Pełny tekst orzeczenia

Strona 1 z 44

Sygn. akt: KIO/1400/10
Sygn. akt: KIO/1401/10
WYROK
z dnia 19 lipca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2010 r. w Warszawie odwołań skierowanych
zarządzeniem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2010 r. do łącznego
rozpoznania wniesionych w dniu 5 lipca 2010 r. przez:
A. Action S.A. z siedzibą przy ul. Jana Kazimierza 46/54, 01-248 Warszawa (sygn.
akt: KIO/1400/10);

B. Incom S.A. z siedzibą przy ul. Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław (sygn. akt: KIO/
1401/10);

w postępowaniu prowadzonym przez Samorząd Województwa Mazowieckiego z siedzibą
przy ul. Jagiellońskiej 26, 03-719 Warszawa
przy udziale:
- Wasko S.A. z siedzibą przy ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice zgłaszającego
przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygnaturach akt: KIO/1400/10
oraz KIO/1401/10 po stronie zamawiającego;
- wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Maxto Marcin Staniewski,
Tomasz Wojewoda sp. j. z siedzibą przy ul. Reduta 5, 31- 421 Kraków
oraz Asseco Systems S.A. z siedzibą przy ul.17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa
Strona 2 z 44

zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygnaturach akt:
KIO/1400/10 oraz KIO/1401/10 po stronie zamawiającego;
- Incom S.A. z siedzibą przy ul. Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt: KIO/1400/10
po stronie zamawiającego;
- Biuro Informatyczno - Wdrożeniowe Koncept sp. z o. o. z siedzibą
przy ul. Racławickiej 56, 30 – 017 Kraków zgłaszającego przystąpienie
do postępowań odwoławczych o sygnaturach akt: KIO/1400/10 oraz KIO/1401/10
po stronie odwołującego;
orzeka:
1.
A. oddala odwołanie;
B. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża:
A. Action S.A. z siedzibą przy ul. Jana Kazimierza 46/54, 01-248 Warszawa
w ten sposób, że nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis
w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Action S.A. z siedzibą przy ul. Jana Kazimierza 46/54, 01-248 Warszawa
oraz zasądza od Action S.A. z siedzibą przy ul. Jana Kazimierza 46/54, 01-248
Warszawa na rzecz:
- Wasko S.A. z siedzibą przy ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice kwotę 1 830 zł 00 gr.
(słownie: jeden tysiąc osiemset trzydzieści złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty poniesione przez uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika;
- wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Maxto Marcin Staniewski, Tomasz
Wojewoda sp. j. z siedzibą przy ul. Reduta 5, 31- 421 Kraków oraz Asseco Systems
S.A. z siedzibą przy ul.17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa kwotę 1 830 zł 00 gr. (słownie:
jeden tysiąc osiemset trzydzieści złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
poniesione przez uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika;
Strona 3 z 44

- Incom S.A. z siedzibą przy ul. Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław kwotę 3 050 zł 00 gr.
(słownie: trzy tysiące pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
poniesione przez uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika.
B. Incom S.A. z siedzibą przy ul. Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław w ten sposób,
że nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Incom S.A. z siedzibą
przy ul. Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław oraz zasądza od Incom S.A. z siedzibą przy ul.
Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław na rzecz:
- Wasko S.A. z siedzibą przy ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice kwotę 1 830 zł 00 gr.
(słownie: jeden tysiąc osiemset trzydzieści złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty poniesione przez uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika;
- wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Maxto Marcin Staniewski, Tomasz
Wojewoda sp. j. z siedzibą przy ul. Reduta 5, 31- 421 Kraków oraz Asseco Systems
S.A. z siedzibą przy ul.17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa kwotę 1 830 zł 00 gr. (słownie:
jeden tysiąc osiemset trzydzieści złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
poniesione przez uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie
zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga.


………………………………








Strona 4 z 44





Sygn. akt: KIO/ 1400/10
Sygn. akt: KIO/ 1401/10

U z a s a d n i e n i e

Samorząd Województwa Mazowieckiego z siedzibą przy ul. Jagiellońskiej 26, 03 –
719 Warszawa zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz.
759) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego,
postępowanie w celu zawarcia umowy na dostawę sprzętu komputerowego i systemów
operacyjnych na potrzeby realizacji projektów EA i BW.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty wskazane w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.

Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 27 kwietnia 2010 r. publikując
ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej zamawiającego oraz w jego siedzibie,
co ustalono na podstawie protokołu postępowania - pkt 7 druku ZP-1. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 27
kwietnia 2010 r. pod numerem 2010/S 81-121349.

W dniu 25 czerwca 2010 r. pismem z dnia 24 czerwca 2010 r. zamawiający
poinformował wykonawców za pośrednictwem faksu o wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu.

Sygn. akt: KIO/ 1400/10

Strona 5 z 44

Pismem z dnia 5 lipca 2010 r. wykonawca Action S.A. z siedzibą przy ul. Jana
Kazimierza 46/54, 01-248 Warszawa (dalej „odwołujący Action”) wniósł odwołanie (wpływ
bezpośredni do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2010 r. potwierdzony
prezentatą). Kopię odwołania przekazał zamawiającemu tego samego dnia drogą
elektroniczną (wydruk ze skrzynki mailowej zamawiającego).



Odwołanie zostało złożone wobec czynności wykluczenia odwołującego Action
z postępowania oraz wskazania 5 wykonawców, którzy mają zostać zaproszeni do składania
ofert w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący Action zarzucił zamawiającemu:

A. wykonanie czynności niezgodnych z przepisami ustawy, do których
należą:
1. bezzasadne i bezpodstawne wykluczenie odwołującego Action z postępowania,
2. wykluczenia odwołującego Action z postępowania na podstawie nieistniejącego
przepisu, co oznacza brak podstawy prawnej wykluczenia,
3. wskazanie wykonawców zapraszanych do składania ofert, którzy nie spełnili
warunków udziału w postępowaniu lub też nie wykazali spełnienia warunków
określonych w ogłoszeniu;
B. zaniechanie wykonania czynności, do których wykonania zamawiający
zobowiązany był przepisami ustawy, do których należą:
1. zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy nie spełnili warunków
udziału w postępowaniu lub którzy nie wykazali spełnienia tych warunków,
2. zaniechanie odrzucenia ofert - wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
3. zaniechanie dokonania oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu z zachowaniem zasad obiektywizmu, należytej staranności
i zapewnienia równego traktowania wykonawców oraz w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji,
4. zaniechanie poinformowania wykonawców uczestniczących w postępowaniu
o otrzymanych ocenach spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Strona 6 z 44

Tym samym odwołujący Action stwierdził naruszenie art. 7 ust. 1 i 2, art. 8 ust. 1, 2 i 3,
art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 50 ust. 1, art. 51 ust.1a, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy.

W wyniku opisanych powyżej naruszeń odwołujący Action wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu:
1. przywrócenia odwołującego Action do postępowania - anulowanie decyzji
o jego wykluczeniu,
2. przeprowadzenia „odtajnienia" informacji, których zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa narusza przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3. wykluczenia z postępowania konsorcjów: Kolporter Info S.A. z Makronet sp. z o.o
(dalej „konsorcjum Kolporter Info”) oraz WebTradeCenter sp. z o.o. z Consortia
sp. z o.o. (dalej „konsorcjum WebTradeCenter”) z tytułu niewypełnienia wymagań
zamawiającego zawartych w ogłoszeniu,
4. odrzucenia ofert Incom S.A. oraz Itsumi S.A. jako podmiotów zależnych,
którym przysługiwało prawo złożenia wyłącznie jednego wniosku,
5. przeprowadzenie ponownej oceny wniosków złożonych w postępowaniu
z uwzględnieniem ww. czynności.

W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów odwołujący Action wskazał,
iż został bezpodstawnie wykluczony z postępowania. Powołał się na treść zawiadomienia
z dnia 24 czerwca 2010 r., w którym zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego
Action z postępowania oraz wskazał wykonawców, którzy mają zostać zaproszeni
do składania ofert.
Odnosząc się do zasadności wykluczenia z postępowania wyjaśnił, iż w odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego z dnia 11 czerwca 2010 r. zgłoszonego w trybie art. 26 ust.3
Pzp, nie uzupełnił informacji z Krajowego Rejestru Karnego (dalej „KRK”), gdyż nie był
uprawniony do przekazania zamawiającemu dokumentów z KRK dotyczących osób trzecich
- Olgierda M oraz Jacka Dariusza K, którzy zostali wykreśleni ze składu organu
odwołującego odpowiednio w dniach 3 października 2006 r. - nr wpisu 13 oraz 9 kwietnia
2008 r. - nr wpisu 21. Argumentował, iż załączył do wniosku informacje z KRK zgodnie z
wymaganiami zamawiającego, zatem jego wykluczenie było bezzasadne, prowadzące także
do naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy.
Strona 7 z 44

Stwierdził, iż informacja o wykluczeniu go z postępowania (oświadczenie woli
zamawiającego z dnia 24 czerwca 2010 r.) na podstawie art. 23 ust.2 pkt 4 to „informacja
fałszywa - nie znajdująca umocowania w przepisach ustawy a tym samym nie może się ostać
to oświadczenie jako obarczone wadą-wydane na podstawie nieistniejącej podstawy
prawnej”.
Zwrócił uwagę, że zamawiający zaprosił do składania ofert wykonawców,
którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu, a tym samym powinni
z niego zostać wykluczeni. Wskazał, że konsorcjum Kolporter Info powinno zostać
wykluczone, gdyż z treści str. 2 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wynika,
iż nie przedłożyli zamawiającemu do oceny wykazu wykonanych dostaw - brak w wykazie
dokumentów dołączonych do oferty. Natomiast z treści wniosku konsorcjum
WebTradeCenter nie wynika, iż został wypełniony warunek przedłożenia zamawiającemu
do oceny wykazu wykonanych dostaw. Dodał, że nie jest dopuszczalne uzupełnienie
wniosku o wykaz zrealizowanych dostaw, gdyż prowadziłoby to do "dopasowania" danych
podlegających ocenie.
Odwołujący Action zarzucił, iż zamawiający zaniechał odrzucenia wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji. Wyjaśnił, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest zastrzeżenie rzekomej
tajemnicy przedsiębiorstwa, a do takiej należy zaliczyć zastrzeżenie informacji dokonane
przez firmę NTT System, na której wiedzy i doświadczeniu polegają na podstawie art. 26 ust.
2b ustawy wykonawcy. Argumentował, że powoływanie się na postanowienia art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do NTT System S.A. jest
niezasadne, gdyż podmiot ten jest spółką publiczną, do której zastosowanie znajduje m.in.
postanowienie § 9 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 października 2005 r.
w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów
wartościowych. Podkreślił, iż raport bieżący sporządzany przez NTT System S.A. winien
zawierać między innymi datę zawarcia znaczącej umowy, oznaczenie stron i przedmiotu
umowy a także istotne jej warunki ze szczególnym uwzględnieniem warunków finansowych.
Odwołujący Action wywodził, iż na podstawie informacji udostępnionych
mu przez zamawiającego, a zawartych w częściach „jawnych" wniesionych wniosków,
ma prawo stwierdzić, iż informacje zawarte w częściach „utajnionych" nie posiadają
i nie mogą posiadać klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż winny być przez firmę NTT
System S.A. (podmiot, którego akcje notowane są na GPW) podawane do publicznej
wiadomości. Tym samym – zdaniem odwołującego Action – zamawiający winien „odtajnić"
zastrzeżone wbrew prawu informacje we wnioskach wskazanych w pkt. 1, 2, 3, 4 i 5
zawiadomienia o zaproszeniu do złożenia oferty.
Strona 8 z 44

Odwołujący Action wyraził także pogląd, iż wykonawcy Incom S.A. oraz Itsumi SA są
powiązani kapitałowo, co wynika zarówno z treści dokumentów załączonych do wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, „a równocześnie rodzi prawo do domniemania
działania wspólnego - co jest sprzeczne z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
Podmioty te winny zdaniem odwołującego Action zostać wykluczone z postępowania.
Ponadto zwrócił uwagę, iż zamawiający zaniechał wyjaśnienia kwestii złożenia wniosków
o udział w postępowaniu podmiotów zależnych, co czyni zasadnym zarzut naruszenia
postanowień art. 7 ust. 1 i 2 ustawy.
Ponadto odwołujący Action wskazał na naruszenie przez zamawiającego przepisu
art. 51 ust. 1a ustawy. Dowodził, iż zamawiający zobowiązany był do poinformowania
wszystkich wykonawców o otrzymanych ocenach spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, czego nie dopełnił, co czyni informację przekazaną wykonawcom
niezgodną z ustawą, a tym samym nie wywołuje skutków prawnych.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili:

- Wasko S.A. z siedzibą przy ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice,
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Maxto Marcin Staniewski, Tomasz
Wojewoda sp. j. z siedzibą przy ul. Reduta 5, 31- 421 Kraków oraz Asseco Systems S.A.
z siedzibą przy ul.17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa,
- Incom S.A. z siedzibą przy ul. Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław,
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie WebTradeCenter sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Osowskiej 84, 04-351 Warszawa oraz Consortia sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Jagiellońskiej 74, 03-301 Warszawa,
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Techelon sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Tamki 38, 00-355 Warszawa oraz Ogólnopolska Fundacja Edukacji Komputerowej
z siedzibą przy ul. Tamki 38, 00-355 Warszawa,
- Kolporter Info S.A. z siedzibą przy ul. Zagańskiej 61, 25-528 Kielce,
- Incom S.A. z siedzibą przy ul. Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław.
Strona 9 z 44


Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego Action
zgłosiło Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe Koncept sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Racławickiej 56, 30 – 017 Kraków.

Zważywszy zarzuty odwołania zamawiający pismem z dnia 13 lipca 2010 r. (wpływ
do Prezesa Izby za pośrednictwem faksu w dniu 13 lipca 2010 r., wpływ bezpośredni – 14
lipca 2010 r. – prezentata) działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy wniósł odpowiedź
na odwołanie w całości uwzględniając jego zarzuty.

Sygn. akt: KIO/ 1401/10

Dnia 5 lipca 2010 r. Incom S.A. z siedzibą przy ul. Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław
(dalej „odwołujący Incom”) wniósł odwołanie przekazując je Prezesowi Izby w formie
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Kopię odwołania przekazał zamawiającemu tego
samego dnia za pośrednictwem faksu (raport transmisji faksu załączony do odwołania).

Odwołanie zostało wniesione wobec czynności oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu dokonanej w toku przedmiotowego postępowania. Odwołujący Incom
zarzucił, iż zamawiający dokonując oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu naruszył art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 2 b oraz art. 8 ustawy.
W wyniku opisanych powyżej naruszeń odwołujący Incom wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny wniosków
pod względem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przy czym przy dokonywaniu tej
czynności zamawiający nie powinien uwzględniać referencji spółki NTT załączonych
do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 1. Konsorcjum: Kolporter Info S.A.
oraz Makronet sp. z o.o. (dalej „konsorcjum Kolporter Info”), 2. Konsorcjum: Maxto Marcin
Staniewski, Tomasz Wojewoda sp. j. oraz Asseco Systems S.A. (dalej „konsorcjum Maxto”),
3. Konsorcjum: Techelon sp. z o.o. oraz Ogólnopolska Fundacja Edukacji Komputerowej
(dalej „konsorcjum Techelon”), 4. Wasko S.A. (dalej „Wasko”), 5. Konsorcjum
WebTradeCenter sp. z o.o. oraz Consortia sp. z o.o. (dalej „konsorcjum WebTradeCenter”).

Strona 10 z 44

W uzasadnieniu zarzutów odwołujący Incom przywołał ogłoszenie o zamówieniu -
sekcja III w części III.2.3. określające warunki techniczne, jakie spełnić mieli wykonawcy,
aby zostać zaproszonym do składania ofert. Zgodnie z tym postanowieniem „Warunkiem
udziału w postępowaniu jest posiadanie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający uzna warunek
za spełniony jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizował zamówienia polegające na dostawie
sprzętu komputerowego (serwerów, komputerów i aktywnych urządzeń sieciowych)
o wartości łącznej co najmniej 12 000 000,00 PLN brutto, przy czym wartość każdej z tych
dostaw nie może być mniejsza niż 3 000 000,00 PLN brutto. Zamawiający nie wymaga,
aby każde z zamówień obejmowało dostawę serwerów, komputerów i aktywnych urządzeń
sieciowych łącznie." Wykonawcy, którzy zostali zaproszeni do składania ofert, posłużyli się
w celu wykazania spełnienia cytowanego warunku, referencjami podmiotu trzeciego firmy
NTT. Zabieg taki – zdaniem odwołującego - jest tylko pozornie dozwolony w świetle art. 26
ust. b ustawy. Norma ta zezwala bowiem na poleganiu przez wykonawcę, w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w danym postępowaniu, na potencjale, w tym doświadczeniu
i potencjale technicznych, podmiotów trzecich, przy czym przepis ten jest ogólny.
Nie wskazuje, w jakim zakresie wykonawca może polegać na potencjalne innych podmiotów
i czy możliwość ta jest nieograniczona, czy skorzystanie z potencjału innego podmiotu może
odbyć się tylko w tym zakresie w jakim wykonawca będzie wykonywał zamówienie z pomocą
tego podmiotu trzeciego. Zwrócił uwagę na cel przywołanego przepisu ustawy, którym jest
zwiększenie konkurencyjności postępowań. Argumentował, iż cel ten w niniejszym
postępowaniu „został wypaczony”, gdyż w skutek niedozwolonych i niezgodnych z prawem
działań: konsorcjum Kolporter Info, konsorcjum Maxto, konsorcjum Techelon, wykonawcy
Wasko i konsorcjum WebTradeCenter oraz spółki NTT zamknięty został w sposób sztuczny
dostęp do uzyskania zamówienia. Zwrócił uwagę, iż w toku niniejszego postępowania,
wszyscy zaproszeni do składania ofert wykonawcy polegają na potencjale technicznym
i doświadczeniu jednego podmiotu trzeciego - firmy NTT. Na skutek tego zabiegu,
to jest udostępnienia swoich referencji przez producenta - firmę NTT ograniczonej grupie
podmiotów, szansę na udzielenie zamówienia publicznego uzyskali jedynie wykonawcy,
którzy posłużyli się jego referencjami. Tym samym spółka NTT, choć sama nie ubiegała się
o uzyskanie dostępu do zamówienia, ma pewność, że dostęp ten uzyska w sposób pośredni,
skoro oferta wszystkich wykonawców zaproszonych do składania ofert opiera się na jej
produktach. Oznacza to, że firma NTT zmonopolizowała przedmiotowe postępowanie
w sposób całkowicie ograniczający konkurencję. Zaznaczył, iż konsekwencją tego działania
jest naruszenie art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 2 b oraz art. 82 ust. 1 Pzp, zakazującego złożenia
przez wykonawcę kliku ofert. Wywodził, iż w niniejszym stanie faktycznym spółka NTT
za pośrednictwem swoich dystrybutorów złoży 5 ofert i ma pewność, że uzyska dostęp
do zamówienia. Wskazał, iż „trudno też oprzeć się wrażeniu, iż pomiędzy Konsorcjum
Kolporter, Konsorcjum Maxto, Konsorcjum Techelon, wykonawcą Wasko i Konsorcjum
WebTradeCenter oraz spółką NTT doszło do zawarcia porozumienia, o którym mowa w art. 6
Strona 11 z 44

ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.” W jego ocenie
porozumienie to przybrało postać uzgodnionych praktyk, mających na celu uniemożliwienie
innym podmiotom dostępu do niniejszego zamówienia publicznego. Stwierdził, iż w wyniku
działań konsorcjum Kolporter Info, konsorcjum Maxto, konsorcjum Techelon, wykonawcy
Wasko i konsorcjum WebTradeCenter oraz spółki NTT zaburzona została konkurencja
na rynku, a tym samym złamana została zasada uczciwej konkurencji. Podkreślił,
iż w konsekwencji zamawiający powinien pominąć referencje spółki NTT, choć posłużenie
się nimi było dozwolone na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy.
Podniósł także, że wykonawcy konsorcjum Kolporter Info, konsorcjum Maxto,
konsorcjum Techelon, wykonawca Wasko i konsorcjum WebTradeCenter zastrzegli tajemnicę
przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazów dostaw oraz referencji. Odwołujący Incom ocenił,
iż zamawiający naruszył art. 8 Pzp, gdyż wykonawcy nie mieli podstaw do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie ww. dokumentów. Powołał art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. Podkreślił, że informacje zawarte w referencjach
jak i wykazach dostaw nie zawierają danych, które spełniają ww. warunki. Dodał, że wykazy
dostaw zawierają dane dotyczące zrealizowanych dostaw: wielkość, odbiorcę oraz datę
dostawy, ale są to najczęściej dostawy realizowane w ramach systemu zamówień
publicznych, z zatem są podane do wiadomości publicznej. Wyjaśnił także, iż obowiązujące
przepisy zobowiązują spółki publiczne do ujawniania takich informacji. Powołał się na zasady
doświadczenia życiowego wskazując, iż przedsiębiorcy na swoich stronach internetowych
zamieszczają informację o zrealizowanych dużych dostawach, aby wykazać się referencjami
dotychczasowych klientów. Konkludując stwierdził, iż informacje zawarte w wykazach dostaw
oraz referencjach nie mogą zostać zakwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa,
a co za tym idzie nie mogą zostać utajnione na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili:

- Wasko S.A. z siedzibą przy ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice,
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Maxto Marcin Staniewski, Tomasz
Wojewoda sp. j. z siedzibą przy ul. Reduta 5, 31- 421 Kraków oraz Asseco Systems S.A.
z siedzibą przy ul.17 Stycznia 74, 02-146 Warszawa,
- Incom S.A. z siedzibą przy ul. Mokronoskiej 6, 52-407 Wrocław,
Strona 12 z 44

- wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie WebTradeCenter sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Osowskiej 84, 04-351 Warszawa oraz Consortia sp. z o.o. z siedzibą przy
ul. Jagiellońskiej 74, 03-301 Warszawa,
- wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Techelon sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Tamki 38, 00-355 Warszawa oraz Ogólnopolska Fundacja Edukacji Komputerowej
z siedzibą przy ul. Tamki 38, 00-355 Warszawa,
- Kolporter Info S.A. z siedzibą przy ul. Zagańskiej 61, 25-528 Kielce.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego Incom
zgłosiło Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe Koncept sp. z o.o. z siedzibą
przy ul. Racławickiej 56, 30 – 017 Kraków.

Zważywszy zarzuty odwołania zamawiający pismem z dnia 13 lipca 2010 r. (wpływ
do Prezesa Izby za pośrednictwem faksu oraz bezpośrednio w dniu 14 lipca 2010 r. -
prezentata) działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy wniósł odpowiedź na odwołanie
w całości uwzględniając jego zarzuty.


Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację postępowania,
w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia i treść wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła,
co następuje:
Zważywszy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego dotyczą rozpoznawane przez Izbę odwołania nastąpiło po dniu wejścia w życie
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 223, poz.1778) w sprawie znajdują
zastosowanie przepisy Pzp w brzmieniu znowelizowanym.

Odwołania, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołujących Action S.A. oraz Incom S.A. wpisów, podlega
rozpoznaniu.
Strona 13 z 44


W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż do postępowania wywołanego odwołaniem
Action (KIO/1400/10) skutecznie przystąpili po stronie zamawiającego działając
na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy wykonawcy Wasko, konsorcjum Maxto oraz Incom
oraz po stronie odwołującego Biuro Informatyczno – Wdrożeniowe Koncept sp. z o.o.

Izba oddaliła opozycją wniesioną na podstawie art. 185 ust. 4 przez odwołującego
Action przeciw przystąpieniu Wasko, gdyż zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczą
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacji załączonych do wniosku
Wasko, a zatem wykonawca ten ma interes, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte
na korzyść zamawiającego.

Zostało także stwierdzone, że do postępowania wywołanego odwołaniem Incom
(KIO/1401/10) skutecznie przystąpili po stronie zamawiającego działając na podstawie
art. 185 ust. 2 ustawy wykonawcy Wasko, konsorcjum Maxto oraz po stronie odwołującego
Biuro Informatyczno-Wdrożeniowe Koncept sp. z o.o.

Biorąc od uwagę uwzględnienie przez zamawiającego w całości na podstawie
art. 186 ust. 1 ustawy zarówno odwołania Action, jak i odwołania Incom oraz w związku
z wniesieniem przez uczestników postępowania, którzy przystąpili do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, sprzeciwów (art. 186 ust. 4 ustawy):

- Wasko – sprzeciw od uwzględnienia w całości zarzutów odwołania wniesionego
przez odwołującego Action w zakresie dotyczącym „zaniechania odrzucenia ofert-
wniosków o udział w postępowaniu, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji”
(pkt II B 2. odwołania Action) w związku z żądaniem „odtajnienia” zastrzeżonych wbrew
prawu jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji oraz sprzeciw od uwzględnienia
w całości zarzutów odwołania wniesionego przez odwołującego Incom,

- konsorcjum Maxto – sprzeciw od uwzględnienia w całości zarzutów odwołania
wniesionego przez odwołującego Action oraz sprzeciw od uwzględnienia w całości
zarzutów odwołania wniesionego przez odwołującego Incom,

- odwołującego Incom – sprzeciw od uwzględnienia w całości zarzutów odwołania
wniesionego przez Action w zakresie dotyczącym „odrzucenia ofert Incom S.A. oraz Itsumi
S.A. jako podmiotów zależnych, którym przysługiwało prawo złożenia jednego wniosku”,

Strona 14 z 44

Zważywszy brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołań, Izba
przeprowadziła rozprawę merytorycznie je rozpoznając.

Izba ustaliła, że zarówno odwołujący Action S.A, jak i Incom S.A. legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iż odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Za podstawę rozstrzygnięć Izba przyjęła następujące ustalenia faktyczne:

Zamawiający prowadzi przetarg ograniczony w celu zawarcia umowy na dostawę
sprzętu komputerowego i systemów operacyjnych na potrzeby realizacji projektów EA i BW.
W pkt. III.2.3. ogłoszenia „Zdolność techniczna” zamawiający stwierdził, iż warunek wiedzy
i doświadczenia uzna za spełniony, „jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizował zamówienia
polegające na dostawie sprzętu komputerowego (serwerów, komputerów i aktywnych
urządzeń sieciowych) o wartości łącznej co najmniej 12 000 000,00 PLN brutto, przy czym
wartość każdej z tych dostaw nie może być mniejsza niż 3 000 000,00 PLN brutto.
Zamawiający nie wymaga, aby każde z zamówień obejmowało dostawę serwerów,
komputerów i aktywnych urządzeń sieciowych łącznie." W celu wykazania spełniania
przywołanego warunku wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz wykonanych dostaw
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz dokumenty
potwierdzające, że dostawy te zostały wykonane należycie. Dalej w pkt. IV. 1.2. postanowione
zostało, że zamawiający zaprosi do składania ofert pięciu wykonawców, przy czym zastrzegł,
iż w przypadku, gdy liczba wykonawców, którzy złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i spełnili warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż pięciu,
zaproszonych zostanie do złożenia ofert pięciu wykonawców, którzy wykażą realizację
dostawy o największej wartości spośród tych dostaw, które wykonawca zamieści w wykazie
załączonym do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o którym mowa
w pkt. III.2.3. ogłoszenia. Do składania ofert zaproszeni zostaną wykonawcy legitymujący się
tymi dostawami o największej wartości. Trzeba także przywołać treść pkt. III.2.1.4.
ogłoszenia, w którym zamawiający postanowił, że jeżeli „Wykonawca wykazuje spełnianie
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia (…) na zasadach określonych w art. 26 ust. 2 b
Strona 15 z 44

p.z.p. polega na zasobach innych podmiotów, Zamawiający wymaga złożenia pisemnego
oświadczenia tych podmiotów, do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. W pkt. III 2.1.2.4. ogłoszenia
wymagane także było, aby wykonawcy wraz z wnioskiem złożyli aktualną informację z KRK
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy.

Biorąc pod uwagę powyższe postanowienia ogłoszenia wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu (dalej „wnioski”) złożyło 22 wykonawców (pkt 8 – Druk ZP-1/PO).
Zamawiający w wyniku analizy wniosków stwierdził, iż 20 wykonawców spełniło warunki
udziału w postępowaniu (pkt 9 – Druk ZP-1/PO), w konsekwencji czego przeprowadził
kwalifikację wykonawców na zasadach określonych w pkt. III.2.3. ogłoszenia wyłaniając 5,
którzy wykazali dostawę o największej wartości. O wynikach oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu zamawiający w dniu 25 czerwca 2010 r. (za pośrednictwem faksu
oraz poczty elektronicznej) zawiadomił wykonawców, w tym odwołującego Action
oraz odwołującego Incom, informując na podstawie art. 51 ust. 1 a ustawy, iż do złożenia
ofert zostaną zaproszeni wykonawcy, którzy wykazali się dostawami o najwyższej wartości:
konsorcjum Kolporter Info, konsorcjum Maxto, konsorcjum Techelon, wykonawca Wasko
i konsorcjum WebTradeCenter oraz wykluczeniu 17 wykonawców. Wśród wykonawców
wykluczonych znaleźli się odwołujący Action (wykluczony na podstawie art. 23 ust.2 pkt 4 Pzp,
gdyż nie dołączył do wniosku informacji z KRK dotyczących dwóch członków zarządu
oraz odwołujący Incom, którego uznano za wykluczonego na podstawie art. 51 ust. 2 Pzp.
Do zawiadomienia załączony został druk ZP-16 zawierający informacje o pozycji
poszczególnych podmiotów po ocenie przez zamawiającego spełniania warunków udziału
w postępowaniu.

Izba ustaliła, iż wykonawcy zaproszeni do składania ofert złożyli wnioski, do których
załączyli m.in. następujące dokumenty:

1. konsorcjum Kolporter Info:
Strona 16 z 44


- oświadczenie NTT System S.A. z dnia 21 maja 2010 r., iż konsorcjum, którego liderem jest
Kolporter Info „stosownie do art. 26 ust. 2 b ustawy (…) może polegać na wiedzy
i doświadczeniu w toku ubiegania się udzielenie oraz w trakcie realizacji” przedmiotowego
zamówienia publicznego – w tym celu NTT System S.A. „oddaje (…) Wykonawcy
do dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia”. W treści oświadczenia NTT System S.A. zastrzegł, powołując się na art. 8 ust.
3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przekazaną konsorcjum, którego liderem jest Kolporter Info referencje, jako
stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Dalej stwierdzone zostało, iż „Dostępu do informacji
zawartych w przekazanych dokumentach nie można (…) uzyskać w dozwolony prawem
sposób,
jako iż stanowią one wartość gospodarczą przedsiębiorstwa.” - (k.21 wniosku),
- stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa datowany na dzień 18 maja 2010 r. „Wykaz
wykonanych dostaw” (nie wymieniony na str. 2 pn. „Wykaz dokumentów dołączonych
do ofert”) z podaniem wartości netto dostaw, ich przedmiotu, daty wykonania oraz odbiorcy –
(k.77 wniosku),
- stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa referencje (k.78 – 82 wniosku).

Ponadto na wezwanie zamawiającego z dnia 11 czerwca 2010 r. skierowane w trybie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy konsorcjum Kolporter Info uzupełniło pismem z 15 czerwca 2010 r.
„Wykaz wykonanych dostaw” m.in. o dostawę, dla której list referencyjny był pierwotnie
załączony do wniosku oznaczając tę informację, jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Natomiast w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 21 czerwca 2010 r.,
w którym domagał się on wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy, jaka jest podstawa
Strona 17 z 44

prawna i uzasadnienie faktyczne zastrzeżenia wykazu dostaw oraz dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie i uznania ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz jakie działania zostały podjęte w celu zachowania ich poufności konsorcjum Kolporter
pismem z dnia 22 czerwca 2010 r. podtrzymało zasadność zachowania tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w odniesieniu do zastrzeżonych informacji. Wyjaśniło, iż załączone do wniosku referencje
oraz wykaz dostaw zawierają informacje handlowe (mające wartość gospodarczą
i handlową) nie ujawnione do wiadomości publicznej. Wskazało, że załączone dokumenty
zawierają dane o kontrahentach, źródłach zaopatrzenia, których poufność może mieć
znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawców. Stwierdziło, iż są to informacje
obejmujące doświadczenie i wiadomości przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa,
a w szczególności konkurowania na rynku. Podało, iż NTT System S.A. zobowiązało je
do zachowania poufności przekazanych mu referencji.

2. konsorcjum Maxto:

- oświadczenie NTT System S.A. z dnia 21 maja 2010 r., iż wykonawca Maxto Marcin S,
Tomasz W sp. j. „stosownie do art. 26 ust. 2 b ustawy (…) może polegać na wiedzy i
doświadczeniu w toku ubiegania się udzielenie oraz w trakcie realizacji” przedmiotowego
zamówienia publicznego – w tym celu NTT System S.A. „oddaje (…) Wykonawcy do
dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. W
treści oświadczenia NTT System S.A. zastrzegł, powołując się na art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
przekazaną wykonawcy Maxto Marcin S, Tomasz W sp. j. referencje, jako stanowiącą
tajemnicę przedsiębiorstwa. Dalej stwierdzone zostało,
iż „Dostępu do informacji zawartych w przekazanych dokumentach nie można (…) uzyskać
w dozwolony prawem sposób, jako iż stanowią one wartość gospodarczą przedsiębiorstwa.”
- (k.13 wniosku),
Strona 18 z 44

- „Oświadczenie o zastrzeżeniu informacji” wykonawcy Maxto Marcin S, Tomasz W sp. j. z
dnia 21 maja 2010 r., w którym zastrzeżone zostało, iż informacje zawarte w wykazie
zrealizowanych dostaw oraz potwierdzenia należytego wykonania dostaw stanowią
tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), w związku
z czym nie mogą być ujawnione oraz udostępnione podmiotom trzecim - (k. 14 wniosku),
- stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa datowany na dzień 21 maja 2010 r. „Wykaz
zrealizowanych dostaw” z podaniem wartości netto i brutto wykonanych zamówień,
ich przedmiotu, daty wykonania oraz odbiorcy – (k.15-16 wniosku),
- stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa referencje (k.18 – 27 wniosku).

Ponadto w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 21 czerwca 2010 r.,
w którym domagał się on wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy, jaka jest podstawa
prawna i uzasadnienie faktyczne zastrzeżenia wykazu dostaw oraz dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie i uznania ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz jakie działania zostały podjęte w celu zachowania ich poufności konsorcjum Maxto
w piśmie z dnia 22 czerwca 2010 r. powołało treść art. 8 ust. 3 ustawy stwierdzając,
iż przepis ten pozwala zastrzec wybrane przez wykonawcę informacje, o ile stanowią one
tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykonawcy nie wolno natomiast zastrzec danych, o których mowa w art. 86 ust. 4 Pzp
tj. nazwy (firmy) oraz adresu wykonawcy, informacji dotyczących ceny, terminu wykonania
zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności. Wyjaśniło, iż dane zawarte w pkt.
1,2,4,5,7,9,10 wykazu prac spełniają przywołane ustawowe warunki stawiane tajemnicy
przedsiębiorstwa wynikające z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Dodało, iż dane zawarte w pozycjach 3, 6 i 8 wykazu oraz w dokumentach potwierdzających,
że dostawy w tych pozycjach wskazane wykonane zostały należycie, nie podlegają
zastrzeżeniu, bowiem dostawy te zrealizowane zostały w ramach postępowań o zamówienie
publiczne lub jawnych postępowań prowadzonych na podstawie regulaminu wewnętrznego
spółki z udziałem Skarbu Państwa. Zatem jest to część jawna wykazu zrealizowanych
Strona 19 z 44

zamówień oraz załączone do niej referencje nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, tym samym nie ma przeszkód, aby zamawiający udostępnił je innym
wykonawcom. Wskazało, że część tajna wykazu wykonanych dostaw wraz z referencjami
stanowi dla Maxto oraz członka konsorcjum Asseco, a także NTT System S.A., istotną
wartość gospodarczą, gdyż m.in. wskazuje klientów tego podmiotu, o których istnieniu
i potrzebach nie wie konkurencja. Ponadto dane te obrazują wielkość obrotu NTT System
S.A. z niektórymi klientami, a zgodnie z postanowieniem Sądu Antymonopolowego z dnia 30
października 1996 r. (sygn. akt XVII Amz 3/96), tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią dane
obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu. Konsorcjum
Maxto wskazało, że zastrzeżone dane nie dotycząc zamówień realizowanych na podstawie
ustawy – zastrzeżone zostały wyłącznie zamówienia realizowane dla odbiorców,
z którymi podpisane został porozumienia o poufności bądź z którymi w zawartych umowach
znajdują się stosowne klauzule poufności. Dodało, że przedmiotowe informacje zastrzeżone
zostały poprawnie jako tajemnica przedsiębiorstwa, bowiem dotyczą nieznanych ogółowi
kontrahentów Maxto, Asseco i NTT System S.A. i wielości obrotów z tymi podmiotami.
Poinformowało, iż dane zawarte w zastrzeżonych dokumentach nie są informacjami
ujawnionymi do wiadomości publicznej. Oświadczyło, że wobec tych informacji podjęto
działania niezbędne w celu zachowania ich poufności – m.in. nie są udostępniane
w dostępnych publicznie materiałach, a system informatyczny, w którym są zamieszczone,
został odpowiednio zabezpieczony przed nieuprawnionym dostępem. Pracownicy zarówno
Maxto, jak i Asseco dopuszczeni do zastrzeżonych informacji, zostali poinformowani o ich
poufnym charakterze. Tym samym nie wyraził zgody na odtajnienie informacji stanowiących
tajemnice przedsiębiorstwa zawartych w pkt. 1, 2,4,5,7,9,10 wykazu i związanych z nimi
referencji.

3. konsorcjum Techelon:

- oświadczenie NTT System S.A. z dnia 21 maja 2010 r., iż konsorcjum, którego liderem jest
Techelon „stosownie do art. 26 ust. 2 b ustawy (…) może polegać na wiedzy i doświadczeniu
w toku ubiegania się udzielenie oraz w trakcie realizacji” przedmiotowego zamówienia
Strona 20 z 44

publicznego – w tym celu NTT System S.A. „oddaje (…) Wykonawcy do dyspozycji
niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”.
W treści oświadczenia NTT System S.A. zastrzegł, powołując się na art. 8 ust. 3 Pzp w zw.
z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
przekazaną konsorcjum, którego liderem jest Techelon referencje, jako stanowiącą tajemnicę
przedsiębiorstwa. Dalej stwierdzone zostało, iż „Dostępu do informacji zawartych
w przekazanych dokumentach nie można (…) uzyskać w dozwolony prawem sposób,
jako iż stanowią one wartość gospodarczą przedsiębiorstwa.” - (k.47 wniosku),
- oświadczenie konsorcjum Techelon, iż informacje zawarte na stronach 66-68 stanowią
tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), w
związku z czym nie mogą być ujawnione oraz udostępnione podmiotom trzecim,
- stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa „Wykaz wykonanych dostaw (…)” z podaniem
wartości netto wykonanych zamówień, przedmiotu dostawy, daty wykonania oraz odbiorcy –
(k.66 wniosku),
- stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa listy referencyjne (k.67-68 wniosku),
- wykaz wykonanych dostaw z podaniem wartości netto, przedmiotu dostawy, daty
wykonania oraz odbiorcy (k. 43 wniosku) oraz odpowiadające mu referencje (k. 44-46).

Ponadto w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 21 czerwca 2010 r.,
w którym domagał się on wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy, jaka jest podstawa
prawna i uzasadnienie faktyczne zastrzeżenia wykazu dostaw oraz dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie i uznania ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz jakie działania zostały podjęte w celu zachowania ich poufności konsorcjum Techelon
pismem z dnia 22 czerwca 2010 r. podtrzymało zasadność zachowania tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w odniesieniu do zastrzeżonych informacji. Wyjaśniło, iż załączone do wniosku referencje
Strona 21 z 44

oraz wykaz dostaw zawierają informacje handlowe (mające wartość gospodarczą
i handlową) oraz nie są ujawnione do wiadomości publicznej. Podniosło, że jest związane
klauzulą poufności z kontrahentami, dostawcami i producentami sprzętu na poczet
niniejszego postępowania, która obowiązuje zarówno dostawców, pracowników, jak i osoby
współpracujące z dostawcami. Poinformowało, że wykaz oraz referencje zawierają
informacje o kontrahentach i wielkości obrotów, które stanowią wartość gospodarczą
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i są przez konsorcjum Techelon
chronione. Powołało postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r.
(sygn. akt XVII Amz 3/96), w którym zostało stwierdzone, iż stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu. Podało,
iż NTT System S.A. zobowiązało je do zachowania poufności przekazanych mu referencji.

4. wykonawca Wasko:

- oświadczenie NTT System S.A. z dnia 21 maja 2010 r., iż wykonawca Wasko „stosownie
do art. 26 ust. 2 b ustawy (…) może polegać na wiedzy i doświadczeniu w toku ubiegania się
udzielenie oraz w trakcie realizacji” przedmiotowego zamówienia publicznego – w tym celu
NTT System S.A. „oddaje (…) Wykonawcy do dyspozycji niezbędne zasoby na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia”. W treści oświadczenia NTT System S.A.
zastrzegł, powołując się na art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przekazaną wykonawcy Wasko referencje,
jako stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Dalej stwierdzone zostało, iż „Dostępu
do informacji zawartych w przekazanych dokumentach nie można (…) uzyskać w dozwolony
prawem sposób, jako iż stanowią one wartość gospodarczą przedsiębiorstwa.” - (k.13
wniosku),
- stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa datowany na dzień 21 maja 2010 r. „Wykaz
wykonanych dostaw” z podaniem zamawiającego, terminu wykonania, opisu przedmiotu
zamówienia, wartości netto i brutto – (k. 76 wniosku),
Strona 22 z 44

- stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa listy referencyjne (k.74 – 75 wniosku),
- „Wykaz wykonanych dostaw” z podaniem zamawiającego, terminu wykonania, opisu
przedmiotu zamówienia, wartości dostaw netto i brutto (k. 55 – 57 wniosku) oraz dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonanie (k. 58 – 69 wniosku).

Ponadto w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 21 czerwca 2010 r.,
w którym domagał się on wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy, jaka jest podstawa
prawna i uzasadnienie faktyczne zastrzeżenia wykazu dostaw oraz dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie i uznania ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz jakie działania zostały podjęte w celu zachowania ich poufności wykonawca Wasko
pismem z dnia 22 czerwca 2010 r. podtrzymał zasadność zachowania tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w odniesieniu do zastrzeżonych informacji. Przywołał treść art. 8 ust. 3 ustawy stwierdzając,
iż przepis ten pozwala zastrzec wybrane przez wykonawcę informacje, o ile stanowią one
tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Argumentował, iż część wykazu, co do której została zastrzeżona tajemnica
przedsiębiorstwa oraz listy referencyjne potwierdzające należyte wykonanie dostaw
wymienionych w zastrzeżonej części wykazu spełniają ustawowe warunki stawiane
tajemnicy przedsiębiorstwa tj. mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
lub posiadają wartość gospodarczą oraz nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej
i podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wyjaśnił,
iż część tajna wykazu wykonanych dostaw wraz z listami referencyjnymi stanowi dla firmy
NTT System S.A. istotną wartość gospodarczą, gdyż m.in. wskazują klientów tego podmiotu,
o których istnieniu i potrzebach nie wie konkurencja. Ponadto dane te obrazują wielkość
obrotu NTT System S.A. z niektórymi klientami, a zgodnie z postanowieniem Sądu
Antymonopolowego z dnia 30 października 1996 r. (sygn. akt XVII Amz 3/96), tajemnicę
przedsiębiorstwa stanowią dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła
zaopatrzenia i zbytu. Wskazał, że zastrzeżone dane nie dotycząc zamówień realizowanych
na podstawie ustawy – zastrzeżone zostały wyłącznie zamówienia realizowane
dla odbiorców, z którymi podpisane został porozumienia o poufności bądź z którymi
Strona 23 z 44

w zawartych umowach znajdują się stosowne klauzule poufności. Dodał, że przedmiotowe
informacje zastrzeżone zostały poprawnie jako tajemnica przedsiębiorstwa, bowiem dotyczą
nieznanych ogółowi kontrahentów NTT System S.A. i wielości obrotów z tymi podmiotami.
Poinformował, iż dane zawarte w zastrzeżonych dokumentach nie są informacjami
ujawnionymi do wiadomości publicznej. Oświadczył, że wobec tych informacji podjęto
działania niezbędne w celu zachowania ich poufności – m.in. nie są udostępniane
w dostępnych publicznie materiałach, a system informatyczny, w którym są zamieszczone,
został odpowiednio zabezpieczony przed nieuprawnionym dostępem. Pracownicy zarówno
Wasko, jak i NTT System S.A. zostali poinformowani o ich poufnym charakterze.
Tym samym nie wyraził zgody na odtajnienie jakichkolwiek zastrzeżonych informacji
stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa.

5. konsorcjum WebTradeCenter:

- oświadczenie NTT System S.A. z dnia 21 maja 2010 r., iż konsorcjum, którego liderem jest
WebTradeCenter „stosownie do art. 26 ust. 2 b ustawy (…) może polegać na wiedzy
i doświadczeniu w toku ubiegania się udzielenie oraz w trakcie realizacji” przedmiotowego
zamówienia publicznego – w tym celu NTT System S.A. „oddaje (…) Wykonawcy
do dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia”. W treści oświadczenia NTT System S.A. zastrzegł, powołując się na art. 8 ust.
3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przekazaną konsorcjum, którego liderem jest WebTradeCenter referencje, jako
stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Dalej stwierdzone zostało, iż „Dostępu do informacji
zawartych w przekazanych dokumentach nie można (…) uzyskać w dozwolony prawem
sposób, jako iż stanowią one wartość gospodarczą przedsiębiorstwa.”,
- stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa datowany na dzień 21 maja 2010 r. „Wykaz
wykonanych dostaw” z podaniem wartości brutto wykonanych zamówień, ich przedmiotu
(nazwa zamówienia), czasu realizacji oraz nazwy i adresu odbiorcy,
Strona 24 z 44

- stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa listy referencyjne.

Ponadto w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 21 czerwca 2010 r.,
w którym domagał się on wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy, jaka jest podstawa
prawna i uzasadnienie faktyczne zastrzeżenia wykazu dostaw oraz dokumentów
potwierdzających ich należyte wykonanie i uznania ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa
oraz jakie działania zostały podjęte w celu zachowania ich poufności konsorcjum
WebTradeCenter pismem z dnia 22 czerwca 2010 r. podtrzymało zasadność zachowania
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji odniesieniu do zastrzeżonych informacji. Wyjaśniło, iż załączone do wniosku
referencje oraz wykaz dostaw zawierają informacje handlowe (mające wartość gospodarczą
i handlową). Podniosło, iż nie ujawniło do wiadomości publicznej zrealizowanych dostaw,
a także, że jest związane klauzulą poufności z kontrahentami, dostawcami i producentami
sprzętu na poczet niniejszego postępowania, która obowiązuje zarówno dostawców,
pracowników, jak i osoby współpracujące z dostawcami. Poinformowało, iż nie może
pozwolić sobie na ujawnienie kanałów dystrybucji. Wskazało, że wykaz oraz referencje
zawierają informacje o kontrahentach, źródłach zaopatrzenia, których poufność może mieć
znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawców. Stwierdziło, iż są to informacje
obejmujące doświadczenie i wiadomości przydatne do prowadzenia przedsiębiorstwa,
a w szczególności konkurowania na rynku. Podało, iż NTT System S.A. zobowiązało je
do zachowania poufności przekazanych mu referencji.

Izba ustaliła także, iż odwołujący Action załączył do wniosku m.in. odpis pełny
rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego datowany na 14 stycznia 2001 r.
Z jego treści wynika, iż Olgierd Mirosław M z dniem 3 października 2006 r. (wpis nr 13), a
Dariusz Jacek K z dniem 9 kwietnia 2008 r. (wpis nr 21) zostali wykreśleni ze składu zarządu
odwołującej się spółki. Zamawiający pomijając powyższe pismem z dnia 11 czerwca 2010 r.
działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał odwołującego Action
do uzupełnienia informacji z KRK dotyczącej dwóch spośród pięciu ustalonych na podstawie
Strona 25 z 44

odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego członków zarządu. W odwołaniu odwołujący Action
wskazał, że nie mógł wypełnić wezwania zamawiającego, gdyż wymienione osoby zostały
wykreślone ze składu zarządu.
Na podstawie załączonego do wniosku odwołującego Incom odpisu z rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 18 lutego 2010 r. (Rubryka 6 –
Sposób powstania spółki) Izba stwierdziła, iż odwołujący Incom został utworzony w wyniku
podziału spółki Incom S.A. z siedzibą we Wrocławiu w trybie art. 529 § 1 i 2 ksh
przez zawiązanie dwóch spółek: Incom S.A. (odwołujący) oraz Itsumi S.A. (podział
przez zawiązanie nowych spółek). Prezesem jednoosobowego zarządu jest Mariusz
Stanisław J (Dział 2, Podrubryka 1 – Dane osób wchodzących w skład organu),
a w skład rady nadzorczej wchodzą Iwona Maria J, Alfreda J, Anna Katarzyna Ś(Rubryka 2 –
Organ nadzoru, Podrubryka 1 – Dane osób wchodzące w skład organu).
Analiza załączonego do wniosku Itsumi S.A. odpisu z rejestru przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego z dnia 17 maja 2010 r. potwierdza, iż spółka ta powstała
w wyniku podziału Incom S.A, z siedzibą we Wrocławiu w trybie art. art. 529 § 1 i 2 ksh
(Rubryka 6 – Sposób powstania spółki). Prezesem jednoosobowego zarządu jest Mariusz
Stanisław J (Dział 2, Podrubryka 1 – Dane osób wchodzących w skład organu).
W skład rady nadzorczej także wchodzą te same osoby, co w skład rady nadzorczej
odwołującego Incom (Rubryka 2 – Organ nadzoru, Podrubryka 1 – Dane osób wchodzące
w skład organu).

W świetle powyższego Izba zważyła, co następuje:

Sygn. akt KIO/1400/10

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba podziela stanowisko odwołującego Action, iż został bezzasadnie wykluczony
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 23 ust. 2 pkt 4 ustawy (zamawiający wskazał
przywołaną podstawę prawną w piśmie z dnia 24 czerwca 2010 r. informującym o wyniku
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 51 ust. 1a Pzp,
stwierdzając, że odwołujący Action nie złożył informacji z KRK dla dwóch spośród pięciu
Strona 26 z 44

członków jego zarządu. Zamawiający błędnie ustalił, że odwołujący Action zobowiązany był
do złożenia wymaganej pkt. III.2.1.2.4 aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym
w odniesieniu do spółki akcyjnej w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy dla Olgierda Mirosława M oraz
Dariusza Jacka K. Trzeba bowiem podkreślić, iż cytowany przepis zobowiązuje do złożenia
informacji z KRK wyłącznie dla urzędujących członków organu zarządzającego. Jak słusznie
podniósł odwołujący Action, wskazane osoby nie są członkami jego zarządu,
co zamawiający mógł ustalić na podstawie odpisu pełnego rejestru przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego datowany na 14 stycznia 2001 r. załączonego do wniosku
odwołującego Action. Z jego treści wynika, iż Olgierd Mirosław M z dniem 3 października
2006 r. (wpis nr 13), a Dariusz Jacek K z dniem 9 kwietnia 2008 r.
(wpis nr 21) zostali wykreśleni ze składu zarządu odwołującej się spółki. Zatem potwierdził
się wskazany w pkt. II A.1. zarzut bezzasadnego wykluczenia odwołującego Action
z postępowania, którego zamawiający dokonał z co naruszeniem art. 24 ust.1 pkt 8
w zw. art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 7 ustawy.

Jednocześnie jednak należy wskazać, iż błędne przywołanie podstawy prawnej
w piśmie z dnia 24 czerwca 2010 r. informującym o wykluczeniu odwołującego Action
z postępowania powinno być potraktowany jako omyłka pisarska w szczególności, iż ustawa
nie zawiera jednostki redakcyjnej – art. 23 ust. 2 pkt 4 Pzp, natomiast przesłanki wykluczenia
są wskazane m.in. w art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Tym samym zamawiający popełnił pomyłkę
podając błędnie art. 23 zamiast art. 24 ustawy. Zważyć także trzeba, że uzasadnienie
faktyczne wykluczenia nie pozostawia wątpliwości, jaki przepis ustawy stanowi uzasadnienie
prawne decyzji zamawiającego. W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia przez
zamawiającego ustawy, które mógłby prowadzić do uznania, że – jak podniósł odwołujący
Action w pkt. II.A.2. – brak było podstawy prawnej wykluczenia. Podstawa prawa bowiem
wykluczenia w sytuacji, gdy wykonawca nie wykaże, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu, jest w ustawie przewidziana i określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Nie potwierdził się zarzut odwołującego Action sformułowany w pkt. II.A.3. w zw.
z pkt. II.B.1. odwołania, w którym stwierdził, iż zamawiający zaprosił do składania ofert
Strona 27 z 44

konsorcjum Kolporer Info oraz konsorcjum WebTradeCenter, którzy to wykonawcy nie
spełnili warunków udziału w postępowaniu lub też nie wykazali spełniania warunków
określonych w ogłoszeniu, co tym samym powinno skutkować wykluczeniem przywołanych
wykonawców z postępowania. Odwołujący Action argumentował, że z treści str. 2 wniosku
konsorcjum Kolporter Info wynika, że wykonawca ten nie przedłożył wykazu wykonanych
dostaw. Dodał, że wymagany wykaz nie został także załączony do wniosku konsorcjum
WebTradeCenter. Analiza załączonych przez konsorcjum Kolporter Info oraz konsorcjum
WebTradeCenter do wniosków dokumentów pozwala na stwierdzenie, że wymagane wykazy
zrealizowanych zamówień zostały wraz z wnioskami złożone, jednocześnie jednak obaj
wykonawcy zastrzegli na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy, iż informacje zawarte w wykazach
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) zwanej
dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”, a co za tym idzie nie mogły być
ujawnione przez zamawiającego do wiadomości publicznej (w odniesieniu do zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – vide rozważania dotyczące zarzutu
sformułowanego w pkt. II.B.2 odwołania Action).

Izba za poprawne uważa także postępowanie zamawiającego, który ustaliwszy,
że wykaz załączany do wniosku konsorcjum Kolporter Info nie zawiera dostawy, dla której
jednak załączony był list referencyjny, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
wykonawcę do uzupełnienia wykazu. Podkreślenia wymaga, że ani art. 26 ust. 3 ustawy,
ani przepisy odnoszące się do przetargu ograniczonego (art. 47 i n.) nie wprowadzają
ograniczeń dotyczących zakresu uzupełniania dokumentów, w zależności od tego,
czy warunek, na potwierdzenie którego są przedkładane, podlega ocenie stanowiąc
podstawę kwalifikacji wykonawców do kolejnego etapu postępowania, czy też nie. Celem
oceny spełniania przez wykonawców określonych przez zamawiającego warunków jest
wybór grupy wykonawców (w liczbie określonej w ogłoszeniu), którzy otrzymali najwyższe
oceny spełniania warunków. Wykaz zrealizowanych zamówień wraz z referencjami
potwierdza, że określone dostawy zostały przez wykonawcę zrealizowane należycie.
W okolicznościach analizowanej sprawy w ocenie Izby wykaz wykonanych dostaw
niewątpliwie podlegał uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Dokument ten należy bowiem
potraktować jak dokumenty, o którym stanowi § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz.
Strona 28 z 44

1817), z tym zastrzeżeniem, że nie złożenie uzupełnionego wykazu zrealizowanych dostaw
w wyniku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp lub błędne ich złożenie w konsekwencji
nie stanowi o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ te potwierdzają
cztery wykazywane pierwotnie dostawy. Tym samym nieuzupełnienie dokumentu nie
skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Wezwanie do uzupełnienia wykazu nie
powoduje naruszenia przepisów ustawy, o ile zostało dokonane z zachowaniem zasady
równego traktowania wykonawców. Takiemu działaniu nie sprzeciwia się żaden przepis
ustawy. Odwołujący Action nie sprecyzował, na czym miałoby polegać „dopasowywanie
informacji podlegających ocenie” i jakiemu przepisowi ustawy na gruncie niniejszej sprawy
uchybiło uzupełnianie wykazu wykonanych dostaw. Izba zwraca uwagę, iż posiadanie
określonego doświadczenia jest sferą faktów – określone zamówienia zostały zrealizowane
bądź nie, zatem trudno dopatrzeć się jakiegokolwiek „dopasowywania informacji
podlegających ocenie”.
W konsekwencji Izba stoi na stanowisku, iż konsorcjum Kolporter Info
oraz konsorcjum WebTradeCenter złożyli wymagane przez zamawiającego wykazy
zrealizowanych zamówień, a zamawiający był nie tylko uprawniony, ale nawet zobowiązany
na podstawie art. 26 ust.3 ustawy do wezwania konsorcjum Kolporter Info do uzupełnienia
wykazu wykonanych dostaw, zatem zarzuty odwołującego Action w odniesieniu do obydwu
konsorcjów uznać trzeba w tym zakresie za chybione.

Rozpoznając zarzut wskazany w pkt. II.B.2. polegający na zaniechaniu „odrzucenia
ofert-wniosków o udział w postępowaniu, których złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji”, wyrażający się w bezprawnym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa przez
konsorcjum Kolporter Info, konsorcjum Maxto, Konsorcjum Techelon, konsorcjum
WebTradeCenter oraz wykonawcę Wasko Izba uznała, iż odwołujący nie udowodnił
bezprawności zastrzeżeń poczynionych przez wykonawców.

W zakresie informacji, które nie podlegają udostępnienia, art. 8 ust. 3 ustawy odsyła
do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa należy więc rozumieć
Strona 29 z 44

nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Należy podkreślić, iż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy,
gdyż zasadą jest jawność postępowania o zamówienie publiczne. Zamawiający nie może
bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a wykonawcy powinni
wykazać, że zastrzegli poufność określonych danych w sposób uprawniony. Tym samym
zamawiający jest zobowiązany przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w celu weryfikacji
poprawności zastrzeżenia w odniesieniu do konkretnych informacji tajemnicy
przedsiębiorstwa. W przypadku stwierdzenia, że zastrzeżenie tajności jest bezpodstawne
zamawiający ma obowiązek odtajnić dokumenty i udostępnić jako informacje jawne.
Taki pogląd wyraził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III
CZP 74/05, pub. Lex nr 156976). Bezzasadność zastrzeżenia tajemnicy nie skutkuje
natomiast obowiązkiem odrzucenia oferty wykonawcy, który bezprawnie ograniczył dostęp
do informacji nie stanowiących prawnie chronionej tajemnicy. Wskazówki, co do interpretacji
pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa można znaleźć w zachowującym swoją aktualność w tym
zakresie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2007 r. (sygn. akt V CSK 444/06, pub.
Lex nr 449836) oraz wyroku z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00, pub. Lex
nr 45342) . Jak zauważył Sąd Najwyższy informacje nie ujawnione do informacji publicznej
to wiadomości nieznane ogółowi lub osobom, które ze względu na swój zawód są
zainteresowane ich posiadaniem. Taka informacja stanowi tajemnice przedsiębiorstwa, kiedy
przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Informacja nieujawniona traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca dowiedzieć się o niej może zwykłą i dozwoloną
drogą, natomiast nie zmienia jej statusu fakt, iż jest znana pewnej ograniczonej grupie osób
zobowiązanych do dyskrecji w sprawie. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania
poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może
dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych
starań z ich strony. Warto w tym miejscu także przywołać zachowujące wciąż aktualność
w przedmiotowym zakresie postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 30 października
1996 r. (sygn. akt XVII Amz 3/96, pub. Lex nr 56452), w którym zostało stwierdzone,
że stanowią w szczególności tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art.11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji „dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży,
a także źródła zaopatrzenia i zbytu (…)”.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanej sprawy trzeba zauważyć,
iż zamawiający dochował należytej staranności zwracając się w dniu 21 czerwca 2010 r.
do wykonawców o uzasadnienie poczynionych przez nich zastrzeżeń. W wyniku procedury
Strona 30 z 44

badania prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy informacji zawartych wykazach
zrealizowanych dostaw oraz referencjach otrzymał wyjaśnienia, które ocenił uznając,
iż wykonawcy prawidłowo postąpili zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa
w kwestionowanym zakresie.
W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, iż ustalenia
zamawiającego zasługują na aprobatę.
Zdaniem Izby nieujawnione do wiadomości publicznej informacje o kontrahentach
przedsiębiorcy, dane dotyczące podpisanych umów i kwot z nich wynikających –
a takie informacje zawiera wykaz wykonanych dostaw załączony do wniosków na wstępie
wymienionych wykonawców (wartość, nazwa odbiorcy, przedmiot zamówienia, termin
realizacji) wraz z referencjami mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dane te niewątpliwie stanowią „inne informacje mające wartość gospodarczą”,
do których odnosi się art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji definiujący
pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa i mogą mieć znaczenie dla prowadzonej działalności
gospodarczej, w tym dla pozycji podmiotu na rynku konkurencyjnym. Izba wyraża opinię,
iż dane te podlegają ochronie i nie mogą być, w przypadku ich zastrzeżenia
przez wykonawcę, udostępnione do wiadomości publicznej.
Analiza załączonych do wniosków wykazów zrealizowanych zamówień oraz referencji
potwierdziła, że objęte tajemnicą przedsiębiorstwa pozycje dotyczą zamówień
zrealizowanych na rzecz podmiotów prywatnych, które to dane nie stanowią informacji
publicznej, a zatem nie podlegają udostępnianiu na zasadach przewidzianych dla takich
informacji określonych w ustawie z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji
publicznej (DZ. U. z 2001 r. Nr 112, poz. 1198 ze zm.).
Jak wskazywali wykonawcy wyjaśniając, w odpowiedzi na pismo zamawiającego
z dnia 21 czerwca 2010 r., zasadność poczynionych zastrzeżeń, informacje zawarte
w wykazach oraz referencjach mają istotną wartość gospodarczą, zawierają bowiem dane
dotyczące kontrahentów i wielkości obrotów m.in. spółki NTT System z niektórymi
podmiotami. Podnosili, że informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej,
a ponadto podjęto działania w celu zachowania ich poufności. Z tych przyczyn spółka NTT
System zobowiązała ich do zachowania poufności przekazanych informacji, co wprost
wynika z oświadczeń załączonych do poszczególnych wniosków, w których NTT System
S.A. zobowiązała się do udostępnienia wiedzy i doświadczenia, jednocześnie zobowiązując
wykonawcę do zachowania tajemnicy w odniesieniu do przekazanych informacji.
Trzeba podkreślić, iż odwołujący Action nie przedstawił dowodu przeciwnego, z którego
mogłoby wynikać, że kwestionowane informacje były ujawnione do wiadomości publicznej.
Nie stanowi wystarczającego uzasadnienia przywoływany w odwołaniu oraz na rozprawie
Strona 31 z 44

fakt, iż NTT System S.A. jest spółką publiczną zobowiązaną do publikacji raportów bieżących
na podstawie § 9 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 19 października 2005 r.
w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów
wartościowych, który wymaga publikacji m.in. daty zawarcia znaczącej umowy, jej stron
i przedmiotu. Izba odnosząc się do argumentacji odwołującego Action w tym zakresie
zauważa, że ww. rozporządzenie zostało zastąpione rozporządzeniem Ministra Finansów
z dnia 19 lutego 2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez
emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacji
wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim (Dz. U.
z 2009 r. Nr 33, poz. 259 ze zm.). Przywołane rozporządzenie także zobowiązuje w § 5
w zw. z § 9 do przekazywania informacji o zawarciu przez emitenta lub jednostkę od niego
zależną znaczących umów. Odwołujący Action nie przedstawił jednak żadnych dowodów
w celu wykazania, że spółka NTT System ujawniła do informacji publicznej np. w raporcie
bieżącym informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa bądź w inny sposób
je upubliczniła. Izba nie przychyliła się do twierdzenia odwołującego Action, iż informacje
zawarte w wykazie można uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze, bowiem okoliczności
tej odwołujący Action nie wykazał w toku postępowania. Izba ma świadomość trudności
w dowodzeniu powyższego ze względu na utajnienie przedmiotowych danych załączonych
do wniosku, niemniej jednak nie zmienia to faktu, iż ciężar dowodu zgodnie z ogólnymi
regułami wynikającymi z art. 6 kc obciąża odwołującego.
Powyższej oceny nie zmienia fakt wyrażenia przez NTT System S.A. pismem z dnia
14 lipca 2010 r. (przedłożonego na rozprawie do akt sprawy) zgody na ujawnienie
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów przekazanych na podstawie
art. 26 ust. 2 b ustawy na potrzeby przedmiotowego postępowania wykonawcy Wasko.
Analogiczne oświadczenie zostało złożone w odniesieniu do dokumentów załączonych
do wniosku konsorcjum Maxto. W treści obydwu pism (zarówno dotyczącego wniosku Wasko
jak i konsorcjum Maxto) spółka NTT System wyjaśniła, iż zastrzeżone przez konsorcjum
Maxto oraz wykonawcę Wasko informacje dotyczące doświadczenia NTT System S.A.
(referencje i stosowne pozycje wykazu) wypełniają dyspozycję normy definiującej informację
stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazała, iż dane te maja status informacji
handlowych, organizacyjnych przedsiębiorstwa oraz wartość gospodarczą. Z tych względów
spółka NTT System zobowiązała wykonawców do ich nie ujawniania wskazując, iż nie są
ujawnione ani udostępnione powszechnie. Jednak ze względu na dobro prowadzonego
postępowania urzeczywistniającego zasadę uczciwej konkurencji oraz działając w dobrej
wierze, zgodnie z zasadami dobrych obyczajów handlowych oraz zasadami współżycia
Strona 32 z 44

społecznego wyraziła zgodę na ujawnienie dokumentów zawartych we wnioskach
wskazanych wykonawców.
W opinii Izby fakt wyrażenia zgody przez spółkę NTT na ujawnienie informacji
dotyczących wykonanych przez nią dostaw nie przesądza – wbrew argumentacji
odwołującego Action – o bezzasadnym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu do tych informacji. Wskazać należy, iż ich dysponentem jest podmiot,
którego dotyczą i jego suwerenną decyzją jest czy postanowi zachować poufność istotnych
dla siebie danych, czy też nie. Ujawnienie następuje wyłącznie według woli i na zasadach
określonych przez dany podmiot.
Tym samym zamawiający prawidłowo ustalił, iż zastrzeżenie przez wykonawcę
Wasko, konsorcjum Maxto, konsorcjum Kolporter Ino, konsorcjum Techelon. Konsorcjum
WebTradeCenter jako tajemnica przedsiębiorstwa części wykazów wykonanych dostaw
oraz odpowiadające im dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia,
było uzasadnione. W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego
art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy.

Zdaniem Izby nietrafnie odwołujący Action zarzucił także, że odwołującemu Incom
oraz wykonawcy Itsumi S.A. jako podmiotom zależnym przysługiwało prawo złożenia
jednego wniosku, a w konsekwencji „oferty” obu wykonawców należało odrzucić, czego
zamawiający zaniechał naruszając m.in. art. 7 ustawy oraz uchybiając przepisom ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W celu udowodnienia swojego stanowiska odwołujący Action wskazał na powiązania
personalne pomiędzy odwołującym Incom oraz Itsumi S.A. przedkładając na rozprawie
wydruki ze strony internetowej www.infoveriti.pl dotyczący spółek Integrit sp. z o.o.,
odwołującego Itsumi oraz Incom S.A., z których wynika, iż trzy wymienione spółki mają ten
sam adres siedziby oraz prezesem zarządu odwołującego Incom oraz Itsumi S.A. jest ta
sama osoba – Mariusz J. Odwołujący Action przedłożył także wydruk ze strony internetowej
www.ktokogo.pl dotyczący Krzysztofa C – prezesa zarządu Integrit sp. z o.o. oraz Mariusza J
– prezesa zarządu dwóch pozostałych spółek.
Strona 33 z 44

W ocenie Izby wymienione wydruki ze stron internetowej ewentualnie mogłyby
stanowić dowód na powiązania osobowe pomiędzy poszczególnymi spółkami.
W tym względzie jednak za wiarygodne należy uznać odpisy z rejestru przedsiębiorców
Krajowego Rejestru Sądowego, załączone do wniosku odwołującego Incom, jak i Itsumi S.A.,
z których wprost wynika, co jest bezsporne, że prezesem jednoosobowego zarządu obydwu
spółek jest Mariusz J, a także że te same osoby (Iwona Maria J, Alfreda J, Anna Katarzyna
Ś) wchodzą w skład rad nadzorczych obu osób prawnych. Powiązania personalne czy
kapitałowe pomiędzy przywołanymi osobami prawnymi – wbrew twierdzeniom odwołującego
Action – nie uprawniają do sformułowania „domniemania działania wspólnego” i nie stanowią
podstawy do ustalenia, iż złożenie
przez nie wniosków może być zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający naruszył przepis art. 7 ustawy,
bowiem powinien wyjaśnić kwestię złożenia wniosków przez podmioty zależne, czego
zaniechał, a także domagał się „odrzucenia ofert” obydwu spółek. Odnosząc się
do argumentacji odwołującego Action w omawianym zakresie stwierdzić trzeba, iż ustawie
nie jest znana przesłanka wykluczenia z postępowania wykonawców będących odrębnymi
podmiotami prawa - osobami prawnymi (nawet jeśli powstały przez podział w trybie art. 529
§ 1 i 2 ksh) w przypadku, gdy są ze sobą powiązane osobowo. Odwołujący także nie
wskazał na żadne działania, które mogłyby prowadzić do wniosku, iż zachowanie
odwołującego Incom oraz Itsumi S.A. w ramach przedmiotowego postępowania stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji bądź praktykę ograniczającą konkurencję. Ustawa nie zobowiązuje
także zamawiającego do wyjaśnienia zależności pomiędzy takimi podmiotami – odwołujący
Action nie sprecyzował, co miałoby być przedmiotem wyjaśniania przez zamawiającego
w odniesieniu do tych spółek.
W świetle powyższego stwierdzić trzeba, iż zamawiający nie był uprawniony
do wykluczenia odwołującego Incom oraz Itsumi S.A. z postępowania z przyczyn
wskazanych przez odwołującego Action.
Izba zwraca uwagę, iż ustawa nie przewiduje wykluczenia wykonawcy, gdy złożenie
przez niego wniosku stanowi czyn nieuczciwej konkurencji - brak jest regulacji analogicznej
do tej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nakazującej odrzucić ofertę, jeśli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Ustawa nie zawiera również normy,
która zobowiązywałaby przepisy dotyczące przesłanek odrzucenia oferty stosować
odpowiednio do wniosków. Zamawiający badając i oceniając wniosek ustala na podstawie
załączonych do niego dokumentów, czy wykonawca spełnia warunek udziału
w postępowaniu, nie ma natomiast podstaw prawnych, aby ocenić, czy jego złożenie stanowi
Strona 34 z 44

czyn nieuczciwej konkurencji. Zważywszy powyższą argumentację Izba nie ma kompetencji
do orzekania w omawianym zakresie, co wynika wprost z wyrażonej w Konstytucji zasady
legalizmu (art. 7 Konstytucji), zgodnie z którą organy władzy publicznej działają na podstawie
i w granicach prawa. Oznacza to, iż organy władzy publicznej nie mogą podejmować działań
bez podstawy prawnej zawartej w odpowiednich przepisach kompetencyjnych. Nie sposób
natomiast znaleźć takiej podstawy w ustawie. Nie stanowi jej art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
ani art. 7, formułujący zasadę zobowiązującą zamawiającego do prowadzenia postępowania
z zachowaniem uczciwej konkurencji, która jednak nie jest samodzielną podstawą
do podejmowania określonych czynności, lecz stanowi dyrektywę interpretacyjną,
która powinna być uwzględniana na każdym stadium postępowania. Jej konkretyzację
i gwarancję stanowią poszczególne przepisy ustawy.
Powyższa argumentacja potwierdza, że zamawiający nie jest uprawniony
do weryfikowania czy złożenie wniosku wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy też stanowi niedozwoloną
praktykę ograniczającą konkurencję, o której mowa w ustawie z dnia z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007, Nr50, poz. 331) – dalej „ustawa
o ochronie konkurencji i konsumentów”. Właściwym organem w tym zakresie jest Prezes
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który prowadzi postępowania wyjaśniające
oraz antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających konkurencję (art. 31 w zw.
z art. 47 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). W sprawach o zapobieganie
i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej uregulowanych w ustawie
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przedsiębiorcy, którego interes został zagrożony
lub naruszony w razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji przysługują określone w art.
18 tej ustawy roszczenia rozpoznawane przez sąd powszechny (sąd okręgowy - art. 17 pkt
43 kpc). Kompetencje zamawiającego ograniczają się więc zasadniczo do badania
czy złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp).
Zatem Izba wyraża pogląd, iż brak jest podstaw do uwzględnienia stanowiska odwołującego
Action i wykluczenia wykonawcy Itsumi i odwołującego Incom z postępowania.

Treść przepisu art. 51 ust. 1a ustawy wskazuje na obowiązek przekazywania
wyników oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach
wszystkim wykonawcom, którzy złożyli wnioski. Izba wyraża pogląd, iż taka informacja,
która wychodzi naprzeciw oczekiwaniu transparentności postępowania, powinna obejmować
Strona 35 z 44

takie informacje w odniesieniu do wszystkich wykonawców składających wnioski, zarówno
tych zaproszonych do złożenia ofert, jak i tych, którzy nie zostali zaproszenia do złożenia
ofert, których zgodnie z treścią przepisu art. 51 ust. 2 zdanie 2 ustawy traktuje się jak
wykluczonych z postępowania. Odnosząc powyższe do zarzutu postawionego
przez odwołującego Action w pkt. II.B.3 i 4. odwołania, który podniósł, że zamawiający
zaniechał poinformowania wykonawców uczestniczących w postępowaniu o otrzymanych
ocenach spełnienia warunków oraz że nie została dokonana ocena poszczególnych
wniosków, trzeba wskazać, iż z treści Druku ZP-16 „Zbiorcza ocena spełniania warunków
udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego” wynika,
że zamawiający dokonał oceny wniosków oraz ustalił ich pozycję po ocenie (ostatnia rubryka
Druku ZP-16). Co do zasady otrzymane oceny spełniania warunków powinny znaleźć
odzwierciedlenie w treści pisma zawiadamiającego o wynikach klasyfikacji. Bezsporne jest,
że pismo z dnia 24 czerwca 2010 r. takich danych nie zawierało, co jednak
w okolicznościach niniejszej sprawy nie musi przesądzać o naruszeniu przez zamawiającego
art. 51 ust. 1 a ustawy. Wziąć bowiem należy pod uwagę, iż szereg wykonawców zastrzegło
tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do dostawy o najwyższej wartości. Tym samym
ujawnienie wartości takiej dostawy (gdyż do tego musiałoby się sprowadzić podanie oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w niniejszej sprawie) mogłoby prowadzić
pośrednio do ujawnienia informacji prawnie chronionej, co uchybiałoby art. 8 ust. 3 ustawy
i narażałoby zamawiającego na popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego
w art. 11 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym czynem
nieuczciwej konkurencji jest przekazywanie, ujawnianie lub wykorzystywanie cudzych
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli zagraża lub narusza interes
przedsiębiorcy. Konkludując na gruncie analizowanej sprawy zamawiający nie był
uprawniony do podania wartości największej dostawy, gdy objęta była tajemnicą
przedsiębiorstwa oraz w zestawieniu z pozostałymi dokumentami pozwalałaby
na zidentyfikowanie dostawcy. W tym zakresie zatem zarzut naruszenia art. 51 ust. 1a Pzp
nie jest zasadny. Zamawiający zobowiązany był podać pozostałe informacje, tym samym
w odniesieniu do nich miało miejsce uchybienie przepisowi art. 51 ust. 1a ustawy.

Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku odwołania
wniesionego przez odwołującego Incom po stronie zamawiającego skutecznie przystąpiło
konsorcjum Maxto, wykonawca Wasko oraz odwołujący Incom, natomiast po stronie
odwołującego Biuro Informatyczno -Wdrożeniowe Koncept sp. z o.o. Izba stwierdziła także,
Strona 36 z 44

iż wykonawca Kolporter Info S.A., konsorcjum Techelon oraz konsorcjum WebTradeCenter
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego za pośrednictwem faksu, tym samym
uchybili przepisowi art. 185 ust. 2 Pzp, zgodne z którym zgłoszenie przystąpienia
do postępowania należy w terminie 3 dni doręczyć Prezesowi Izby w formie pisemnej. Biorąc
powyższe pod uwagę, uwzględniając brzmienie § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2001r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 48, poz. 280), który jednoznacznie wskazuje, że zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego nie może skutecznie być przekazane do Izby faksem, Izba
stwierdziła, że Kolporter Info S.A., konsorcjum Techelon oraz konsorcjum WebTradeCenter
nie uzyskali przymiotu uczestnika postępowania odwoławczego.
Ponadto z treści przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Kolporter Info S.A.
wynika, iż jako przystępujący został wskazany wyłącznie jeden z konsorcjantów tj. Kolporter
Info S.A., natomiast w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
dla skuteczności przystąpienia wymagane jest jego zgłoszenie przez wszystkich wspólnie
występujących wykonawców.
Trzeba także wskazać, iż przystąpienie zgłoszone przez konsorcjum
WebTradeCenter zostało podpisane przez Katarzynę Dziwosz, która jednak nie była
umocowana w tym zakresie do działania w imieniu drugiego wykonawcy - Consortia
sp. z o.o.

W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp oddaliła odwołanie,
bowiem stwierdzone przez Izbę naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy nie może
mieć istotnego wpływu na wynik przedmiotowego postępowania. Nawet bowiem, gdyby
w wyniku ponownej analizy wniosków, wniosek odwołującego Action podlegał ocenie,
uwzględniając fakt, iż największa wartość dostawy wykazana przez odwołującego Action
(170 845 360, 94 zł netto) jest niższa, niż największa wartość dostawy wykonawców
sklasyfikowanych na pozycjach 1-5, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3a) ustawy z uwzględnieniem postanowień § 3 pkt 2 b) w zw. z § 5
Strona 37 z 44

ust. 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Sygn. akt. KIO/1401/10

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 26 ust. 2 b ustawy nie potwierdził się. Izba
nie podziela tezy sformułowanej przez odwołującego Incom, że zamawiający oceniając
wnioski złożone przez Wasko, konsorcjum Maxto, konsorcjum Kolporter Info, konsorcjum
Techelon oraz konsorcjum WebTradeCenter nie powinien uwzględniać referencji
„użyczonych” przez NTT System S.A.

Zgodnie z art. 26 ust. 2 b Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu,
że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówieniu.
Izba nie podziela poglądu odwołującego Incom, iż w wyniku „niedozwolonych
i niezgodnych z prawem” działań wymienionych na wstępie podmiotów oraz spółki NTT
Strona 38 z 44

System zamknięty został w sposób sztuczny dostęp do uzyskania zamówienia, bowiem
wszyscy zaproszeni do składania oferty wykonawcy polegają na doświadczeniu jednego
podmiotu trzeciego – spółki NTT System, co ma prowadzić do ograniczenia konkurencji
w niniejszym postępowaniu i naruszenia art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 2b oraz art. 82 ust. 1 Pzp.

W ocenie Izby w pierwszym rzędzie należy wskazać, iż spółka NTT System nie ma
statusu wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy, bowiem nie ubiega się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, nie złożyła wniosku i nie będzie także uprawniona do złożenia
w niniejszym postępowaniu oferty. Przywołany przez odwołującego Incom art. 82 ust. 1
ustawy zakazuje złożenia wykonawcy więcej niż jednej oferty, tym samym Izba nie ma
wątpliwości, iż nie znajduje on zastosowania stanie faktycznym analizowanej sprawy
w odniesieniu do NTT System S.A. Podkreślenia wymaga, iż inny jest status podmiotu
składającego wniosek, a inny podmiotu, którego wykonawca doświadczeniem się posługuje
– nie ma on statusu wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy, nie ubiega się także
wspólnie z wykonawcą o zamówienie. Wobec powyższego stwierdzić trzeba, iż nie doszło
do naruszenia zakazu określonego w art. 82 ust. 1 ustawy.

Zdaniem Izby nie znalazło uzasadnienia w zebranym w sprawie materiale
dowodowym także stanowisko odwołującego Incom, że pomiędzy zaproszonymi
do składania ofert wykonawcami, a spółką NTT System doszło do zawarcia porozumienia,
o którym mowa w art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a tym samym
do zaburzenia konkurencji i naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

Odwołujący Incom przyznał w odwołaniu, iż wykonawcy byli uprawnieni do posłużenia
się referencjami udostępnionymi przez NTT System S.A. w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy,
jednocześnie zaznaczył jednak, iż zamawiający dokonując oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu powinien w okolicznościach badanej sprawy nie wziąć tych
referencji pod uwagę, bowiem ich wykorzystanie przez wykonawców doprowadziło
do sztucznego zamknięcia dostępu do niniejszego zamówienia. Odwołujący Incom z faktu
udostępnienia przez spółkę NTT System doświadczenia wywodził, iż mimo że podmiot ten
sam nie ubiega się o zamówienie, to ma pewność, że dostęp do zamówienia uzyska,
skoro oferta wszystkich wykonawców zaproszonych do składania ofert opiera się na jego
Strona 39 z 44

produktach, co dowodzić ma zmonopolizowania przedmiotowego postępowania przez NTT
System S.A.

Izba uważa, iż dla dopuszczalności zastosowania art. 26 ust. 2 b ustawy nie jest
konieczne, aby podmiot udostępniający swojego doświadczenia na zasadach określonych
tym przepisem, uczestniczył w realizacji zamówienia jako podwykonawca. Oddanie
do dyspozycji przez podmiot trzeci wymienionych w przepisie art. 26 ust. 2 b ustawy
zasobów, gdy dotyczy doświadczenia, łączy się z koniecznością uczestniczenia tego
podmiotu w realizacji zamówienia. Uczestnictwo to jednak może mieć dowolną, dozwoloną
prawem formę (np. podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje). Zatem fakt, iż spółka NTT
System udostępniła swoje doświadczenie podmiotowi trzeciemu, nie musi łączyć się
z koniecznością udziału tej spółki w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy.
Nawet jeśliby jednak tak było i ten sam podmiot miałby być podwykonawcą każdego
z wykonawców zakwalifikowanych do drugiego etapu przetargu ograniczonego, Izba nie
znajduje przepisu, który zobowiązywałby zamawiającego do wykluczeniu tych wykonawców
z postępowania. W świetle powyższego Izba nie podziela argumentacji odwołującego Incom,
który dowodził, iż posłużenie się przez wykonawców zakwalifikowanych do drugiego etapu
postępowania referencjami NTT System S.A. wpływa na ograniczenie dostępu
do zamówienia. Odwołujący Incom nie wykazał, że wykonawcy działali w celu utrudnienia
dostępu do rynku innym przedsiębiorcom. Każdy z wykonawców był uprawniony do złożenia
wniosku oraz skorzystania z możliwości, które daje art. 26 ust. 2 b ustawy. Jak wykazało
postępowanie dowodowe spółka NTT System „użyczyła” referencje nie tylko pięciu
najlepszym wykonawcom, ale także spółce Lumena, na dowód czego zostało złożone przez
Wasko na rozprawie do akt sprawy stosowne oświadczenie wykonawcy Lumena S.A.
Odwołujący Incom na rozprawie oświadczył, iż nie wystąpił do NTT System S.A.
o udostępnienie referencji, a inne podmioty, do których się zwracał odmówiły mu „użyczenia”
doświadczenia, co w ocenie Izby nie stanowi dowodu na ograniczenie przez piątkę
zakwalifikowanych wykonawców oraz spółkę NTT System dostępu do rynku i stosowania
niedozwolonych praktyk antykonkurencyjnych. Odnosząc się do zarzutu niedozwolonego
porozumienia antykonkurencyjnego wykonawca Wasko złożył także na rozprawie
oświadczenie, iż nie porozumiewał się z innymi wykonawcami w celu ograniczenia
konkurencji w niniejszym postępowaniu. Odwołujący Incom nie przedstawił dowodów
przeciwnych. W ocenie Izby odwołujący Incom nie wskazał także na żadne działania, które
mogłyby prowadzić do wniosku, iż zachowanie któregokolwiek z pięciu wykonawców
zaproszonych do złożenia oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Strona 40 z 44

Ponadto Izba zwraca uwagę, iż ustawa nie zobowiązuje zamawiającego
do dokonywania ustaleń czy złożenie przez danego wykonawcę wniosku stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji - brak jest w tym zakresie regulacji analogicznej do tej zawartej
w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nakazującej odrzucić ofertę, jeśli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Zamawiający badając i oceniając wniosek ustala na podstawie
załączonych do niego dokumentów, czy wykonawca spełnia warunek udziału
w postępowaniu, nie ma natomiast podstaw prawnych, aby ocenić, czy jego złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Ustawa nie zawiera również normy, która zobowiązywałaby
przepisy dotyczące przesłanek odrzucenia oferty stosować odpowiednio do wniosków.
Zamawiający badając i oceniając wniosek ustala na podstawie załączonych do niego
dokumentów, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu, nie ma natomiast
podstaw prawnych, aby ocenić, czy jego złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Zważywszy powyższą argumentację Izba nie ma kompetencji do orzekania w omawianym
zakresie, co wynika wprost z wyrażonej w Konstytucji zasady legalizmu (art. 7 Konstytucji),
zgodnie z którą organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa.
Oznacza to, iż organy władzy publicznej nie mogą podejmować działań bez podstawy
prawnej zawartej w odpowiednich przepisach kompetencyjnych. Nie sposób natomiast
znaleźć takiej podstawy w ustawie. Nie stanowi jej art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy ani art. 7,
formułujący zasadę zobowiązującą zamawiającego do prowadzenia postępowania
z zachowaniem uczciwej konkurencji, która jednak nie jest samodzielną podstawą
do podejmowania określonych czynności, lecz stanowi dyrektywę interpretacyjną,
która powinna być uwzględniana na każdym stadium postępowania. Jej konkretyzację
i gwarancję stanowią poszczególne przepisy ustawy.
Powyższa argumentacja potwierdza, że zamawiający nie jest uprawniony
do weryfikowania czy złożenie wniosku wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy też stanowi niedozwoloną
praktykę ograniczającą konkurencję, o której mowa w ustawie z dnia z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007, Nr50, poz. 331) – dalej „ustawa
o ochronie konkurencji i konsumentów”. Właściwym organem w tym zakresie jest Prezes
Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który prowadzi postępowania wyjaśniające
oraz antymonopolowe w sprawach praktyk ograniczających konkurencję (art. 31 w zw.
z art. 47 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). W sprawach o zapobieganie
i zwalczanie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej uregulowanych w ustawie
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przedsiębiorcy, którego interes został zagrożony
lub naruszony w razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji przysługują określone
w art. 18 tej ustawy roszczenia rozpoznawane przez sąd powszechny (sąd okręgowy -
Strona 41 z 44

art. 17 pkt 43 kpc). Kompetencje zamawiającego ograniczają się zasadniczo więc do badania
czy złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp).
Zatem Izba wyraża pogląd, iż brak jest podstaw do uwzględnienia stanowiska odwołującego
Action i wykluczenia wykonawcy Itsumi i odwołującego Incom z postępowania.

Izba nie podziela także stanowiska odwołującego Incom, który wywodził
na rozprawie, iż przepis art. 26 ust. 2 b ustawy pozwala na skorzystanie z zasobów
podmiotów trzecich tylko w celu wykazania spełniania minimalnych warunków udziału
w postępowaniu, natomiast nie jest dozwolone powołanie się na doświadczenie innego
podmiotu, jeżeli miałoby służyć wyłącznie otrzymaniu większej liczby punktów,
a w konsekwencji wyższej pozycji w rankingu wykonawców. W celu udowodnienia swojego
stanowiska powołał się na przedłożone na rozprawie w poczet materiału dowodowego opinie
ze strony internetowej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych – „Warunki dopuszczalności
powoływania się przez wykonawcę na referencje dotyczące osób trzecich w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 2 b ustawy)” oraz „Warunki udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Izba wyraża opinię, iż podstawą
działania zarówno zamawiającego, jak i wykonawców, są obowiązujące przepisy. Opinia nie
stanowi więc dowodu, co do treści prawa, lecz zawiera jego niewiążącą interpretację.
Zdaniem Izby jednak także zaprezentowane przez odwołującego Incom opinie nie zawierają
poglądów, na które się on powołuje. Izba uwzględniając treść art. 26 ust. 2 b ustawy
stwierdziła, iż zastosowanie tego przepisu nie jest ograniczone do sytuacji, gdy wykonawca
chce wykazać spełnianie minimalnych warunków udziału w postępowaniu. Takie rozumienie
przywołanego przepisu stałoby w sprzeczności z jego literalnym brzmieniem, prowadzić
by także mogło w konsekwencji to sytuacji, w której wykonawcy powołujący się wyłącznie
na zasoby podmiotów trzecich, byliby uprzywilejowani w stosunku do tych,
którzy samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu, ale przewidują udział
podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia (przedstawiają np. odpowiednie zobowiązanie
tego podmiotu) i w konsekwencji powołują się na doświadczenie tego podmiotu (załączają
referencje dotyczące zrealizowanego przez niego zamówienia oraz zawierają w wykazie
zrealizowane prze podmiot trzeci dostawy). Ustawa nie zawiera postanowień,
które uniemożliwiałyby wykonawcom samodzielnie wykazującym spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, realizację zamówienia z udziałem podmiotu trzeciego. Podkreślić trzeba,
iż proponowanemu przez odwołującego Incom rozumieniu omawianego przepisu sprzeciwia
się także brzmienie art. 51 ust. 2 Pzp ustawy, który wprost wskazuje, że do składania ofert
zamawiający zaprasza wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania
warunków, zatem kwalifikacja odbywa się także na podstawie analizy spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Nie muszą to być te same warunki,
Strona 42 z 44

które służą weryfikacji minimalnej zdolności do realizacji zamówienia, jednak ustawodawca
nie rozróżnia tych sytuacji traktując je na gruncie m.in. art 26 ust. 2 b jednakowo.

Tym samym zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 w zw. z art. 26 ust. 2 b
ustawy oraz art. 82 ust. 1 nie znalazł potwierdzenia w świetle zebranego w sprawie materiału
dowodowego. Zamawiający był nie tylko uprawniony, ale także zobowiązany dokonując
oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu do uwzględnienia
doświadczenia udostępnionego mu przez spółkę NTT System na podstawie art. 26 ust. 2 b
Pzp. Izba nie stwierdziła podstawy do wykluczenia wykonawców z postępowania z tego
tytułu, że powołali się we wnioskach na doświadczenie tego samego podmiotu trzeciego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 8 ustawy poprzez
bezprawne przyjęcie, iż wykonawcy byli uprawnieni do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie informacji zawartych w wykazie zrealizowanych prac
oraz referencjach z nimi związanych, należy wskazać, iż stanowisko Izby uzasadniające
oddalenie zarzutu sformułowanego w pkt. II.B.2. przez odwołującego Action zachowuje
aktualność także w odniesieniu do zarzutu podniesionego w tym względzie przez
odwołującego Incom. Dodać trzeba, iż także odwołujący Incom nie udowodnił,
iż zastrzeżenie przedmiotowych informacji było niezasadne i nie przedstawił żadnych
dowodów, że informacje te zostały ujawnione do wiadomości publicznej.

Izba stwierdziła, iż zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 26 ust. 2b i 8 ustawy
oraz art. 82 ust. 1 Pzp nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku odwołania
wniesionego przez odwołującego Incom po stronie zamawiającego skutecznie przystąpiło
Strona 43 z 44

konsorcjum Maxto oraz Wasko, natomiast po stronie odwołującego Biuro Informatyczno -
Wdrożeniowe Koncept sp. z o.o.
Izba stwierdziła także, iż wykonawca Kolporter Info S.A., konsorcjum Techelon
oraz konsorcjum WebTradeCenter zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego za
pośrednictwem faksu, tym samym uchybili przepisowi art. 185 ust. 2 Pzp, zgodne z którym
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego należy w terminie 3 dni doręczyć
Prezesowi Izby w formie pisemnej. Biorąc powyższe pod uwagę, uwzględniając brzmienie
§ 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2001r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280), który jednoznacznie
wskazuje, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego nie może skutecznie
być przekazane do Izby faksem, Izba stwierdziła, że Kolporter Info S.A., konsorcjum
Techelon oraz konsorcjum WebTradeCenter nie uzyskali przymiotu uczestnika
postępowania odwoławczego.
Ponadto z treści przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Kolporter Info S.A.
wynika, iż jako przystępujący został wskazany wyłącznie jeden z konsorcjantów tj. Kolporter
Info S.A., natomiast w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie dla
skuteczności przystąpienia wymagane jest jego zgłoszenie przez wszystkich wspólnie
występujących wykonawców.
Trzeba także wskazać, iż przystąpienie zgłoszone przez konsorcjum
WebTradeCenter zostało podpisane przez Katarzynę Dziwosz, która jednak nie była
umocowana w tym zakresie do działania w imieniu drugiego wykonawcy - Consortia
sp. z o.o.

W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp oddaliła odwołanie.

Strona 44 z 44


O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 a) ustawy z uwzględnieniem postanowień § 3 pkt 2 b) w zw.
z § 5 ust. 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).



..........................................