KIO 2605/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 2315/10 KIO/UZP 117/10 KIO/UZP 123/08 KIO/UZP 2483/10 KIO 2420/10 KIO 609/10 KIO/UZP 1941/09 KIO/UZP 1951/09 XII Ca 59/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2605/10
WYROK
z dnia 15 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia
02 grudnia 2010 r. wniesionego przez Konsorcjum firm: 1) Zakłady Usługowe „EZT” S.A.
(lider), 2) Agencja Ochrony Osób i Mienia „GARDA” Sp. z o.o. (członek) adres dla
lidera konsorcjum: ul. Modrzewiowa 7, 41-219 Sosnowiec w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Katowicach, al. Korfantego
35, 40-005 Katowice
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1) Zakłady Usługowe „EZT” S.A.
(lider), 2) Agencja Ochrony Osób i Mienia „GARDA” Sp. z o.o. (członek) adres dla
lidera konsorcjum: ul. Modrzewiowa 7, 41-219 Sosnowiec i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Konsorcjum firm: 1) Zakłady Usługowe „EZT” S.A. (lider),
2) Agencja Ochrony Osób i Mienia „GARDA” Sp. z o.o. (członek) adres
dla lidera konsorcjum: ul. Modrzewiowa 7, 41-219 Sosnowiec stanowiący
koszty postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3.710 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dziesięć
złotych zero groszy) przez Konsorcjum firm: 1) Zakłady Usługowe „EZT”
S.A. (lider), 2) Agencja Ochrony Osób i Mienia „GARDA” Sp. z o.o.
(członek) adres dla lidera konsorcjum: ul. Modrzewiowa 7, 41-219
Sosnowiec na rzecz: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Katowicach,
al. Korfantego 35, 40-005 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 15 grudnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2605/10
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego: „Ochrona mienia na
obiektach Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji i konwój gotówki w roku 2011", znak sprawy:
TT/b/21/09/10, wszczęte przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Katowicach,
al. Korfantego 35, 40-005 Katowice zwany dalej: „Zamawiającym”– ogłoszeniem
o zamówieniu zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2010/S 188-287396 w dniu 28.09.2010 r.
W dniu 22.11.2010 r. Zamawiający faxem przekazał na podstawie art. 92 ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej
Konsorcjum firm: 1) Biuro Ochrony SCORPION Sp. z o.o. (lider), Agencja Ochrony
SCORPION Sp. z o.o. (partner) z adresem dla lidera Konsorcjum: ul. Dulęby 7/213, 40-833
Katowice zwane dalej: „Konsorcjum SCORPION”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert
uzyskała Firma Ochrony, Szkolenia, Asekuracji FOSA Sp. z o.o., ul. Katowicka 115 c,
41-500 Chorzów zwana dalej: „FOSA”, zaś trzecią Konsorcjum firm: 1) Agencja Ochrony
Osób i Mienia „GUARD-SERVICE" Sp. z o. o. (lider); 2) GUARD-SYSTEMY Sp. z o. o.
(partner) adres dla lidera konsorcjum: ul. Tatrzańska 6a, 60-413 Poznań zwane dalej:
„Konsorcjum GUARD”.
W dniu 02.12.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180 ust.
1 Pzp w zw. z art. 179 ust.1 Pzp Konsorcjum firm: 1) Zakłady Usługowe „EZT” S.A. (lider),
2) Agencja Ochrony Osób i Mienia „GARDA” Sp. z o.o. (partner) adres dla lidera konsorcjum:
ul. Modrzewiowa 7, 41-219 Sosnowiec zwane dalej: „Konsorcjum EZT” albo „Odwołującym”
wniosło odwołanie od czynności z dnia 22.11.2010 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 01.12.2010 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr
153 poz. 1503 z późn. zm. zwanej dalej: „u.z.n.k.") poprzez dokonanie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej Konsorcjum SCORPION, jako oferty najkorzystniejszej zamiast
odrzucenia tej oferty z powodu zawarcia w niej rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz z tego powodu, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu innym Wykonawcom dostępu do rynku poprzez
oferowanie ceny wykonania usług poniżej kosztów ich świadczenia, co stanowi dokonanie
wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami Pzp,
b) art. 7 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt
1 u.z.n.k. poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez FOSA, z powodu zawarcia w niej
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z tego powodu, iż jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym
Wykonawcom dostępu do rynku poprzez oferowanie ceny wykonania usług poniżej kosztów
ich świadczenia, co stanowi dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych,
c) art. 7 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1
u.z.n.k. poprzez nie odrzucenie oferty złożonej Konsorcjum GUARD z powodu zawarcia w
niej rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z tego powodu, iż jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym
Wykonawcom dostępu do rynku poprzez oferowanie ceny wykonania usług poniżej kosztów
ich świadczenia, co stanowi dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami Pzp.
Zażądał:
1/ unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2/ ponownej oceny ofert i ich analizę
3/ odrzucenia oferty Konsorcjum SCORPION na podstawie art. 87 ust. 4 oraz ewentualnie
art. 87 ust. 3 Pzp w związku ze złożeniem oferty zawierającej cenę poniżej kosztów
wytworzenia usługi
4/ odrzucenia oferty FOSA na podstawie art. 87 ust. 4 oraz ewentualnie art. 87 ust. 3 Pzp
w związku ze złożeniem oferty zawierającej cenę poniżej kosztów wytworzenia usługi
5/ odrzucenia oferty Konsorcjum GUARD na podstawie art. 87 ust. 4 oraz ewentualnie art.
87 ust. 3 Pzp w związku ze złożeniem oferty zawierającej cenę poniżej kosztów wytworzenia
usługi
5/ ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ważnych ofert.
Odwołujący po dokładnym przeanalizowaniu złożonych ofert (głównie ofert złożonych
przez Konsorcjum SCORPION, FOSA, Konsorcjum GUARD stwierdził, iż oferty te winny
zostać odrzucone
a) oferta Konsorcjum SCORPION na podstawie art. 89 ust. 3, oraz art. 89 ust. 4 Pzp
b) oferta FOSA na podstawie art. 89 ust. 3, oraz art. 89 ust 4 Pzp
c) oferta Konsorcjum GUARD na podstawie art. 89 ust. 3, oraz art. 89 ust. 4 Pzp
ad. a) Jednym z dokumentów który należało dołączyć do oferty zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w pkt 18 ppkt 2 SIWZ była kalkulacja zaoferowanej ceny
jednostkowej, wg wzoru stanowiącego załącznik do SIWZ. Konsorcjum SCORPION
kalkulację zamieściło w swojej ofercie wskazując następujące dane:
- średnie wynagrodzenie miesięczne jednego pracownika tj. płaca podstawowa
z dodatkami: 1 386,00 zł
- ZUS płatnika - 247,26 zł
- inne koszty: (dodatek, umundurowanie): 0,01 zł
- zysk: 0,16 zł
Co daje koszt netto jednej godziny ochrony: 9,67 zł
Odwołujący na tej podstawie uznał, że Wykonawca zamierza świadczyć usługę
poniżej kosztów jej wytworzenia, gdyż obok zapisania w kalkulacji należnego na jednego
pracownika wynagrodzenia za pracę w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
oraz zysku w wysokości 0,16 zł za jednego pracownika ochrony, nie założył żadnych
dodatkowych rezerw ani świadczeń finansowych dla pracowników przeznaczonych na
poczet dalszych wynikających z przepisów prawa kosztów pracowniczych, w szczególności
kosztów urlopów (i związanych z tym dodatkowych płac dla osób wykonujących ochronę
w okresie urlopu innych pracowników ochrony), kosztów dodatków do wynagrodzenia za
pracę w porze nocnej (SIWZ przewiduje świadczenie usług ochrony przez 24 h na dobę),
kosztów zasiłków chorobowych (L-4) dla pracowników (i związanych z tym dodatkowych płac
dla osób wykonujących ochronę w okresie choroby innych pracowników ochrony) czy też nie
biorąc pod uwagę realnych kosztów umundurowania (gdyż nie jest w stanie zakupić
umundurowania za kwotę 0,12 zł /0,01 zł x 12 miesięcy/). W tym stanie ponieważ obowiązek
udzielenia urlopu, czy zapłata dodatku za pracę w porze nocnej wynika z przepisów Kodeksu
pracy a nadto rzeczą notoryjnie znaną jest fakt zdarzających się chorób pracowników
w ocenie Odwołującego Wykonawca nie jest w stanie świadczyć usług wskazanych
w złożonej ofercie w sposób należyty i w ramach kalkulacji przedstawionych w Załączniku 1A
do SIWZ, a zatem złożona oferta zawiera cenę poniżej kosztów wykonania usługi a nadto
rażąco niską w rozumieniu Pzp. Oceny tej nie zmienia fakt zatrudniania osób na podstawie
umowy zlecenia. Osoby takie także muszą być ubezpieczone, także chorują co wymaga
zapewnienia zastępstwa i także muszą zostać wyposażone w środki bhp, umundurowanie
etc.
Oceniając zaniżenie ceny przez Wykonawcę, można posłużyć się kalkulacją
opracowaną przez Polską Izbę Ochrony Osób i Mienia, która na swojej stronie internetowej
http://www.piooim.pl/ zamieszcza i aktualizuję informację nt średniej stawki godzinowej
pracownika ochrony, skąd wynika, iż licencjonowany pracownik ochrony to koszt około 17,90
zł netto za 1 roboczogodzinę. Kwota ta nie uwzględnia żadnej kwoty odpisu na PFRON.
Odczytując tę kalkulację wskazać należy, iż koszty dodatkowe zatrudnienia pracownika
związane, z chorobą, urlopem, pracą w nocy, zaopatrzeniem w umundurowanie i środki bhp
liczone nawet w oparciu o minimalne wynagrodzenie z roku 2010 a nie roku 2011 zamykają
się w kwocie ok. 371,00 zł co stanowi że oferta wykonawcy zawiera wynagrodzenie niższe
o ponad 22% od rzeczywistego kosztu wytworzenia usługi. Przewidziane w ofercie „inne
koszty" w kwocie 0,01 zł wydają się być nieporozumieniem i świadczą o zamiarze
wykonywania usług poniżej kosztów. Także kwota przeznaczona przez Zamawiającego na
realizację zamówienia, która przeliczona do wynagrodzenia za rbh netto daje sumę 14,92 zł
wskazuje na znaczne zaniżenie oferty Wykonawcy (9,67 zł za rbh) w stosunku do
rzeczywistych kosztów wykonania zlecenia.
Powyższe, zgodnie z praktyką orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej skutkować
winno obowiązkiem odrzucenia oferty Wykonawcy. Wyrok KIO z dnia 28.02.2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 123/08.
W związku z powyższym Zamawiający powinien uznać ofertę Konsorcjum
SCORPION, jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę oraz odrzucić ją na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp ewentualnie dodatkowo uznać, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz odrzucić ją
również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż Wykonawca oświadczył, iż „zaoferowana
cena jednostkowa jest zgodna ze stanem faktycznym".
ad. b) Jednym z dokumentów który należało dołączyć do oferty zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w pkt 18 ppkt 2 SIWZ była kalkulacja zaoferowanej ceny
jednostkowej, wg wzoru stanowiącego załącznik do SIWZ. FOSA kalkulację zamieściła w
swojej ofercie wskazując następujące dane:
- średnie wynagrodzenie miesięczne jednego pracownika tj. płaca podstawowa z dodatkami:
1 386,00 zł
- ZUS płatnika - 247,96 zł
- inne koszty: (pranie): 35,00 zł
- zysk: 27,72 zł
Co daje koszt netto jednej godziny ochrony: 10,03 zł
Odwołujący na tej podstawie uznaje, że Wykonawca zamierza świadczyć usługę
poniżej kosztów jej wytworzenia, gdyż obok zapisania w kalkulacji należnego na jednego
pracownika wynagrodzenia za pracę w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
oraz zysku w wysokości 27,72 zł za jednego pracownika ochrony, nie założył żadnych
dodatkowych rezerw ani świadczeń finansowych dla pracowników przeznaczonych na
poczet dalszych wynikających z przepisów prawa kosztów pracowniczych, w szczególności
kosztów urlopów (i związanych z tym dodatkowych płac dla osób wykonujących ochronę
w okresie urlopu innych pracowników ochrony), kosztów dodatków do wynagrodzenia za
pracę w porze nocnej (SIWZ przewiduje świadczenie usług ochrony przez 24h na dobę),
kosztów zasiłków chorobowych (L-4) dla pracowników (i związanych z tym dodatkowych
płac dla osób wykonujących ochronę w okresie choroby innych pracowników ochrony) czy
też nie biorąc pod uwagę jakichkolwiek kosztów umundurowania czy wyposażenia. W tym
stanie ponieważ obowiązek udzielenia urlopu, czy zapłata dodatku za pracę w porze nocnej
wynika z przepisów Kodeksu pracy a nadto rzeczą notoryjnie znaną jest fakt zdarzających
się chorób pracowników w ocenie Odwołującego Wykonawca nie jest w stanie świadczyć
usług wskazanych w złożonej ofercie w sposób należyty i w ramach kalkulacji
przedstawionych w Załączniku 1A do SIWZ, a zatem złożona oferta zawiera cenę poniżej
kosztów wykonania usługi a nadto rażąco niską w rozumieniu Pzp. Osoby takie także muszą
być ubezpieczone, także chorują co wymaga zapewnienia zastępstwa i także muszą zostać
wyposażone w środki bhp, umundurowanie etc.
Oceniając zaniżenie ceny przez Wykonawcę, można posłużyć się kalkulacją
opracowaną przez Polską Izbę Ochrony Osób i Mienia, która na swojej stronie internetowej
http://www.piooim.pl/ zamieszcza i aktualizuję informację nt średniej stawki godzinowej
pracownika ochrony, skąd wynika, iż licencjonowany pracownik ochrony to koszt około 17,90
zł netto za 1 roboczogodzinę. Kwota ta nie uwzględnia żadnej kwoty odpisu na PFRON.
Odczytując tę kalkulację wskazać należy, iż koszty dodatkowe zatrudnienia pracownika
związane, z chorobą, urlopem, pracą w nocy, zaopatrzeniem w umundurowanie i środki bhp
liczone nawet w oparciu o minimalne wynagrodzenie z roku 2010 a nie roku 2011 zamykają
się w kwocie ok. 371,00 zł co stanowi że oferta wykonawcy zawiera wynagrodzenie niższe
o 22% od rzeczywistego kosztu wytworzenia usługi. Przewidziane w ofercie „inne koszty"
w kwocie 35,00 zł wydają się być nieporozumieniem i świadczą o zamiarze wykonywania
usług poniżej kosztów. Także kwota przeznaczona przez Zamawiającego na realizację
zamówienia, która przeliczona do wynagrodzenia za rbh netto daje sumę 14,92 zł wskazuje
na znaczne zaniżenie oferty Wykonawcy (10,03 zł za rbh) w stosunku do rzeczywistych
kosztów wykonania zlecenia.
W związku z powyższym Zamawiający powinien uznać ofertę FOSA jako ofertę
zawierającą rażąco niską cenę oraz odrzucić ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
ewentualnie dodatkowo uznać, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz odrzucić ją również na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż Wykonawca oświadczył, iż: „zaoferowana cena
jednostkowa jest zgodna ze stanem faktycznym".
ad. c) Jednym z dokumentów który należało dołączyć do oferty zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w pkt 18 ppkt 2 SIWZ była kalkulacja zaoferowanej ceny
jednostkowej, wg wzoru stanowiącego załącznik do SIWZ. Konsorcjum GUARD kalkulację
zamieścił w swojej ofercie wskazując następujące dane:
- średnie wynagrodzenie miesięczne jednego pracownika tj. płaca podstawowa z dodatkami:
1 386,00 zł
- ZUS płatnika - 249,34 zł
- inne koszty: (wyposażenie, umundurowanie, ogólnozakładowe, konwój): 145,00 zł
- zysk: 98,00 zł
Co daje koszt netto jednej godziny ochrony: 11,11 zł
Odwołujący na tej podstawie uznaje, że Wykonawca zamierza świadczyć usługę
poniżej kosztów jej wytworzenia, gdyż obok zapisania w kalkulacji należnego na jednego
pracownika wynagrodzenia za pracę w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
oraz zysku w wysokości 98,00 zł za jednego pracownika ochrony, nie założył żadnych
dodatkowych rezerw ani świadczeń finansowych dla pracowników przeznaczonych na
poczet dalszych wynikających z przepisów prawa kosztów pracowniczych, w szczególności
kosztów urlopów (i związanych z tym dodatkowych płac dla osób wykonujących ochronę
w okresie urlopu innych pracowników ochrony), kosztów dodatków do wynagrodzenia za
pracę w porze nocnej (SIWZ przewiduje świadczenie usług ochrony przez 24h na dobę),
kosztów zasiłków chorobowych (L-4) dla pracowników (i związanych z tym dodatkowych płac
dla osób wykonujących ochronę w okresie choroby innych pracowników ochrony). W tym
stanie ponieważ obowiązek udzielenia urlopu, czy zapłata dodatku za pracę w porze nocnej
wynika z przepisów Kodeksu pracy a nadto rzeczą notoryjnie znaną jest fakt zdarzających
się chorób pracowników w ocenie Odwołującego Wykonawca nie jest w stanie świadczyć
usług wskazanych w złożonej ofercie w sposób należyty i w ramach kalkulacji
przedstawionych w Załączniku 1A do SIWZ, a zatem złożona oferta zawiera cenę poniżej
kosztów wykonania usługi a nadto rażąco niską w rozumieniu Pzp. Osoby takie także muszą
być ubezpieczone, także chorują co wymaga zapewnienia zastępstwa i także muszą zostać
wyposażone w środki bhp, umundurowanie etc.
Oceniając zaniżenie ceny przez Wykonawcę, można posłużyć się kalkulacją
opracowaną przez Polską Izbę Ochrony Osób i Mienia, która na swojej stronie internetowej
http://www.piooim.pl/ zamieszcza i aktualizuję informację nt średniej stawki godzinowej
pracownika ochrony, skąd wynika, iż licencjonowany pracownik ochrony to koszt około 17,90
zł netto za 1 roboczogodzinę. Kwota ta nie uwzględnia żadnej kwoty odpisu na PFRON.
Odczytując tę kalkulację wskazać należy, iż koszty dodatkowe zatrudnienia pracownika
związane, z chorobą, urlopem, pracą w nocy, zaopatrzeniem w umundurowanie i środki bhp
liczone nawet w oparciu o minimalne wynagrodzenie z roku 2010 a nie roku 2011 zamykają
się w kwocie ok. 371,00zł co stanowi że oferta wykonawcy zawiera wynagrodzenie niższe
o 20% od rzeczywistego kosztu wytworzenia usługi. Przewidziane w ofercie „inne koszty"
w kwocie 145,00 zł wydają się być nieporozumieniem i świadczą o zamiarze wykonywania
usług poniżej kosztów. Także kwota przeznaczona przez Zamawiającego na realizację
zamówienia, która przeliczona do wynagrodzenia za rbh netto daje sumę 14,92 zł wskazuje
na znaczne zaniżenie oferty Wykonawcy (11,11 zł za rbh) w stosunku do rzeczywistych
kosztów wykonania zlecenia.
W związku z powyższym Zamawiający powinien uznać ofertę Konsorcjum GUARD
jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę oraz odrzucić ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp ewentualnie dodatkowo uznać, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz odrzucić ją również na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż Wykonawca oświadczył, iż „zaoferowana cena
jednostkowa jest zgodna ze stanem faktycznym".
Zamawiający w dniu 03.12.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 06.12.20010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) Agencja Ochrony Osób i Mienia „GUARD-SERVICE" Sp. z o. o. (Lider); 2) GUARD-
SYSTEMY Sp. z o. o. (partner) adres dla lidera konsorcjum: ul. Tatrzańska 6a, 60-413
Poznań zwane dalej: „Konsorcjum GUARD” albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego częściowo po stronie Odwołującego, częściowo po stronie
Zamawiającego wnosząc częściowo o uwzględnienie, a częściowo o oddalenie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba
nie uznała skuteczności niniejszego przystąpienia, do czego odniesie się w dalszej części
uzasadnienia.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, postanowieniami SIWZ, odpowiedziami Zamawiającego na pytania (pismo
z dnia 14.10.2010 r., 18.10.2010 r., 26.10.2010 r., 27.10.2010 r.), ofertą Konsorcjum
SCORPION, FOSA, Konsorcjum GUARD, Odwołującego, informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 22.11.2010 r., odwołaniem wraz z załącznikami, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
mają zastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia w życie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia się zarzutów.
Zdaniem Izby, Odwołujący ma interes w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp we wnoszeniu
odwołania, ponieważ jego oferta została sklasyfikowana na czwartym miejscu w rankingu
oceny ofert, wobec zakwestionowania trzech poprzedzających ofert, w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba nie uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
częściowo po stronie Odwołującego, częściowo po stronie Zamawiającego: Konsorcjum
GUARD, wnoszącego częściowo o uwzględnienie, a częściowo o oddalenie odwołania.
Zgłoszenie przystąpienia miało miejsca w wymaganym terminie, jednakże miało charakter
przystąpienia częściowego po obu stronach, co jest niedopuszczalne. Zgodnie bowiem z art.
185 ust. 3 Pzp: „Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, staja się
uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli maja interes w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron”. W konsekwencji, jak powyżej.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, odpowiedzi Zamawiającego na pytania (pisma z dnia
14.10.2010 r., 18.10.2010 r., 26.10.2010 r., 27.10.2010 r.), oferty Konsorcjum SCORPION,
FOSA, Konsorcjum GUARD, Odwołującego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 22.11.2010 r., odwołania wraz z załącznikami – w tym kalkulacji Polskiej Izby
Ochrony Osób i Mienia.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Z uwagi na wspólnych charakter Izba rozpatrzyła łącznie zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
a) art. 7 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt
1 u.z.n.k. poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum
SCORPION, jako oferty najkorzystniejszej zamiast odrzucenia tej oferty z powodu zawarcia
w niej rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z tego powodu, iż jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym
Wykonawcom dostępu do rynku poprzez oferowanie ceny wykonania usług poniżej kosztów
ich świadczenia, co stanowi dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami Pzp,
b) art. 7 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt
1 u.z.n.k. poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez FOSA, z powodu zawarcia w niej
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z tego powodu, iż jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym
Wykonawcom dostępu do rynku poprzez oferowanie ceny wykonania usług poniżej kosztów
ich świadczenia, co stanowi dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych,
c) art. 7 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1
u.z.n.k. poprzez nie odrzucenie oferty złożonej Konsorcjum GUARD z powodu zawarcia
w niej rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z tego powodu, iż jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym
Wykonawcom dostępu do rynku poprzez oferowanie ceny wykonania usług poniżej kosztów
ich świadczenia, co stanowi dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami Pzp.
W konsekwencji uznając, że niniejsze zarzuty są niezasadne.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutów:
Zgodnie z pkt 18 ppkt 1-2 SIWZ Wykonawcy byli zobowiązani złożyć w terminie
składania ofert m.in.: ofertę na formularzu ofertowym, o treści zgodnej z określoną we
wzorze stanowiącym załącznik 1 do SIWZ; kalkulację zaoferowanej ceny jednostkowej, wg.
Wzoru stanowiącego załącznik 1A do SIWZ. W ramach postanowień z pkt 21 ppkt 10-11
SIWZ – „Zestawienie cen. Na formularzu ofertowym należy wpisać koszt jednej godziny
ochrony netto z tabeli dot. kalkulacji zaoferowanej ceny jednostkowej wyrażony w złotych
a następnie obliczyć łączną wartość netto, wartość podatku VAT, wartość brutto oraz wpisać
słownie wartość brutto. Cena ofertowa brutto podana przez wykonawcę zostanie ustalona na
okres ważności umowy. Cena ofertowa brutto powinna zawierać należny podatek VAT
w wysokości 22% (wg. stanu prawnego na dzień składania oferty). Nie należy stosować
żadnych upustów. Stawka podatku VAT określona powinna być zgodnie z ustawą z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.)”.
Wartość zamówienia: 1.387.216, 84 zł. Kwota, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na finansowanie zamówienia: 1.692.404, 54 zł brutto. (DRUK ZP-1).
Wykonawcy zaoferowali:
a) Konsorcjum SCORPION zamieściło w swojej ofercie wskazując następujące dane:
- średnie wynagrodzenie miesięczne jednego pracownika tj. płaca podstawowa
z dodatkami: 1 386,00 zł
- ZUS płatnika - 247,26 zł
- inne koszty: (dodatek, umundurowanie): 0,01 zł
- zysk: 0,16 zł. Co daje koszt netto jednej godziny ochrony: 9,67 zł. Cena ostateczna oferty:
1.096.886, 96 zł brutto.
b) FOSA zamieściła w swojej ofercie wskazując następujące dane:
- średnie wynagrodzenie miesięczne jednego pracownika tj. płaca podstawowa z dodatkami:
1 386,00 zł
- ZUS płatnika - 247,96 zł
- inne koszty: (pranie): 35,00 zł
- zysk: 27,72 zł. Co daje koszt netto jednej godziny ochrony: 10,03 zł. Cena ostateczna
oferty: 1.137.722,36 zł brutto.
c) Konsorcjum GUARD zamieścił w swojej ofercie wskazując następujące dane:
- średnie wynagrodzenie miesięczne jednego pracownika tj. płaca podstawowa z dodatkami:
1 386,00 zł
- ZUS płatnika - 249,34 zł
- inne koszty: (wyposażenie, umundurowanie, ogólnozakładowe, konwój): 145,00 zł
- zysk: 98,00 zł. Co daje koszt netto jednej godziny ochrony: 11,11 zł. Cena ostateczna
oferty: 1.260.228, 85 zł brutto.
d) Odwołujący zamieścił w swojej ofercie wskazując następujące dane:
- średnie wynagrodzenie miesięczne jednego pracownika tj. płaca podstawowa z dodatkami:
1 386,00 zł
- ZUS płatnika - 251,28 zł
- inne koszty: (premia, dodatek nocny, pranie i środki czystości): 249,48 zł; 141,11 zł; 9,00 zł.
- zysk: 58,05 zł. Co daje koszt netto jednej godziny ochrony: 12,39 zł. Cena ostateczna
oferty: 1.405.421, 74 zł brutto.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, w ocenie Izby są one przedwczesny. Należy bowiem wskazać za orzecznictwem,
że: „(…) żądanie odrzucenia ofert innych Wykonawców z uwagi na zaistnienie art. 89 ust.1
pkt 4 Pzp jest przede wszystkim w przedmiotowym stanie faktycznym przedwczesne, gdyż z
wykładni literalnej przywołanego przepisu potwierdzonej jednoznacznie w orzecznictwie
wynika, że czynność wezwania do wyjaśnień Zamawiający musi dokonać przed
ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp”. (wyrok z dnia
04.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 117/10). Podobnie w wyroku KIO z dnia 05.05.2010 r.,
sygn. akt: KIO 609/10, wyrok z dnia 09.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2315/10, wyroku z dnia
17.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2420/10 czy też wyroku z dnia 25.11.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 2483/10. Identyczne stanowisko wynika z orzecznictwa sądów powszechnych:
„W ocenie Sądu Okręgowego skorzystanie z określonej w tym przepisie sankcji [odrzucenie
oferty – na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp – jako zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia] musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień od
oferenta w trybie art. 90 Pzp” (wyrok SO w Krakowie z dnia 08.04.2009 r., sygn. akt: XII Ca
59/09). W konsekwencji Izba uznała wskazane wyżej zarzuty za niezasadne, albowiem
odrzucenie oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp musi być poprzedzone wyjaśnieniami
w trybie art. 90 ust.1 Pzp. Zakaz automatycznego odrzucenia ofert, według kryterium
arytmetycznego, w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny jest powszechnie znanym
stanowiskiem ETS. „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy 71/305, od którego stosowania państwa
członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zabrania państwom
członkowskim wprowadzania przepisów prawnych, które wymagają automatycznego
odrzucenia ofert złożonych w ramach zamówień publicznych, według kryterium
arytmetycznego, zamiast zobowiązania pomiotów zamawiających do przeprowadzenia
procedury weryfikacji określonej w dyrektywie, umożliwiającej podmiotowi składającemu
ofertę przedstawienie wyjaśnień. Państwa członkowskie mogą wymagać, by oferty
przetargowe były analizowane w przypadku podejrzenia rażąco niskich cen, a nie tylko
wtedy, gdy w sposób oczywisty przedstawiają rażąco niskie ceny”. [Wyrok ETS z dnia
22.06.1989 r. w sprawie C-103/88 („Fratelli Costanzo")].
Z oświadczeń z rozprawy wynika bowiem, że Odwołujący arbitralnie przesadził wynik
ewentualnego postępowania wyjaśniającego zanim zostało ono przeprowadzone
(okoliczność bezsporna). Izba wskazuje, że stanowisko Odwołującego w tym zakresie
przedstawione na rozprawie, jest błędne. Sformułowanie zarzutu naruszenia art. 90 ust.1
Pzp, jako zaniechania przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, już samo w sobie
podważałoby bowiem wybór oferty najkorzystniejszej. Poza tym, brak było przeszkód
sformułowania zarzutu dodatkowego obok zarzutów postawionych w odwołaniu.
W konsekwencji, z tych względów Izba nie mogła wykroczyć poza zakres zarzutów i odnieść
się do ewentualnego zarzutu naruszenia art. 90 ust.1 Pzp. W tym zakresie, Izba wskazuje
również, iż kwestionowana cena netto jednej godziny ochrony jest de facto ceną oferty
w rozumieniu postanowień SIWZ ma bowiem bezpośrednie na nią przełożenie.
Jedynie na marginesie, Izba wskaże, że także oferta Odwołującego opiewała na
kwotę – cenę jednostkową netto - poniżej kalkulacji wynikającej z Polskie Izby Ochrony
Osób i Mienia, co w konsekwencji skutkowałoby, w wypadku uznania zarzutów
Odwołującego (członka niniejszej Polskie Izby Ochrony Osób i Mienia) odrzuceniem także
jego oferty bez wyjaśnień, co jest niedopuszczalne. W ocenie Izby ewentualne wyjaśnienia
winny dotyczyć także Odwołującego. Kwestia ich przeprowadzenia, mimo oddalenia
odwołania z uwagi na okoliczności przywołane powyżej, znajduje się aktualnie tylko
i wyłącznie w gestii Zamawiającego, jako „gospodarza” postępowania, który winien
uwzględnić ewentualne stanowisko organów kontrolnych w tym zakresie.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw.
z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. należy wskazać, że w dyspozycji tego przepisu mieszczą się
dwie wytyczne konieczne do łącznego wykazania, aby można było mówić, iż dane
zachowanie konkretnego przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Po pierwsze konieczne jest wykazanie, że mamy do czynienia ze sprzedażą,
w omawianym przypadku – usługi - poniżej kosztów jej świadczenia.
Po drugie, niezbędne jest jednoznaczne ustalenie, że owa sprzedaż (usługi) ma na
celu eliminację innego przedsiębiorcy, czy też innych przedsiębiorców, które należy
postrzegać jako eliminację z dostępu do danego rynku usług czy dostaw, a nie jedynie
w perspektywie jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W świetle powyższego niedozwolone jest takie zaniżanie sprzedaży (usługi), które
prowadzi do eliminacji z rynku danych usług konkretnego wykonawcy, czy też wykonawców
(podobnie wyrok z 02.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1951/09).
Jeżeli, Odwołujący nawet wykazał sprzedaż usługi poniżej kosztów ich wytworzenia
(choć co najwyżej można mówić, jedynie o podejrzeniu, które Izba nie mogła zweryfikować
z uwagi na brak zarzutu naruszenia art. 90 ust.1 Pzp), to dodatkowo konieczne jest, aby Izba
stwierdziła w niniejszej sprawie, że zastosowanie przez Wykonawców poprzedzających
Odwołującego ceny na określonym, niższym poziomie, oprócz wyboru jego oferty
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, spowodowało
eliminację przedsiębiorcy, jakim jest Odwołujący, z rynku świadczenia danych usług.
(podobnie wyrok z 02.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1951/09).
Sama sprzedaż (usługi) poniżej kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do
zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest
ponadto wykazanie, że doszło do tego w celu eliminacji innych przedsiębiorców, co oznacza,
że dozwolona jest sprzedaż poniżej kosztów, dokonywana w innym celu (wyrok KIO z dnia
23.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1941/09).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a
i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (3.600,00 zł)
i dojazdu na rozprawę (110,00 zł) uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.710,00 zł (§ 3
pkt 2 lit. a i b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 15 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia
02 grudnia 2010 r. wniesionego przez Konsorcjum firm: 1) Zakłady Usługowe „EZT” S.A.
(lider), 2) Agencja Ochrony Osób i Mienia „GARDA” Sp. z o.o. (członek) adres dla
lidera konsorcjum: ul. Modrzewiowa 7, 41-219 Sosnowiec w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Katowicach, al. Korfantego
35, 40-005 Katowice
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: 1) Zakłady Usługowe „EZT” S.A.
(lider), 2) Agencja Ochrony Osób i Mienia „GARDA” Sp. z o.o. (członek) adres dla
lidera konsorcjum: ul. Modrzewiowa 7, 41-219 Sosnowiec i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez Konsorcjum firm: 1) Zakłady Usługowe „EZT” S.A. (lider),
2) Agencja Ochrony Osób i Mienia „GARDA” Sp. z o.o. (członek) adres
dla lidera konsorcjum: ul. Modrzewiowa 7, 41-219 Sosnowiec stanowiący
koszty postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3.710 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dziesięć
złotych zero groszy) przez Konsorcjum firm: 1) Zakłady Usługowe „EZT”
S.A. (lider), 2) Agencja Ochrony Osób i Mienia „GARDA” Sp. z o.o.
(członek) adres dla lidera konsorcjum: ul. Modrzewiowa 7, 41-219
Sosnowiec na rzecz: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Katowicach,
al. Korfantego 35, 40-005 Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 15 grudnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2605/10
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego: „Ochrona mienia na
obiektach Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji i konwój gotówki w roku 2011", znak sprawy:
TT/b/21/09/10, wszczęte przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Katowicach,
al. Korfantego 35, 40-005 Katowice zwany dalej: „Zamawiającym”– ogłoszeniem
o zamówieniu zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2010/S 188-287396 w dniu 28.09.2010 r.
W dniu 22.11.2010 r. Zamawiający faxem przekazał na podstawie art. 92 ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej
Konsorcjum firm: 1) Biuro Ochrony SCORPION Sp. z o.o. (lider), Agencja Ochrony
SCORPION Sp. z o.o. (partner) z adresem dla lidera Konsorcjum: ul. Dulęby 7/213, 40-833
Katowice zwane dalej: „Konsorcjum SCORPION”. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert
uzyskała Firma Ochrony, Szkolenia, Asekuracji FOSA Sp. z o.o., ul. Katowicka 115 c,
41-500 Chorzów zwana dalej: „FOSA”, zaś trzecią Konsorcjum firm: 1) Agencja Ochrony
Osób i Mienia „GUARD-SERVICE" Sp. z o. o. (lider); 2) GUARD-SYSTEMY Sp. z o. o.
(partner) adres dla lidera konsorcjum: ul. Tatrzańska 6a, 60-413 Poznań zwane dalej:
„Konsorcjum GUARD”.
W dniu 02.12.2010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) na podstawie art. 180 ust.
1 Pzp w zw. z art. 179 ust.1 Pzp Konsorcjum firm: 1) Zakłady Usługowe „EZT” S.A. (lider),
2) Agencja Ochrony Osób i Mienia „GARDA” Sp. z o.o. (partner) adres dla lidera konsorcjum:
ul. Modrzewiowa 7, 41-219 Sosnowiec zwane dalej: „Konsorcjum EZT” albo „Odwołującym”
wniosło odwołanie od czynności z dnia 22.11.2010 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w dniu 01.12.2010 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr
153 poz. 1503 z późn. zm. zwanej dalej: „u.z.n.k.") poprzez dokonanie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej Konsorcjum SCORPION, jako oferty najkorzystniejszej zamiast
odrzucenia tej oferty z powodu zawarcia w niej rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz z tego powodu, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu innym Wykonawcom dostępu do rynku poprzez
oferowanie ceny wykonania usług poniżej kosztów ich świadczenia, co stanowi dokonanie
wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami Pzp,
b) art. 7 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt
1 u.z.n.k. poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez FOSA, z powodu zawarcia w niej
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z tego powodu, iż jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym
Wykonawcom dostępu do rynku poprzez oferowanie ceny wykonania usług poniżej kosztów
ich świadczenia, co stanowi dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych,
c) art. 7 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1
u.z.n.k. poprzez nie odrzucenie oferty złożonej Konsorcjum GUARD z powodu zawarcia w
niej rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z tego powodu, iż jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym
Wykonawcom dostępu do rynku poprzez oferowanie ceny wykonania usług poniżej kosztów
ich świadczenia, co stanowi dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami Pzp.
Zażądał:
1/ unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2/ ponownej oceny ofert i ich analizę
3/ odrzucenia oferty Konsorcjum SCORPION na podstawie art. 87 ust. 4 oraz ewentualnie
art. 87 ust. 3 Pzp w związku ze złożeniem oferty zawierającej cenę poniżej kosztów
wytworzenia usługi
4/ odrzucenia oferty FOSA na podstawie art. 87 ust. 4 oraz ewentualnie art. 87 ust. 3 Pzp
w związku ze złożeniem oferty zawierającej cenę poniżej kosztów wytworzenia usługi
5/ odrzucenia oferty Konsorcjum GUARD na podstawie art. 87 ust. 4 oraz ewentualnie art.
87 ust. 3 Pzp w związku ze złożeniem oferty zawierającej cenę poniżej kosztów wytworzenia
usługi
5/ ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ważnych ofert.
Odwołujący po dokładnym przeanalizowaniu złożonych ofert (głównie ofert złożonych
przez Konsorcjum SCORPION, FOSA, Konsorcjum GUARD stwierdził, iż oferty te winny
zostać odrzucone
a) oferta Konsorcjum SCORPION na podstawie art. 89 ust. 3, oraz art. 89 ust. 4 Pzp
b) oferta FOSA na podstawie art. 89 ust. 3, oraz art. 89 ust 4 Pzp
c) oferta Konsorcjum GUARD na podstawie art. 89 ust. 3, oraz art. 89 ust. 4 Pzp
ad. a) Jednym z dokumentów który należało dołączyć do oferty zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w pkt 18 ppkt 2 SIWZ była kalkulacja zaoferowanej ceny
jednostkowej, wg wzoru stanowiącego załącznik do SIWZ. Konsorcjum SCORPION
kalkulację zamieściło w swojej ofercie wskazując następujące dane:
- średnie wynagrodzenie miesięczne jednego pracownika tj. płaca podstawowa
z dodatkami: 1 386,00 zł
- ZUS płatnika - 247,26 zł
- inne koszty: (dodatek, umundurowanie): 0,01 zł
- zysk: 0,16 zł
Co daje koszt netto jednej godziny ochrony: 9,67 zł
Odwołujący na tej podstawie uznał, że Wykonawca zamierza świadczyć usługę
poniżej kosztów jej wytworzenia, gdyż obok zapisania w kalkulacji należnego na jednego
pracownika wynagrodzenia za pracę w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
oraz zysku w wysokości 0,16 zł za jednego pracownika ochrony, nie założył żadnych
dodatkowych rezerw ani świadczeń finansowych dla pracowników przeznaczonych na
poczet dalszych wynikających z przepisów prawa kosztów pracowniczych, w szczególności
kosztów urlopów (i związanych z tym dodatkowych płac dla osób wykonujących ochronę
w okresie urlopu innych pracowników ochrony), kosztów dodatków do wynagrodzenia za
pracę w porze nocnej (SIWZ przewiduje świadczenie usług ochrony przez 24 h na dobę),
kosztów zasiłków chorobowych (L-4) dla pracowników (i związanych z tym dodatkowych płac
dla osób wykonujących ochronę w okresie choroby innych pracowników ochrony) czy też nie
biorąc pod uwagę realnych kosztów umundurowania (gdyż nie jest w stanie zakupić
umundurowania za kwotę 0,12 zł /0,01 zł x 12 miesięcy/). W tym stanie ponieważ obowiązek
udzielenia urlopu, czy zapłata dodatku za pracę w porze nocnej wynika z przepisów Kodeksu
pracy a nadto rzeczą notoryjnie znaną jest fakt zdarzających się chorób pracowników
w ocenie Odwołującego Wykonawca nie jest w stanie świadczyć usług wskazanych
w złożonej ofercie w sposób należyty i w ramach kalkulacji przedstawionych w Załączniku 1A
do SIWZ, a zatem złożona oferta zawiera cenę poniżej kosztów wykonania usługi a nadto
rażąco niską w rozumieniu Pzp. Oceny tej nie zmienia fakt zatrudniania osób na podstawie
umowy zlecenia. Osoby takie także muszą być ubezpieczone, także chorują co wymaga
zapewnienia zastępstwa i także muszą zostać wyposażone w środki bhp, umundurowanie
etc.
Oceniając zaniżenie ceny przez Wykonawcę, można posłużyć się kalkulacją
opracowaną przez Polską Izbę Ochrony Osób i Mienia, która na swojej stronie internetowej
http://www.piooim.pl/ zamieszcza i aktualizuję informację nt średniej stawki godzinowej
pracownika ochrony, skąd wynika, iż licencjonowany pracownik ochrony to koszt około 17,90
zł netto za 1 roboczogodzinę. Kwota ta nie uwzględnia żadnej kwoty odpisu na PFRON.
Odczytując tę kalkulację wskazać należy, iż koszty dodatkowe zatrudnienia pracownika
związane, z chorobą, urlopem, pracą w nocy, zaopatrzeniem w umundurowanie i środki bhp
liczone nawet w oparciu o minimalne wynagrodzenie z roku 2010 a nie roku 2011 zamykają
się w kwocie ok. 371,00 zł co stanowi że oferta wykonawcy zawiera wynagrodzenie niższe
o ponad 22% od rzeczywistego kosztu wytworzenia usługi. Przewidziane w ofercie „inne
koszty" w kwocie 0,01 zł wydają się być nieporozumieniem i świadczą o zamiarze
wykonywania usług poniżej kosztów. Także kwota przeznaczona przez Zamawiającego na
realizację zamówienia, która przeliczona do wynagrodzenia za rbh netto daje sumę 14,92 zł
wskazuje na znaczne zaniżenie oferty Wykonawcy (9,67 zł za rbh) w stosunku do
rzeczywistych kosztów wykonania zlecenia.
Powyższe, zgodnie z praktyką orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej skutkować
winno obowiązkiem odrzucenia oferty Wykonawcy. Wyrok KIO z dnia 28.02.2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 123/08.
W związku z powyższym Zamawiający powinien uznać ofertę Konsorcjum
SCORPION, jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę oraz odrzucić ją na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp ewentualnie dodatkowo uznać, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz odrzucić ją
również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż Wykonawca oświadczył, iż „zaoferowana
cena jednostkowa jest zgodna ze stanem faktycznym".
ad. b) Jednym z dokumentów który należało dołączyć do oferty zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w pkt 18 ppkt 2 SIWZ była kalkulacja zaoferowanej ceny
jednostkowej, wg wzoru stanowiącego załącznik do SIWZ. FOSA kalkulację zamieściła w
swojej ofercie wskazując następujące dane:
- średnie wynagrodzenie miesięczne jednego pracownika tj. płaca podstawowa z dodatkami:
1 386,00 zł
- ZUS płatnika - 247,96 zł
- inne koszty: (pranie): 35,00 zł
- zysk: 27,72 zł
Co daje koszt netto jednej godziny ochrony: 10,03 zł
Odwołujący na tej podstawie uznaje, że Wykonawca zamierza świadczyć usługę
poniżej kosztów jej wytworzenia, gdyż obok zapisania w kalkulacji należnego na jednego
pracownika wynagrodzenia za pracę w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
oraz zysku w wysokości 27,72 zł za jednego pracownika ochrony, nie założył żadnych
dodatkowych rezerw ani świadczeń finansowych dla pracowników przeznaczonych na
poczet dalszych wynikających z przepisów prawa kosztów pracowniczych, w szczególności
kosztów urlopów (i związanych z tym dodatkowych płac dla osób wykonujących ochronę
w okresie urlopu innych pracowników ochrony), kosztów dodatków do wynagrodzenia za
pracę w porze nocnej (SIWZ przewiduje świadczenie usług ochrony przez 24h na dobę),
kosztów zasiłków chorobowych (L-4) dla pracowników (i związanych z tym dodatkowych
płac dla osób wykonujących ochronę w okresie choroby innych pracowników ochrony) czy
też nie biorąc pod uwagę jakichkolwiek kosztów umundurowania czy wyposażenia. W tym
stanie ponieważ obowiązek udzielenia urlopu, czy zapłata dodatku za pracę w porze nocnej
wynika z przepisów Kodeksu pracy a nadto rzeczą notoryjnie znaną jest fakt zdarzających
się chorób pracowników w ocenie Odwołującego Wykonawca nie jest w stanie świadczyć
usług wskazanych w złożonej ofercie w sposób należyty i w ramach kalkulacji
przedstawionych w Załączniku 1A do SIWZ, a zatem złożona oferta zawiera cenę poniżej
kosztów wykonania usługi a nadto rażąco niską w rozumieniu Pzp. Osoby takie także muszą
być ubezpieczone, także chorują co wymaga zapewnienia zastępstwa i także muszą zostać
wyposażone w środki bhp, umundurowanie etc.
Oceniając zaniżenie ceny przez Wykonawcę, można posłużyć się kalkulacją
opracowaną przez Polską Izbę Ochrony Osób i Mienia, która na swojej stronie internetowej
http://www.piooim.pl/ zamieszcza i aktualizuję informację nt średniej stawki godzinowej
pracownika ochrony, skąd wynika, iż licencjonowany pracownik ochrony to koszt około 17,90
zł netto za 1 roboczogodzinę. Kwota ta nie uwzględnia żadnej kwoty odpisu na PFRON.
Odczytując tę kalkulację wskazać należy, iż koszty dodatkowe zatrudnienia pracownika
związane, z chorobą, urlopem, pracą w nocy, zaopatrzeniem w umundurowanie i środki bhp
liczone nawet w oparciu o minimalne wynagrodzenie z roku 2010 a nie roku 2011 zamykają
się w kwocie ok. 371,00 zł co stanowi że oferta wykonawcy zawiera wynagrodzenie niższe
o 22% od rzeczywistego kosztu wytworzenia usługi. Przewidziane w ofercie „inne koszty"
w kwocie 35,00 zł wydają się być nieporozumieniem i świadczą o zamiarze wykonywania
usług poniżej kosztów. Także kwota przeznaczona przez Zamawiającego na realizację
zamówienia, która przeliczona do wynagrodzenia za rbh netto daje sumę 14,92 zł wskazuje
na znaczne zaniżenie oferty Wykonawcy (10,03 zł za rbh) w stosunku do rzeczywistych
kosztów wykonania zlecenia.
W związku z powyższym Zamawiający powinien uznać ofertę FOSA jako ofertę
zawierającą rażąco niską cenę oraz odrzucić ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
ewentualnie dodatkowo uznać, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz odrzucić ją również na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż Wykonawca oświadczył, iż: „zaoferowana cena
jednostkowa jest zgodna ze stanem faktycznym".
ad. c) Jednym z dokumentów który należało dołączyć do oferty zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w pkt 18 ppkt 2 SIWZ była kalkulacja zaoferowanej ceny
jednostkowej, wg wzoru stanowiącego załącznik do SIWZ. Konsorcjum GUARD kalkulację
zamieścił w swojej ofercie wskazując następujące dane:
- średnie wynagrodzenie miesięczne jednego pracownika tj. płaca podstawowa z dodatkami:
1 386,00 zł
- ZUS płatnika - 249,34 zł
- inne koszty: (wyposażenie, umundurowanie, ogólnozakładowe, konwój): 145,00 zł
- zysk: 98,00 zł
Co daje koszt netto jednej godziny ochrony: 11,11 zł
Odwołujący na tej podstawie uznaje, że Wykonawca zamierza świadczyć usługę
poniżej kosztów jej wytworzenia, gdyż obok zapisania w kalkulacji należnego na jednego
pracownika wynagrodzenia za pracę w wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
oraz zysku w wysokości 98,00 zł za jednego pracownika ochrony, nie założył żadnych
dodatkowych rezerw ani świadczeń finansowych dla pracowników przeznaczonych na
poczet dalszych wynikających z przepisów prawa kosztów pracowniczych, w szczególności
kosztów urlopów (i związanych z tym dodatkowych płac dla osób wykonujących ochronę
w okresie urlopu innych pracowników ochrony), kosztów dodatków do wynagrodzenia za
pracę w porze nocnej (SIWZ przewiduje świadczenie usług ochrony przez 24h na dobę),
kosztów zasiłków chorobowych (L-4) dla pracowników (i związanych z tym dodatkowych płac
dla osób wykonujących ochronę w okresie choroby innych pracowników ochrony). W tym
stanie ponieważ obowiązek udzielenia urlopu, czy zapłata dodatku za pracę w porze nocnej
wynika z przepisów Kodeksu pracy a nadto rzeczą notoryjnie znaną jest fakt zdarzających
się chorób pracowników w ocenie Odwołującego Wykonawca nie jest w stanie świadczyć
usług wskazanych w złożonej ofercie w sposób należyty i w ramach kalkulacji
przedstawionych w Załączniku 1A do SIWZ, a zatem złożona oferta zawiera cenę poniżej
kosztów wykonania usługi a nadto rażąco niską w rozumieniu Pzp. Osoby takie także muszą
być ubezpieczone, także chorują co wymaga zapewnienia zastępstwa i także muszą zostać
wyposażone w środki bhp, umundurowanie etc.
Oceniając zaniżenie ceny przez Wykonawcę, można posłużyć się kalkulacją
opracowaną przez Polską Izbę Ochrony Osób i Mienia, która na swojej stronie internetowej
http://www.piooim.pl/ zamieszcza i aktualizuję informację nt średniej stawki godzinowej
pracownika ochrony, skąd wynika, iż licencjonowany pracownik ochrony to koszt około 17,90
zł netto za 1 roboczogodzinę. Kwota ta nie uwzględnia żadnej kwoty odpisu na PFRON.
Odczytując tę kalkulację wskazać należy, iż koszty dodatkowe zatrudnienia pracownika
związane, z chorobą, urlopem, pracą w nocy, zaopatrzeniem w umundurowanie i środki bhp
liczone nawet w oparciu o minimalne wynagrodzenie z roku 2010 a nie roku 2011 zamykają
się w kwocie ok. 371,00zł co stanowi że oferta wykonawcy zawiera wynagrodzenie niższe
o 20% od rzeczywistego kosztu wytworzenia usługi. Przewidziane w ofercie „inne koszty"
w kwocie 145,00 zł wydają się być nieporozumieniem i świadczą o zamiarze wykonywania
usług poniżej kosztów. Także kwota przeznaczona przez Zamawiającego na realizację
zamówienia, która przeliczona do wynagrodzenia za rbh netto daje sumę 14,92 zł wskazuje
na znaczne zaniżenie oferty Wykonawcy (11,11 zł za rbh) w stosunku do rzeczywistych
kosztów wykonania zlecenia.
W związku z powyższym Zamawiający powinien uznać ofertę Konsorcjum GUARD
jako ofertę zawierającą rażąco niską cenę oraz odrzucić ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp ewentualnie dodatkowo uznać, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz odrzucić ją również na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż Wykonawca oświadczył, iż „zaoferowana cena
jednostkowa jest zgodna ze stanem faktycznym".
Zamawiający w dniu 03.12.2010 r. wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 06.12.20010 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Konsorcjum firm:
1) Agencja Ochrony Osób i Mienia „GUARD-SERVICE" Sp. z o. o. (Lider); 2) GUARD-
SYSTEMY Sp. z o. o. (partner) adres dla lidera konsorcjum: ul. Tatrzańska 6a, 60-413
Poznań zwane dalej: „Konsorcjum GUARD” albo „Przystępującym” zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego częściowo po stronie Odwołującego, częściowo po stronie
Zamawiającego wnosząc częściowo o uwzględnienie, a częściowo o oddalenie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. Izba
nie uznała skuteczności niniejszego przystąpienia, do czego odniesie się w dalszej części
uzasadnienia.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z materiałem dowodowym wskazanym
poniżej, postanowieniami SIWZ, odpowiedziami Zamawiającego na pytania (pismo
z dnia 14.10.2010 r., 18.10.2010 r., 26.10.2010 r., 27.10.2010 r.), ofertą Konsorcjum
SCORPION, FOSA, Konsorcjum GUARD, Odwołującego, informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 22.11.2010 r., odwołaniem wraz z załącznikami, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy
z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej
mają zastosowanie przepisy Pzp w nowym brzmieniu, tj. po dniu wejścia w życie
wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia się zarzutów.
Zdaniem Izby, Odwołujący ma interes w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp we wnoszeniu
odwołania, ponieważ jego oferta została sklasyfikowana na czwartym miejscu w rankingu
oceny ofert, wobec zakwestionowania trzech poprzedzających ofert, w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Izba nie uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
częściowo po stronie Odwołującego, częściowo po stronie Zamawiającego: Konsorcjum
GUARD, wnoszącego częściowo o uwzględnienie, a częściowo o oddalenie odwołania.
Zgłoszenie przystąpienia miało miejsca w wymaganym terminie, jednakże miało charakter
przystąpienia częściowego po obu stronach, co jest niedopuszczalne. Zgodnie bowiem z art.
185 ust. 3 Pzp: „Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, staja się
uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli maja interes w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron”. W konsekwencji, jak powyżej.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym
w szczególności postanowień SIWZ, odpowiedzi Zamawiającego na pytania (pisma z dnia
14.10.2010 r., 18.10.2010 r., 26.10.2010 r., 27.10.2010 r.), oferty Konsorcjum SCORPION,
FOSA, Konsorcjum GUARD, Odwołującego, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
z dnia 22.11.2010 r., odwołania wraz z załącznikami – w tym kalkulacji Polskiej Izby
Ochrony Osób i Mienia.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Z uwagi na wspólnych charakter Izba rozpatrzyła łącznie zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
a) art. 7 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt
1 u.z.n.k. poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Konsorcjum
SCORPION, jako oferty najkorzystniejszej zamiast odrzucenia tej oferty z powodu zawarcia
w niej rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z tego powodu, iż jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym
Wykonawcom dostępu do rynku poprzez oferowanie ceny wykonania usług poniżej kosztów
ich świadczenia, co stanowi dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami Pzp,
b) art. 7 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt
1 u.z.n.k. poprzez nie odrzucenie oferty złożonej przez FOSA, z powodu zawarcia w niej
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z tego powodu, iż jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym
Wykonawcom dostępu do rynku poprzez oferowanie ceny wykonania usług poniżej kosztów
ich świadczenia, co stanowi dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych,
c) art. 7 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1
u.z.n.k. poprzez nie odrzucenie oferty złożonej Konsorcjum GUARD z powodu zawarcia
w niej rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z tego powodu, iż jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym
Wykonawcom dostępu do rynku poprzez oferowanie ceny wykonania usług poniżej kosztów
ich świadczenia, co stanowi dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami Pzp.
W konsekwencji uznając, że niniejsze zarzuty są niezasadne.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie zarzutów:
Zgodnie z pkt 18 ppkt 1-2 SIWZ Wykonawcy byli zobowiązani złożyć w terminie
składania ofert m.in.: ofertę na formularzu ofertowym, o treści zgodnej z określoną we
wzorze stanowiącym załącznik 1 do SIWZ; kalkulację zaoferowanej ceny jednostkowej, wg.
Wzoru stanowiącego załącznik 1A do SIWZ. W ramach postanowień z pkt 21 ppkt 10-11
SIWZ – „Zestawienie cen. Na formularzu ofertowym należy wpisać koszt jednej godziny
ochrony netto z tabeli dot. kalkulacji zaoferowanej ceny jednostkowej wyrażony w złotych
a następnie obliczyć łączną wartość netto, wartość podatku VAT, wartość brutto oraz wpisać
słownie wartość brutto. Cena ofertowa brutto podana przez wykonawcę zostanie ustalona na
okres ważności umowy. Cena ofertowa brutto powinna zawierać należny podatek VAT
w wysokości 22% (wg. stanu prawnego na dzień składania oferty). Nie należy stosować
żadnych upustów. Stawka podatku VAT określona powinna być zgodnie z ustawą z dnia 11
marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.)”.
Wartość zamówienia: 1.387.216, 84 zł. Kwota, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na finansowanie zamówienia: 1.692.404, 54 zł brutto. (DRUK ZP-1).
Wykonawcy zaoferowali:
a) Konsorcjum SCORPION zamieściło w swojej ofercie wskazując następujące dane:
- średnie wynagrodzenie miesięczne jednego pracownika tj. płaca podstawowa
z dodatkami: 1 386,00 zł
- ZUS płatnika - 247,26 zł
- inne koszty: (dodatek, umundurowanie): 0,01 zł
- zysk: 0,16 zł. Co daje koszt netto jednej godziny ochrony: 9,67 zł. Cena ostateczna oferty:
1.096.886, 96 zł brutto.
b) FOSA zamieściła w swojej ofercie wskazując następujące dane:
- średnie wynagrodzenie miesięczne jednego pracownika tj. płaca podstawowa z dodatkami:
1 386,00 zł
- ZUS płatnika - 247,96 zł
- inne koszty: (pranie): 35,00 zł
- zysk: 27,72 zł. Co daje koszt netto jednej godziny ochrony: 10,03 zł. Cena ostateczna
oferty: 1.137.722,36 zł brutto.
c) Konsorcjum GUARD zamieścił w swojej ofercie wskazując następujące dane:
- średnie wynagrodzenie miesięczne jednego pracownika tj. płaca podstawowa z dodatkami:
1 386,00 zł
- ZUS płatnika - 249,34 zł
- inne koszty: (wyposażenie, umundurowanie, ogólnozakładowe, konwój): 145,00 zł
- zysk: 98,00 zł. Co daje koszt netto jednej godziny ochrony: 11,11 zł. Cena ostateczna
oferty: 1.260.228, 85 zł brutto.
d) Odwołujący zamieścił w swojej ofercie wskazując następujące dane:
- średnie wynagrodzenie miesięczne jednego pracownika tj. płaca podstawowa z dodatkami:
1 386,00 zł
- ZUS płatnika - 251,28 zł
- inne koszty: (premia, dodatek nocny, pranie i środki czystości): 249,48 zł; 141,11 zł; 9,00 zł.
- zysk: 58,05 zł. Co daje koszt netto jednej godziny ochrony: 12,39 zł. Cena ostateczna
oferty: 1.405.421, 74 zł brutto.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, w ocenie Izby są one przedwczesny. Należy bowiem wskazać za orzecznictwem,
że: „(…) żądanie odrzucenia ofert innych Wykonawców z uwagi na zaistnienie art. 89 ust.1
pkt 4 Pzp jest przede wszystkim w przedmiotowym stanie faktycznym przedwczesne, gdyż z
wykładni literalnej przywołanego przepisu potwierdzonej jednoznacznie w orzecznictwie
wynika, że czynność wezwania do wyjaśnień Zamawiający musi dokonać przed
ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp”. (wyrok z dnia
04.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 117/10). Podobnie w wyroku KIO z dnia 05.05.2010 r.,
sygn. akt: KIO 609/10, wyrok z dnia 09.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2315/10, wyroku z dnia
17.11.2010 r., sygn. akt: KIO 2420/10 czy też wyroku z dnia 25.11.2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 2483/10. Identyczne stanowisko wynika z orzecznictwa sądów powszechnych:
„W ocenie Sądu Okręgowego skorzystanie z określonej w tym przepisie sankcji [odrzucenie
oferty – na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp – jako zawierającej rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia] musi zostać poprzedzone żądaniem wyjaśnień od
oferenta w trybie art. 90 Pzp” (wyrok SO w Krakowie z dnia 08.04.2009 r., sygn. akt: XII Ca
59/09). W konsekwencji Izba uznała wskazane wyżej zarzuty za niezasadne, albowiem
odrzucenie oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp musi być poprzedzone wyjaśnieniami
w trybie art. 90 ust.1 Pzp. Zakaz automatycznego odrzucenia ofert, według kryterium
arytmetycznego, w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny jest powszechnie znanym
stanowiskiem ETS. „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy 71/305, od którego stosowania państwa
członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zabrania państwom
członkowskim wprowadzania przepisów prawnych, które wymagają automatycznego
odrzucenia ofert złożonych w ramach zamówień publicznych, według kryterium
arytmetycznego, zamiast zobowiązania pomiotów zamawiających do przeprowadzenia
procedury weryfikacji określonej w dyrektywie, umożliwiającej podmiotowi składającemu
ofertę przedstawienie wyjaśnień. Państwa członkowskie mogą wymagać, by oferty
przetargowe były analizowane w przypadku podejrzenia rażąco niskich cen, a nie tylko
wtedy, gdy w sposób oczywisty przedstawiają rażąco niskie ceny”. [Wyrok ETS z dnia
22.06.1989 r. w sprawie C-103/88 („Fratelli Costanzo")].
Z oświadczeń z rozprawy wynika bowiem, że Odwołujący arbitralnie przesadził wynik
ewentualnego postępowania wyjaśniającego zanim zostało ono przeprowadzone
(okoliczność bezsporna). Izba wskazuje, że stanowisko Odwołującego w tym zakresie
przedstawione na rozprawie, jest błędne. Sformułowanie zarzutu naruszenia art. 90 ust.1
Pzp, jako zaniechania przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, już samo w sobie
podważałoby bowiem wybór oferty najkorzystniejszej. Poza tym, brak było przeszkód
sformułowania zarzutu dodatkowego obok zarzutów postawionych w odwołaniu.
W konsekwencji, z tych względów Izba nie mogła wykroczyć poza zakres zarzutów i odnieść
się do ewentualnego zarzutu naruszenia art. 90 ust.1 Pzp. W tym zakresie, Izba wskazuje
również, iż kwestionowana cena netto jednej godziny ochrony jest de facto ceną oferty
w rozumieniu postanowień SIWZ ma bowiem bezpośrednie na nią przełożenie.
Jedynie na marginesie, Izba wskaże, że także oferta Odwołującego opiewała na
kwotę – cenę jednostkową netto - poniżej kalkulacji wynikającej z Polskie Izby Ochrony
Osób i Mienia, co w konsekwencji skutkowałoby, w wypadku uznania zarzutów
Odwołującego (członka niniejszej Polskie Izby Ochrony Osób i Mienia) odrzuceniem także
jego oferty bez wyjaśnień, co jest niedopuszczalne. W ocenie Izby ewentualne wyjaśnienia
winny dotyczyć także Odwołującego. Kwestia ich przeprowadzenia, mimo oddalenia
odwołania z uwagi na okoliczności przywołane powyżej, znajduje się aktualnie tylko
i wyłącznie w gestii Zamawiającego, jako „gospodarza” postępowania, który winien
uwzględnić ewentualne stanowisko organów kontrolnych w tym zakresie.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw.
z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. należy wskazać, że w dyspozycji tego przepisu mieszczą się
dwie wytyczne konieczne do łącznego wykazania, aby można było mówić, iż dane
zachowanie konkretnego przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Po pierwsze konieczne jest wykazanie, że mamy do czynienia ze sprzedażą,
w omawianym przypadku – usługi - poniżej kosztów jej świadczenia.
Po drugie, niezbędne jest jednoznaczne ustalenie, że owa sprzedaż (usługi) ma na
celu eliminację innego przedsiębiorcy, czy też innych przedsiębiorców, które należy
postrzegać jako eliminację z dostępu do danego rynku usług czy dostaw, a nie jedynie
w perspektywie jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W świetle powyższego niedozwolone jest takie zaniżanie sprzedaży (usługi), które
prowadzi do eliminacji z rynku danych usług konkretnego wykonawcy, czy też wykonawców
(podobnie wyrok z 02.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1951/09).
Jeżeli, Odwołujący nawet wykazał sprzedaż usługi poniżej kosztów ich wytworzenia
(choć co najwyżej można mówić, jedynie o podejrzeniu, które Izba nie mogła zweryfikować
z uwagi na brak zarzutu naruszenia art. 90 ust.1 Pzp), to dodatkowo konieczne jest, aby Izba
stwierdziła w niniejszej sprawie, że zastosowanie przez Wykonawców poprzedzających
Odwołującego ceny na określonym, niższym poziomie, oprócz wyboru jego oferty
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, spowodowało
eliminację przedsiębiorcy, jakim jest Odwołujący, z rynku świadczenia danych usług.
(podobnie wyrok z 02.03.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1951/09).
Sama sprzedaż (usługi) poniżej kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do
zakwalifikowania danego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest
ponadto wykazanie, że doszło do tego w celu eliminacji innych przedsiębiorców, co oznacza,
że dozwolona jest sprzedaż poniżej kosztów, dokonywana w innym celu (wyrok KIO z dnia
23.02.2010 r., sygn. akt: KIO/UZP 1941/09).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp
oraz orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a
i 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (3.600,00 zł)
i dojazdu na rozprawę (110,00 zł) uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.710,00 zł (§ 3
pkt 2 lit. a i b w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
………………………………