Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1214/10

WYROK
z dnia 2 lipca 2010r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2010 r. przez odwołującego -
konsorcjum firm: WYG International Sp. z o.o. (lider konsorcjum), ul. Marynarska 15,
02-674 Warszawa i WYG Ireland Limited PH McCarthy House, Nutgrove Office Park,
Nutgrove Avenue, Rathfarnham, Dublin 14, Ireland, od czynności zamawiającego -
Prezydenta Miasta Tychy, al. Niepodległości 49, 43-100 Tychy,


orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert przez
zamawiającego w zakresie zadań nr 1 i 2, z uwzględnieniem oferty odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża Prezydenta Miasta Tychy, al. Niepodległości 49, 43-
100 Tychy

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez konsorcjum firm:
WYG International Sp. z o.o. (lider konsorcjum), ul. Marynarska 15, 02-674
Warszawa i WYG Ireland Limited PH McCarthy House, Nutgrove Office Park,
Nutgrove Avenue, Rathfarnham, Dublin 14, Ireland,

2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) przez Prezydenta Miasta Tychy, al. Niepodległości 49, 43-100 Tychy
na rzecz konsorcjum firm: WYG International Sp. z o.o. (lider konsorcjum), ul.
Marynarska 15, 02-674 Warszawa i WYG Ireland Limited PH McCarthy House,
Nutgrove Office Park, Nutgrove Avenue, Rathfarnham, Dublin 14, Ireland,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.


Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący:

………………………………

U z a s a d n i e n i e



Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. „Usługi geodezyjne dla Wydziału Gospodarki
Nieruchomościami Urzędu Miasta Tychy w 2010 r.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 marca 2010 r. nr 2010/S
51-075770 (usługi).
Odwołanie dotyczy zadań nr 1 i 2 i zostało wniesione przez odwołującego od czynności
zamawiającego polegającej na wykluczeniu wykonawcy z postępowania oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej, które w ocenie odwołującego zostały dokonane z naruszeniem, w
szczególności: art. 7, art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.759), zwanej w skrócie ustawą Pzp, przez błędne
przyjęcie, że zachodzą przesłanki określone w tym przepisie względem odwołującego.
Czynność zamawiającego powoduje naruszenie interesu odwołującego w uzyskaniu
zamówienia, a w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp w zakresie wskazanym w
odwołaniu, prowadzi do poniesienia przez odwołującego szkody.
Pozbawia również odwołującego możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie, a
tym samym uzyskania zamówienia.

Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej i powtórzenie oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Podał, że zawiadomienie o czynności zamawiającego zostało doręczone mu w dniu w dniu 8
czerwca 2010 r., zatem odwołanie wniesione w dniu 17 czerwca 2010 r. zostało wniesione w
ustawowym terminie.
W uzasadnieniu odwołania podniósł, że jako podstawę wykluczenia z postępowania,
zamawiający wskazał złożenie przez odwołującego nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania, stanowiących przesłankę określoną art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp.
Zamawiający powołał się na załączony do oferty dokument Biura Komisarzy ds. Dochodów
Rejon Dublin, dotyczący firmy WYG Ireland Limited, zawierający treść „zaświadczenie o
wywiązaniu się z zobowiązań podatkowych wyżej wymienionej spółki wystawione dnia 14
sierpnia 2009 r. jest ważne do 4 sierpnia 2010 r.”
Odwołujący podał, że załączony dokument nie jest dokumentem wymaganym na
potwierdzenie braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, zaś przywołana
przez zamawiającego okoliczność świadczy wyłącznie o tym, że dokument ten zawiera błąd

w tłumaczeniu. Na potwierdzenie nie zalegania z podatkami oraz składakami na
ubezpieczenie społeczne i zdrowotne zostało załączone do oferty „zaświadczenie o
wywiązywaniu się ze zobowiązań podatkowych” (Tax Clearance Certificate) - numer
zaświadczenia 06330574-28417P” z dnia 14 sierpnia 2009 r.
Załączony dokument zawierający błąd w tłumaczeniu nie ma znaczenia dla oceny sytuacji
podmiotowej wykonawcy, gdyż jest dokumentem załączonym dodatkowo.
Przytoczył wyrok sygn. akt KIO/UZP 141/08, w którym Izba trafnie orzekła, że: „(...)
stwierdzenie nieprawidłowości oświadczenia (...) musi być udokumentowane, nie może
pozostawiać wątpliwości co do tego, jakie informacje (które dane) zostały podane jako
nieprawdziwe (Wyrok ZA z dnia 18.11.1999 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1094/99), tylko bowiem
w takiej sytuacji można stwierdzić w sposób niebudzący wątpliwości o zaistnieniu przesłanek
warunkujących zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (obecnie art. 24 ust 2 pkt 3).
Aby powyższą pewność uzyskać, niezbędne jest przeprowadzenie postępowania
wyjaśniającego. Przy czym nie chodzi o uzupełnianie brakujących oświadczeń lub
dokumentów celem potwierdzenia spełniania kwestionowanego warunku, ale o weryfikację
treści złożonych oświadczeń. (...)”.
Niezależnie od faktu, iż przedmiotowy dokument nie stanowi dokumentu na potwierdzenie
braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, odwołujący zauważył, iż błąd w
tłumaczeniu, jaki miał miejsce w tej sprawie nie kwalifikuje się do dyspozycji przepisu art. 24
ust 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że informacje nieprawdziwe to
informacje przedstawiające odmienny stan rzeczy od stanu prawdziwego, które są złożone
ze świadomością ich nieprawdziwości. Cechuje je umyślność i cel, jakim jest świadome
wprowadzenie w błąd adresata informacji, którym jest w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, zamawiający (wyrok KIO z dnia 30 lipca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
934/09).
Wykluczając wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
należy bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają
nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego
(wykonawca wiedząc, że informacje są nieprawdziwe - chciał je przedłożyć) lub zamiaru
ewentualnego (wykonawca wprawdzie nie chciał przedłożyć nieprawdziwych informacji, ale
przewidywał realną możliwość, że są one nieprawdziwe i na to się godził), bądź też
wykonawca uświadamiał sobie możliwość przedłożenia informacji nieprawdziwych, przy
jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie
przewidywał możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociaż powinien i mógł tę
możliwość przewidzieć (wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2009.r. sygn. akt KIO/UZP 658/09).

W kategoriach prawa cywilnego, mającego zastosowanie do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu, na mocy art. 14 Pzp, złożenie
nieprawdziwej informacji, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, ze skutkiem w postaci
wykluczenia wykonawcy z postępowania, to czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w
wyniku błędu lub niedbalstwa (wyrok KIO z dnia 20 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
278/09).
Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert nie miał
świadomości nieprawdziwości określonych danych (działał w dobrej wierze), to nie sposób
uznać, iż jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd (wyrok KIO z dnia 24
października 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1098/08).

W przedmiotowej sprawie błąd w tłumaczeniu dokumentu można zakwalifikować jako
niedbalstwo ale z całą pewnością nie stanowi to złożenia nieprawdziwych informacji.
Wyklucza to chociażby fakt, iż do oferty zostało załączone oświadczenie w oryginalnej wersji
językowej.
Odnosząc się merytorycznie do prawidłowości dokumentu pn. „Zaświadczenie o wywiązaniu
się ze zobowiązań podatkowych” odwołujący wskazał, że zgodnie z § 4 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą by składane, jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia (o których mowa w § 4 ust. 1
rozporządzenia) zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w
którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.
Treść powyższego przepisu stanowi, że zamawiający może żądać od wykonawcy
zagranicznego dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed stosownymi
podmiotami, tylko i wyłącznie wtedy, gdy w jego państwie nie „wydaje się dokumentów, o
których mowa w § 4 ust. 1 rozporządzenia. W § 4 ust. 1 ustawodawca nie wprowadził
wymogów co do okresu ważności dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia, uczynił to dopiero w § 4 ust. 2 określając, że dla ich ważności powinny być one
wystawione nie wcześniej niż 3 lub 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków
lub ofert. Skoro zatem § 4 ust. 3 odnosi się jedynie i wprost do § 4 ust. 1 to zasadnym jest
stwierdzenie, że instytucja zastępowania dokumentów, o której mowa w § 4 ust. 3
rozporządzenia, znajdzie zastosowanie tylko w sytuacji, kiedy w państwie, w którym
wykonawca zagraniczny ma siedzibę lub miejsce zamieszkania nie wydaje się w ogóle

dokumentów. W sytuacji, kiedy wprawdzie wydaje się takie dokumenty, ale nie spełniają one
wymagań w zakresie terminów wystawienia określonych w § 4 ust. 2 rozporządzenia, z
uwagi na obowiązujące w danym państwie regulacje prawne, przepis ten nie ma
zastosowania (np. wykonawca może uzyskać tylko jednokrotnie dany dokument,
potwierdzający określoną okoliczność ważną przez rok od daty jego wydania lub dokument
można uzyskać wielokrotnie, ale zachowuje swoją ważność przez 9 miesięcy). Powyższa
teza znajduje poparcie w jednolitym w tym zakresie orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej.
W wyroku z dnia 31 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 330/09), Izba stwierdziła, że w
sytuacji, kiedy w danym państwie wydawany jest dokument, który zgodnie z regulacjami
prawnymi tego państwa zachowuje ważność przez okres dłuższy niż wymagania zawarte w
§ 4 ust. 2 rozporządzenia, przesądza to o braku możliwości weryfikacji warunku w inny
sposób tj. poprzez oświadczenie własne wykonawcy, złożone przed wskazanymi w § 4 ust. 3
rozporządzenia podmiotami. Zgodnie z przywołanym wyrokiem „Zamawiającemu wolno
żądać od podmiotów zagranicznych dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed
notariuszem właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego, wyłącznie w przypadku, gdy w kraju, w którym wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 4
ust 1 rozporządzenia, niezależnie od tego, kiedy te dokumenty zostały wystawione, co
wynika z literalnego brzmienia tego przepisu, tj. braku wskazania w § 4 ust 1 jakiegokolwiek
terminu, w jakim wystawiany dokument zachowuje ważność”.
śaden przepis nie zabrania wykonawcy przedstawienia, z własnej inicjatywy, wraz z
dokumentami określonymi w § 4 ust. 1 rozporządzenia (które z uwagi na regulacje prawne
danego kraju nie wypełniają wymogów co do określonych terminów ich wystawienia, ale
zachowują swoją ważność co do treści), dokumentu zawierającego oświadczenie złożone
przed określonymi w § 4 ust. 3 rozporządzenia podmiotami. Jednakże, sam zamawiający w
analogicznej sytuacji nie może żądać od wykonawcy przestawienia w/w dokumentu oraz
dokumentu zawierającego jego oświadczenie.
Co więcej wykonawca nie może również dowolnie wybierać czy złoży dokument zawierający
oświadczanie np. przed notariuszem (§ 4 ust. 3), czy uzyska dokument od właściwego
podmiotu (§ 4 ust. 1). Jeśli dokument określony w § 4 ust. 1 rozporządzenia jest wydawany
w jego państwie, wówczas nie może on zastąpić go dokumentem zawierającym
oświadczenie złożone przed notariuszem.
Dokument pn. „Tax Clearance Certificate" z Irlandii zawiera informacje o wszystkich
podatkach i składkach na ubezpieczenie społeczne oraz zdrowotne. Jednocześnie dokument
ten jest wydawany raz w roku i zachowuje swoją ważność przez 12 miesięcy.

Mając powyższe na uwadze, zamawiający powinien dokonać unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia odwołującego się z postępowania i
dokonać powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołujący posiada interes, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, wnosząc odwołanie,
gdyż jego oferta na zadania nr 1 i 2, których dotyczy odwołanie, przedstawia najniższą cenę
spośród ofert złożonych w tej części zamówienia. Wykazanie naruszenia przepisów ustawy
przez zamawiającego w toku badania i oceny ofert stwarza odwołującemu możliwość
uzyskania zamówienia.

Na podstawie dokumentacji postępowania, oferty odwołującego oraz wyjaśnień stron
złożonych na rozprawie, KIO ustaliła, że istotę sporu stanowi podstawa wykluczenia
odwołującego z postępowania – złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub
mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a następnie przypisanie
ustaleniom faktycznym podstawy prawnej – art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, tj. nie
zalegania z uiszczeniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenia społeczne lub
zdrowotne odwołujący złożył wraz z ofertą 2 zaświadczenia w języku angielskim z
tłumaczeniami na język polski, poświadczonymi za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę.
Pierwsze zaświadczenie - z dnia 14 sierpnia 2009 r. o wywiązaniu się ze zobowiązań
podatkowych, potwierdzało, że wszelkie zobowiązania podatkowe wskazanego w
dokumencie podmiotu, będącego uczestnikiem konsorcjum odwołującego, są uregulowane.
Za wyjątkiem wymogów ustawy o etyce w służbie cywilnej z 2001 r., zaświadczenie może
być przedkładane w każdej sytuacji wymagającej przedłożenia zaświadczenia o wywiązaniu
się z zobowiązań podatkowych.
W drugim zaświadczeniu - z dnia 12 marca 2010 r. wydanym przez ten sam organ, który był
wystawcą pierwszego zaświadczenia, jak zgodnie potwierdziły strony na rozprawie, podano,
że zaświadczenie o wywiązaniu się z zobowiązań podatkowych wystawione dnia 14 sierpnia
2009 r. jest ważne do 4 sierpnia 2010 r. oraz potwierdza, że spółka opłaciła wszelkie
zobowiązania podatkowe.
Natomiast w przetłumaczonym na język polski zaświadczeniu dodano wyrazy „(…) jak
również zobowiązania na rzecz ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego”. Obie strony
postępowania odwoławczego potwierdziły, że wyrazów tych nie było w oryginalnym

zaświadczeniu. Fakt ten również podał odwołujący w odwołaniu. Przy czym odwołujący
twierdził, że jest to błąd powstały podczas tłumaczenia zaświadczenia przez tłumacza
współpracującego z konsorcjum w wyniku wykorzystania niewłaściwego wzoru tłumaczonych
dokumentów, zamawiający zaś, że było to celowe dopisanie wyrazów dotyczących
ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, które miało w sposób nie uprawniony
potwierdzać brak zaległości w zobowiązaniach z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne i
zdrowotne, gdy takiego potwierdzenia nie zawarto w oryginalnym zaświadczeniu.
A więc dodana treść w tłumaczeniu zaświadczenia z dnia 12 marca 2010 r. potwierdzająca
brak zalegania ze zobowiązaniami na rzecz ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, jako
sprzeczna z oryginalną wersją zaświadczenia stanowi, zdaniem zamawiającego,
nieprawdziwą informację.

W piśmie zawiadamiającym o wyborze ofert oraz wykluczeniu odwołującego z postępowania
(z dnia 8 czerwca 2010 r.) zamawiający podał, że wyklucza wykonawcę na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym wskazał, przytaczając treść
zaświadczenia w języku angielskim, że informację nieprawdziwą stanowi niezgodność
tłumaczenia zaświadczenia z jego oryginalną treścią przez dodanie wyrazów dotyczących
ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego.

Na rozprawie pełnomocnik zamawiającego potwierdził, że uzasadnienie faktyczne czynności
wykluczenia oznacza niezgodność treści przetłumaczonego zaświadczenia z dnia 12 marca
2010 r. z jego oryginalną wersją przez dopisanie wskazanych wyrazów, uznając, że jest to
podanie nieprawdziwej informacji przez wykonawcę.

W rozpoznanej sprawie zamawiający uznał informacje nieprawdziwe na podstawie
niezgodności przetłumaczonego zaświadczenia z oryginałem tego zaswiadczenia, co wynika
jednoznacznie z zawiadomienia o wykluczenia wykonawcy oraz zostało przyznane przez
obie strony. Z przytoczonej podstawy faktycznej wykluczenia nie wynika zarzut, że
wykonawca podając w tłumaczeniu zaświadczenia brak zaległości w zobowiązaniach na
rzecz ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, w istocie te zaległości posiada, co byłoby
dowodem, że istotnie informacja jest nieprawdziwa.

Zgodnie z § 6 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane - Dz. U. Nr 226, poz.1817), dokumenty
sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Zatem
podstawę oceny oferty w zakresie potwierdzenia spełniania warunków podmiotowych

wykonawcy, który złożył dokumenty sporządzone w języku obcym, są te dokumenty wraz z
ich tłumaczeniem Tłumaczenie nie jest wymagane jeżeli zamawiający wyraził zgodę, o której
mowa w art. 9 ust. 3 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie nie wynika z dokumentacji, by
taką zgodę zamawiający wyraził, zatem był zobowiązany posługiwać sie obok oryginalnego
dokumentu także jego tłumaczeniem. Wobec niezgodności tłumaczenia z oryginałem
powinien był wyjaśnić czy jest to błąd powodujący rozszerzenie treści zaświadczenia
stosownie do kompetencji organu, który wystawił zaświadczenie, czy rzeczywiście podanie
nieprawdziwych informacji.

W ocenie KIO, skoro wykonawca mający siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, składa dokument w języku obcym wraz z jego tłumaczeniem na
język polski, zamawiający oceniając dokumenty i ustalając, że tłumaczenie dokumentu nie
jest zgodne z jego oryginalną wersją, zobowiązany jest dokonać czynności związanych z
wyjaśnieniem rozbieżności, zważywszy, że w okolicznościach rozpoznanej sprawy
zamawiający ocenił oryginalny dokument nie wnosząc, jak przyznał, do treści dokumentu
zastrzeżeń, przytoczył oryginalną treść dokumentu jako podstawę faktyczną wykluczenia
wykonawcy z postępowania wskazując jedynie, że tłumaczenie dokumentu w części
odnoszącej się do potwierdzenia, że spółka opłaciła również wszelkie zobowiązania na rzecz
ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, jest niezgodne z oryginałem.

KIO zauważa, że zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podanie nieprawdziwych
informacji zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Przy czym informacje nieprawdziwe, jak wynika to z
orzecznictwa, w szczególności KIO i piśmiennictwa, to informacje, które przedstawiają
odmienny stan od rzeczywistości (np. wyrok KIO z dnia 12 października 2009 r. sygn. akt
KIO/UZP 1223/09). W tym przypadku informacją nieprawdziwą byłoby podanie, że
wykonawca nie zalega ze składkami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, gdy w istocie
taka zaległość istnieje. Z uwagi na fakt, że z przedstawionych zaświadczeń nie może
wywieść takiego wniosku, zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego.

W piśmiennictwie stwierdzono, na podstawie orzecznictwa arbitrażowego, że „Obowiązek
zamawiającego polegający na wykluczeniu wykonawcy może powstać na każdym etapie
postępowania. Konsekwencją powyższego jest kolejna powinność zamawiającego, a
mianowicie konieczność przeprowadzenia weryfikacji oświadczeń wykonawców – nie
powinien on przyjmować informacji w nich zawartych sposób bezkrytyczny” („Nieprawdziwe

informacje w świetle orzecznictwa” - Irena Skubiszak-Kalinowska, Monitor Zamówień
Publicznych / marzec 2009 r.).
Wskazane ustalenie znajduje potwierdzenie w przeważającej części orzecznictwa KIO i
orzecznictwa sądowego.
W wyroku z dnia 19 listopada 2009 r. sygn. akt V Ca 2024/09, ocenianym w piśmiennictwie
jako kontrowersyjnym, Sąd Okręgowy w Warszawie, potwierdzając oczywistość podania
przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, wyraził niepewność co do możliwości
wykluczenia, jak określił nieuczciwego skądinąd wykonawcy, w sytuacji gdy wykonawca ten
kwalifikował się na tzw. krótką listę pięciu wykonawców spełniających warunki udziału w
postępowaniu (postępowanie prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego na
„Opracowanie studium projektowego konsolidacji i centralizacji systemów celnych i
podatkowych w resorcie finansów”).

Zatem KIO uznała, że rozbieżność pomiędzy treścią oryginalnego, niekwestionowanego
przez zamawiającego dokumentu, a jego tłumaczeniem, nie uzasadnia uznania, że
informacje podane w tłumaczeniu, to informacje nieprawdziwe, bez uprzedniego
sprawdzenia zasadności tego zarzutu.
Zamawiający nie przedstawił stanowiska wynikającego z podjętych czynności
wyjaśniających. Podał na rozprawie, że Naczelnik Wydziału Zamówień Publicznych Urzędu
Miejskiego w Tychach podjął czynności sprawdzające i skontaktował się z urzędem
wydającym dokument z dnia 12 marca 2010r., w wyniku czego uzyskał potwierdzenie
wydania tego dokumentu w takiej treści, jaką zawiera wersja oryginalna. Co do faktu, że
oryginalny dokument został wydany przez organ w nim wskazany i o wskazanej w nim treści,
nie ma żadnych wątpliwości. Również w toku wyjaśnień naczelnik skierował pytanie do
pracownika organu o poświadczenie nie zalegania ze zobowiązaniami na rzecz
ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego. Jednak pełnomocnik zamawiającego podał, że
nie zna treści odpowiedzi, jaką uzyskał naczelnik, ze względu na jego niezdolność do pracy.

W ocenie KIO, wykluczenie wykonawcy na skutek podania nieprawdziwych informacji jest to
radykalna czynność zamawiającego powodująca bezwzględne wyeliminowanie wykonawcy z
postępowania, stąd podanie nieprawdziwych informacji musi być wykazane w sposób nie
budzący wątpliwości.
Z ustaleń wynika, że zamawiający nie rozważył do końca potwierdzenia o niezaleganiu
płatności w zakresie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne.
KIO podziela stanowisko zamawiającego oparte na orzecznictwie sądowym i KIO, że
zamawiający nie ma obowiązku podjęcia czynności w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, o
ile w sposób niewątpliwy wynika z ustaleń, iż wykonawca podał informacje nieprawdziwe.

W prawie polskim zobowiązania podatkowe i ubezpieczeniowe rozdzielono, zarówno w
ustawie Prawo zamówień publicznych, jak i rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
W Dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz. U. L 134 z 30kwietnia 2004 r.) w art. 45 ust. 2 lit. e) i f) również
rozdzielono zobowiązania dotyczące opłacania składek na ubezpieczenia społeczne i
dotyczące płatności podatków. Potwierdzeniem, że do wykonawcy nie ma zastosowania
żaden z podanych przypadków, instytucje zamawiające przyjmują zaświadczenie wydane
przez właściwe organy Państwa Członkowskiego, którego to dotyczy (ust. 3 lit. b). W ust. 4
określono, że Państwa Członkowskie wyznaczają organy i instytucje właściwe do wydawania
dokumentów, zaświadczeń lub oświadczeń, o których mowa w ust. 3, i niezwłocznie
powiadamiają o tym Komisję.

Odwołujący na rozprawie przedłożył wydruk ze strony Internetowej Komisji Europejskiej,
sporządzony w języku angielskim, z którego według odwołującego wynika, że organ, który
wystawił zaświadczenie z dnia 14 sierpnia 2009 r. uprawniony jest także do potwierdzenia
braku zaległości w zobowiązaniach na rzecz ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego, zaś
określenie wszelkie zobowiązania podatkowe oznacza także zobowiązania w zakresie
ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych. W ocenie KIO, nie jest to dowód w rozumieniu § 19
ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280).

W przedmiocie potwierdzania spełniania warunków podmiotowych przez wykonawców
mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
orzekały sądy okręgowe, np. w sprawie wykonawcy z Portugalii w wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z dnia 23 stycznia 2007 r. sygn. akt II Ca 1351/06 i w sprawie wykonawcy z
Francji w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 21 marca 2007 r. sygn. akt II Ca
87/07. W sprawach tych ocena nie dotyczyła złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

W rozpoznanej sprawie istotę sporu stanowi dodana część zdania w tłumaczeniu dokumentu
z dnia 12 marca 2010 r. na język polski, która nie została zamieszczona w wersji oryginalnej
dokumentu. Część ta została uznana za informację nieprawdziwą, w sytuacji, gdy w ocenie
zamawiającego, oryginalny dokument nie zawierał informacji nieprawdziwej.

Oceniając ustalenia KIO uznała, że wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z powodu niezgodności tłumaczenia zaświadczenia z
oryginałem nie jest tożsame z wykluczeniem z powodu złożenia nieprawdziwych informacji.

Mając powyższe na uwadze, KIO uznała, że odwołujący zasadnie podniósł naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, przez czynność uznania informacji za nieprawdziwą,
bez dokonania w tym zakresie ustaleń, których wyniki byłyby przedstawione, chociażby na
rozprawie. Zatem, KIO orzekła jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust.1, ust. 2 i ust. 3 pkt
1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz §
5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając
wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600 zł, na podstawie rachunku
przedłożonego do akt sprawy.



Przewodniczący:
………………………………