowy. Zgodnie z załączonym
wnioskiem wariant II obejmuje m.in. prowadzenie działalności gospodarczej określonej w pkt.
III wnioski, z wyłączeniem szkód wyrządzonych przez rzecz wprowadzoną do obrotu (OC za
produkt). W pkt III winsoku zwarto m.in. zapis odnoszący się do działalności w zakresie
architektury, inżynierii, badania, analizy techniczne. W pkt V wniosku wskazano także rodzaj
produkowanych/sprzedawanych wyrobów: nadzory inwestycji budowlanych.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, polisa po nowelizacji Pzp i zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
z 2009 r., Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej: „Rozporządzeniem w sprawie rodzajów
dokumentów” wraz ze sprawozdaniem finansowym ma na celu wykazanie spełniania
warunku ekonomicznego, a nie potwierdzać ubezpieczenia przedmiotu zamówienia, tj.
danego kontraktu. Takie dodatkowe ubezpieczenie jeżeli zostało zastrzeżone w SIWZ może
zostać zawarte przed podpisaniem umowy. Powyższe wynika wprost z przywołanej przez
Odwołującego na rozprawie zmiany Rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, tj.
dodania w § 1 ust. 1 pkt 10 sformułowania: „związanej z przedmiotem zamówienia”.
Po drugie, w ocenie Izby, Przystępujący wykazał w ramach zgłoszonego
przystąpienia oraz na rozprawie, ze przedłożona wraz z ofertą potwierdza, że Przystępujący
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia (PKD 74. 2, podklasa 74.20.A). Przy czym, nie musi
z uwagi na sformułowanie „związanej” odnosić się ono do całości przedmiotu zamówienia.
Po trzecie, odnośnie kwestii braku odpowiedzialności kontraktowej z uwagi na nie
objecie zakresem szkód powstałych w wyniku wykonywania działalności nadzoru
inwestorskiego. Izba wskazuje, że zasadne jest stanowisko Przystępującego, iż funkcji
związanych z usługą Inżyniera Kontraktu - nie pełni jako osoba prawna, ale poprzez osoby
zatrudnione na podstawie umowy o prace, czy tez zlecenia, które maja ubezpieczenie
zawodowe (polisę osobistą) z racji wykonywanego zawodu (ubezpieczenie obowiązkowe).
Na podobne rozróżnienie Izba wskazywała w wyroku KIO z dnia 02.07.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 763/09. W konsekwencji dochodzenie ewentualnych roszczeń może mieć miejsce
z każdej z nich.
Po czwarte, w kwestii, czy polisa o odpowiedzialności cywilnej Wykonawcy, tj.
uczestnika przedmiotowego postępowania winna zawierać, tak jak w przypadku
Odwołującego: „dobrowolne o odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywania zawodu
projektanta, architekta lub inżyniera budowlanego – zakres rozszerzony o klauzule czystych
strat finansowych”, z uwagi na to, że zakres polisy nie był przez Zamawiającego określony,
jak i wobec obowiązkowego charakteru polis osobistych osób realizujących funkcje Inżyniera
Kontraktu, skutkują niezasadnością zarzutu Odwołującego w zakresie braku
odpowiedzialności kontraktowej w polisę Przystępującego. Izba wskazuje, że wbrew
stanowisku Odwołującego, z ofert wynika, że Wykonawcy złożyli polisy OC o różnym
zakresie odpowiedzialności.
Po piąte, Izba podtrzymuje także stanowisko wynikające z orzecznictwa, ze polisa
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nie musi być tożsame z pełnym zakresem
działalności ujawnionym w KRS Wykonawcy (podobnie wyrok KIO z dnia 19.05.2008 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 429/08, czy też wyrok KIO z dnia 02.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
763/09).
Stanowisko Biura Ubezpieczeń OC STU Ergo HESTIA S.A. załączone do odwołania
zostało podpisane przez osobę, której umocowanie nie zostało wykazane, z tym że
informacje zawarte w niniejszym piśmie nie zmienią ustaleń Izby dokonanych powyżej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Zarzut zaniechania przez Zamawiającego wezwania ECM Group Polska sp. z o.o. do
uzupełnienia wykazu wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia
określonego w SIWZ warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech latach
przed upływem terminu składania ofert oraz załączenia dokumentów potwierdzającego, że
usługi zostały wykonane, czyli naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp w wyniku czego doszło do
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, Izba uznała za niezasadny.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutu:
Zamawiający w pkt 7 SIWZ (Część I – Instrukcja dla Wykonawców – IDW)
przedstawił warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny tych
warunków. Zgodnie z pkt 7.1 SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp dotyczące:
e) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
f) posiadania wiedzy i doświadczenia;
g) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
h) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
W celu spełnienia warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia
Zamawiający zażądał wykazania, że Wykonawca: „(...) sprawował w okresie ostatnich 3 lat
przed dniem wszczęcia postępowania, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, usługę Inżyniera Kontraktu, Inwestora Zastępczego lub Inspektora Nadzoru
Inwestorskiego o wartości nie mniejszej niż 800.000 zł, obejmujących roboty budowlane
przy budowie lub modernizacji oczyszczalni ścieków, budowie sieci kanalizacyjnej, budowie
lub renowacji sieci wodociągowej o wartości sumarycznej robót budowlanych jw. nie
mniejszej niż 20.000.000 zł (brutto)."
W celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunku, o którym mowa w art. 22
ust. 1 pkt 3 Pzp w zakresie opisanym w pkt 7.1 SIWZ lit b. Wykonawca zobowiązany został
w pkt 8.1 lit. e SIWZ, do złożenia „Wykazu wykonanych usług w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane należycie -
załącznik nr 4 IDW".
W ramach wskazanego wyżej wykazu wykonanych usług wraz z załączonymi
referencjami wymienił cztery usługi.
a) Poz. 1 - pełnienie funkcji Inżyniera kontraktu dla zadania: „Zwiększenie potencjału
inwestycyjnego regionu - rozbudowa sieci wodociągowo-kanalizacyjnej w Józefowie" w
rozumieniu Warunków Kontraktowych dla robót budowlanych według FIDIC Nr projektu
Z/2.14/I/1.2/37/04. Zakres robót: Zadanie podzielone na 4 części: 1. część I: pod nazwą
Wsch. Józefów – Rycice; 2. część II: pod nazwą Zach. Józefów – Jarosław Pd.; 3. część III:
Zach. Michalin- Emilianów; 4- część IV: Wsch. Michalin; docelowa dł. kolektorów (sieci
sanitarnej) (cz. I-IV) : ogółem - 19 961,5 m + 6 078,0 m (przyłącza)= 26 039,5 m; Ogółem
Ilość przyłączy 1045 szt. Docelowa łączna d). Wodociągów (część I-III): Ogółem - 20723,0 m
+ 5267,0 (przyłącza) = 25 990,0 m. Ogółem ilość przyłączy 913 szt. Dodatkowo w skład
zadania wchodzi pierwsza część przyłączy do indywidualnych posesji mieszkańców
nieruchomości zlokalizowanych wzdłuż ulic, po których przebiega sieć wod. – kan. Objęta
zamówieniem. Pierwsza część przyłączy obejmuje przyłącza na odcinku kanał – linia
rozgraniczająca ulicy. Wartość robót budowlanych: 32.000.000 zł brutto, wartość usługi
nadzoru: 669.780.00 PLN, data rozpoczęcia: 04.2005 r., data zakończenia: 06.2007 r.
Realizowane dla Urzędu Miasta Józefów;
b) Poz. 2 - Inżynier Projektu: „Przebudowa systemu odprowadzania ścieków w Kaliszu",
zakres: wybudowanie kanalizacji sanitarnej o łączne; długości 82.354,00 m (fi 160-500),
w tym kanałów tłocznych (7.702,5 m) oraz 22 przepompownie, kanalizacja deszczowa
łącznej długości 24.637,5 m (fi 160-900). Uporządkowanie terenu i odtworzenie nawierzchni.
Wartość usługi: 1.097.000 zł, wartość robót budowlanych - 18.955.472,22 euro netto; data
rozpoczęcia: 11.2006 r., data zakończenia: 08.2009 r. Realizowane dla Urzędu Miejskiego
w Kaliszu;
c) Poz. 3 - pełnienie funkcji inżyniera w rozumieniu warunków kontraktowych FIDIC
:czerwona książka” dla kontraktu współfinansowanego przez UE dla zadania „Modernizacja
oczyszczalni ścieków Radocha II i budowa kolektora Bobrek" realizowanego w ramach
projektu Funduszu spójności nr 2003/PL/16 PE/039 pn.: „Gospodarka ściekowa
w Sosnowcu”. Zakres merytoryczny: 1) pełnienie funkcji Inżyniera kontraktu zgodnie
z warunkami Kontraktowymi FIDIC (monitoring i kontrola wykonania Kontraktu na roboty pod
względem technicznym, finansowym, organizacyjnym i czasowym); 2) Pełnienie funkcji
Inspektora Nadzoru Inwestorskiego nad Robotami Zarządzanie finansowe i administrowanie
Kontraktem na roboty Zakres rzeczowy: a) Budowa kolektora grawitacyjnego Bobrek
o długości kanałów 12,9 km i przepustowości 35.000 m³ /d, b) Budowa rurociągów tłocznych
2,764 km o przepustowości 640 dm³/d wraz z budową 4 przepompowni ścieków, c)
Modernizacja mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków Radocha II, obejmująca
uruchomienie dwóch dodatkowych ciągów technologicznych, usprawnienie istniejących
urządzeń w celu zwiększenia przepustowości do 65.000 m³/d. Wartość usługi: 398.000 €
netto, wartość robót: 26.773.000 € brutto. Data rozpoczęcia: 10.04.2006 r., data
zakończenia: 09.04.2009 r. Realizowane dla Urzędu Miejskiego w Sosnowcu;
d) Poz. 4 - Pełnienie roli Inżyniera dla projektu: Gospodarka ściekowa Zawiercia w ramach
projektu Funduszu Spójności 2005/PL/16/C/PE/004. Zamówienie finansowane ze środków
publicznych w tym ze środków Funduszu Spójności. Zakres rzeczowy: Rozbudowa sieci
kanalizacji sanitarnej (92,7 km), 17 szt. przepompowni oraz modernizacja części osadowej.
Wartość usługi: 486.780 € brutto, wartość robót budowlanych: 22.447.624,45 € netto. Data
rozpoczęcia: 10.2006 r., data zakończenia: 11.2009 r. Realizowane dla Urzędu Miejskiego
w Zawierciu.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Po pierwsze, stanowisko Zamawiającego, jak i Przystępującego odnośnie opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, jest
w ocenie Izby zgodny z jego wykładnia językową. Wskazują na to sformułowania:
„obejmujących” oraz „o wartości sumarycznej robót budowlanych”.
Po drugie, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia określony przez Zamawiającego uwzględnia możliwość wylegitymowania się
wykonaniem kilku zamówień, z których każde obejmuje tylko jego część, ale brane łącznie
(sumarycznie) odzwierciedla jego pełen zakres rzeczowy. W ocenie Izby dotyczy to pozycji
od 2 do 4 wykazu Przystępującego.
W konsekwencji przy ocenie spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia
konieczne jest uwzględnienie wszystkich wskazanych powyżej zamówień wymienionych
w wykazie, przy uwzględnieniu także sumarycznej wartości robót budowlanych nie mniejszej
niż 20 mln zł. oraz wartości usług wliczanej nie mniejszej niż 800 tys. zł. Zsumowaniu
podlega wiec tak wartość robót budowlanych, jak i ich zakres rzeczowy, jako tego
konsekwencja, z zastrzeżeniem, że wartość usługi wliczonej jest nie mniejsza niż 800 tys. zł.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 i 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………