KIO 2473/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Patrycja Kaczmarska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/2473/10
WYROK
z dnia 25 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2010 roku w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 12 listopada 2010 roku przez konsorcjum firm CAM Media S. A. (Lider
konsorcjum), Starcom Media S. A. (Partner konsorcjum), Strategia Doradztwo
Komunikacja Sp. z o. o. (Partner konsorcjum), z siedzibą dla Lidera 00 – 349
Warszawa, ul. Tamka 16/U4, w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo
Gospodarki, 00 – 507 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 3/5.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm CAM Media S. A., Starcom Media
S. A., Strategia Doradztwo Komunikacja Sp. z o. o., 00 – 349 Warszawa, ul. Tamka
16/U4
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
konsorcjum firm CAM Media S. A., Starcom Media S. A., Strategia Doradztwo
Komunikacja Sp. z o. o., 00 – 349 Warszawa, ul. Tamka 16/U4
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku sygn. akt KIO 2473/10
Dnia 12 listopada 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie złożone przez Odwołującego się Konsorcjum firm: CAM Media S.A. z siedzibą
w Warszawie, Starcom Media S.A. z siedzibą w Warszawie, Strategia Doradztwo
Komunikacja Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym w trybie
dialogu konkurencyjnego przez Zamawiającego, którym jest Ministerstwo Gospodarki
dotyczącym przeprowadzenia kampanii informacyjnej dotyczącej energii jądrowej - sprawa
BDG-H-281-38-10.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2010/S 151-233692 w dniu 06.08.2010 r., następnie zmienione w dniu
10.08.2010 (DzUUE Nr 2010/S 153-235684), 04.09.2010 (DzUUE Nr 2010/S 172-262536).
Odwołanie wniesiono na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, dotyczy ono czynności dokonanej przez
Zamawiającego dotyczącej poinformowania wykonawców o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków,
podjętej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe postępowanie
naruszył w szczególności następujące przepisy:
1) art. 60d ust. 1 - 3 ustawy Pzp przez bezprawne i bezzasadne uznanie, iż Odwołujący
otrzymał jedynie 3 punkty na skutek dokonania przez Zamawiającego oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków
oraz w konsekwencji nie zaproszenie Odwołującego do dialogu konkurencyjnego;
2) art. 38 ust. 1-2 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię i bezpodstawne zastosowanie;
3) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie, co w konsekwencji
doprowadziło do dokonania błędnej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu;
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania
następujących czynności:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz zaproszenia do dialogu, powtórzenia czynności badania
i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w dialogu i w konsekwencji przyznanie
Odwołującemu prawidłowej liczby punktów oraz zaproszenie go do dialogu.
Wykonawca wskazywał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia,
ponieważ złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu, wykazał się odpowiednią liczbą wykonanych zamówień wystarczającą do
zakwalifikowania go do dalszego udziału w postępowaniu, tj. dialogu. W przypadku uznania
przez KIO zasadności niniejszego odwołania Odwołujący zostanie zaproszony do dialogu,
a tym samym będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Powyższe
uzasadnia, iż Odwołujący poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp oraz dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni
zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego
odwołania.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, gdyż informację
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach
spełniania tych warunków Zamawiający przesłał faxem w dniu 2 listopada 2010 roku.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, że dniu 17.09.2010 roku Odwołujący złożył
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 2 listopada 2010 roku Zamawiający
poinformował Odwołującego faxem o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i otrzymanych ocenach ich spełniania. Z załączonego druku - Streszczenie
oceny i porównania złożonych wniosków wynika, iż Odwołujący spełnia warunki udziału
w postępowaniu i otrzymał 3 punkty, co klasyfikuje go na 6 miejscu w rankingu
Wykonawców, a tym samy dyskwalifikuje Odwołującego z dalszego udziału w postępowaniu
(udziału w dialogu) z uwagi na ograniczoną w ogłoszeniu o zamówieniu liczbę wykonawców
do pięciu.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (następnie zmienionym) w pkt III.2.1)
wymagał od Wykonawców wykazania się w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia zrealizowanymi
co najmniej trzema (3) ogólnopolskimi kampaniami informacyjno -promocyjnymi o wartości
każdej 2.500.000,00 zł. brutto i realizowanymi nieprzerwanie przez okres minimum 12
miesięcy każda, w tym: jedną (1) kampanią społecznej i jedną (1) kampanią, której co
najmniej 50 % jej wartości stanowiły działania inne niż zakup czasu antenowego na emisje
spotów reklamowych w radio i telewizji. Jako dokument potwierdzający spełnianie
powyższego warunku, Wykonawcy winni byli załączyć do wniosku o dopuszczenie do
udziału w dialogu wykaz wykonanych zamówień według udostępnionego wzoru wraz
z dokumentami potwierdzającymi odpowiednio, że wskazane w niniejszym wykazie
zamówienia zostały wykonane należycie. W pkt. IV.1.2) Ogłoszenia o zamówieniu
Zamawiający określił obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby Wykonawców,
maksymalnie pięciu (5) Wykonawców. I tak, „Wykonawca otrzyma za: 1) kryterium
„dodatkowo wykonanych kampanii": - jeden (1) punkt za każdą wykonaną dodatkowo
ogólnopolska kampanię informacyjno - promocyjną o wartości nie mniejszej niż 2.500.000,00
zł. brutto każda. Wykonawca może maksymalnie otrzymać pięć (5) punktów. - dwa (2)
punkty za każdą wykonaną dodatkowo ogólnopolską kampanię informacyjno - promocyjną
o wartości nie mniejszej niż 2.500.000,00 zł. brutto każda, - trzy (3) punkty za każdą
wykonaną dodatkowo ogólnopolską kampanię informacyjno - promocyjną, której co najmniej
50 % wartości stanowiły działania inne niż zakup czasu antenowego na emisję spotów
reklamowych w radio i telewizji o wartości nie mniejszej niż 2.500.000,00 zł brutto każda.
Każda kampania będzie rozpatrywana jako spełniająca jedno ze wskazanych podkryteriów.
2) kryterium „kwalifikacje i doświadczenie kierownika projektu": - jeden (1) punkt jeżeli
kierownik projektu kierował jedną (1) dodatkową kampanią informacyjno - promocyjną
o wartości nie mniejszej niż 2.500.000,00 zł. brutto; - dwa (2) punkty jeżeli kierownik projektu
kierował jedną (1) dodatkową społeczną kampanią informacyjno - promocyjną o wartości nie
mniejszej niż 2.500.000,00 zł. brutto. Każda dodatkowa kampania będzie rozpatrywana jako
spełniająca tylko jedno ze wskazanych podkryteriów. (...)". Zamawiający wymagał, aby
Wykonawcy złożyli wykaz wykonanych zamówień, który jest niezbędny do oceny kryteriów
wyboru ograniczonej liczby wykonawców (sporządzony według udostępnionego wzoru) wraz
z dokumentami potwierdzającymi odpowiednio, że zamówienia wskazane w niniejszym
wykazie zostały wykonane należycie. Dodatkowo Zamawiający określił, że z uwagi na fakt, iż
wykaz oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wskazanych w nim zamówień
stanowią podstawę do oceny wniosku Wykonawcy, niniejszy wykaz oraz dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie zamówień nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26
ust. 3 Pzp.
Dokumenty złożone przez Odwołującego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w dialogu potwierdzają nie tylko spełnianie postawionych przez Zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu, ale i postawionych przez niego wymagań w zakresie
kwalifikacji wykonawców do dalszego etapu postępowania. Złożony wniosek dowodzi
również, że Odwołujący zdobył wystarczającą liczbę punktów na podstawie zamówień
przedstawionych w wykazie dodatkowo wykonanych kampanii, aby otrzymać zaproszenie do
dialogu. Przyznana przez Zamawiającego liczba punktów jest nieuzasadniona i nie znajduje
poparcia w złożonym wniosku, ani ogłoszeniu o zamówieniu. Stosownie do treści pkt. IV.1.2)
ppkt 1) ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący wykazał: 6 dodatkowych kampanii
informacyjno - promocyjnych o wartości nie mniejszej niż 2.500.000,00 zł. brutto każda, z co
zgodnie z punktacją określoną przez Zamawiającego, Odwołujący winien otrzymać 5 pkt,
2 dodatkowe ogólnopolskie społeczne kampanie informacyjno - promocyjne o wartości nie
mniejszej niż 2.500.000,00 zł brutto każda - przewidywana ilość punktów - 4. W tym miejscu
Odwołujący wyjaśniał, iż kampania wykonana na rzecz SOS Wioski Dziecięce (poz. 1
wykazu dodatkowych ogólnopolskich społecznych kampanii informacyjno -promocyjnych
o wartości nie mniejszej niż 2.500.000,00 zł. brutto], na skutek wezwania Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów otrzymanego 16.10.2010 r., została wykazana jako usługa
potwierdzająca, że Odwołujący spełnia warunek posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia, tj. przygotował i przeprowadził 1 ogólnopolską społeczną kampanię
informacyjno - promocyjną o wartości 2.500.000,00 zł. brutto realizowana nieprzerwanie
przez okres minimum 12 miesięcy.
Co więcej, Odwołujący za wykazanie trzech dodatkowych ogólnopolskich kampanii
informacyjno - promocyjnych, których co najmniej 50 % wartości stanowiły działania inne niż
zakup czasu antenowego na emisje spotów reklamowych w radio i telewizji o wartości nie
mniejszej niż 2.500.000,00 zł. brutto każda, winien otrzymać dodatkowo 9 punktów. Również
załączenie do wniosku wykazu 3 zamówień, w realizacji których uczestniczył kierownik
projektu jako osoba zarządzająca, obliguje Zamawiającego do przyznania dodatkowych
punktów zgodnie z kryterium kwalifikacji i doświadczenia określonym w pkt. IV. 1.2) ppkt. 2
ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący na podstawie otrzymanego w dniu 2.11.2010r. streszczenia oceny i porównania
złożonych wniosków nie jest w stanie ocenić, na jakiej podstawie Zamawiający przyznał tylko
3 pkt., skoro biorąc pod uwagę treść ogłoszenia o zamówieniu i wniosku o dopuszczenie do
udziału w dialogu, Odwołujący winien otrzymać co najmniej 18 punktów plus punkty za
kryterium kwalifikacji i doświadczenia kierownika projektu.
W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego narusza nie tylko przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych, ale również jego działanie nie znajduje uzasadnienia w treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu. Tylko
prawidłowe stosowanie przez Zamawiającego przepisów cytowanej ustawy oraz dokonanie
prawidłowej oceny złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu w oparciu
o kryteria określone w ogłoszeniu pozwoli na utworzenie właściwego rankingu Wykonawców
zaproszonych do udziału w dialogu.
Z powyższego wynika, iż Zamawiający oceniając wniosek Odwołującego nie wziął pod
uwagę wszystkich wykazanych zamówień. Odwołujący pragnie z ostrożności zwrócić uwagę,
iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO niezwykle istotnym jest, aby Zamawiający
dokładnie wyjaśnił w odniesieniu do każdej pozycji wskazanej na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału, ale i wymogów Zamawiającego, co do przyznawania punktacji za
spełnienie warunków udziału, czy zamówienie wskazane w danej pozycji istotnie spełnia
bądź nie postawiony warunek i wymóg, zwłaszcza, że od tego jest uzależnione dalsze
uczestnictwo w postępowaniu wykonawcy (zaproszenie do dialogu). Zamawiający może tych
wyjaśnień dokonywać na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp [wyjaśnienia dokumentów], jak
i ust. 3 przywołanego artykułu ustawy [uzupełnienie dokumentów] w zależności od potrzeby
w danym przypadku i stanie faktycznym (KIO/UZP 1503/08). W świetle powyższego należy
stwierdzić, iż Zamawiający, w przypadku gdy z jakiś przyczyn nie uznaje zamówień
będących podstawą do kwalifikacji Odwołującego do dialogu, winien w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wezwać Odwołującego do uzupełnienia np. referencji wymienionych w wykazie,
który został załączony do wniosku. Dokumenty te należy bowiem potraktować jako
dokumenty, o którym stanowi § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), czyli
dokumenty, których Zamawiający może żądać od wykonawcy (KIO/UZP 904/10).
Zamawiający - nie przyznając Odwołującemu odpowiedniej liczby punktów za dodatkowo
wykonane kampanie - naruszył zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tylko bowiem prawidłowe stosowanie
wszystkich przepisów PZP pozwala na równe traktowanie wykonawców oraz na zachowanie
konkurencyjności postępowania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony na rozprawie i włączonych
w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu w życie nowelizacji ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania mają zastosowanie przepisy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły w życie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iż Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyż potwierdzenie się zarzutów w stosunku do czynności i zaniechań
Zamawiającego, oznaczałoby dla Odwołującego możliwość dalszego ubiegania się o
zamówienie gdyż uwzględnienie odwołania w sposób postulowany przez Odwołującego może
spowodować zmianę przyznanej mu pozycji w zakresie pozwalającym znaleźć się wśród
pięciu wykonawców zaproszonych do dalszej części postępowania a w konsekwencji dalsze
ubieganie się o zamówienie. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka
do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba oddaliła wniosek zgłoszony na posiedzeniu przez Zamawiającego o odrzucenie
odwołania z powodu niezachowania terminu na wniesienie środka ochrony prawnej.
Zamawiający podnosił, iż w rzeczywistości Odwołujący kwestionuje zapisy ogłoszenia o
zamówieniu, gdzie upłynął już termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej. W ocenie
Izby zarzuty Odwołującego odnoszą się do dokonanej przez Zamawiającego oceny wniosków
złożonych w postępowaniu na podstawie zapisów znajdujących się w ogłoszeniu i różnej
interpretacji powyższych zapisów przez strony postępowania odwoławczego. Nie uprawnia to
jednakże do wysnucia wniosków przedstawionych przez Zamawiającego. Odmienna
interpretacja zapisów ogłoszenia nie musi oznaczać kwestionowania zapisów ogłoszenia ale
inne rozumienie ich brzmienia przez strony sporu, które doprowadziło do konkretnej oceny
wniosków. Celem zaś toczącego się postępowania odwoławczego jest ustalenie, która ze
stron sporu dokonała prawidłowej interpretacji brzmienia zapisów ogłoszenia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego na przeprowadzenie
kampanii informacyjnej dotyczącej energii jądrowej.
W ogłoszeniu o zamówieniu i ogłoszeniu dodatkowych informacji, informacji o
niekompletnej procedurze lub sprostowaniu zamieszczonych w toku prowadzenia
postępowania ukształtowano ostateczne warunki udziału w postępowaniu w sposób
następujący:
Pkt III.2.1). O udział w postępowaniu mogli ubiegać się wykonawcy, którzy:
1. nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 i ust. 1 ustawy
Pzp;
2. posiadają uprawnienia do wykonywania działalności lub czynności objętych niniejszym
zamówieniem, jeżeli przepisy nakładają obowiązek ich posiadania;
3. posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie trzech ostatnich lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizowali usługi obejmujące swym
zakresem przygotowanie i przeprowadzenie co najmniej trzech ogólnopolskich
kampanii informacyjno-promocyjnych o wartości każdej 2 500 000,00 zł brutto i
realizowanych nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy każda, w tym:
- jednej kampanii społecznej;
- jednej kampanii, której co najmniej 50% jej wartości stanowiły działania inne niż
zakup czasu antenowego na emisję spotów reklamowych w radio i telewizji.
Dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków miały być między innymi:
1) oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu ;
2) wykaz wykonanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia nabytej w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania wniosków sporządzony według wzoru stanowiącego
załącznik nr 3 do wniosku z dokumentami potwierdzającymi odpowiednio, że
zamówienia zostały wykonane należycie.
Pkt III.2.2) O udział w postępowaniu mogli ubiegać się wykonawcy, którzy znajdują się
w sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają środki finansowe w wysokości co najmniej
2 000 000,00 zł lub posiadają zdolność kredytową w wysokości co najmniej 2 000 000,00 zł .
Dokumentem potwierdzającym spełnianie powyższego warunku miała być informacja z
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w którym wykonawca posiada
rachunek potwierdzające wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową
wykonawcy, wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące prze upływem terminu składania
wniosków.
Pkt III.2.3) O udział w postępowaniu mogli ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj.
dysponują co najmniej siedmioma osobami o określonych w niniejszym punkcie ogłoszenia
kwalifikacjach i uprawnieniach.
Dokumentem potwierdzającym spełnianie powyższego warunku miał być wykaz osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia z podaniem ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, wykształcenia.
Ponadto w ogłoszeniu w pkt IV.1.2. znajdowały się zapisy odnoszące się do
obiektywnych kryteriów wyboru ograniczonej liczby wykonawców, określonej maksymalnie
jako 5 wykonawców. Wykonawcom miano przyznać punkty za:
1) kryterium „dodatkowo wykonanych kampanii”:
- 1 punkt za każdą wykonaną dodatkowo ogólnopolską kampanię informacyjno-
promocyjną o wartości nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto każda.
Wykonawca mógł otrzymać maksymalnie 5 punktów.
- 2 punkty za każdą wykonaną dodatkowo ogólnopolską społeczną kampanię
informacyjno-promocyjną o wartości nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto każda;
- 3 punkty za każdą wykonaną dodatkowo ogólnopolską kampanię informacyjno-
promocyjną, której co najmniej 50% wartości stanowiły działania inne niż zakup czasu
antenowego na emisję spotów reklamowych w radio i telewizji o wartości nie mniejszej niż
2 500 000,00 zł brutto każda.
Każda dodatkowa kampania miała być rozpatrywana jako spełniająca jedno ze wskazanych
podkryteriów.
Wymaganymi dokumentami był wykaz wykonanych zamówień niezbędny do oceny
kryteriów wyboru ograniczonej liczby wykonawców sporządzony według wzoru nr 5 do
wniosku o dopuszczenie wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie
wskazywanych zamówień.
Zamawiający wskazywał także, że ze względu na fakt, iż wykaz i dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie wskazywanych zamówień stanowią podstawę do oceny wniosku
wykonawcy, niniejszy wykaz i dokumenty nie będą podlegały uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp.
W dniu 24 sierpnia 2010 roku Zamawiający na pytanie, iż w ogłoszeniu dodatkowych
informacji w pkt VI.4 podając warunki dotyczące wiedzy i doświadczenia napisał o wymogu
realizacji kampanii, która trwała co najmniej 12 miesięcy. W treści ogłoszenia o zamówieniu w
pkt IV.1.2. Zamawiający podając kryteria wyboru wykonawców zaproszonych do dialogu nie
precyzuje jak długo mają trwać realizowane przez wykonawców kampanie. Czy kampanie
przedstawione jako spełnianie warunku dopuszczenia do postępowania muszą trwać ponad
12 miesięcy, a kampanie służące wyłonieniu 5 wykonawców zaproszonych do dialogu nie
muszą spełniać powyższego kryterium odpowiedział, iż każda kampania przedstawiona przez
wykonawcę jako spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jak też kampania służąca
dopuszczeniu do udziału w dialogu musi trwać minimum 12 miesięcy. Zamawiający w pkt
IV.1.2)1)a-c wyraźnie odnosił się do warunku określonego w pkt. IV.4 przez zwrot wykazanie
1 dodatkowej kampanii, czyli dodatkowej w odniesieniu do kampanii określonej w warunku
udziału w postępowaniu.
W dniu 4 września 2010 roku Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia, w której to
również użył zwrotu „kryterium dodatkowo wykonanych kampanii”.
Wykonawca odwołujący się przedłożył wraz z wnioskiem dwa wykazy, zgodnie z
wzorami stworzonymi przez Zamawiającego. W wykazie pierwszym, zmieszczonym na
stronach 7-8 wniosku wskazał 3 przeprowadzone przez siebie kampanie zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu
określonych w pkt III.2.1)3. ogłoszenia. Wykaz drugi, znajdujący się na kartach od 68 do 72
wniosku, zawierał wykaz kampanii, które potwierdzać miały spełnianie wymogu określonego w
pkt IV.1.2)1) ogłoszenia. Zawierał on w przypadku pierwszego podkryterium 3 pozycje, w
przypadku drugiego podkryterium 3 pozycje.
W wyniku wezwania z dnia 26 października 2010 roku wykonawca odwołujący się
uzupełnił pierwszy z wykazów potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu
zmieniając jedną z pozycji, która w pierwotnej wersji ujęta była w wykazie drugim, tj.
dotyczącym dodatkowych kampanii.
Następnie Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wystąpił o
wyjaśnienie treści złożonych referencji do wykazu drugiego do podmiotów, które je wystawiły,
z prośbą o potwierdzenie zakresu i czasookresu wskazanych w wykazie usług, przekazując
jednocześnie powyższą informację do wykonawcy odwołującego się.
Na podstawie uzyskanych informacji Zamawiający przystąpił do kwalifikacji
wykonawców i w części zakresu drugiego nie przyznał Odwołującemu się punktów za
kampanie wykazane jako dodatkowe.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Niewątpliwym jest, iż w prowadzonym postępowaniu Zamawiający dokonał
rozróżnienia między warunkami udziału w postępowaniu a warunkami odnoszącymi się do
obiektywnych kryteriów wyboru ograniczonej liczby wykonawców, określonej maksymalnie
jako 5 wykonawców. Bez wątpienia także Zamawiający zawarł w ogłoszeniu zapis, iż w
przypadku warunków dotyczących kwalifikacji wykonawców w rankingu nie będzie miał
zastosowania przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ jak podnosił w toku rozprawy
Zamawiający, ten odnosi się do warunków udziału w postępowaniu, nie zaś do sfery
wyłonienia grupy wykonawców, do których zostanie wystosowane zaproszenie do
uczestniczenia w dalszej części prowadzonego dialogu spośród wykonawców najpełniej
spełniających warunki.
Powyższe zapisy ogłoszenia nie zostały przez żadnego z wykonawców
zainteresowanych postępowaniem zakwestionowane w ramach przysługujących uprawnień
dotyczących środków ochrony prawnej.
Należy mieć na uwadze, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
postępowaniem zmierzającym do osiągnięcia skutku rozpatrywanego na gruncie prawa
cywilnego, to jest wyłonienia wykonawcy i zawarcia z nim umowy. Ewentualne
niedoskonałości tego postępowania uwzględniane są na zarzut zainteresowanego
podniesiony w trybie środków ochrony prawnej w odpowiednim terminie. Kształt
postępowania o zamówienie publiczne nadany przez ustawodawcę zakłada, że na czynności
i zaniechania zamawiającego, a także na brzmienie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu przysługuje odwołanie, w rezultacie którego
dopuszczalna jest korekta niezgodnych z przepisami prawa postanowień ogłoszenia.
Odwołujący jak również inni wykonawcy nie kwestionowali opisanego wyżej brzmienia
ogłoszenia, nie składali odwołań co do jego treści. Termin na wniesienie odwołań w tym
zakresie (dziesięciodniowy od dnia ogłoszenia) także już upłynął, nie sposób zatem
aktualnie, na obecnym etapie postępowania skutecznie kwestionować brzmienia ogłoszenia.
Zasady i warunki postępowania uregulowane treścią ogłoszenia o zamówieniu publicznym
zostały zatem ostatecznie ukształtowane. Ostateczne ogłoszenie o zamówieniu zostało
podane do wiadomości w dniu 7 września 2010 r. i nie podlegało w tym zakresie odwołaniu.
Z tego też względu należy uznać, że ogłoszenie stało się dla wykonawców zainteresowanych
uzyskaniem zamówienia jak i zamawiającego wiążące. Zatem wiążący jest również zapis o
niestosowaniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku drugiego z wykazów.
Co więcej, skład orzekający Izby wskazuje, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi
wyjątek od reguły, że dokumenty i oświadczenia powinny być złożone wraz z ofertą lub
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wyjątki nie mogą podlegać wykładni
rozszerzającej. Przywołany przepis pozwala na uzupełnianie oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie zaś na złożenie nowych
oświadczeń lub dokumentów przez wykonawcę, który spełnienie warunków udziału w
postępowaniu już wykazał, a żąda wezwania go do uzupełnienia dokumentów po to, aby
uzyskać korzystniejszą pozycję w rankingu. To zaś wskazuje, iż wykładnia zastosowana
przez Zamawiającego jest prawidłowa. Zamawiający bowiem wzywał wykonawców, w tym
również Odwołującego się, do uzupełnienia dokumentów, jeżeli uzupełnienie to dotyczyło
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
zawartych w wykazie pierwszym i uwzględnił podczas oceny spełniania warunków
uzupełnione dokumenty i wykazy. W celu utworzenia rankingu wykonawców możliwe było
jednokrotne/jednorazowe wykazanie kampanii dodatkowych spełniających warunki określone
przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt IV. 1.2.
Dlatego też błędnym jest wniosek Odwołującego się, iż Zamawiający powinien w
przypadku kampanii wskazanych w wykazie drugim zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i z
powodów przedstawionych powyżej Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w związku z ostatecznymi zapisami ogłoszenia.
Na marginesie Izba zauważa również , iż żaden z wykonawców w zakresie drugiego z
wykazów nie był wzywany do uzupełnienia. Każdy z wykonawców, którzy złożyli wnioski miał
więc takie same szanse na wykazanie spełniania warunków.
Zarzut naruszenia art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i w związku z tym zarzut naruszenia art.
60d ust. 1-3 ustawy Pzp.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Z zarzutem naruszenia art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wiąże się zarzut niewłaściwego
zastosowania powyższego artykułu, co w ocenie Odwołującego doprowadziło do
niewłaściwej oceny przedłożonego przez niego wniosku o dopuszczenie na podstawie art. 60
d ust. 1-3 ustawy Pzp.
Zamawiający odpowiadając na pytania kierowane przez wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu, powoływał się w swoich odpowiedziach na art.
38 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i udzielał wyjaśnień, w tym również dotyczących warunków udziału
w postępowaniu. Odwołujący zaś podnosi, iż artykuł ten nie dotyczy ogłoszenia o
zamówieniu, a odnosi się do wyjaśniania postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i w ramach jego zastosowania nie można było doprecyzować czy tez wyjaśnić
rozumienie warunków udziału w postępowaniu znajdujących się w ogłoszeniu.
Skład orzekający wskazuje, iż jakkolwiek podstawa prawna udzielanych odpowiedzi
rzeczywiście odnosi się do wyjaśniania postanowień SIWZ, jednakże nie można z powodu
przywołania niewłaściwej podstawy prawnej czynić zarzutu, iż Zamawiający nie dochował
należytej staranności w prowadzeniu postępowania albowiem to nie wskazanie
odpowiednich przepisów udzielenia odpowiedzi na zadane pytanie czyni postępowanie
właściwie prowadzonym a dochowanie staranności w udzieleniu samej odpowiedzi i jej treść
są najważniejsze.
Ponadto Izba wskazuje, iż za faktem udzielenia odpowiedzi przez Zamawiającego
zaistniał fakt w postaci zmiany ogłoszenia o zamówieniu i to zmiany dokonanej kilkakrotnie,
właśnie w związku z zadawanymi pytaniami i interpretacją poszczególnych zapisów
ogłoszenia. W ocenie składu orzekającego, jeżeli z udzielanych odpowiedzi wynikała
konieczność modyfikacji pierwotnego ogłoszenia o zamówieniu, to Zamawiający dokonywał
w odpowiednim trybie takowej zmiany. Izba nie widzi przeciwwskazań aby w toku
udzielanych odpowiedzi dokonywać interpretacji zapisów odnoszących się do warunków
udziału zamieszczonych w ogłoszeniu o zamówieniu, nawet jeżeli powoduje to konieczność
modyfikacji ogłoszenia, pod warunkiem, że taka zmiana zostanie w odpowiednim trybie
dokonana. Jest to bowiem jedynie doprecyzowanie zapisów tam się znajdujących, nie zaś
jak podnosił Odwołujący, ich zmiana. W związku z powyższym, Izba stanęła na stanowisku,
iż w wyniku odpowiedzi z dnia 24 sierpnia 2010 roku wyjaśnione zostało jedynie rozumienie
zwrotu „dodatkowa kampania” nie zaś zmiana warunku w tym zakresie, który od momentu
ogłoszenia postępowania rozumiany był przez Zamawiającego w sposób, jaki wynika z
udzielonej odpowiedzi. W ocenie składu zwrot „dodatkowa kampania” oznaczał w toku
prowadzonego postępowania, iż wykazywane usługi, w tym także usługi z wykazu drugiego,
branego pod uwagę w celu stworzenia rankingu wykonawców charakteryzować się miały
tymi samymi cechami. Pierwsze miały udowadniać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, drugie zaś oceniane miały być w celu uzyskania dodatkowych
punktów.
W związku z powyższym Zamawiający prawidłowo dokonał oceny pozycji 1, 2, 3, 4, 5,
6 dodatkowych ogólnopolskich kampanii informacyjno-promocyjnych o wartości nie mniejszej
niż 2 500 000,000 zł brutto ponieważ żadna z tych kampanii nie trwała dłużej niż 12
miesięcy.
W przypadku dodatkowych ogólnopolskich społecznych kampanii informacyjno-
promocyjnych o wartości nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto każda odnośnie pozycji 2
(ECCO Walkathon 2008) nie załączono dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
zamówienia, a w związku z zapisami ogłoszenia, brak ten nie podlegał uzupełnieniu, a sama
pozycja bez dokumentów nie podlegała punktacji. Co do pozycji 3 (Zarażam pasją…),
referencje wystawione przez Polskie Towarzystwo na Rzecz Osób z Upośledzeniem
Umysłowym nie zawierały potwierdzenia należytego wykonania zamówienia i zgodnie z
zapisami ogłoszenia, brak ten nie podlegał uzupełnieniu.
Dodatkowe ogólnopolskie kampanie informacyjno-promocyjne, których co najmniej
50% wartości stanowiły działania inne niż zakup czasu antenowego na emisję spotów
reklamowych w radio i telewizji o wartości nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto każda - w
przypadku kampanii zamieszczonej w pozycji trzeciej (LUKS Bank S.A.) trwała ona krócej niż
12 miesięcy, nie można było zatem przyznać za nią dodatkowych punktów.
W przypadku kampanii wskazanej w punkcie 2 wykonanej na rzecz Laboratorium
Kosmetyczne Dr Irena Eris, wystawca referencji nie zareagował na prośbę Zamawiającego o
potwierdzenie informacji zawartych w przedłożonych referencjach, dlatego też pozycja ta nie
mogła uzyskać punktacji.
Co do pozycji 1 wykazu dodatkowego („Stawiam na mleko”) wystawionej przez
Krajowy Związek Spółdzielni Mleczarskich, to w ocenie składu orzekającego złożone przez
wystawcę referencji wyjaśnienia potwierdzają spełnianie warunku określonego przez
Zamawiającego do uzyskania dodatkowej punktacji bowiem wyraźnie wskazują, iż kampania
trwała w okresie od października 2007 roku do października 2010 roku a łączny budżet
kampanii wyniósł 9 525 303 euro netto. Spełniony zatem został warunek 12 miesięcy i
wartości umowy. Dlatego też za powyższą pozycję Wykonawca odwołujący się powinien
uzyskać dodatkowo 3 punkty.
Tym niemniej dodatkowe 3 punkty nie spowodowałby możliwości uzyskania
zaproszenia do dialogu ponieważ wykonawca łącznie otrzymałby 6 punktów a jest to liczba
punktów zbyt mała by móc zakwalifikować się do dalszej części postępowania. W ocenie
Izby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny wykazu dodatkowego przyznając punkty za
wskazane tam kampanie, za wyjątkiem wskazanej kampanii nr 1 wykazu dodatkowego.
Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 60d ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zakresie oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymania nieprawidłowej ilości punktów.
Innemu celowi służy regulacja zawarta w art. 60d ust. 3 ustawy Pzp. Niewątpliwie jest inny
cel tego przepisu aniżeli sfera spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przepis ten
pozwala bowiem dokonać oceny – w celu dopuszczalnego, przewidzianego treścią
ogłoszenia zawężenia listy wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu na
podstawie pewnego kryterium, którym będzie jeden lub więcej warunków udziału w
postępowaniu. Takiej też oceny dokonał Zamawiający kwalifikując wykonawców do dalszej
części postępowania.
Na marginesie Izbie trudno zrozumieć postawę Odwołującego, który na rozprawie
wskazywał, iż nie ma obowiązku śledzenia zmian (w tym zamieszczanych odpowiedzi na
pytania) dokonywanych przez Zamawiającego na swojej stronie internetowej. Oczywiście
Odwołujący nie ma takiego obowiązku wynikającego z przepisów prawa. Trudno jednakże
wyobrazić sobie sytuację, w której wykonawca zainteresowany udziałem w postępowaniu nie
śledzi zmian, które mogą bezpośrednio wpłynąć na jego sytuację i choćby spełnianie przez
niego warunków udziału i możliwości uzyskania zamówienia i nie reaguje jeżeli zmiany te
prowadzą w jego ocenie do nieprzestrzegania przepisów Pzp. Zwłaszcza w postępowaniach
dwustopniowych, do momentu złożenia wniosku i pod warunkiem nieujawnienia wykonawcy
zainteresowania postępowaniem choćby przez skierowanie do Zamawiającego pytania, to
właśnie strona internetowa jest głównym źródłem informacji o tym, co dzieje się w
postępowaniu, czy nie nastąpiły w jakieś zmiany dotyczące na przykład pierwotnego
ogłoszenia. Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości odnośnie czynności lub zaniechań
Zamawiającego, to miał instrumenty prawne, aby te wątpliwości wyeliminować.
Na marginesie także, Izba wskazuje, iż Zamawiający w informacji o zaproszeniu bądź
nie zaproszeniu do dialogu powinien szczegółowo uzasadnić dokonaną ocenę wniosków
zarówno w zakresie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak też warunków
dodatkowej kwalifikacji wykonawców. Przekazanie informacji w takim kształcie mogło
doprowadzić do sytuacji, w której wykonawca rzeczywiście nie wiedział na jakiej podstawie
zostały uznane i ocenione bądź nie poszczególne pozycje z zamieszczonych we wniosku
wykazów. W przypadku konieczności dochowania zadość zasadom wynikającym z zawarcia
we wnioskach tajemnicy przedsiębiorstwa, informacja taka mogła zostać przygotowana
osobno dla każdego z wykonawców i odnosić się tylko do jego wniosku.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby przyznaje rację Odwołującemu, iż w związku z brzmieniem art.
26 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający, prowadząc postępowanie wyjaśniające odnośnie
przedłożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie dokumentów i oświadczeń, winien w
pierwszej kolejności zwrócić się o wyjaśnienie do wykonawcy, który je przedłożył. Jednakże
Izba nie znajduje uzasadnienia dlaczego Zamawiający prowadząc postępowanie
wyjaśniające nie może zwrócić się do innych podmiotów niż wykonawca, zwłaszcza jeżeli
podmiotami tymi są podmioty, które referencje wystawiły. Nie zmienia to jednak faktu, iż
Odwołujący o wątpliwościach Zamawiającego był poinformowany i miał możliwości złożenia
wyjaśnień niezależnie od wystawców referencji, czego w wyznaczonym czasie nie uczynił.
Skoro zatem Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające, o tym postępowaniu
poinformowany został Odwołujący, który mógł zając stanowisko w sprawie, Izba nie
dopatrzyła się naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Nie potwierdziły się zatem zarzuty naruszenia wskazywanych w uzasadnieniu
odwołania przepisów ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego nie potwierdził się również
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co prowadzi do wniosku, że nie można zarzucić
Zamawiającemu, że prowadził postępowanie bez poszanowania zasad uczciwej konkurencji,
czy też równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Z powyższych względów, na podstawie art. 191 ust. 1
i ust. 1a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 25 listopada 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2010 roku w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 12 listopada 2010 roku przez konsorcjum firm CAM Media S. A. (Lider
konsorcjum), Starcom Media S. A. (Partner konsorcjum), Strategia Doradztwo
Komunikacja Sp. z o. o. (Partner konsorcjum), z siedzibą dla Lidera 00 – 349
Warszawa, ul. Tamka 16/U4, w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo
Gospodarki, 00 – 507 Warszawa, Plac Trzech Krzyży 3/5.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm CAM Media S. A., Starcom Media
S. A., Strategia Doradztwo Komunikacja Sp. z o. o., 00 – 349 Warszawa, ul. Tamka
16/U4
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
konsorcjum firm CAM Media S. A., Starcom Media S. A., Strategia Doradztwo
Komunikacja Sp. z o. o., 00 – 349 Warszawa, ul. Tamka 16/U4
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku sygn. akt KIO 2473/10
Dnia 12 listopada 2010 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie złożone przez Odwołującego się Konsorcjum firm: CAM Media S.A. z siedzibą
w Warszawie, Starcom Media S.A. z siedzibą w Warszawie, Strategia Doradztwo
Komunikacja Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym w trybie
dialogu konkurencyjnego przez Zamawiającego, którym jest Ministerstwo Gospodarki
dotyczącym przeprowadzenia kampanii informacyjnej dotyczącej energii jądrowej - sprawa
BDG-H-281-38-10.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2010/S 151-233692 w dniu 06.08.2010 r., następnie zmienione w dniu
10.08.2010 (DzUUE Nr 2010/S 153-235684), 04.09.2010 (DzUUE Nr 2010/S 172-262536).
Odwołanie wniesiono na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”, dotyczy ono czynności dokonanej przez
Zamawiającego dotyczącej poinformowania wykonawców o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków,
podjętej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe postępowanie
naruszył w szczególności następujące przepisy:
1) art. 60d ust. 1 - 3 ustawy Pzp przez bezprawne i bezzasadne uznanie, iż Odwołujący
otrzymał jedynie 3 punkty na skutek dokonania przez Zamawiającego oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków
oraz w konsekwencji nie zaproszenie Odwołującego do dialogu konkurencyjnego;
2) art. 38 ust. 1-2 ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię i bezpodstawne zastosowanie;
3) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez jego nie zastosowanie, co w konsekwencji
doprowadziło do dokonania błędnej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu;
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
W związku z powyższymi zarzutami wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania
następujących czynności:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz zaproszenia do dialogu, powtórzenia czynności badania
i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w dialogu i w konsekwencji przyznanie
Odwołującemu prawidłowej liczby punktów oraz zaproszenie go do dialogu.
Wykonawca wskazywał, że posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia,
ponieważ złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu, wykazał się odpowiednią liczbą wykonanych zamówień wystarczającą do
zakwalifikowania go do dalszego udziału w postępowaniu, tj. dialogu. W przypadku uznania
przez KIO zasadności niniejszego odwołania Odwołujący zostanie zaproszony do dialogu,
a tym samym będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. Powyższe
uzasadnia, iż Odwołujący poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp oraz dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni
zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego
odwołania.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, gdyż informację
o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach
spełniania tych warunków Zamawiający przesłał faxem w dniu 2 listopada 2010 roku.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, że dniu 17.09.2010 roku Odwołujący złożył
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 2 listopada 2010 roku Zamawiający
poinformował Odwołującego faxem o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu i otrzymanych ocenach ich spełniania. Z załączonego druku - Streszczenie
oceny i porównania złożonych wniosków wynika, iż Odwołujący spełnia warunki udziału
w postępowaniu i otrzymał 3 punkty, co klasyfikuje go na 6 miejscu w rankingu
Wykonawców, a tym samy dyskwalifikuje Odwołującego z dalszego udziału w postępowaniu
(udziału w dialogu) z uwagi na ograniczoną w ogłoszeniu o zamówieniu liczbę wykonawców
do pięciu.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (następnie zmienionym) w pkt III.2.1)
wymagał od Wykonawców wykazania się w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia zrealizowanymi
co najmniej trzema (3) ogólnopolskimi kampaniami informacyjno -promocyjnymi o wartości
każdej 2.500.000,00 zł. brutto i realizowanymi nieprzerwanie przez okres minimum 12
miesięcy każda, w tym: jedną (1) kampanią społecznej i jedną (1) kampanią, której co
najmniej 50 % jej wartości stanowiły działania inne niż zakup czasu antenowego na emisje
spotów reklamowych w radio i telewizji. Jako dokument potwierdzający spełnianie
powyższego warunku, Wykonawcy winni byli załączyć do wniosku o dopuszczenie do
udziału w dialogu wykaz wykonanych zamówień według udostępnionego wzoru wraz
z dokumentami potwierdzającymi odpowiednio, że wskazane w niniejszym wykazie
zamówienia zostały wykonane należycie. W pkt. IV.1.2) Ogłoszenia o zamówieniu
Zamawiający określił obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby Wykonawców,
maksymalnie pięciu (5) Wykonawców. I tak, „Wykonawca otrzyma za: 1) kryterium
„dodatkowo wykonanych kampanii": - jeden (1) punkt za każdą wykonaną dodatkowo
ogólnopolska kampanię informacyjno - promocyjną o wartości nie mniejszej niż 2.500.000,00
zł. brutto każda. Wykonawca może maksymalnie otrzymać pięć (5) punktów. - dwa (2)
punkty za każdą wykonaną dodatkowo ogólnopolską kampanię informacyjno - promocyjną
o wartości nie mniejszej niż 2.500.000,00 zł. brutto każda, - trzy (3) punkty za każdą
wykonaną dodatkowo ogólnopolską kampanię informacyjno - promocyjną, której co najmniej
50 % wartości stanowiły działania inne niż zakup czasu antenowego na emisję spotów
reklamowych w radio i telewizji o wartości nie mniejszej niż 2.500.000,00 zł brutto każda.
Każda kampania będzie rozpatrywana jako spełniająca jedno ze wskazanych podkryteriów.
2) kryterium „kwalifikacje i doświadczenie kierownika projektu": - jeden (1) punkt jeżeli
kierownik projektu kierował jedną (1) dodatkową kampanią informacyjno - promocyjną
o wartości nie mniejszej niż 2.500.000,00 zł. brutto; - dwa (2) punkty jeżeli kierownik projektu
kierował jedną (1) dodatkową społeczną kampanią informacyjno - promocyjną o wartości nie
mniejszej niż 2.500.000,00 zł. brutto. Każda dodatkowa kampania będzie rozpatrywana jako
spełniająca tylko jedno ze wskazanych podkryteriów. (...)". Zamawiający wymagał, aby
Wykonawcy złożyli wykaz wykonanych zamówień, który jest niezbędny do oceny kryteriów
wyboru ograniczonej liczby wykonawców (sporządzony według udostępnionego wzoru) wraz
z dokumentami potwierdzającymi odpowiednio, że zamówienia wskazane w niniejszym
wykazie zostały wykonane należycie. Dodatkowo Zamawiający określił, że z uwagi na fakt, iż
wykaz oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wskazanych w nim zamówień
stanowią podstawę do oceny wniosku Wykonawcy, niniejszy wykaz oraz dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie zamówień nie podlegają uzupełnieniu w trybie art. 26
ust. 3 Pzp.
Dokumenty złożone przez Odwołującego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do
udziału w dialogu potwierdzają nie tylko spełnianie postawionych przez Zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu, ale i postawionych przez niego wymagań w zakresie
kwalifikacji wykonawców do dalszego etapu postępowania. Złożony wniosek dowodzi
również, że Odwołujący zdobył wystarczającą liczbę punktów na podstawie zamówień
przedstawionych w wykazie dodatkowo wykonanych kampanii, aby otrzymać zaproszenie do
dialogu. Przyznana przez Zamawiającego liczba punktów jest nieuzasadniona i nie znajduje
poparcia w złożonym wniosku, ani ogłoszeniu o zamówieniu. Stosownie do treści pkt. IV.1.2)
ppkt 1) ogłoszenia o zamówieniu Odwołujący wykazał: 6 dodatkowych kampanii
informacyjno - promocyjnych o wartości nie mniejszej niż 2.500.000,00 zł. brutto każda, z co
zgodnie z punktacją określoną przez Zamawiającego, Odwołujący winien otrzymać 5 pkt,
2 dodatkowe ogólnopolskie społeczne kampanie informacyjno - promocyjne o wartości nie
mniejszej niż 2.500.000,00 zł brutto każda - przewidywana ilość punktów - 4. W tym miejscu
Odwołujący wyjaśniał, iż kampania wykonana na rzecz SOS Wioski Dziecięce (poz. 1
wykazu dodatkowych ogólnopolskich społecznych kampanii informacyjno -promocyjnych
o wartości nie mniejszej niż 2.500.000,00 zł. brutto], na skutek wezwania Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów otrzymanego 16.10.2010 r., została wykazana jako usługa
potwierdzająca, że Odwołujący spełnia warunek posiadania niezbędnej wiedzy
i doświadczenia, tj. przygotował i przeprowadził 1 ogólnopolską społeczną kampanię
informacyjno - promocyjną o wartości 2.500.000,00 zł. brutto realizowana nieprzerwanie
przez okres minimum 12 miesięcy.
Co więcej, Odwołujący za wykazanie trzech dodatkowych ogólnopolskich kampanii
informacyjno - promocyjnych, których co najmniej 50 % wartości stanowiły działania inne niż
zakup czasu antenowego na emisje spotów reklamowych w radio i telewizji o wartości nie
mniejszej niż 2.500.000,00 zł. brutto każda, winien otrzymać dodatkowo 9 punktów. Również
załączenie do wniosku wykazu 3 zamówień, w realizacji których uczestniczył kierownik
projektu jako osoba zarządzająca, obliguje Zamawiającego do przyznania dodatkowych
punktów zgodnie z kryterium kwalifikacji i doświadczenia określonym w pkt. IV. 1.2) ppkt. 2
ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołujący na podstawie otrzymanego w dniu 2.11.2010r. streszczenia oceny i porównania
złożonych wniosków nie jest w stanie ocenić, na jakiej podstawie Zamawiający przyznał tylko
3 pkt., skoro biorąc pod uwagę treść ogłoszenia o zamówieniu i wniosku o dopuszczenie do
udziału w dialogu, Odwołujący winien otrzymać co najmniej 18 punktów plus punkty za
kryterium kwalifikacji i doświadczenia kierownika projektu.
W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego narusza nie tylko przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych, ale również jego działanie nie znajduje uzasadnienia w treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu. Tylko
prawidłowe stosowanie przez Zamawiającego przepisów cytowanej ustawy oraz dokonanie
prawidłowej oceny złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w dialogu w oparciu
o kryteria określone w ogłoszeniu pozwoli na utworzenie właściwego rankingu Wykonawców
zaproszonych do udziału w dialogu.
Z powyższego wynika, iż Zamawiający oceniając wniosek Odwołującego nie wziął pod
uwagę wszystkich wykazanych zamówień. Odwołujący pragnie z ostrożności zwrócić uwagę,
iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO niezwykle istotnym jest, aby Zamawiający
dokładnie wyjaśnił w odniesieniu do każdej pozycji wskazanej na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału, ale i wymogów Zamawiającego, co do przyznawania punktacji za
spełnienie warunków udziału, czy zamówienie wskazane w danej pozycji istotnie spełnia
bądź nie postawiony warunek i wymóg, zwłaszcza, że od tego jest uzależnione dalsze
uczestnictwo w postępowaniu wykonawcy (zaproszenie do dialogu). Zamawiający może tych
wyjaśnień dokonywać na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp [wyjaśnienia dokumentów], jak
i ust. 3 przywołanego artykułu ustawy [uzupełnienie dokumentów] w zależności od potrzeby
w danym przypadku i stanie faktycznym (KIO/UZP 1503/08). W świetle powyższego należy
stwierdzić, iż Zamawiający, w przypadku gdy z jakiś przyczyn nie uznaje zamówień
będących podstawą do kwalifikacji Odwołującego do dialogu, winien w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wezwać Odwołującego do uzupełnienia np. referencji wymienionych w wykazie,
który został załączony do wniosku. Dokumenty te należy bowiem potraktować jako
dokumenty, o którym stanowi § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817), czyli
dokumenty, których Zamawiający może żądać od wykonawcy (KIO/UZP 904/10).
Zamawiający - nie przyznając Odwołującemu odpowiedniej liczby punktów za dodatkowo
wykonane kampanie - naruszył zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tylko bowiem prawidłowe stosowanie
wszystkich przepisów PZP pozwala na równe traktowanie wykonawców oraz na zachowanie
konkurencyjności postępowania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony na rozprawie i włączonych
w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu w życie nowelizacji ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778)
– tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania mają zastosowanie przepisy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły w życie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iż Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyż potwierdzenie się zarzutów w stosunku do czynności i zaniechań
Zamawiającego, oznaczałoby dla Odwołującego możliwość dalszego ubiegania się o
zamówienie gdyż uwzględnienie odwołania w sposób postulowany przez Odwołującego może
spowodować zmianę przyznanej mu pozycji w zakresie pozwalającym znaleźć się wśród
pięciu wykonawców zaproszonych do dalszej części postępowania a w konsekwencji dalsze
ubieganie się o zamówienie. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka
do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba oddaliła wniosek zgłoszony na posiedzeniu przez Zamawiającego o odrzucenie
odwołania z powodu niezachowania terminu na wniesienie środka ochrony prawnej.
Zamawiający podnosił, iż w rzeczywistości Odwołujący kwestionuje zapisy ogłoszenia o
zamówieniu, gdzie upłynął już termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej. W ocenie
Izby zarzuty Odwołującego odnoszą się do dokonanej przez Zamawiającego oceny wniosków
złożonych w postępowaniu na podstawie zapisów znajdujących się w ogłoszeniu i różnej
interpretacji powyższych zapisów przez strony postępowania odwoławczego. Nie uprawnia to
jednakże do wysnucia wniosków przedstawionych przez Zamawiającego. Odmienna
interpretacja zapisów ogłoszenia nie musi oznaczać kwestionowania zapisów ogłoszenia ale
inne rozumienie ich brzmienia przez strony sporu, które doprowadziło do konkretnej oceny
wniosków. Celem zaś toczącego się postępowania odwoławczego jest ustalenie, która ze
stron sporu dokonała prawidłowej interpretacji brzmienia zapisów ogłoszenia.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego na przeprowadzenie
kampanii informacyjnej dotyczącej energii jądrowej.
W ogłoszeniu o zamówieniu i ogłoszeniu dodatkowych informacji, informacji o
niekompletnej procedurze lub sprostowaniu zamieszczonych w toku prowadzenia
postępowania ukształtowano ostateczne warunki udziału w postępowaniu w sposób
następujący:
Pkt III.2.1). O udział w postępowaniu mogli ubiegać się wykonawcy, którzy:
1. nie podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 i ust. 1 ustawy
Pzp;
2. posiadają uprawnienia do wykonywania działalności lub czynności objętych niniejszym
zamówieniem, jeżeli przepisy nakładają obowiązek ich posiadania;
3. posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie trzech ostatnich lat przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizowali usługi obejmujące swym
zakresem przygotowanie i przeprowadzenie co najmniej trzech ogólnopolskich
kampanii informacyjno-promocyjnych o wartości każdej 2 500 000,00 zł brutto i
realizowanych nieprzerwanie przez okres 12 miesięcy każda, w tym:
- jednej kampanii społecznej;
- jednej kampanii, której co najmniej 50% jej wartości stanowiły działania inne niż
zakup czasu antenowego na emisję spotów reklamowych w radio i telewizji.
Dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków miały być między innymi:
1) oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu ;
2) wykaz wykonanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia nabytej w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania wniosków sporządzony według wzoru stanowiącego
załącznik nr 3 do wniosku z dokumentami potwierdzającymi odpowiednio, że
zamówienia zostały wykonane należycie.
Pkt III.2.2) O udział w postępowaniu mogli ubiegać się wykonawcy, którzy znajdują się
w sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają środki finansowe w wysokości co najmniej
2 000 000,00 zł lub posiadają zdolność kredytową w wysokości co najmniej 2 000 000,00 zł .
Dokumentem potwierdzającym spełnianie powyższego warunku miała być informacja z
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w którym wykonawca posiada
rachunek potwierdzające wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową
wykonawcy, wystawiona nie wcześniej niż 3 miesiące prze upływem terminu składania
wniosków.
Pkt III.2.3) O udział w postępowaniu mogli ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj.
dysponują co najmniej siedmioma osobami o określonych w niniejszym punkcie ogłoszenia
kwalifikacjach i uprawnieniach.
Dokumentem potwierdzającym spełnianie powyższego warunku miał być wykaz osób,
które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia z podaniem ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, wykształcenia.
Ponadto w ogłoszeniu w pkt IV.1.2. znajdowały się zapisy odnoszące się do
obiektywnych kryteriów wyboru ograniczonej liczby wykonawców, określonej maksymalnie
jako 5 wykonawców. Wykonawcom miano przyznać punkty za:
1) kryterium „dodatkowo wykonanych kampanii”:
- 1 punkt za każdą wykonaną dodatkowo ogólnopolską kampanię informacyjno-
promocyjną o wartości nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto każda.
Wykonawca mógł otrzymać maksymalnie 5 punktów.
- 2 punkty za każdą wykonaną dodatkowo ogólnopolską społeczną kampanię
informacyjno-promocyjną o wartości nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto każda;
- 3 punkty za każdą wykonaną dodatkowo ogólnopolską kampanię informacyjno-
promocyjną, której co najmniej 50% wartości stanowiły działania inne niż zakup czasu
antenowego na emisję spotów reklamowych w radio i telewizji o wartości nie mniejszej niż
2 500 000,00 zł brutto każda.
Każda dodatkowa kampania miała być rozpatrywana jako spełniająca jedno ze wskazanych
podkryteriów.
Wymaganymi dokumentami był wykaz wykonanych zamówień niezbędny do oceny
kryteriów wyboru ograniczonej liczby wykonawców sporządzony według wzoru nr 5 do
wniosku o dopuszczenie wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie
wskazywanych zamówień.
Zamawiający wskazywał także, że ze względu na fakt, iż wykaz i dokumenty potwierdzające
należyte wykonanie wskazywanych zamówień stanowią podstawę do oceny wniosku
wykonawcy, niniejszy wykaz i dokumenty nie będą podlegały uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp.
W dniu 24 sierpnia 2010 roku Zamawiający na pytanie, iż w ogłoszeniu dodatkowych
informacji w pkt VI.4 podając warunki dotyczące wiedzy i doświadczenia napisał o wymogu
realizacji kampanii, która trwała co najmniej 12 miesięcy. W treści ogłoszenia o zamówieniu w
pkt IV.1.2. Zamawiający podając kryteria wyboru wykonawców zaproszonych do dialogu nie
precyzuje jak długo mają trwać realizowane przez wykonawców kampanie. Czy kampanie
przedstawione jako spełnianie warunku dopuszczenia do postępowania muszą trwać ponad
12 miesięcy, a kampanie służące wyłonieniu 5 wykonawców zaproszonych do dialogu nie
muszą spełniać powyższego kryterium odpowiedział, iż każda kampania przedstawiona przez
wykonawcę jako spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jak też kampania służąca
dopuszczeniu do udziału w dialogu musi trwać minimum 12 miesięcy. Zamawiający w pkt
IV.1.2)1)a-c wyraźnie odnosił się do warunku określonego w pkt. IV.4 przez zwrot wykazanie
1 dodatkowej kampanii, czyli dodatkowej w odniesieniu do kampanii określonej w warunku
udziału w postępowaniu.
W dniu 4 września 2010 roku Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia, w której to
również użył zwrotu „kryterium dodatkowo wykonanych kampanii”.
Wykonawca odwołujący się przedłożył wraz z wnioskiem dwa wykazy, zgodnie z
wzorami stworzonymi przez Zamawiającego. W wykazie pierwszym, zmieszczonym na
stronach 7-8 wniosku wskazał 3 przeprowadzone przez siebie kampanie zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu
określonych w pkt III.2.1)3. ogłoszenia. Wykaz drugi, znajdujący się na kartach od 68 do 72
wniosku, zawierał wykaz kampanii, które potwierdzać miały spełnianie wymogu określonego w
pkt IV.1.2)1) ogłoszenia. Zawierał on w przypadku pierwszego podkryterium 3 pozycje, w
przypadku drugiego podkryterium 3 pozycje.
W wyniku wezwania z dnia 26 października 2010 roku wykonawca odwołujący się
uzupełnił pierwszy z wykazów potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu
zmieniając jedną z pozycji, która w pierwotnej wersji ujęta była w wykazie drugim, tj.
dotyczącym dodatkowych kampanii.
Następnie Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wystąpił o
wyjaśnienie treści złożonych referencji do wykazu drugiego do podmiotów, które je wystawiły,
z prośbą o potwierdzenie zakresu i czasookresu wskazanych w wykazie usług, przekazując
jednocześnie powyższą informację do wykonawcy odwołującego się.
Na podstawie uzyskanych informacji Zamawiający przystąpił do kwalifikacji
wykonawców i w części zakresu drugiego nie przyznał Odwołującemu się punktów za
kampanie wykazane jako dodatkowe.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Niewątpliwym jest, iż w prowadzonym postępowaniu Zamawiający dokonał
rozróżnienia między warunkami udziału w postępowaniu a warunkami odnoszącymi się do
obiektywnych kryteriów wyboru ograniczonej liczby wykonawców, określonej maksymalnie
jako 5 wykonawców. Bez wątpienia także Zamawiający zawarł w ogłoszeniu zapis, iż w
przypadku warunków dotyczących kwalifikacji wykonawców w rankingu nie będzie miał
zastosowania przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ jak podnosił w toku rozprawy
Zamawiający, ten odnosi się do warunków udziału w postępowaniu, nie zaś do sfery
wyłonienia grupy wykonawców, do których zostanie wystosowane zaproszenie do
uczestniczenia w dalszej części prowadzonego dialogu spośród wykonawców najpełniej
spełniających warunki.
Powyższe zapisy ogłoszenia nie zostały przez żadnego z wykonawców
zainteresowanych postępowaniem zakwestionowane w ramach przysługujących uprawnień
dotyczących środków ochrony prawnej.
Należy mieć na uwadze, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
postępowaniem zmierzającym do osiągnięcia skutku rozpatrywanego na gruncie prawa
cywilnego, to jest wyłonienia wykonawcy i zawarcia z nim umowy. Ewentualne
niedoskonałości tego postępowania uwzględniane są na zarzut zainteresowanego
podniesiony w trybie środków ochrony prawnej w odpowiednim terminie. Kształt
postępowania o zamówienie publiczne nadany przez ustawodawcę zakłada, że na czynności
i zaniechania zamawiającego, a także na brzmienie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu przysługuje odwołanie, w rezultacie którego
dopuszczalna jest korekta niezgodnych z przepisami prawa postanowień ogłoszenia.
Odwołujący jak również inni wykonawcy nie kwestionowali opisanego wyżej brzmienia
ogłoszenia, nie składali odwołań co do jego treści. Termin na wniesienie odwołań w tym
zakresie (dziesięciodniowy od dnia ogłoszenia) także już upłynął, nie sposób zatem
aktualnie, na obecnym etapie postępowania skutecznie kwestionować brzmienia ogłoszenia.
Zasady i warunki postępowania uregulowane treścią ogłoszenia o zamówieniu publicznym
zostały zatem ostatecznie ukształtowane. Ostateczne ogłoszenie o zamówieniu zostało
podane do wiadomości w dniu 7 września 2010 r. i nie podlegało w tym zakresie odwołaniu.
Z tego też względu należy uznać, że ogłoszenie stało się dla wykonawców zainteresowanych
uzyskaniem zamówienia jak i zamawiającego wiążące. Zatem wiążący jest również zapis o
niestosowaniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku drugiego z wykazów.
Co więcej, skład orzekający Izby wskazuje, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi
wyjątek od reguły, że dokumenty i oświadczenia powinny być złożone wraz z ofertą lub
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wyjątki nie mogą podlegać wykładni
rozszerzającej. Przywołany przepis pozwala na uzupełnianie oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie zaś na złożenie nowych
oświadczeń lub dokumentów przez wykonawcę, który spełnienie warunków udziału w
postępowaniu już wykazał, a żąda wezwania go do uzupełnienia dokumentów po to, aby
uzyskać korzystniejszą pozycję w rankingu. To zaś wskazuje, iż wykładnia zastosowana
przez Zamawiającego jest prawidłowa. Zamawiający bowiem wzywał wykonawców, w tym
również Odwołującego się, do uzupełnienia dokumentów, jeżeli uzupełnienie to dotyczyło
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
zawartych w wykazie pierwszym i uwzględnił podczas oceny spełniania warunków
uzupełnione dokumenty i wykazy. W celu utworzenia rankingu wykonawców możliwe było
jednokrotne/jednorazowe wykazanie kampanii dodatkowych spełniających warunki określone
przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt IV. 1.2.
Dlatego też błędnym jest wniosek Odwołującego się, iż Zamawiający powinien w
przypadku kampanii wskazanych w wykazie drugim zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i z
powodów przedstawionych powyżej Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w związku z ostatecznymi zapisami ogłoszenia.
Na marginesie Izba zauważa również , iż żaden z wykonawców w zakresie drugiego z
wykazów nie był wzywany do uzupełnienia. Każdy z wykonawców, którzy złożyli wnioski miał
więc takie same szanse na wykazanie spełniania warunków.
Zarzut naruszenia art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i w związku z tym zarzut naruszenia art.
60d ust. 1-3 ustawy Pzp.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Z zarzutem naruszenia art. 38 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wiąże się zarzut niewłaściwego
zastosowania powyższego artykułu, co w ocenie Odwołującego doprowadziło do
niewłaściwej oceny przedłożonego przez niego wniosku o dopuszczenie na podstawie art. 60
d ust. 1-3 ustawy Pzp.
Zamawiający odpowiadając na pytania kierowane przez wykonawców
zainteresowanych udziałem w postępowaniu, powoływał się w swoich odpowiedziach na art.
38 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i udzielał wyjaśnień, w tym również dotyczących warunków udziału
w postępowaniu. Odwołujący zaś podnosi, iż artykuł ten nie dotyczy ogłoszenia o
zamówieniu, a odnosi się do wyjaśniania postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i w ramach jego zastosowania nie można było doprecyzować czy tez wyjaśnić
rozumienie warunków udziału w postępowaniu znajdujących się w ogłoszeniu.
Skład orzekający wskazuje, iż jakkolwiek podstawa prawna udzielanych odpowiedzi
rzeczywiście odnosi się do wyjaśniania postanowień SIWZ, jednakże nie można z powodu
przywołania niewłaściwej podstawy prawnej czynić zarzutu, iż Zamawiający nie dochował
należytej staranności w prowadzeniu postępowania albowiem to nie wskazanie
odpowiednich przepisów udzielenia odpowiedzi na zadane pytanie czyni postępowanie
właściwie prowadzonym a dochowanie staranności w udzieleniu samej odpowiedzi i jej treść
są najważniejsze.
Ponadto Izba wskazuje, iż za faktem udzielenia odpowiedzi przez Zamawiającego
zaistniał fakt w postaci zmiany ogłoszenia o zamówieniu i to zmiany dokonanej kilkakrotnie,
właśnie w związku z zadawanymi pytaniami i interpretacją poszczególnych zapisów
ogłoszenia. W ocenie składu orzekającego, jeżeli z udzielanych odpowiedzi wynikała
konieczność modyfikacji pierwotnego ogłoszenia o zamówieniu, to Zamawiający dokonywał
w odpowiednim trybie takowej zmiany. Izba nie widzi przeciwwskazań aby w toku
udzielanych odpowiedzi dokonywać interpretacji zapisów odnoszących się do warunków
udziału zamieszczonych w ogłoszeniu o zamówieniu, nawet jeżeli powoduje to konieczność
modyfikacji ogłoszenia, pod warunkiem, że taka zmiana zostanie w odpowiednim trybie
dokonana. Jest to bowiem jedynie doprecyzowanie zapisów tam się znajdujących, nie zaś
jak podnosił Odwołujący, ich zmiana. W związku z powyższym, Izba stanęła na stanowisku,
iż w wyniku odpowiedzi z dnia 24 sierpnia 2010 roku wyjaśnione zostało jedynie rozumienie
zwrotu „dodatkowa kampania” nie zaś zmiana warunku w tym zakresie, który od momentu
ogłoszenia postępowania rozumiany był przez Zamawiającego w sposób, jaki wynika z
udzielonej odpowiedzi. W ocenie składu zwrot „dodatkowa kampania” oznaczał w toku
prowadzonego postępowania, iż wykazywane usługi, w tym także usługi z wykazu drugiego,
branego pod uwagę w celu stworzenia rankingu wykonawców charakteryzować się miały
tymi samymi cechami. Pierwsze miały udowadniać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu, drugie zaś oceniane miały być w celu uzyskania dodatkowych
punktów.
W związku z powyższym Zamawiający prawidłowo dokonał oceny pozycji 1, 2, 3, 4, 5,
6 dodatkowych ogólnopolskich kampanii informacyjno-promocyjnych o wartości nie mniejszej
niż 2 500 000,000 zł brutto ponieważ żadna z tych kampanii nie trwała dłużej niż 12
miesięcy.
W przypadku dodatkowych ogólnopolskich społecznych kampanii informacyjno-
promocyjnych o wartości nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto każda odnośnie pozycji 2
(ECCO Walkathon 2008) nie załączono dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
zamówienia, a w związku z zapisami ogłoszenia, brak ten nie podlegał uzupełnieniu, a sama
pozycja bez dokumentów nie podlegała punktacji. Co do pozycji 3 (Zarażam pasją…),
referencje wystawione przez Polskie Towarzystwo na Rzecz Osób z Upośledzeniem
Umysłowym nie zawierały potwierdzenia należytego wykonania zamówienia i zgodnie z
zapisami ogłoszenia, brak ten nie podlegał uzupełnieniu.
Dodatkowe ogólnopolskie kampanie informacyjno-promocyjne, których co najmniej
50% wartości stanowiły działania inne niż zakup czasu antenowego na emisję spotów
reklamowych w radio i telewizji o wartości nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto każda - w
przypadku kampanii zamieszczonej w pozycji trzeciej (LUKS Bank S.A.) trwała ona krócej niż
12 miesięcy, nie można było zatem przyznać za nią dodatkowych punktów.
W przypadku kampanii wskazanej w punkcie 2 wykonanej na rzecz Laboratorium
Kosmetyczne Dr Irena Eris, wystawca referencji nie zareagował na prośbę Zamawiającego o
potwierdzenie informacji zawartych w przedłożonych referencjach, dlatego też pozycja ta nie
mogła uzyskać punktacji.
Co do pozycji 1 wykazu dodatkowego („Stawiam na mleko”) wystawionej przez
Krajowy Związek Spółdzielni Mleczarskich, to w ocenie składu orzekającego złożone przez
wystawcę referencji wyjaśnienia potwierdzają spełnianie warunku określonego przez
Zamawiającego do uzyskania dodatkowej punktacji bowiem wyraźnie wskazują, iż kampania
trwała w okresie od października 2007 roku do października 2010 roku a łączny budżet
kampanii wyniósł 9 525 303 euro netto. Spełniony zatem został warunek 12 miesięcy i
wartości umowy. Dlatego też za powyższą pozycję Wykonawca odwołujący się powinien
uzyskać dodatkowo 3 punkty.
Tym niemniej dodatkowe 3 punkty nie spowodowałby możliwości uzyskania
zaproszenia do dialogu ponieważ wykonawca łącznie otrzymałby 6 punktów a jest to liczba
punktów zbyt mała by móc zakwalifikować się do dalszej części postępowania. W ocenie
Izby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny wykazu dodatkowego przyznając punkty za
wskazane tam kampanie, za wyjątkiem wskazanej kampanii nr 1 wykazu dodatkowego.
Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 60d ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zakresie oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymania nieprawidłowej ilości punktów.
Innemu celowi służy regulacja zawarta w art. 60d ust. 3 ustawy Pzp. Niewątpliwie jest inny
cel tego przepisu aniżeli sfera spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przepis ten
pozwala bowiem dokonać oceny – w celu dopuszczalnego, przewidzianego treścią
ogłoszenia zawężenia listy wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu na
podstawie pewnego kryterium, którym będzie jeden lub więcej warunków udziału w
postępowaniu. Takiej też oceny dokonał Zamawiający kwalifikując wykonawców do dalszej
części postępowania.
Na marginesie Izbie trudno zrozumieć postawę Odwołującego, który na rozprawie
wskazywał, iż nie ma obowiązku śledzenia zmian (w tym zamieszczanych odpowiedzi na
pytania) dokonywanych przez Zamawiającego na swojej stronie internetowej. Oczywiście
Odwołujący nie ma takiego obowiązku wynikającego z przepisów prawa. Trudno jednakże
wyobrazić sobie sytuację, w której wykonawca zainteresowany udziałem w postępowaniu nie
śledzi zmian, które mogą bezpośrednio wpłynąć na jego sytuację i choćby spełnianie przez
niego warunków udziału i możliwości uzyskania zamówienia i nie reaguje jeżeli zmiany te
prowadzą w jego ocenie do nieprzestrzegania przepisów Pzp. Zwłaszcza w postępowaniach
dwustopniowych, do momentu złożenia wniosku i pod warunkiem nieujawnienia wykonawcy
zainteresowania postępowaniem choćby przez skierowanie do Zamawiającego pytania, to
właśnie strona internetowa jest głównym źródłem informacji o tym, co dzieje się w
postępowaniu, czy nie nastąpiły w jakieś zmiany dotyczące na przykład pierwotnego
ogłoszenia. Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości odnośnie czynności lub zaniechań
Zamawiającego, to miał instrumenty prawne, aby te wątpliwości wyeliminować.
Na marginesie także, Izba wskazuje, iż Zamawiający w informacji o zaproszeniu bądź
nie zaproszeniu do dialogu powinien szczegółowo uzasadnić dokonaną ocenę wniosków
zarówno w zakresie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak też warunków
dodatkowej kwalifikacji wykonawców. Przekazanie informacji w takim kształcie mogło
doprowadzić do sytuacji, w której wykonawca rzeczywiście nie wiedział na jakiej podstawie
zostały uznane i ocenione bądź nie poszczególne pozycje z zamieszczonych we wniosku
wykazów. W przypadku konieczności dochowania zadość zasadom wynikającym z zawarcia
we wnioskach tajemnicy przedsiębiorstwa, informacja taka mogła zostać przygotowana
osobno dla każdego z wykonawców i odnosić się tylko do jego wniosku.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby przyznaje rację Odwołującemu, iż w związku z brzmieniem art.
26 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający, prowadząc postępowanie wyjaśniające odnośnie
przedłożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie dokumentów i oświadczeń, winien w
pierwszej kolejności zwrócić się o wyjaśnienie do wykonawcy, który je przedłożył. Jednakże
Izba nie znajduje uzasadnienia dlaczego Zamawiający prowadząc postępowanie
wyjaśniające nie może zwrócić się do innych podmiotów niż wykonawca, zwłaszcza jeżeli
podmiotami tymi są podmioty, które referencje wystawiły. Nie zmienia to jednak faktu, iż
Odwołujący o wątpliwościach Zamawiającego był poinformowany i miał możliwości złożenia
wyjaśnień niezależnie od wystawców referencji, czego w wyznaczonym czasie nie uczynił.
Skoro zatem Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające, o tym postępowaniu
poinformowany został Odwołujący, który mógł zając stanowisko w sprawie, Izba nie
dopatrzyła się naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Nie potwierdziły się zatem zarzuty naruszenia wskazywanych w uzasadnieniu
odwołania przepisów ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego nie potwierdził się również
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co prowadzi do wniosku, że nie można zarzucić
Zamawiającemu, że prowadził postępowanie bez poszanowania zasad uczciwej konkurencji,
czy też równego traktowania wykonawców.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Z powyższych względów, na podstawie art. 191 ust. 1
i ust. 1a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………