KIO 2079/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2079/10
WYROK
z dnia 8 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Robert Skrzeszewski
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 24 września 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1. Nokia Siemens Networks Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (pełnomocnik konsorcjum), 2. Alcatel-Lucent Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika: ul. Domaniewska 39A, 02-
672 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest PKP
Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego 1, 02-785
Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1) odtajnienie w ofertach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego 1,
02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG oraz Huawei Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Warszawa, ul. Domaniewska 50 załącznika nr 5 – wykazu dostaw
przeznaczonych do podwykonania,
2) odtajnienie w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego 1,
02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG rozbicia ceny ofertowej,
3) odtajnienie w ofertach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego 1,
02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG oraz Huawei Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Warszawa, ul. Domaniewska 50 następujących informacji i
dokumentów:
- opisów schematów i specyfikacji zgodnie z pkt 15.1 ppkt h specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), tj. informacji, których przedstawienia zamawiający
wymagał zgodnie z zapisami w: pkt 2.9 ppkt 3, pkt 4.1 ppkt 5 i 7, pkt 4.1.1 ppkt 2, 3, 4, 7
i 8, pkt 4.1.10 ppkt 2, pkt 4.1.11 ppkt 1, pkt 4.1.14 ppkt 5, pkt 4.2 ppkt 3 i 4, pkt 4.2.1.4
ppkt 6, pkt 4.2.1.5 ppkt 5, pkt 4.7 ppkt 3, pkt 4.8 ppkt 4, pkt 7 ppkt 2, pkt 17.1 ppkt 1, 2,
3, 4, 8 i 9 Tomu III SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia),
- szczegółowe odniesienie się do wszystkich wymagań zawartych w Tomie III SIWZ
(Opis Przedmiotu Zamówienia) na zasadzie „spełnia/nie spełnia”,
- model ruchowy przyjęty dla oszacowania docelowej sieci GSM-R zdefiniowanej w pkt
4.8 ppkt 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (pkt 15.1 ppkt n SIWZ),
4) odtajnienia w ofercie wykonawcy Huawei Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Warszawa, ul. Domaniewska 50 załącznika nr 4 – wykaz prac,
czynności i zamówień wykonanych przez wykonawcę wraz z dokumentami
potwierdzającymi, iż zostały wykonane należycie,
5) odtajnienia w ofercie wykonawcy Huawei Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Warszawa, ul. Domaniewska 50 deklaracji weryfikacji zgodności,
6) odtajnienia w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego 1,
02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG oraz Huawei Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Warszawa, ul. Domaniewska 50 schematu i opiów szkoleń,
7) odtajnienia w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego 1,
02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG oraz Huawei Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Warszawa, ul. Domaniewska 50 załącznika nr 8 – wzór
zestawienia ilościowego i funkcjonalnego dostawy
za wyjątkiem informacji o patentach, znakach towarowych, o ile znajdują się w
ofertach.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego
1, 02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Nokia Siemens Networks Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
(pełnomocnik konsorcjum), 2. Alcatel-Lucent Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika: ul.
Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr ((słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Surowieckiego 1, 02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Nokia Siemens Networks Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
(pełnomocnik konsorcjum), 2. Alcatel-Lucent Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika: ul.
Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Surowieckiego 1, 02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG na rzecz
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, ul. Targowa 74, 03-737
Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę,
wybudowanie i wdrożenie systemu GSM-R w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E
30, Etap II. Pilotażowe wdrożenie ERTMS/ETCS i ERTMS/GSM-R w Polsce na odcinku
Legnica – Węgliniec – Bielawa Dolna”.
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759),
zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 24 września 2010 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Nokia Siemens Networks Sp. z o.o. oraz Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o.,
Warszawa, ul. Domaniewska 39A (dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie na zaniechania
zamawiającego podjęte w przedmiotowym postępowaniu polegające na nieodtajnieniu części
ofert wykonawców występujących wspólnie Kapsch Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ul.
Surowieckiego 1 oraz Kapsch CarrierCom AG z siedzibą w Wiedniu (konsorcjum Kapsch)
oraz wykonawcy Huawei Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 50
(Huawei) pomimo, że zastrzeżone przez nich informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 art. 96 ust.3 art. 8 ust. 1,
art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. Odtajnienia w ofertach Konsorcjum Kapsch i Huawei załącznika nr 5 - wykazu dostaw
przeznaczonych do podwykonania
2. Odtajnienia w ofercie Konsorcjum Kapsch rozbicia ceny ofertowej
3. Odtajnienia w ofertach Konsorcjum Kapsch i Huawei następujących informacji i
dokumentów:
- opisów schematów i specyfikacji zgodnie z pkt. 15.1 ppkt h SIWZ tj wszelkich
informacji (opisy, schematy, specyfikacje) których przedstawienia Zamawiający
wymagał zgodnie z zapisami w: Pkt. 2.9. ppkt. 3, Pkt. 4.1. ppkt. 5 i 7, Pkt. 4.1.1.
ppkt.2, 3, 4, 7 i 8, Pkt. 4.1.10. ppkt. 2, Pkt 4.1.11. ppkt. 1, Pkt. 4.1.14. ppkt 5, Pkt. 4.2.
ppkt 3 i 4, Pkt., 4.2.1.4 ppkt 6, Pkt. 4.2.1.5. ppkt.5, Pkt. 4.7. ppkt.3, Pkt. 4.8. ppkt. 4,
Pkt. 7 ppkt.2, Pkt. 17.1. ppkt. 1, 2, 3, 4, 8 i 9. Tomu III SIWZ (Opis Przedmiotu
Zamówienia),
- szczegółowe odniesienie się do wszystkich wymagań zawartych w Tomie III SIWZ
(Opis Przedmiotu Zamówienia) na zasadzie „spełnia/nie spełnia",
- model ruchowy przyjęty dla oszacowania docelowej sieci GSM-R zdefiniowanej w
pkt. 4.8 pdpkt. 1 OPZ. (pkt. 15.1 ppkt n SIWZ)
4. Odtajnienia w ofercie Huawei załącznika nr 4 - wykaz prac czynności i zamówień
wykonanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 3 lat wraz z dokumentami
potwierdzającymi, iż zostały wykonane należycie
5. Odtajnienia w ofercie Huawei deklaracji weryfikacji zgodności
6. Odtajnienia w ofercie Konsorcjum Kapsch i Huawei schematu i opisów szkoleń
7. Odtajnienia w ofercie Konsorcjum Kapsch i Huawei Załącznika nr 8 - wzór
zestawienia ilościowego i funkcjonalnego dostawy
za wyjątkiem informacji o patentach znakach towarowych lub innych informacji prawnie
chronionych.
W ofercie Konsorcjum Kapsch zostały utajnione: załącznik nr 8 wzór zestawienia
ilościowego i funkcjonalnego dostawy, rozbicie ceny ofertowej, dokumentacja techniczna
odniesienie do wymagań P2P response, wykaz dostaw przeznaczonych do podwykonania,
oferta szkoleniowa, harmonogram realizacji.
W ofercie Huawei zostały utajnione załącznik nr 4 wykaz prac czynności i zamówień
wykonanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 3 lat wraz z dokumentami
potwierdzającymi, iż zostały wykonane należycie, załącznik nr 8, wykaz prac i dostaw
przeznaczonych do podwykonania, deklaracja weryfikacji zgodności, opisy i schematy
wymagane przez Zamawiającego w pkt. 15.1 ppkt h SIWZ oraz schemat ruchowy wymagany
przez zamawiającego w pkt. 15.1.ppkt n SIWZ
W ocenie odwołującego dokumenty zastrzeżone przez wykonawców Konsorcjum
Kapsch i Huawei nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji dlatego też zgodnie z dyspozycją zawartą w wyroku Sądu
Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05) zamawiający winien je
odtajnić czego nie uczynił. Takie działanie zamawiającego w jaskrawy sposób narusza
obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności postępowania oraz zasadę
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Załącznik nr 8, utajniony przez obu wykonawców, w ocenie odwołującego się, poza
informacjami dotyczącymi sposobu licencjonowania, nie zawiera informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawiera on wprawdzie informacje techniczne i technologiczne
jednak nie są to informacje dostępne jedynie dla wąskiego grona osób. Jako przykład można
wskazać choćby system teletransmisyjny, którego parametry należało podać w tabeli w
Załączniku nr 8 do SIWZ, a informacje o nim znajdują się w dostępnych prospektach i
broszurach informacyjnych. Ponadto załącznik ten jako element oferty będzie stanowił
załącznik do przyszłej umowy a ta zgodnie z dyspozycją art. 139 ust. 3 pzp podlega
udostępnieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej.
Załącznikiem do umowy będzie również program szkolenia dlatego też jego
utajnienie przez wykonawców jest nieprawidłowe a zaniechanie odtajnienia przez
zamawiającego narusza obowiązujące przepisy.
Utajnione przez wykonawców Kapsch i Huawei dokumenty opisane w pkt. 15.1 ppkt
h SIWZ tj wszelkie informacje (opisy, schematy, specyfikacje) których przedstawienia
zamawiający wymagał zgodnie z zapisami w: pkt. 2.9. ppkt. 3, Pkt. 4.1. ppkt. 5 i 7, Pkt. 4.1.1.
ppkt.2, 3, 4, 7 i 8, Pkt. 4.1.10. ppkt. 2, Pkt 4.1.11. ppkt. 1, Pkt. 4.1.14. ppkt 5, Pkt. 4.2. ppkt
3 i 4, Pkt., 4.2.1.4 ppkt 6, Pkt. 4.2.1.5. ppkt.5, Pkt. 4.7. ppkt.3, Pkt. 4.8. ppkt. 4, Pkt. 7
ppkt.2, Pkt. 17.1. ppkt. 1, 2, 3, 4, 8 i 9. Tomu III SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) oraz
model ruchowy przyjęty dla oszacowania docelowej sieci GSM-R zdefiniowanej w pkt. 4.8
pdpkt. 1 OPZ. (pkt. 15.1 ppkt n SIWZ) w dniu 2 sierpnia 2010 r. poprzez dokonaną przez
Zamawiającego modyfikację SIWZ otrzymały przymiot dokumentów przedmiotowych
podobnie jak deklaracja weryfikacji zgodności. Dokumenty przedmiotowe winny
potwierdzać spełnienie przez oferowane dostawy warunków postawionych przez
zamawiającego (art. 25 ust. 1) a skoro Krajowa Izba Odwoławcza nie uznaje (KIO/UZP
72/08. KIO/UZP 451/09) za tajemnicę przedsiębiorstwa posiadanych przez Wykonawcę
certyfikatów ani wyników badań to tym bardziej nie mogą być za takowe uznane
dokumenty wytworzone przez wykonawcę w oparciu o instrukcję zawartą w SIWZ. Z
opisanych przyczyn powyższe dokumenty oraz deklaracja weryfikacji zgodności winny
zostać przez zamawiającego odtajnione.
Wykaz prac i dostaw przeznaczonych do podwykonania nie stanowi, w ocenie
odwołującego się, tajemnicy przedsiębiorstwa. Zawarte w nim informacje nie mają
charakteru technicznego ani technologicznego ponadto nie sposób zachować je w poufności
- stanowią element przyszłej umowy, która reguluje procedurę dotyczącą powierzania
podwykonawcy części Przedmiotu Umowy Tom II SIWZ Warunki Umowy §6). Procedurze tej
nie został nadany przymiot tajności. Umowa ta i wszystkie załączniki do niej podlegają
udostępnieniu w trybie przewidzianym w ustawie o dostępie do informacji publicznej dlatego
też utajnienie informacji o zakresie podwykonawstwa nie jest uprawnione. Zamawiający
winien zatem odtajnić załącznik nr 5 zarówno Konsorcjum Kapsch jak i wykonawcy Huawei.
Zastrzeżenie przez Huawei wykazu wykonanych dostaw (załącznik nr 4) również
zostało dokonane niezgodnie z prawem podobnie jak zaniechanie ich odtajnienia przez
zamawiającego.
Ponieważ dostawy zrealizowane na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczą
transeuropejskiego systemu kolei konwencjonalnych nie jest możliwe by były to koleje
prywatne, gdyż takowe, nawet jeśli w Europie funkcjonują, nie posiadają infrastruktury GSM-
R. Ponadto odwołujący się funkcjonując na rynku europejskim od lat wie, iż wykonawca
Huawei nie zrealizował w Europie żadnej dostawy podobnej do przedmiotu zamówienia.
Skoro złożył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu musi posługiwać
się doświadczeniem innego podmiotu nabytym w realizacji zamówienia na rzecz podmiotu
publicznego w przeciwnym razie będzie to oświadczenie nieprawdziwe. Z tych względów
zarówno wykaz wykonanych dostaw jak również dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonanie winny zostać odtajnione.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się posiada interes uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Istotą niniejszego postępowania jest ustalenie, czy wykonawcy, których ofert dotyczy
odwołanie, dokonali skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność
prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Zasada jawności postępowania doznaje ograniczeń w przypadkach określonych w
ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter
technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł
chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując,
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie
związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona
do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się
"tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla
pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.
Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie
tajemnicą.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia
działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed
upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę
użytego w przepisie zwrotu "niezbędność". Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post.
Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże
prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam
przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych
informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się
skuteczne dopiero w sytuacji gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego
badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli
natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych (np. art. 96 ust. 3) lub odrębnych przepisów, zobowiązany jest on do ujawnienia
ich w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Izba nie
podzieliła stanowiska przystępującego, iż ciężar ten spoczywa wykonawcy, który zarzut
nieskutecznego zastrzeżenia podniósł w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje
zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej
skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął
przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych
informacji.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu – w celu wyjaśnienia, czy zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – zwrócił się do wykonawców Kapsch i
Huawei o złożenie stosownych wyjaśnień.
Wykonawca Kapsch w odpowiedzi wyjaśnił, że zastrzeżone informacje odpowiadają
tajemnicy przedsiębiorstwa. Podniósł, że ujawnienie zastrzeżonych informacji naraziłoby go
na ryzyko przechwycenia lub utrudnienia realizacji kontraktów dostawowych. Podkreślił, że
kontrakty zawarte z dostawcami zawierają w sobie, obwarowane sankcjami cywilnymi,
klauzule o zastrzeżeniu poufności nakazujące zastrzegać zarówno wynegocjowane ceny,
jaki i nawet sam fakt zawarcia kontraktu. Podkreślił, że zastrzeżone dane stanowią wrażliwą
wiedzę techniczną.
Odnośnie zastrzeżenia rozbicia ceny wykonawca Kapsch wyjaśnił, że dane na temat
cen jednostkowych poszczególnych elementów systemu są najbardziej wrażliwymi
informacjami handlowymi w ofercie. Informacje te pozwalają na ustalenie wielkości
wynegocjowanych rabatów.
Z kolei wykonawca Huawei stwierdził, że wszelkie informacje zastrzeżone w ofercie
mają istotną wartość gospodarczą. Informacje te nigdy nie zostały podane do wiadomości
publicznej, nie znajdują się na stronie internetowej Huawei i zwykłą drogą nie można się o
nich dowiedzieć. Pracownicy Huawei są zobowiązani do zachowania poufności na podstawie
Kodeksu pracy oraz wdrożonej polityki bezpieczeństwa informacji i umów o poufności
podpisywanych przez pracowników. W stosunku do kontrahentów, podwykonawców,
partnerów i doradców stosowane są umowy o poufności.
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia nie są wystarczające dla uznania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. śaden z wykonawców nie przedstawił
dowodów na potwierdzenie swoich wyjaśnień. Należy z całą mocą podkreślić, że to jawność
postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady
muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania
konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej
argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w przyszłych postępowaniach
dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w
którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia
jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże
informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności
postępowania i jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu
widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Jedynym dokumentem przedłożonym jako dowód jest umowa poufności, którą
wykonawca Kapsch przedłożył na rozprawie. W ocenie Izby dokument ten nie dowodzi, że
wykonawca Kapsch podjął niezbędne działania w celu zapewnienia poufności tych
konkretnych informacji, które wykonawca zastrzegł w ofercie. Z umowy wynika jedynie, iż
strony zamierzają prowadzić rozmowy w celu dokonania oceny możliwej przyszłej
współpracy odnośnie budowy sieci GSMR w Polsce i że w toku dyskusji strony wymienią się
informacjami technicznymi i/lub handlowymi o charakterze poufnym. Zastrzeżenie poufności
dotyczy więc zdarzenia przyszłego i niepewnego, mającego na celu jedynie zbadanie
możliwości ewentualnej współpracy. Zawarcie tej umowy nie jest zatem podjęciem działań w
celu zapewnienia poufności, ale jedynie deklaracją, że takie działania w przyszłości zostaną
podjęte.
Powyższa argumentacja znajduje zastosowanie również w przypadku zastrzeżenia
przez wykonawców kalkulacji ceny. Izba przychyla się tu do stanowiska Zespołu Arbitrów
wyrażonego w wyroku z dnia 13 grudnia 2006 roku (UZP/ZO/0-2901/06), zgodnie z którym
stanowisko co do utajnienia kalkulacji ceny i zestawienia przychodów jest w świetle
przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
dopuszczalne, jeżeli wykonawca powziął niezbędne działania w celu zachowania poufności,
kalkulacja ta nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz ma ona charakter
handlowy. W przedmiotowym postępowaniu wykonawcy nie udowodnili, że podjęli niezbędne
działania w celu zachowania poufności dotyczącej rozbicia ceny.
Rozpoznając wnioski o rozstrzygnięcie co do kosztów postępowania, Izba nie
uwzględniła wniosku odwołującego się o przyznanie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
z uwagi na nie przedłożenie do akt sprawy rachunku, który to obowiązek wynika z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………………….
……………………………………………….
……………………………………………….
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 8 października 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Członkowie: Robert Skrzeszewski
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 24 września 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: 1. Nokia Siemens Networks Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (pełnomocnik konsorcjum), 2. Alcatel-Lucent Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika: ul. Domaniewska 39A, 02-
672 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest PKP
Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego 1, 02-785
Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1) odtajnienie w ofertach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego 1,
02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG oraz Huawei Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Warszawa, ul. Domaniewska 50 załącznika nr 5 – wykazu dostaw
przeznaczonych do podwykonania,
2) odtajnienie w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego 1,
02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG rozbicia ceny ofertowej,
3) odtajnienie w ofertach wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego 1,
02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG oraz Huawei Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Warszawa, ul. Domaniewska 50 następujących informacji i
dokumentów:
- opisów schematów i specyfikacji zgodnie z pkt 15.1 ppkt h specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), tj. informacji, których przedstawienia zamawiający
wymagał zgodnie z zapisami w: pkt 2.9 ppkt 3, pkt 4.1 ppkt 5 i 7, pkt 4.1.1 ppkt 2, 3, 4, 7
i 8, pkt 4.1.10 ppkt 2, pkt 4.1.11 ppkt 1, pkt 4.1.14 ppkt 5, pkt 4.2 ppkt 3 i 4, pkt 4.2.1.4
ppkt 6, pkt 4.2.1.5 ppkt 5, pkt 4.7 ppkt 3, pkt 4.8 ppkt 4, pkt 7 ppkt 2, pkt 17.1 ppkt 1, 2,
3, 4, 8 i 9 Tomu III SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia),
- szczegółowe odniesienie się do wszystkich wymagań zawartych w Tomie III SIWZ
(Opis Przedmiotu Zamówienia) na zasadzie „spełnia/nie spełnia”,
- model ruchowy przyjęty dla oszacowania docelowej sieci GSM-R zdefiniowanej w pkt
4.8 ppkt 1 Opisu Przedmiotu Zamówienia (pkt 15.1 ppkt n SIWZ),
4) odtajnienia w ofercie wykonawcy Huawei Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Warszawa, ul. Domaniewska 50 załącznika nr 4 – wykaz prac,
czynności i zamówień wykonanych przez wykonawcę wraz z dokumentami
potwierdzającymi, iż zostały wykonane należycie,
5) odtajnienia w ofercie wykonawcy Huawei Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Warszawa, ul. Domaniewska 50 deklaracji weryfikacji zgodności,
6) odtajnienia w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego 1,
02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG oraz Huawei Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Warszawa, ul. Domaniewska 50 schematu i opiów szkoleń,
7) odtajnienia w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego 1,
02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG oraz Huawei Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Warszawa, ul. Domaniewska 50 załącznika nr 8 – wzór
zestawienia ilościowego i funkcjonalnego dostawy
za wyjątkiem informacji o patentach, znakach towarowych, o ile znajdują się w
ofertach.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Surowieckiego
1, 02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Nokia Siemens Networks Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
(pełnomocnik konsorcjum), 2. Alcatel-Lucent Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika: ul.
Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa stanowiący koszty postępowania
odwoławczego,
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr ((słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Surowieckiego 1, 02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1.
Nokia Siemens Networks Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
(pełnomocnik konsorcjum), 2. Alcatel-Lucent Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika: ul.
Domaniewska 39A, 02-672 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Kapsch Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul.
Surowieckiego 1, 02-785 Warszawa 2. Kapsch CarrierCom AG na rzecz
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
UZASADNIENIE
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna, ul. Targowa 74, 03-737
Warszawa – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę,
wybudowanie i wdrożenie systemu GSM-R w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E
30, Etap II. Pilotażowe wdrożenie ERTMS/ETCS i ERTMS/GSM-R w Polsce na odcinku
Legnica – Węgliniec – Bielawa Dolna”.
Postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759),
zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 24 września 2010 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Nokia Siemens Networks Sp. z o.o. oraz Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o.,
Warszawa, ul. Domaniewska 39A (dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie na zaniechania
zamawiającego podjęte w przedmiotowym postępowaniu polegające na nieodtajnieniu części
ofert wykonawców występujących wspólnie Kapsch Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ul.
Surowieckiego 1 oraz Kapsch CarrierCom AG z siedzibą w Wiedniu (konsorcjum Kapsch)
oraz wykonawcy Huawei Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska 50
(Huawei) pomimo, że zastrzeżone przez nich informacje nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 art. 96 ust.3 art. 8 ust. 1,
art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. Odtajnienia w ofertach Konsorcjum Kapsch i Huawei załącznika nr 5 - wykazu dostaw
przeznaczonych do podwykonania
2. Odtajnienia w ofercie Konsorcjum Kapsch rozbicia ceny ofertowej
3. Odtajnienia w ofertach Konsorcjum Kapsch i Huawei następujących informacji i
dokumentów:
- opisów schematów i specyfikacji zgodnie z pkt. 15.1 ppkt h SIWZ tj wszelkich
informacji (opisy, schematy, specyfikacje) których przedstawienia Zamawiający
wymagał zgodnie z zapisami w: Pkt. 2.9. ppkt. 3, Pkt. 4.1. ppkt. 5 i 7, Pkt. 4.1.1.
ppkt.2, 3, 4, 7 i 8, Pkt. 4.1.10. ppkt. 2, Pkt 4.1.11. ppkt. 1, Pkt. 4.1.14. ppkt 5, Pkt. 4.2.
ppkt 3 i 4, Pkt., 4.2.1.4 ppkt 6, Pkt. 4.2.1.5. ppkt.5, Pkt. 4.7. ppkt.3, Pkt. 4.8. ppkt. 4,
Pkt. 7 ppkt.2, Pkt. 17.1. ppkt. 1, 2, 3, 4, 8 i 9. Tomu III SIWZ (Opis Przedmiotu
Zamówienia),
- szczegółowe odniesienie się do wszystkich wymagań zawartych w Tomie III SIWZ
(Opis Przedmiotu Zamówienia) na zasadzie „spełnia/nie spełnia",
- model ruchowy przyjęty dla oszacowania docelowej sieci GSM-R zdefiniowanej w
pkt. 4.8 pdpkt. 1 OPZ. (pkt. 15.1 ppkt n SIWZ)
4. Odtajnienia w ofercie Huawei załącznika nr 4 - wykaz prac czynności i zamówień
wykonanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 3 lat wraz z dokumentami
potwierdzającymi, iż zostały wykonane należycie
5. Odtajnienia w ofercie Huawei deklaracji weryfikacji zgodności
6. Odtajnienia w ofercie Konsorcjum Kapsch i Huawei schematu i opisów szkoleń
7. Odtajnienia w ofercie Konsorcjum Kapsch i Huawei Załącznika nr 8 - wzór
zestawienia ilościowego i funkcjonalnego dostawy
za wyjątkiem informacji o patentach znakach towarowych lub innych informacji prawnie
chronionych.
W ofercie Konsorcjum Kapsch zostały utajnione: załącznik nr 8 wzór zestawienia
ilościowego i funkcjonalnego dostawy, rozbicie ceny ofertowej, dokumentacja techniczna
odniesienie do wymagań P2P response, wykaz dostaw przeznaczonych do podwykonania,
oferta szkoleniowa, harmonogram realizacji.
W ofercie Huawei zostały utajnione załącznik nr 4 wykaz prac czynności i zamówień
wykonanych przez wykonawcę w okresie ostatnich 3 lat wraz z dokumentami
potwierdzającymi, iż zostały wykonane należycie, załącznik nr 8, wykaz prac i dostaw
przeznaczonych do podwykonania, deklaracja weryfikacji zgodności, opisy i schematy
wymagane przez Zamawiającego w pkt. 15.1 ppkt h SIWZ oraz schemat ruchowy wymagany
przez zamawiającego w pkt. 15.1.ppkt n SIWZ
W ocenie odwołującego dokumenty zastrzeżone przez wykonawców Konsorcjum
Kapsch i Huawei nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji dlatego też zgodnie z dyspozycją zawartą w wyroku Sądu
Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05) zamawiający winien je
odtajnić czego nie uczynił. Takie działanie zamawiającego w jaskrawy sposób narusza
obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności postępowania oraz zasadę
prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji.
Załącznik nr 8, utajniony przez obu wykonawców, w ocenie odwołującego się, poza
informacjami dotyczącymi sposobu licencjonowania, nie zawiera informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawiera on wprawdzie informacje techniczne i technologiczne
jednak nie są to informacje dostępne jedynie dla wąskiego grona osób. Jako przykład można
wskazać choćby system teletransmisyjny, którego parametry należało podać w tabeli w
Załączniku nr 8 do SIWZ, a informacje o nim znajdują się w dostępnych prospektach i
broszurach informacyjnych. Ponadto załącznik ten jako element oferty będzie stanowił
załącznik do przyszłej umowy a ta zgodnie z dyspozycją art. 139 ust. 3 pzp podlega
udostępnieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej.
Załącznikiem do umowy będzie również program szkolenia dlatego też jego
utajnienie przez wykonawców jest nieprawidłowe a zaniechanie odtajnienia przez
zamawiającego narusza obowiązujące przepisy.
Utajnione przez wykonawców Kapsch i Huawei dokumenty opisane w pkt. 15.1 ppkt
h SIWZ tj wszelkie informacje (opisy, schematy, specyfikacje) których przedstawienia
zamawiający wymagał zgodnie z zapisami w: pkt. 2.9. ppkt. 3, Pkt. 4.1. ppkt. 5 i 7, Pkt. 4.1.1.
ppkt.2, 3, 4, 7 i 8, Pkt. 4.1.10. ppkt. 2, Pkt 4.1.11. ppkt. 1, Pkt. 4.1.14. ppkt 5, Pkt. 4.2. ppkt
3 i 4, Pkt., 4.2.1.4 ppkt 6, Pkt. 4.2.1.5. ppkt.5, Pkt. 4.7. ppkt.3, Pkt. 4.8. ppkt. 4, Pkt. 7
ppkt.2, Pkt. 17.1. ppkt. 1, 2, 3, 4, 8 i 9. Tomu III SIWZ (Opis Przedmiotu Zamówienia) oraz
model ruchowy przyjęty dla oszacowania docelowej sieci GSM-R zdefiniowanej w pkt. 4.8
pdpkt. 1 OPZ. (pkt. 15.1 ppkt n SIWZ) w dniu 2 sierpnia 2010 r. poprzez dokonaną przez
Zamawiającego modyfikację SIWZ otrzymały przymiot dokumentów przedmiotowych
podobnie jak deklaracja weryfikacji zgodności. Dokumenty przedmiotowe winny
potwierdzać spełnienie przez oferowane dostawy warunków postawionych przez
zamawiającego (art. 25 ust. 1) a skoro Krajowa Izba Odwoławcza nie uznaje (KIO/UZP
72/08. KIO/UZP 451/09) za tajemnicę przedsiębiorstwa posiadanych przez Wykonawcę
certyfikatów ani wyników badań to tym bardziej nie mogą być za takowe uznane
dokumenty wytworzone przez wykonawcę w oparciu o instrukcję zawartą w SIWZ. Z
opisanych przyczyn powyższe dokumenty oraz deklaracja weryfikacji zgodności winny
zostać przez zamawiającego odtajnione.
Wykaz prac i dostaw przeznaczonych do podwykonania nie stanowi, w ocenie
odwołującego się, tajemnicy przedsiębiorstwa. Zawarte w nim informacje nie mają
charakteru technicznego ani technologicznego ponadto nie sposób zachować je w poufności
- stanowią element przyszłej umowy, która reguluje procedurę dotyczącą powierzania
podwykonawcy części Przedmiotu Umowy Tom II SIWZ Warunki Umowy §6). Procedurze tej
nie został nadany przymiot tajności. Umowa ta i wszystkie załączniki do niej podlegają
udostępnieniu w trybie przewidzianym w ustawie o dostępie do informacji publicznej dlatego
też utajnienie informacji o zakresie podwykonawstwa nie jest uprawnione. Zamawiający
winien zatem odtajnić załącznik nr 5 zarówno Konsorcjum Kapsch jak i wykonawcy Huawei.
Zastrzeżenie przez Huawei wykazu wykonanych dostaw (załącznik nr 4) również
zostało dokonane niezgodnie z prawem podobnie jak zaniechanie ich odtajnienia przez
zamawiającego.
Ponieważ dostawy zrealizowane na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczą
transeuropejskiego systemu kolei konwencjonalnych nie jest możliwe by były to koleje
prywatne, gdyż takowe, nawet jeśli w Europie funkcjonują, nie posiadają infrastruktury GSM-
R. Ponadto odwołujący się funkcjonując na rynku europejskim od lat wie, iż wykonawca
Huawei nie zrealizował w Europie żadnej dostawy podobnej do przedmiotu zamówienia.
Skoro złożył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu musi posługiwać
się doświadczeniem innego podmiotu nabytym w realizacji zamówienia na rzecz podmiotu
publicznego w przeciwnym razie będzie to oświadczenie nieprawdziwe. Z tych względów
zarówno wykaz wykonanych dostaw jak również dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonanie winny zostać odtajnione.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron i przystępującego złożone podczas rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się posiada interes uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Istotą niniejszego postępowania jest ustalenie, czy wykonawcy, których ofert dotyczy
odwołanie, dokonali skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje transparentność
prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Zasada jawności postępowania doznaje ograniczeń w przypadkach określonych w
ustawie. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie
może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełnia łącznie trzy warunki:
- ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
- nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
- podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter
technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł
chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując,
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie
związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona
do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się
"tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla
pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.
Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie
tajemnicą.
Wobec powyższego stwierdzić należy, iż przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia
działań, które zgodnie z wiedzą i doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed
upowszechnieniem, czy - ściślej mówiąc - ujawnieniem. Wskazuje to na obiektywną ocenę
użytego w przepisie zwrotu "niezbędność". Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post.
Działanie przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże
prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam
przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych
informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się
skuteczne dopiero w sytuacji gdy zamawiający w wyniku przeprowadzenia odpowiedniego
badania pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli
natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa lub są jawne na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych (np. art. 96 ust. 3) lub odrębnych przepisów, zobowiązany jest on do ujawnienia
ich w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ciężar udowodnienia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje. Izba nie
podzieliła stanowiska przystępującego, iż ciężar ten spoczywa wykonawcy, który zarzut
nieskutecznego zastrzeżenia podniósł w odwołaniu. Skoro wykonawca dokonuje
zastrzeżenia i czynność ta musi zostać oceniona przez zamawiającego pod względem jej
skuteczności, oczywistym jest, że wykonawca jest obowiązany wykazać, iż podjął
przewidziane ustawą działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych
informacji.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu – w celu wyjaśnienia, czy zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – zwrócił się do wykonawców Kapsch i
Huawei o złożenie stosownych wyjaśnień.
Wykonawca Kapsch w odpowiedzi wyjaśnił, że zastrzeżone informacje odpowiadają
tajemnicy przedsiębiorstwa. Podniósł, że ujawnienie zastrzeżonych informacji naraziłoby go
na ryzyko przechwycenia lub utrudnienia realizacji kontraktów dostawowych. Podkreślił, że
kontrakty zawarte z dostawcami zawierają w sobie, obwarowane sankcjami cywilnymi,
klauzule o zastrzeżeniu poufności nakazujące zastrzegać zarówno wynegocjowane ceny,
jaki i nawet sam fakt zawarcia kontraktu. Podkreślił, że zastrzeżone dane stanowią wrażliwą
wiedzę techniczną.
Odnośnie zastrzeżenia rozbicia ceny wykonawca Kapsch wyjaśnił, że dane na temat
cen jednostkowych poszczególnych elementów systemu są najbardziej wrażliwymi
informacjami handlowymi w ofercie. Informacje te pozwalają na ustalenie wielkości
wynegocjowanych rabatów.
Z kolei wykonawca Huawei stwierdził, że wszelkie informacje zastrzeżone w ofercie
mają istotną wartość gospodarczą. Informacje te nigdy nie zostały podane do wiadomości
publicznej, nie znajdują się na stronie internetowej Huawei i zwykłą drogą nie można się o
nich dowiedzieć. Pracownicy Huawei są zobowiązani do zachowania poufności na podstawie
Kodeksu pracy oraz wdrożonej polityki bezpieczeństwa informacji i umów o poufności
podpisywanych przez pracowników. W stosunku do kontrahentów, podwykonawców,
partnerów i doradców stosowane są umowy o poufności.
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia nie są wystarczające dla uznania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. śaden z wykonawców nie przedstawił
dowodów na potwierdzenie swoich wyjaśnień. Należy z całą mocą podkreślić, że to jawność
postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszelkie odstępstwa od tej zasady
muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania
konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej
argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w przyszłych postępowaniach
dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w
którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia
jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże
informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności
postępowania i jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu
widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Jedynym dokumentem przedłożonym jako dowód jest umowa poufności, którą
wykonawca Kapsch przedłożył na rozprawie. W ocenie Izby dokument ten nie dowodzi, że
wykonawca Kapsch podjął niezbędne działania w celu zapewnienia poufności tych
konkretnych informacji, które wykonawca zastrzegł w ofercie. Z umowy wynika jedynie, iż
strony zamierzają prowadzić rozmowy w celu dokonania oceny możliwej przyszłej
współpracy odnośnie budowy sieci GSMR w Polsce i że w toku dyskusji strony wymienią się
informacjami technicznymi i/lub handlowymi o charakterze poufnym. Zastrzeżenie poufności
dotyczy więc zdarzenia przyszłego i niepewnego, mającego na celu jedynie zbadanie
możliwości ewentualnej współpracy. Zawarcie tej umowy nie jest zatem podjęciem działań w
celu zapewnienia poufności, ale jedynie deklaracją, że takie działania w przyszłości zostaną
podjęte.
Powyższa argumentacja znajduje zastosowanie również w przypadku zastrzeżenia
przez wykonawców kalkulacji ceny. Izba przychyla się tu do stanowiska Zespołu Arbitrów
wyrażonego w wyroku z dnia 13 grudnia 2006 roku (UZP/ZO/0-2901/06), zgodnie z którym
stanowisko co do utajnienia kalkulacji ceny i zestawienia przychodów jest w świetle
przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
dopuszczalne, jeżeli wykonawca powziął niezbędne działania w celu zachowania poufności,
kalkulacja ta nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz ma ona charakter
handlowy. W przedmiotowym postępowaniu wykonawcy nie udowodnili, że podjęli niezbędne
działania w celu zachowania poufności dotyczącej rozbicia ceny.
Rozpoznając wnioski o rozstrzygnięcie co do kosztów postępowania, Izba nie
uwzględniła wniosku odwołującego się o przyznanie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
z uwagi na nie przedłożenie do akt sprawy rachunku, który to obowiązek wynika z § 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
……………………………………………….
……………………………………………….
……………………………………………….
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………