KIO 2721/10, KIO 2728/10
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2721/10
KIO 2728/10
WYROK
z dnia 30 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Członkowie: Bogdan Artymowicz
Agnieszka Bartczak - śuraw
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2010r. w Warszawie odwołań z dnia 17
grudnia 2010 r. i 20 grudnia 2010 r., skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o., 01-161
Warszawa, ul. Obozowa 43,
B. Wojciech Byśkiniewicz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ"
Wojciech Byśkiniewicz, 01-934 Warszawa, ul. Arkuszowa 43
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Cmentarzy
Komunalnych w Warszawie, 01-797 Warszawa, ul. Powązkowska 43/45
przy udziale Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie Sp. z o.o., 05-800
Pruszków, ul. Stefana Bryły 6 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2721/10 po stronie zamawiającego
i przy udziale Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie Sp. z o.o., 05-800
Pruszków, ul. Stefana Bryły 6,
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o., 01-161
Warszawa, ul. Obozowa 43
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawie o sygnaturze 2728/10.
orzeka:
A. 1. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt 2721/10 i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne
dokonanie czynności badania i oceny ofert
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie Sp.
z o.o., 05-800 Pruszków, ul. Stefana Bryły 6 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego się,
2) dokonać wpłaty przez Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie Sp. z
o.o., 05-800 Pruszków, ul. Stefana Bryły 6 na rzecz Wykonawcy Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o., 01-161
Warszawa, ul. Obozowa 43 kwoty 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania
B. Oddala odwołanie o sygn. akt 2728/10
i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w
wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego się,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
……………………….
UZASADNIENIE
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Cmentarzy Komunalnych w Warszawie (zwany
dalej Zamawiającym) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem są usługi wywozu stałych odpadów z terenów cmentarzy komunalnych m. st.
Warszawy. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich nr
S172 263456 z dnia 04.09.2010r.
Zamawiający w dniu 9 grudnia 2010 roku przekazał Wykonawcom informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta Wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania w
Pruszkowie sp. z o.o.
Sygn. akt KIO 2721/10
Z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego nie zgodził się Wykonawca Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.o. (zwany dalej Odwołującym) i wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając czynnościom Zamawiającego
naruszenie art. 26 ust. 4. w związku z art. 26 ust. 3 PZP poprzez uznanie złożonych wyjaśnień przez
Wykonawcę, tj. Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. stanowiących powtórne
uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a
także naruszenie art. 24 ust. ust. 2 pkt 4) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Wykonawcy, tj. Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie Sp. z o.o. na skutek
nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1. pkt 5) PZP. Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, wykluczenie Wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania w
Pruszkowie sp. z o.o. z postępowania, odrzucenie oferty złożonej w postępowaniu przez
Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o., dokonanie powtórnego badania i oceny
ofert w postępowaniu, dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
postępowaniu.
Zgodnie z pkt 10.4 SIWZ Wykonawcy, w celu potwierdzenia warunku udziału w
postępowaniu- posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji zamówienia,
byli zobowiązani do wykazania, iż wykonali co najmniej 2 usługi analogiczne do usług
stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia, o wartości rocznej brutto 950 000,00 zł
każda.
Wezwany przez Zamawiającego Wykonawca złożył w wyznaczonym terminie uzupełnienie
dokumentów w zakresie powyższego warunku.
W dniu 2 listopada 2010 r. Wykonawca Wojciech Byśkiniewicz prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą BYŚ Wojciech Byśkiniewicz wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wskazując na fakt, iż Wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w
Pruszkowie sp. z o.o. wskazał usługi i przedstawił referencje dotyczące jednej tylko usługi
wykonywanej na podstawie umowy nr 82/2008 z 23 września 2008 r.; załączone dwie
referencje dotyczą jednej usługi wykonywanej na podstawie tej samej umowy.
Odwołujący – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawa sp. z o.o.
przystąpił wówczas do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego - BYŚ
Wojciech Byśkiniewicz.
W wyroku (sygn. akt KIO 2382/10) z dnia 17 listopada 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała ponowne badanie i ocenę złożonych ofert. w szczególności zobowiązała
Zamawiającego do wezwania Wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie Sp. z
o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w
zakresie złożonych dokumentów, w szczególności potwierdzenia, iż wykazane na podstawie
umowy nr 82/2008 z 23 września 2008 r. usługi mają charakter odrębny, niezależny.
Zamawiający, wykonując ww. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, wezwał Wykonawcę
Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie
jednoznacznego potwierdzenia charakteru usług wykazanych na podstawie umowy nr
82/2008 z 23 września 2008 r. mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp.
z o.o. stwierdził, iż działał uznając, że wyczerpuje oczekiwania Zamawiającego. Ponadto,
dokonał powtórnego uzupełnienia dokumentów poprzez wskazanie 2 dodatkowych usług
mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu wraz z załączeniem
referencji.
Zdaniem Odwołującego, Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. próbował
dokonać, na potrzeby niniejszego zamówienia, sztucznego podziału na części jednorodnej
usługi świadczonej w okresie 36 m-cy, dla Zakładu Usług Komunalnych Błonie.
Odwołujący na potwierdzenie powyższej tezy przedstawił treść ogłoszenia o zamówieniu nr
2008/S 122-163595, w wyniku przeprowadzenia którego zawarta została umowa 82/2008 z
23 września 2008 r. z którego, w jego ocenie niezbicie wynika, iż Miejski Zakład
Ubezpieczeń w Pruszkowie sp. z o.o. nie tylko nie mógł potwierdzić, iż usługi o których
mowa w referencjach z dnia 30.04.2009 r. oraz z dnia 19.10.2010 r. mają charakter odrębny,
niezależny, ale jednocześnie Wykonawca ten nie potwierdził spełnienia warunków
postawionych przez Zamawiającego w pkt 10.4 SIWZ, dot. Części I zamówienia, tj.
wykazania wykonania 2 analogicznych usług do usług stanowiących przedmiot niniejszego
zamówienia, o wartości rocznej brutto 950 000,00 zł każda.
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o., podniosło także, iż
czynności Zamawiającego rażąco naruszają postanowienia art. 26 ust. 3 PZP. Artykuł ten
pozwala na jednokrotne uzupełnienie złożonych dokumentów. Tymczasem, w ocenie
Odwołującego, Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień Wykonawcy Miejski Zakład
Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. z dnia 30 listopada 2010 r. zezwolił na dwukrotne
uzupełnienie dokumentów w postępowaniu, co pozwoliło na wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący w niniejszym postępowaniu zwrócił uwagę na fakt, że referencje wystawione w
dniu 30.04.2009 r. przez Zakład Usług Komunalnych Błonie wskazują iż „Wartość
wykonanych prac w roku 2008 wyniosła 1 152 494.82 zł brutto". Stoją one w sprzeczności z
oświadczeniem Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. złożonym w
załączniku nr 4A do SIWZ „Doświadczenie zawodowe" z dnia 19.10.10 r., zgodnie z którym
usługi o wartości 1 152 494.82 zł brutto zostały wykonane dla Zakładu Usług Komunalnych
Błonie w okresie od 23.09.08r do 30.04.09. Podobnie, referencje wystawione w dniu
19.10.2010 r. przez Zakład Usług Komunalnych Błonie wskazują iż „Wartość wykonanych
prac w roku 2009 wyniosła 1 427 713.63 zł brutto". Pozostają one w sprzeczności z
oświadczeniem Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. w załączniku nr 4A
do SIWZ „Doświadczenie zawodowe" z dnia 19.10.10 r., zgodnie z którym usługi o wartości 1
1 427 713.63 zł brutto zostały wykonane dla Zakładu Usług Komunalnych Błonie w okresie
od 01.05.09r do 30.04.10r.”
Do niniejszego postępowania zgłosił przestąpienie po stronie Zamawiającego Wykonawca
Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o.
Zamawiający w dniu 23 grudnia 2010 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo, w którym uwzględnił w całości odwołania wniesione przez Wykonawcę Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. Miejski Zakład Oczyszczania
w Pruszkowie sp. z o.o. w dniu 24 grudnia 2010 r. zgłosił sprzeciw wobec uznania przez
Zamawiającego w całości zarzutów Wykonawcy Odwołującego Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Zgodnie z artykułem 26 ust. 3 wezwanie do uzupełnienia dokumentów możliwe jest jedynie
jednokrotnie w toku całego postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający wezwał
Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia w
dniu 15 października 2010 r. Tym samym nie jest możliwe ponowne wezwanie
Przystępującego do złożenia tych dokumentów. Jednocześnie Izba podkreśla, że
uzupełnienie dokumentów - potwierdzających spełnianie warunków w postępowaniu możliwe
jest na wezwanie Zamawiającego. Tym samym bezskuteczne jest złożenie przez
Przystępującego dodatkowych dokumentów w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, gdyż jest to ponowne uzupełnienie dokumentów, które już raz były
uzupełniane. Czynność uzupełnienia dokumentów w tym samym zakresie może być
jednokrotna i nie może być powtórzona.
Izba w swoim orzecznictwie wielokrotnie zajmowała stanowisko ww. zakresie, stwierdzając
m. in. w wyroku z dnia 6 października 2010 r. (sygn. akt KIO 2098/10), iż „(…) nadużyciem
prawa, wynikającego z art. 26 ust. 3 lub ust.4 ustawy PZP jest kilkakrotne powtarzanie
wzywania wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnienia złożonych oświadczeń lub
dokumentów w tym samym zakresie w celu potwierdzenia przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji może to powodować bowiem
naruszenie naczelnej zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienie
publicznego, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie
Izby, wezwanie z dnia 3 września 2010 r. do złożenia wyjaśnień (oświadczenia) co do
zakresu wykonanych prac, stanowiło de facto ponowne wezwanie do złożenia (uzupełnienia)
przez wykonawcę jeszcze jednego oświadczenia co do zakresu zrealizowanych prac".
Izba zauważa także, że w wyjaśnieniach złożonych w trakcie rozprawy Przystępujący
potwierdził, że złożone przez niego referencje dotyczyły jednej i tej samej usługi.
Przystępujący oświadczył, iż obydwie złożone niniejszym postępowaniu referencje dotyczyły
jednej usługi (wykonywanej w ramach jednej umowy), zaś rozdzielenie tych dwóch referencji
wynikało wyłącznie z potrzeby uzyskania referencji przed zakończeniem realizacji całej
usługi. Tym samym Przystępujący nie spełnił wymogów SIWZ, gdyż Zamawiający
jednoznacznie wymagał, aby Wykonawcy legitymowali się wykonaniem co najmniej dwóch
usług. Przystępujący przyznał zatem, że nie jest prawdą, iż usługi realizowane na podstawie
umowy nr 82/2008 z 23 września 2008 r. mają charakter odrębny, niezależny. Co więcej
Wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. w piśmie
wyjaśniającym z dnia 29 listopada 2010 roku nie zapisał, iż usługi określone w referencjach
(na podstawie ww. umowy) są analogiczne do tych, które stanowią przedmiot zamówienia, a
jedynie są powiązane. Rozbieżności zaś w zakresie brzmienia oświadczeń wystawiającego i
otrzymującego referencje, na które powołał się Odwołujący, dodatkowo potwierdzają ww.
wątpliwości.
Zatem, w świetle powyższego, Zamawiający wobec braku potwierdzenia spełnienia warunku
dotyczącego braku doświadczenia i wiedzy określonego w 10. 4 SIWZ powinien był
wykluczyć Wykonawcę, a następnie odrzucić jego ofertę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Sygn. akt KIO 2728/10
Z powyżej wskazanym rozstrzygnięciem Zamawiającego nie zgodził się również Odwołujący
Wojciech Byśkiniewicz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wojciech
Byśkiniewicz „Byś" (Odwołujący) i wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W odwołaniu podniósł, że Zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny z przepisami Ustawy
PZP dokonał wyboru ofert w przedmiotowej części, naruszając zasady równego traktowania
Wykonawców i uczciwą konkurencję. Zamawiającemu zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z naruszeniem art. 8 ust. 2 i 3, art. 96 ust. 3, PZP poprzez uznanie
za skutecznie dokonane zastrzeżenie Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. i
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. dotyczących
złożonych wyjaśnień elementów ofert mających wpływ na wysokość ceny, art. 7 ust. 1
ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez niewykluczenie z
postępowania firm Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o i Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o., pomimo iż wykonawcy ci
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania; art. 7 ust. 1 ustawy
poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez nieodrzucenie
oferty złożonej przez firmy MZO w Pruszkowie sp. z o.o i MPO w m. st. Warszawie sp. z o.o
pomimo iż wykonawcy ci powinien zostać wykluczony z postępowania; art. 7 ust. 1 ustawy
poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust 3 ustawy
poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez Wykonawców Miejski Zakład Oczyszczania w
Pruszkowie sp. z o.o. i Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z
o.o., pomimo iż zawierają rażąco niską cenę.
W związku z powyższymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu odtajnienie treści złożonych przez wykonawców wyjaśnień i dokonanie
powtórnej oceny ofert.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieuprawnionego zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa:
W dniu 26 listopada 2010 r. Zamawiający, w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 17 listopada 2010r. (sygn. akt KIO 2382/10), skierował do Miejskiego Zakładu
Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. pismo, w którym wezwał Miejski Zakład Oczyszczania
w Pruszkowie sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 PZP w związku z
art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP.
Wyjaśnienia Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. zostały zawarte w
piśmie z dnia 29 listopada 2010 r.
Następnie w dniu 1 grudnia 2010 r. Zamawiający wezwał Miejski Zakład Oczyszczania w
Pruszkowie sp. z o.o. i Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o.
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów cen jednostkowych we wszystkich pozycjach
wymienionych w kosztorysie ofertowym, złożonym w ramach postępowania o udzielenie
Zamówienia, informując jednocześnie, że przedstawiona kalkulacja powinna potwierdzać, że
zadeklarowana w ofercie cena jednostkowa netto została skalkulowana właściwie i nie nosi
znamion rażąco niskiej ceny.
Wyjaśnienia Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. zostały zawarte w
piśmie z dnia 2 grudnia 2010 r., zaś Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st.
Warszawie sp. z o.o. - w piśmie z dnia 3 grudnia 2010 r. Obaj wykonawcy zastrzegli, iż
informacje zawarte w przedstawionych przez nich pismach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, przy czym dodatkowo Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z
o.o. poinformował, iż tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią również informacje zawarte w
piśmie z dnia 29 listopada 2010 r.
Zamawiający poinformował obu wykonawców o ujawnieniu części informacji. Obaj
wykonawcy nie złożyli zastrzeżeń w tym zakresie.
Odwołujący wskazywał na brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Odwołujący podkreślał, iż powyższy przepis nie oznacza dla wykonawcy, iż może zastrzec
każdą informację. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4
ustawy. Powyższy przepis nie oznacza także, iż Zamawiający zobowiązany jest
bezkrytycznie dostosować się do dyspozycji wykonawcy. Odwołujący wskazywał także na
uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05),
zgodnie z którą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający bada
skuteczność oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy [obecnie art. 8 ust. 3] z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 z późn. zm.), -
zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie
wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem
stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 [obecnie art. 8
ust. 3] tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Z
powyższego, zgodnie z twierdzeniem Odwołującego wynika, iż Zamawiający zobowiązany
jest do zbadania skuteczności zastrzeżenia części oferty, a w przypadku stwierdzenia
bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia - do odtajnienia części oferty.
Odwołujący argumentował także, iż przedsiębiorca utajniający określone informacje w swojej
ofercie musi w sposób nie budzący wątpliwości wykazać, iż zgodnie z dyspozycją normy
wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -
informacje zastrzeżone przez Wykonawcę mają wartość gospodarczą (stanowią informacje
techniczne, technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa), jako zbiór
informacji nie były nigdzie wcześniej prezentowane i nie są one dostępne dla osób
postronnych.
W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie zaistnienie ww. okoliczności nie zostało
wykazane w sposób nie budzący wątpliwości. Odwołujący stwierdził, iż w dokumentacji
postępowania brak jest jakichkolwiek informacji na temat badania przez Zamawiającego
zasadności zastrzeżenia, w tym czy zostały spełnione wszystkie przesłanki konieczne do
stwierdzenia skuteczności utajnienia oferty.
Zarzut w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podkreśli, iż nie miał możliwości zapoznania się pełną treścią wyjaśnień obu
wykonawców, jednakże w jego ocenie również z niekompletnych informacji wynika, że
podnoszone przez Odwołującego w poprzednim odwołaniu argumenty są nadal zasadne.
Odwołujący wskazał, iż Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. przyjął w
kalkulacji, iż średnia waga zabieranych jednorazowo odpadów przez śmieciarkę wynosi 7
ton. Zaś Zamawiający w SIWZ dopuścił do realizacji zamówienia samochody o masie
całkowitej 12000 kg z urządzeniami zgniatającymi (śmieciarką). Z uwagi na fakt iż
samochody poruszają się po alejkach, ciągach pieszych - takie samochody mają ładowność
około 3 tony. Powoduje to, iż koszt kursu na 1 tonę wzrasta o ponad 100 % w stosunku do
kosztu założonego przez Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. Pruszków.
Odwołujący podnosił, iż Wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. w
kalkulacji nie uwzględnił kosztów zakupu pojemników, na które zakończył w ostatnim czasie
postępowanie przetargowe. Ponadto, w ocenie Odwołującego Wykonawca Miejski Zakład
Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. nie uwzględnił kosztów zbiórki odpadów na terenie
cmentarza, załadunku odpadów oraz sprzątania wokół pojemników wg. wymogów siwz, a
także nie uwzględnił kosztów odbioru odpadów w kontenerach KP-7 podstawianych w
okresach świąt, które również rozliczane są wg. tej samej stawki co pojemniki 1100 I, tj.
198,00 zł/tonę. Biorąc pod uwagę iż odpady w kontenerach KP-7 są bardzo lekkie
(Odwołujący wykonuje obecnie zamówienie) i ich waga wynosi około 300 kg to
wynagrodzenie jakie otrzyma wykonawca za opróżnienie 1 szt. kontenera KP-7 (60,00 zł) nie
pokryje nawet kosztów transportu.
Odwołujący wskazywał także, iż należało „uwzględnić koszt opłaty marszałkowskiej za
składowanie odpadów na wysypisku w najwyższej stawce tj. 104,20 zł zgodnie z artykułem
280 ustawy Prawo ochrony środowiska, który mówi, o tym, że jeżeli składowane odpady
ulegają zmieszaniu to do określenia opłaty za korzystanie ze środowiska (opłaty
marszałkowskiej) przyjmuje się odpad, za który opłata marszałkowska jest najwyższa, w tym
przypadku 20 02 01- 104,20 zł. Odpady odbierane z terenu w ilości 4 770 ton stanowią
odpady zmieszane z grupy 20 02, na którą składają się szczegółowo następujące kody
odpadów 20 02 01, 20 02 02, 20 02 03. Fakt, iż w jednym pojemniku znajdować się będą
wszystkie odpady z grupy 20 potwierdził również Zamawiający w wyjaśnieniach i
posiadanych przez Zamawiającego badaniach morfologii odpadów pochodzących z
cmentarza”.
W zakresie oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, iż w części kalkulacji, która jest jawna, Wykonawca ten powołał się na
prowadzenie odzysku – „co zgodnie z decyzją wydaną z ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach, wydaną przez Prezydenta m. st. Warszawy na zbieranie odpadów z
terenu Warszawy, w tym również z Cmentarza Północnego, jest niezgodne, gdyż decyzja
określa wyraź w punkcie „F" sposób postępowania z odpadami. Z Załączonych decyzji
wydanych na podstawie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wynika, iż
MPO nie może prowadzić odzysku dla wszystkich kodów odpadów z grupy 20 02, które
znajdą się w 600 pojemnikach podstawionych do obsługi cmentarza. Odbierane odpady z
terenu cmentarza będą w 99 % odpadami zmieszanymi, na które składać się będą odpady o
kodach 20 02 01, 20 02 02, 20 02 03. Wykonawca MPO nie posiada w załączonych
decyzjach wydanych na podstawie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
możliwości odzysku wszystkich trzech kodów odpadów składających się na grupę 20 02.
Odpad o kodzie 20 02 03 kierowany jest bezpośrednio na wysypisko w Lubna I oraz do
Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów Komunalnych przy ul. Gwarków w Warszawie,
gdzie płaci ponad 250 zł za 1 tonę tego odpadu. W związku z powyższym MPO powinien w
swojej kalkulacji uwzględnić koszty opłaty marszałkowskiej w najwyższej stawce tj 104,20
oraz koszty jakie będzie ponosił na rzecz Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów
Komunalnych.”
3. Z przepisu art. 90 ust. 3 Pzp wynika, iż to na wykonawcy spoczywa ciężar
udowodniania iż cena zaoferowana w jego ofercie nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący
argumentował, iż „rolą Wykonawcy jest wykazać w drodze wyjaśnień jakie to okoliczności
wpłynęły na to że cena nie jest rażąco niska. Bowiem przepisy art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp
stwarzają domniemanie, że cena oferty wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień jest
rażąco niska. Skoro wykonawcy zgodzili się na takie domniemanie (nie kwestionując
wezwania do wyjaśnień) to ich zadaniem było udowodnienie, że cena nie jest rażąco niska.
Same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające tak niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia,
jakich niewątpliwie Odwołujący użył w niniejszym stanie faktycznym, można uznać za
niezłożone (stanowisko takie zawarł SO w Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005 r,
sygn. akt VI Ca 464/05), gdyż to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby Zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa
cena nie jest ceną rażąco niską. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wyraźnie nawiązuje do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wyjaśnienia te
zatem winny wskazywać / omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, takie
jak przykładowo koszt osób wykonujących czynności składające się na zamówienie
organizację biura, koszty biurowo -administracyjne, zaangażowanie odpowiedniego sprzętu,
czy wreszcie marzę wykonawcy ".
W ocenie Odwołującego obaj wykonawcy nie obalili domniemania, że cena przez nich
zaoferowana jest rażąco niska a tym samym Zamawiający powinien te oferty odrzucić.
Zarzut w zakresie podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania:
Odwołujący wykazywał, iż w złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach,
zarówno Wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o., jak i Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. podali informacje dotyczące
kalkulacji które są nieprawdziwe, a tym samym mają istotny wpływ na wynik postępowania.
W w odwołaniu zwrócił uwagę, iż Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. w
kalkulacji przyjął, iż średnia waga zabieranych jednorazowo odpadów przez śmieciarkę to 7
ton. W ocenie Odwołującego kalkulacja ta jest nieprawdziwa, ponieważ w treści SIWZ
Zamawiający dopuścił samochody o masie całkowitej 12000 kg z urządzeniami
zgniatającymi (śmieciarką). Samochody takie mają ładowność 3 tony. Zaś pojazdy o
ładowności 7 ton, jakie wskazywał Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o., nie
istnieją.
Odwołujący wskazywał także, iż Wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp.
z o.o. nie uwzględnił w ofercie kosztów zakupu pojemników, na które, zgodnie z wiedzą
Odwołującego, zakończył w ostatnim czasie postępowanie przetargowe.
Odwołujący podnosił, iż wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o.
pominął koszt utylizacji odpadów oraz wysokość opłaty marszałkowskiej w wysokości 104,20
zł.
W zakresie oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o.
Odwołujący w ujawnionej części kalkulacji pominął koszt utylizacji odpadów oraz wysokość
opłaty marszałkowskiej w stawce 104,20 zł, które również mają zasadniczy wpływ na
wysokość kalkulacji.
Ponadto Odwołujący zaznaczył, iż obydwaj wykonawcy powoływali się na prowadzenie
odzysku odpadów, którego nie mogą wykonywać dla odpadów zbieranych z terenu
cmentarza z grupy 20 02, gdyż posiadane przez nich decyzje nie uprawniają ich do tych
czynności. W związku z tym twierdzenie o prowadzenie odzysku dla wszystkich odpadów z
grupy 20 02 jest nieprawdziwe, gdyż posiadane decyzje nie uprawniają wykonawców do
dokonywania tych czynności.
Odwołujący przywoływał treść art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wskazując że Zamawiający musi wykluczyć z postępowania wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W niniejszym postępowaniu przystąpienie zgłosili wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. i Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st.
Warszawie sp. z o.o.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Z uwagi na fakt, iż zarzut w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 został podniesiony przez
Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2382/10 a także z uwagi na fakt, iż
Odwołujący wycofał w trakcie posiedzenia zarzut w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 3, Izba nie
rozpatrywała powyższych zarzutów na rozprawie.
Izba stoi na stanowisku, iż w niniejszym postępowaniu uprawniona była czynność
Zamawiającego w zakresie utajnienia czynności zastrzeżenia informacji oznaczonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający pozostawił utajnioną część informacji, które
Wykonawcy zastrzegli, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przekazane bowiem przez
Wykonawców informacje, co do których zastrzegli, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
stanowiły rozwinięcie elementów kosztowych, wskazujących na sposób kalkulacji ceny
złożonej oferty. Mają zatem wartość gospodarczą. Ponadto skład orzekający podziela
dotychczasowe stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO/UZP 6/10 z dnia 01 marca 2010r.
„elementy ceny i sposób jej budowania stanowi informacje, które - odczytywane łącznie -
spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, jako posiadające wartość
gospodarczą i handlową, jako obrazujące rozwiązanie dotyczące sposobu skalkulowania
ceny, które pozwalają na uzyskiwanie zamówień w danym zakresie i skuteczne konkurowanie
na danym rynku". Cena, stanowiąca efekt takiej kalkulacji, pozostała w postępowaniu o
udzielenie Zamówienia jawna, a zatem nie doszło do naruszenia art. 8 ust. 3 w związku z art.
86 ust. 4 PZP.
Nieuzasadniony jest także zarzut, iż Zamawiający nie dokonywał badania, czy zachodzą inne
przesłanki utajnienia informacji przekazanych przez Wykonawców. Przede wszystkim fakt, iż
Zamawiający odtajnił część zastrzeżonych przez Wykonawców wyjaśnień, z uwagi
chociażby na fakt, iż są one powszechnie dostępne oraz poinformował Wykonawców, że
część przedłożonych przez nich wyjaśnień stanowią informacje publicznie dostępne lub już
ujawnione w ofercie lub dotychczasowej, jawnej korespondencji, zatem nie mogą zostać
utajnione, świadczy o fakcie, iż Zamawiający dokonywał czynności sprawdzenia wskazanych
informacji w zakresie prawidłowości poddania tych informacji utajnieniu.
Stwierdzić ponadto należy, że dokument, w którym zastrzeżono informacje stanowiący
tajemnicę przedsiębiorstwa złożony został dopiero po wezwaniu przez Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień. Dokument ten nie stanowił więc części oferty w chwili jej złożenia.
Ponieważ dokument ten został złożony w toku postępowania po złożeniu oferty przez
wykonawcę, niemożliwe było zastrzeżenie jego treści jako tajemnice przedsiębiorstwa w
chwili złożenia oferty. W tej bowiem chwili dokument ten jeszcze nie istniał. Dlatego Izba za
prawidłowe uznała zastrzeżenie wyjaśnień Wykonawców jako stanowiących tajemnice
przedsiębiorstwa jednocześnie ze złożeniem tych wyjaśnień.
Izba nie uznała za uzasadnione zarzuty w zakresie złożenia w przedłożonych
wyjaśnieniach nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, w
szczególności na wysokość ceny zawartej w ofercie złożonej przez Miejski Zakład
Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. Z treści SIWZ wynika, iż Zamawiający wymagał, aby
Wykonawcy dysponowali samochodami o ciężarze całkowitym do 12000 kg do wywozu
odpadów stałych wyposażonych w urządzenia zgniatające, z uwagi na fakt, iż samochody te
poruszają się po alejkach, ciągach pieszych. Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z
o.o. złożył ofertę, z której wynika, iż wymaganymi samochodami dysponuje. Zamawiający nie
wskazał, że są to jedyne pojazdy za pomocą których realizowane będzie zamówienie.
Wymóg posiadania pojazdów o ciężarze całkowitym był postawiony w odniesieniu do
pojazdów poruszających się po alejkach pieszych. Co więcej, z treści załączonego
dokumentu - zestawienie wywozu nieczystości stałych za rok 2009/2010 wynika, iż średni
wywóz nieczystości wynosi około 3 ton (najczęściej poniżej tej wartości). Ponadto, na co
wskazywał Zamawiający, Odwołujący (który dotychczas realizował zamówienie na rzecz
Zamawiającego, realizował zamówienie, wywożąc jednorazowo odpady cięższe niż 3 tony, co
potwierdza, iż istnieją samochody zdolne realizować jednorazowo wywóz odpadów o ciężarze
ponad 3 tony.
W ocenie Izby bezzasadny jest zarzut, iż Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie
sp. z o.o. „nie uwzględnił kosztów zakupu pojemników na zbieranie odpadów, kosztów zbiórki
odpadów na terenie cmentarza, załadunku odpadów oraz sprzątania wokół pojemników według
wymagań SIWZ" - Zamawiający nie wymagał w treści SIWZ wykazywania w odrębnej pozycji
kosztów – kalkulacji w zakresie ww. pojemników lub usług. Cena oferty jest bowiem ceną
ryczałtową. Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. przedstawił zatem cenę
ogólną za wykonywanie usługi. Wobec powyższego nie ma podstawy do uznania, iż cena ta
nie zawiera wskazanych przez Odwołującego elementów.
Ponadto, co zostało podniesione w trakcie rozprawy, Przystępujący – Wykonawca Miejski
Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. zaoferował w ofercie pojemniki w kolorze
srebrnym w ilości 600 sztuk, zaś przedmiotem przetargu, o którym wspomina Odwołujący w
odwołaniu, było 600 sztuk pojemników w kolorze zielonym. Fakt ten świadczy, iż nie ma racji
Odwołujący, iż Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. nie ujął w swojej ofercie
kosztów zakupu pojemników, gdyż dopiero w ostatnim czasie przeprowadził postępowanie
przetargowe na dostawę tych pojemników. Powyższy fakt uprawdopodabnia, iż pojemniki
stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia są to inne pojemniki niż te, które były
przedmiotem postępowania przetargowego, na które powołał się Odwołujący. Zatem nie
potwierdził się zarzut złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania jak również nieuwzględnienia ww. pojemników w ofercie, co miało wpływ lub
skutek w postaci rażąco niskiej ceny zaproponowanej w ofercie. Cena w niniejszym
postępowaniu miała charakter ryczałtowy. Zatem Zamawiający brał pod uwagę ogólną cenę
oferty.
Izba przyjęła także wyjaśnienia złożone przez Wykonawców Miejski Zakład
Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. i Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st.
Warszawie sp. z o.o., zgodnie z którymi odbierane z pojemnika odpady oznaczane są kodem
sześciocyfrowym. Jest to przyjęte zgodnie z obowiązkiem prowadzenia ewidencji odpadów.
Przyjmuje się jeden kod sześciocyfrowy dla odpadów odbieranych z pojemnika, co przyznał
także Odwołujący w trakcie rozprawy, wskazując, iż ewidencjonuje odpady według stawki
objętej kodem 200201 (dla potrzeb ewidencji przyjmuje się kod odpadu, za który opłata
marszałkowska jest najwyższa). Potwierdził ten stan Wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. wyjaśniając, iż odbiera odpady z grupy 20 02 pod
kodem 20 02 01, który stanowi największy procent w strukturze odbieranego od
Zamawiającego odpadu, i na którego zagospodarowanie we własnej instalacji posiada decyzję
na odzysk. Odwołujący przyznał, iż Wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.
st. Warszawie sp. z o.o. posiada decyzję nr 370/OŚ uprawniającą tego Wykonawcę do
prowadzenia odzysku w zakresie grupy oznaczonej kodem 200201.
W procesie dalszego postępowania z odpadem 20 02 01 następuje oddzielenie
elementów ferromagnetycznych na oddzielaczach elektromagnetycznych. Z pozostałego
odpadu w dalszym procesie powstaje kompost oraz pozostały balast (kwalifikowany w grupie
19). Zastosowanie powyższej metody umożliwia odzysk, w procencie, na który zezwala
charakterystyka odpadu, a także powala to zmniejszyć koszty wynikające z obowiązku
odprowadzenia opłat za korzystanie ze środowiska – tzw. opłaty marszałkowskiej. Wykonawca
bowiem nie odprowadza opłaty w wysokości 107,85 zł pobieraną w przypadku, gdyby odpad
został w całości przekazany do utylizacji, lecz opłatę znacznie niższą pobieraną od balastu
powstałego (po) w procesie poddania odpadów odzyskowi.
Zatem, w świetle powyższego należy stwierdzić, iż Wykonawcy – Przystępujący w niniejszym
postępowaniu posiadają uprawnienia do prowadzenia odzysku odpadów; wykonawcy bowiem
sami określają kod sześciocyfrowy odpadów zbieranych z terenów cmentarza, zatem nie jest
prawdziwy zarzut, że posiadane przez tych Wykonawców decyzje nie uprawniają ich do
prowadzenia postępowania w zakresie odzysku odpadów. Nie potwierdził się także zarzut,
jakoby Wykonawcy nie uwzględnili wysokości opłaty marszałkowskiej w swojej ofercie. Zgodnie
z powyższymi wyjaśnieniami opłaty w tym zakresie są niższe.
Zatem nie jest więc uprawniony zarzut Odwołującego, że Wykonawcy Przystępujący nie
przedstawili obiektywnych czynników wpływających na wysokość zaoferowanych cen. Właśnie
te wyjaśnienia wskazały m.in. na różnicę pomiędzy opłatami ponoszonymi przez Wykonawców
Przystępujących a Odwołującym. Co więcej, ustawa Prawo zamówień publicznych stanowi, iż
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień (okoliczność ta w
niniejszym postępowaniu nie miała miejsca) lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu Wykonawcy przedstawili (na wezwanie
w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych) wyjaśnienia, które wyjaśniają różnice
pomiędzy cenami zawartymi w ofertach Przystępujących a ceną zawartą w ofercie
Odwołującego, wyjaśnienia, dotyczą elementów które odnoszą się do elementów
kalkulacyjnych (w tym marży) oraz innych czynników, a zatem mają wpływ na wysokość
zawartej w ofercie ceny oraz wyjaśnienia, które, w szczególności w świetle powyższych
wyjaśnień i ustalonych faktów, nie potwierdzają, aby wykonanie zamówienia za wskazane
przez Przystępujących ceny było niemożliwe do zrealizowania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
KIO 2728/10
WYROK
z dnia 30 grudnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Członkowie: Bogdan Artymowicz
Agnieszka Bartczak - śuraw
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 grudnia 2010r. w Warszawie odwołań z dnia 17
grudnia 2010 r. i 20 grudnia 2010 r., skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o., 01-161
Warszawa, ul. Obozowa 43,
B. Wojciech Byśkiniewicz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "BYŚ"
Wojciech Byśkiniewicz, 01-934 Warszawa, ul. Arkuszowa 43
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Cmentarzy
Komunalnych w Warszawie, 01-797 Warszawa, ul. Powązkowska 43/45
przy udziale Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie Sp. z o.o., 05-800
Pruszków, ul. Stefana Bryły 6 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2721/10 po stronie zamawiającego
i przy udziale Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie Sp. z o.o., 05-800
Pruszków, ul. Stefana Bryły 6,
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o., 01-161
Warszawa, ul. Obozowa 43
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawie o sygnaturze 2728/10.
orzeka:
A. 1. Uwzględnia odwołanie o sygn. akt 2721/10 i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne
dokonanie czynności badania i oceny ofert
2. Kosztami postępowania obciąża Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie Sp.
z o.o., 05-800 Pruszków, ul. Stefana Bryły 6 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez odwołującego się,
2) dokonać wpłaty przez Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie Sp. z
o.o., 05-800 Pruszków, ul. Stefana Bryły 6 na rzecz Wykonawcy Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o., 01-161
Warszawa, ul. Obozowa 43 kwoty 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania
B. Oddala odwołanie o sygn. akt 2728/10
i nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w
wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego się,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
……………………….
UZASADNIENIE
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Cmentarzy Komunalnych w Warszawie (zwany
dalej Zamawiającym) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem są usługi wywozu stałych odpadów z terenów cmentarzy komunalnych m. st.
Warszawy. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich nr
S172 263456 z dnia 04.09.2010r.
Zamawiający w dniu 9 grudnia 2010 roku przekazał Wykonawcom informację o wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta Wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania w
Pruszkowie sp. z o.o.
Sygn. akt KIO 2721/10
Z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego nie zgodził się Wykonawca Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.o. (zwany dalej Odwołującym) i wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając czynnościom Zamawiającego
naruszenie art. 26 ust. 4. w związku z art. 26 ust. 3 PZP poprzez uznanie złożonych wyjaśnień przez
Wykonawcę, tj. Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. stanowiących powtórne
uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a
także naruszenie art. 24 ust. ust. 2 pkt 4) PZP poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania Wykonawcy, tj. Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie Sp. z o.o. na skutek
nie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1. pkt 5) PZP. Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, wykluczenie Wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania w
Pruszkowie sp. z o.o. z postępowania, odrzucenie oferty złożonej w postępowaniu przez
Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o., dokonanie powtórnego badania i oceny
ofert w postępowaniu, dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
postępowaniu.
Zgodnie z pkt 10.4 SIWZ Wykonawcy, w celu potwierdzenia warunku udziału w
postępowaniu- posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnych do realizacji zamówienia,
byli zobowiązani do wykazania, iż wykonali co najmniej 2 usługi analogiczne do usług
stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia, o wartości rocznej brutto 950 000,00 zł
każda.
Wezwany przez Zamawiającego Wykonawca złożył w wyznaczonym terminie uzupełnienie
dokumentów w zakresie powyższego warunku.
W dniu 2 listopada 2010 r. Wykonawca Wojciech Byśkiniewicz prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą BYŚ Wojciech Byśkiniewicz wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wskazując na fakt, iż Wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w
Pruszkowie sp. z o.o. wskazał usługi i przedstawił referencje dotyczące jednej tylko usługi
wykonywanej na podstawie umowy nr 82/2008 z 23 września 2008 r.; załączone dwie
referencje dotyczą jednej usługi wykonywanej na podstawie tej samej umowy.
Odwołujący – Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawa sp. z o.o.
przystąpił wówczas do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego - BYŚ
Wojciech Byśkiniewicz.
W wyroku (sygn. akt KIO 2382/10) z dnia 17 listopada 2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała ponowne badanie i ocenę złożonych ofert. w szczególności zobowiązała
Zamawiającego do wezwania Wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie Sp. z
o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w
zakresie złożonych dokumentów, w szczególności potwierdzenia, iż wykazane na podstawie
umowy nr 82/2008 z 23 września 2008 r. usługi mają charakter odrębny, niezależny.
Zamawiający, wykonując ww. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, wezwał Wykonawcę
Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie
jednoznacznego potwierdzenia charakteru usług wykazanych na podstawie umowy nr
82/2008 z 23 września 2008 r. mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp.
z o.o. stwierdził, iż działał uznając, że wyczerpuje oczekiwania Zamawiającego. Ponadto,
dokonał powtórnego uzupełnienia dokumentów poprzez wskazanie 2 dodatkowych usług
mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu wraz z załączeniem
referencji.
Zdaniem Odwołującego, Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. próbował
dokonać, na potrzeby niniejszego zamówienia, sztucznego podziału na części jednorodnej
usługi świadczonej w okresie 36 m-cy, dla Zakładu Usług Komunalnych Błonie.
Odwołujący na potwierdzenie powyższej tezy przedstawił treść ogłoszenia o zamówieniu nr
2008/S 122-163595, w wyniku przeprowadzenia którego zawarta została umowa 82/2008 z
23 września 2008 r. z którego, w jego ocenie niezbicie wynika, iż Miejski Zakład
Ubezpieczeń w Pruszkowie sp. z o.o. nie tylko nie mógł potwierdzić, iż usługi o których
mowa w referencjach z dnia 30.04.2009 r. oraz z dnia 19.10.2010 r. mają charakter odrębny,
niezależny, ale jednocześnie Wykonawca ten nie potwierdził spełnienia warunków
postawionych przez Zamawiającego w pkt 10.4 SIWZ, dot. Części I zamówienia, tj.
wykazania wykonania 2 analogicznych usług do usług stanowiących przedmiot niniejszego
zamówienia, o wartości rocznej brutto 950 000,00 zł każda.
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o., podniosło także, iż
czynności Zamawiającego rażąco naruszają postanowienia art. 26 ust. 3 PZP. Artykuł ten
pozwala na jednokrotne uzupełnienie złożonych dokumentów. Tymczasem, w ocenie
Odwołującego, Zamawiający dokonując oceny wyjaśnień Wykonawcy Miejski Zakład
Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. z dnia 30 listopada 2010 r. zezwolił na dwukrotne
uzupełnienie dokumentów w postępowaniu, co pozwoliło na wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący w niniejszym postępowaniu zwrócił uwagę na fakt, że referencje wystawione w
dniu 30.04.2009 r. przez Zakład Usług Komunalnych Błonie wskazują iż „Wartość
wykonanych prac w roku 2008 wyniosła 1 152 494.82 zł brutto". Stoją one w sprzeczności z
oświadczeniem Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. złożonym w
załączniku nr 4A do SIWZ „Doświadczenie zawodowe" z dnia 19.10.10 r., zgodnie z którym
usługi o wartości 1 152 494.82 zł brutto zostały wykonane dla Zakładu Usług Komunalnych
Błonie w okresie od 23.09.08r do 30.04.09. Podobnie, referencje wystawione w dniu
19.10.2010 r. przez Zakład Usług Komunalnych Błonie wskazują iż „Wartość wykonanych
prac w roku 2009 wyniosła 1 427 713.63 zł brutto". Pozostają one w sprzeczności z
oświadczeniem Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. w załączniku nr 4A
do SIWZ „Doświadczenie zawodowe" z dnia 19.10.10 r., zgodnie z którym usługi o wartości 1
1 427 713.63 zł brutto zostały wykonane dla Zakładu Usług Komunalnych Błonie w okresie
od 01.05.09r do 30.04.10r.”
Do niniejszego postępowania zgłosił przestąpienie po stronie Zamawiającego Wykonawca
Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o.
Zamawiający w dniu 23 grudnia 2010 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
pismo, w którym uwzględnił w całości odwołania wniesione przez Wykonawcę Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. Miejski Zakład Oczyszczania
w Pruszkowie sp. z o.o. w dniu 24 grudnia 2010 r. zgłosił sprzeciw wobec uznania przez
Zamawiającego w całości zarzutów Wykonawcy Odwołującego Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Zgodnie z artykułem 26 ust. 3 wezwanie do uzupełnienia dokumentów możliwe jest jedynie
jednokrotnie w toku całego postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający wezwał
Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia w
dniu 15 października 2010 r. Tym samym nie jest możliwe ponowne wezwanie
Przystępującego do złożenia tych dokumentów. Jednocześnie Izba podkreśla, że
uzupełnienie dokumentów - potwierdzających spełnianie warunków w postępowaniu możliwe
jest na wezwanie Zamawiającego. Tym samym bezskuteczne jest złożenie przez
Przystępującego dodatkowych dokumentów w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, gdyż jest to ponowne uzupełnienie dokumentów, które już raz były
uzupełniane. Czynność uzupełnienia dokumentów w tym samym zakresie może być
jednokrotna i nie może być powtórzona.
Izba w swoim orzecznictwie wielokrotnie zajmowała stanowisko ww. zakresie, stwierdzając
m. in. w wyroku z dnia 6 października 2010 r. (sygn. akt KIO 2098/10), iż „(…) nadużyciem
prawa, wynikającego z art. 26 ust. 3 lub ust.4 ustawy PZP jest kilkakrotne powtarzanie
wzywania wykonawcy do uzupełnienia lub wyjaśnienia złożonych oświadczeń lub
dokumentów w tym samym zakresie w celu potwierdzenia przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji może to powodować bowiem
naruszenie naczelnej zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienie
publicznego, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie
Izby, wezwanie z dnia 3 września 2010 r. do złożenia wyjaśnień (oświadczenia) co do
zakresu wykonanych prac, stanowiło de facto ponowne wezwanie do złożenia (uzupełnienia)
przez wykonawcę jeszcze jednego oświadczenia co do zakresu zrealizowanych prac".
Izba zauważa także, że w wyjaśnieniach złożonych w trakcie rozprawy Przystępujący
potwierdził, że złożone przez niego referencje dotyczyły jednej i tej samej usługi.
Przystępujący oświadczył, iż obydwie złożone niniejszym postępowaniu referencje dotyczyły
jednej usługi (wykonywanej w ramach jednej umowy), zaś rozdzielenie tych dwóch referencji
wynikało wyłącznie z potrzeby uzyskania referencji przed zakończeniem realizacji całej
usługi. Tym samym Przystępujący nie spełnił wymogów SIWZ, gdyż Zamawiający
jednoznacznie wymagał, aby Wykonawcy legitymowali się wykonaniem co najmniej dwóch
usług. Przystępujący przyznał zatem, że nie jest prawdą, iż usługi realizowane na podstawie
umowy nr 82/2008 z 23 września 2008 r. mają charakter odrębny, niezależny. Co więcej
Wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. w piśmie
wyjaśniającym z dnia 29 listopada 2010 roku nie zapisał, iż usługi określone w referencjach
(na podstawie ww. umowy) są analogiczne do tych, które stanowią przedmiot zamówienia, a
jedynie są powiązane. Rozbieżności zaś w zakresie brzmienia oświadczeń wystawiającego i
otrzymującego referencje, na które powołał się Odwołujący, dodatkowo potwierdzają ww.
wątpliwości.
Zatem, w świetle powyższego, Zamawiający wobec braku potwierdzenia spełnienia warunku
dotyczącego braku doświadczenia i wiedzy określonego w 10. 4 SIWZ powinien był
wykluczyć Wykonawcę, a następnie odrzucić jego ofertę na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Sygn. akt KIO 2728/10
Z powyżej wskazanym rozstrzygnięciem Zamawiającego nie zgodził się również Odwołujący
Wojciech Byśkiniewicz prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Wojciech
Byśkiniewicz „Byś" (Odwołujący) i wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W odwołaniu podniósł, że Zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny z przepisami Ustawy
PZP dokonał wyboru ofert w przedmiotowej części, naruszając zasady równego traktowania
Wykonawców i uczciwą konkurencję. Zamawiającemu zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z naruszeniem art. 8 ust. 2 i 3, art. 96 ust. 3, PZP poprzez uznanie
za skutecznie dokonane zastrzeżenie Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. i
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. dotyczących
złożonych wyjaśnień elementów ofert mających wpływ na wysokość ceny, art. 7 ust. 1
ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez niewykluczenie z
postępowania firm Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o i Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o., pomimo iż wykonawcy ci
złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania; art. 7 ust. 1 ustawy
poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez nieodrzucenie
oferty złożonej przez firmy MZO w Pruszkowie sp. z o.o i MPO w m. st. Warszawie sp. z o.o
pomimo iż wykonawcy ci powinien zostać wykluczony z postępowania; art. 7 ust. 1 ustawy
poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust 3 ustawy
poprzez nieodrzucenie oferty złożonej przez Wykonawców Miejski Zakład Oczyszczania w
Pruszkowie sp. z o.o. i Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z
o.o., pomimo iż zawierają rażąco niską cenę.
W związku z powyższymi zarzutami wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu odtajnienie treści złożonych przez wykonawców wyjaśnień i dokonanie
powtórnej oceny ofert.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieuprawnionego zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa:
W dniu 26 listopada 2010 r. Zamawiający, w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 17 listopada 2010r. (sygn. akt KIO 2382/10), skierował do Miejskiego Zakładu
Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. pismo, w którym wezwał Miejski Zakład Oczyszczania
w Pruszkowie sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 PZP w związku z
art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP.
Wyjaśnienia Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. zostały zawarte w
piśmie z dnia 29 listopada 2010 r.
Następnie w dniu 1 grudnia 2010 r. Zamawiający wezwał Miejski Zakład Oczyszczania w
Pruszkowie sp. z o.o. i Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o.
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów cen jednostkowych we wszystkich pozycjach
wymienionych w kosztorysie ofertowym, złożonym w ramach postępowania o udzielenie
Zamówienia, informując jednocześnie, że przedstawiona kalkulacja powinna potwierdzać, że
zadeklarowana w ofercie cena jednostkowa netto została skalkulowana właściwie i nie nosi
znamion rażąco niskiej ceny.
Wyjaśnienia Miejskiego Zakładu Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. zostały zawarte w
piśmie z dnia 2 grudnia 2010 r., zaś Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st.
Warszawie sp. z o.o. - w piśmie z dnia 3 grudnia 2010 r. Obaj wykonawcy zastrzegli, iż
informacje zawarte w przedstawionych przez nich pismach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, przy czym dodatkowo Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z
o.o. poinformował, iż tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią również informacje zawarte w
piśmie z dnia 29 listopada 2010 r.
Zamawiający poinformował obu wykonawców o ujawnieniu części informacji. Obaj
wykonawcy nie złożyli zastrzeżeń w tym zakresie.
Odwołujący wskazywał na brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane.
Odwołujący podkreślał, iż powyższy przepis nie oznacza dla wykonawcy, iż może zastrzec
każdą informację. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4
ustawy. Powyższy przepis nie oznacza także, iż Zamawiający zobowiązany jest
bezkrytycznie dostosować się do dyspozycji wykonawcy. Odwołujący wskazywał także na
uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05),
zgodnie z którą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający bada
skuteczność oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy [obecnie art. 8 ust. 3] z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177 z późn. zm.), -
zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie
wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem
stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 [obecnie art. 8
ust. 3] tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Z
powyższego, zgodnie z twierdzeniem Odwołującego wynika, iż Zamawiający zobowiązany
jest do zbadania skuteczności zastrzeżenia części oferty, a w przypadku stwierdzenia
bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia - do odtajnienia części oferty.
Odwołujący argumentował także, iż przedsiębiorca utajniający określone informacje w swojej
ofercie musi w sposób nie budzący wątpliwości wykazać, iż zgodnie z dyspozycją normy
wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -
informacje zastrzeżone przez Wykonawcę mają wartość gospodarczą (stanowią informacje
techniczne, technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa), jako zbiór
informacji nie były nigdzie wcześniej prezentowane i nie są one dostępne dla osób
postronnych.
W ocenie Odwołującego w niniejszej sprawie zaistnienie ww. okoliczności nie zostało
wykazane w sposób nie budzący wątpliwości. Odwołujący stwierdził, iż w dokumentacji
postępowania brak jest jakichkolwiek informacji na temat badania przez Zamawiającego
zasadności zastrzeżenia, w tym czy zostały spełnione wszystkie przesłanki konieczne do
stwierdzenia skuteczności utajnienia oferty.
Zarzut w zakresie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podkreśli, iż nie miał możliwości zapoznania się pełną treścią wyjaśnień obu
wykonawców, jednakże w jego ocenie również z niekompletnych informacji wynika, że
podnoszone przez Odwołującego w poprzednim odwołaniu argumenty są nadal zasadne.
Odwołujący wskazał, iż Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. przyjął w
kalkulacji, iż średnia waga zabieranych jednorazowo odpadów przez śmieciarkę wynosi 7
ton. Zaś Zamawiający w SIWZ dopuścił do realizacji zamówienia samochody o masie
całkowitej 12000 kg z urządzeniami zgniatającymi (śmieciarką). Z uwagi na fakt iż
samochody poruszają się po alejkach, ciągach pieszych - takie samochody mają ładowność
około 3 tony. Powoduje to, iż koszt kursu na 1 tonę wzrasta o ponad 100 % w stosunku do
kosztu założonego przez Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. Pruszków.
Odwołujący podnosił, iż Wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. w
kalkulacji nie uwzględnił kosztów zakupu pojemników, na które zakończył w ostatnim czasie
postępowanie przetargowe. Ponadto, w ocenie Odwołującego Wykonawca Miejski Zakład
Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. nie uwzględnił kosztów zbiórki odpadów na terenie
cmentarza, załadunku odpadów oraz sprzątania wokół pojemników wg. wymogów siwz, a
także nie uwzględnił kosztów odbioru odpadów w kontenerach KP-7 podstawianych w
okresach świąt, które również rozliczane są wg. tej samej stawki co pojemniki 1100 I, tj.
198,00 zł/tonę. Biorąc pod uwagę iż odpady w kontenerach KP-7 są bardzo lekkie
(Odwołujący wykonuje obecnie zamówienie) i ich waga wynosi około 300 kg to
wynagrodzenie jakie otrzyma wykonawca za opróżnienie 1 szt. kontenera KP-7 (60,00 zł) nie
pokryje nawet kosztów transportu.
Odwołujący wskazywał także, iż należało „uwzględnić koszt opłaty marszałkowskiej za
składowanie odpadów na wysypisku w najwyższej stawce tj. 104,20 zł zgodnie z artykułem
280 ustawy Prawo ochrony środowiska, który mówi, o tym, że jeżeli składowane odpady
ulegają zmieszaniu to do określenia opłaty za korzystanie ze środowiska (opłaty
marszałkowskiej) przyjmuje się odpad, za który opłata marszałkowska jest najwyższa, w tym
przypadku 20 02 01- 104,20 zł. Odpady odbierane z terenu w ilości 4 770 ton stanowią
odpady zmieszane z grupy 20 02, na którą składają się szczegółowo następujące kody
odpadów 20 02 01, 20 02 02, 20 02 03. Fakt, iż w jednym pojemniku znajdować się będą
wszystkie odpady z grupy 20 potwierdził również Zamawiający w wyjaśnieniach i
posiadanych przez Zamawiającego badaniach morfologii odpadów pochodzących z
cmentarza”.
W zakresie oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, iż w części kalkulacji, która jest jawna, Wykonawca ten powołał się na
prowadzenie odzysku – „co zgodnie z decyzją wydaną z ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach, wydaną przez Prezydenta m. st. Warszawy na zbieranie odpadów z
terenu Warszawy, w tym również z Cmentarza Północnego, jest niezgodne, gdyż decyzja
określa wyraź w punkcie „F" sposób postępowania z odpadami. Z Załączonych decyzji
wydanych na podstawie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach wynika, iż
MPO nie może prowadzić odzysku dla wszystkich kodów odpadów z grupy 20 02, które
znajdą się w 600 pojemnikach podstawionych do obsługi cmentarza. Odbierane odpady z
terenu cmentarza będą w 99 % odpadami zmieszanymi, na które składać się będą odpady o
kodach 20 02 01, 20 02 02, 20 02 03. Wykonawca MPO nie posiada w załączonych
decyzjach wydanych na podstawie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
możliwości odzysku wszystkich trzech kodów odpadów składających się na grupę 20 02.
Odpad o kodzie 20 02 03 kierowany jest bezpośrednio na wysypisko w Lubna I oraz do
Zakładu Unieszkodliwiania Stałych Odpadów Komunalnych przy ul. Gwarków w Warszawie,
gdzie płaci ponad 250 zł za 1 tonę tego odpadu. W związku z powyższym MPO powinien w
swojej kalkulacji uwzględnić koszty opłaty marszałkowskiej w najwyższej stawce tj 104,20
oraz koszty jakie będzie ponosił na rzecz Zakładu Unieszkodliwiania Odpadów
Komunalnych.”
3. Z przepisu art. 90 ust. 3 Pzp wynika, iż to na wykonawcy spoczywa ciężar
udowodniania iż cena zaoferowana w jego ofercie nie jest ceną rażąco niską. Odwołujący
argumentował, iż „rolą Wykonawcy jest wykazać w drodze wyjaśnień jakie to okoliczności
wpłynęły na to że cena nie jest rażąco niska. Bowiem przepisy art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp
stwarzają domniemanie, że cena oferty wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień jest
rażąco niska. Skoro wykonawcy zgodzili się na takie domniemanie (nie kwestionując
wezwania do wyjaśnień) to ich zadaniem było udowodnienie, że cena nie jest rażąco niska.
Same wyjaśnienia, a tym bardziej zawierające tak niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia,
jakich niewątpliwie Odwołujący użył w niniejszym stanie faktycznym, można uznać za
niezłożone (stanowisko takie zawarł SO w Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005 r,
sygn. akt VI Ca 464/05), gdyż to na wykonawcy spoczywa obowiązek złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby Zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa
cena nie jest ceną rażąco niską. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wyraźnie nawiązuje do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wyjaśnienia te
zatem winny wskazywać / omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, takie
jak przykładowo koszt osób wykonujących czynności składające się na zamówienie
organizację biura, koszty biurowo -administracyjne, zaangażowanie odpowiedniego sprzętu,
czy wreszcie marzę wykonawcy ".
W ocenie Odwołującego obaj wykonawcy nie obalili domniemania, że cena przez nich
zaoferowana jest rażąco niska a tym samym Zamawiający powinien te oferty odrzucić.
Zarzut w zakresie podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania:
Odwołujący wykazywał, iż w złożonych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnieniach,
zarówno Wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o., jak i Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. podali informacje dotyczące
kalkulacji które są nieprawdziwe, a tym samym mają istotny wpływ na wynik postępowania.
W w odwołaniu zwrócił uwagę, iż Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. w
kalkulacji przyjął, iż średnia waga zabieranych jednorazowo odpadów przez śmieciarkę to 7
ton. W ocenie Odwołującego kalkulacja ta jest nieprawdziwa, ponieważ w treści SIWZ
Zamawiający dopuścił samochody o masie całkowitej 12000 kg z urządzeniami
zgniatającymi (śmieciarką). Samochody takie mają ładowność 3 tony. Zaś pojazdy o
ładowności 7 ton, jakie wskazywał Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o., nie
istnieją.
Odwołujący wskazywał także, iż Wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp.
z o.o. nie uwzględnił w ofercie kosztów zakupu pojemników, na które, zgodnie z wiedzą
Odwołującego, zakończył w ostatnim czasie postępowanie przetargowe.
Odwołujący podnosił, iż wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o.
pominął koszt utylizacji odpadów oraz wysokość opłaty marszałkowskiej w wysokości 104,20
zł.
W zakresie oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o.
Odwołujący w ujawnionej części kalkulacji pominął koszt utylizacji odpadów oraz wysokość
opłaty marszałkowskiej w stawce 104,20 zł, które również mają zasadniczy wpływ na
wysokość kalkulacji.
Ponadto Odwołujący zaznaczył, iż obydwaj wykonawcy powoływali się na prowadzenie
odzysku odpadów, którego nie mogą wykonywać dla odpadów zbieranych z terenu
cmentarza z grupy 20 02, gdyż posiadane przez nich decyzje nie uprawniają ich do tych
czynności. W związku z tym twierdzenie o prowadzenie odzysku dla wszystkich odpadów z
grupy 20 02 jest nieprawdziwe, gdyż posiadane decyzje nie uprawniają wykonawców do
dokonywania tych czynności.
Odwołujący przywoływał treść art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wskazując że Zamawiający musi wykluczyć z postępowania wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W niniejszym postępowaniu przystąpienie zgłosili wykonawcy Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. i Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st.
Warszawie sp. z o.o.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
mógłby doznać uszczerbku w sytuacji potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Z uwagi na fakt, iż zarzut w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 został podniesiony przez
Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2382/10 a także z uwagi na fakt, iż
Odwołujący wycofał w trakcie posiedzenia zarzut w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 3, Izba nie
rozpatrywała powyższych zarzutów na rozprawie.
Izba stoi na stanowisku, iż w niniejszym postępowaniu uprawniona była czynność
Zamawiającego w zakresie utajnienia czynności zastrzeżenia informacji oznaczonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający pozostawił utajnioną część informacji, które
Wykonawcy zastrzegli, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przekazane bowiem przez
Wykonawców informacje, co do których zastrzegli, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
stanowiły rozwinięcie elementów kosztowych, wskazujących na sposób kalkulacji ceny
złożonej oferty. Mają zatem wartość gospodarczą. Ponadto skład orzekający podziela
dotychczasowe stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO/UZP 6/10 z dnia 01 marca 2010r.
„elementy ceny i sposób jej budowania stanowi informacje, które - odczytywane łącznie -
spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, jako posiadające wartość
gospodarczą i handlową, jako obrazujące rozwiązanie dotyczące sposobu skalkulowania
ceny, które pozwalają na uzyskiwanie zamówień w danym zakresie i skuteczne konkurowanie
na danym rynku". Cena, stanowiąca efekt takiej kalkulacji, pozostała w postępowaniu o
udzielenie Zamówienia jawna, a zatem nie doszło do naruszenia art. 8 ust. 3 w związku z art.
86 ust. 4 PZP.
Nieuzasadniony jest także zarzut, iż Zamawiający nie dokonywał badania, czy zachodzą inne
przesłanki utajnienia informacji przekazanych przez Wykonawców. Przede wszystkim fakt, iż
Zamawiający odtajnił część zastrzeżonych przez Wykonawców wyjaśnień, z uwagi
chociażby na fakt, iż są one powszechnie dostępne oraz poinformował Wykonawców, że
część przedłożonych przez nich wyjaśnień stanowią informacje publicznie dostępne lub już
ujawnione w ofercie lub dotychczasowej, jawnej korespondencji, zatem nie mogą zostać
utajnione, świadczy o fakcie, iż Zamawiający dokonywał czynności sprawdzenia wskazanych
informacji w zakresie prawidłowości poddania tych informacji utajnieniu.
Stwierdzić ponadto należy, że dokument, w którym zastrzeżono informacje stanowiący
tajemnicę przedsiębiorstwa złożony został dopiero po wezwaniu przez Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień. Dokument ten nie stanowił więc części oferty w chwili jej złożenia.
Ponieważ dokument ten został złożony w toku postępowania po złożeniu oferty przez
wykonawcę, niemożliwe było zastrzeżenie jego treści jako tajemnice przedsiębiorstwa w
chwili złożenia oferty. W tej bowiem chwili dokument ten jeszcze nie istniał. Dlatego Izba za
prawidłowe uznała zastrzeżenie wyjaśnień Wykonawców jako stanowiących tajemnice
przedsiębiorstwa jednocześnie ze złożeniem tych wyjaśnień.
Izba nie uznała za uzasadnione zarzuty w zakresie złożenia w przedłożonych
wyjaśnieniach nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, w
szczególności na wysokość ceny zawartej w ofercie złożonej przez Miejski Zakład
Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. Z treści SIWZ wynika, iż Zamawiający wymagał, aby
Wykonawcy dysponowali samochodami o ciężarze całkowitym do 12000 kg do wywozu
odpadów stałych wyposażonych w urządzenia zgniatające, z uwagi na fakt, iż samochody te
poruszają się po alejkach, ciągach pieszych. Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z
o.o. złożył ofertę, z której wynika, iż wymaganymi samochodami dysponuje. Zamawiający nie
wskazał, że są to jedyne pojazdy za pomocą których realizowane będzie zamówienie.
Wymóg posiadania pojazdów o ciężarze całkowitym był postawiony w odniesieniu do
pojazdów poruszających się po alejkach pieszych. Co więcej, z treści załączonego
dokumentu - zestawienie wywozu nieczystości stałych za rok 2009/2010 wynika, iż średni
wywóz nieczystości wynosi około 3 ton (najczęściej poniżej tej wartości). Ponadto, na co
wskazywał Zamawiający, Odwołujący (który dotychczas realizował zamówienie na rzecz
Zamawiającego, realizował zamówienie, wywożąc jednorazowo odpady cięższe niż 3 tony, co
potwierdza, iż istnieją samochody zdolne realizować jednorazowo wywóz odpadów o ciężarze
ponad 3 tony.
W ocenie Izby bezzasadny jest zarzut, iż Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie
sp. z o.o. „nie uwzględnił kosztów zakupu pojemników na zbieranie odpadów, kosztów zbiórki
odpadów na terenie cmentarza, załadunku odpadów oraz sprzątania wokół pojemników według
wymagań SIWZ" - Zamawiający nie wymagał w treści SIWZ wykazywania w odrębnej pozycji
kosztów – kalkulacji w zakresie ww. pojemników lub usług. Cena oferty jest bowiem ceną
ryczałtową. Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. przedstawił zatem cenę
ogólną za wykonywanie usługi. Wobec powyższego nie ma podstawy do uznania, iż cena ta
nie zawiera wskazanych przez Odwołującego elementów.
Ponadto, co zostało podniesione w trakcie rozprawy, Przystępujący – Wykonawca Miejski
Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. zaoferował w ofercie pojemniki w kolorze
srebrnym w ilości 600 sztuk, zaś przedmiotem przetargu, o którym wspomina Odwołujący w
odwołaniu, było 600 sztuk pojemników w kolorze zielonym. Fakt ten świadczy, iż nie ma racji
Odwołujący, iż Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. nie ujął w swojej ofercie
kosztów zakupu pojemników, gdyż dopiero w ostatnim czasie przeprowadził postępowanie
przetargowe na dostawę tych pojemników. Powyższy fakt uprawdopodabnia, iż pojemniki
stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia są to inne pojemniki niż te, które były
przedmiotem postępowania przetargowego, na które powołał się Odwołujący. Zatem nie
potwierdził się zarzut złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania jak również nieuwzględnienia ww. pojemników w ofercie, co miało wpływ lub
skutek w postaci rażąco niskiej ceny zaproponowanej w ofercie. Cena w niniejszym
postępowaniu miała charakter ryczałtowy. Zatem Zamawiający brał pod uwagę ogólną cenę
oferty.
Izba przyjęła także wyjaśnienia złożone przez Wykonawców Miejski Zakład
Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. i Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st.
Warszawie sp. z o.o., zgodnie z którymi odbierane z pojemnika odpady oznaczane są kodem
sześciocyfrowym. Jest to przyjęte zgodnie z obowiązkiem prowadzenia ewidencji odpadów.
Przyjmuje się jeden kod sześciocyfrowy dla odpadów odbieranych z pojemnika, co przyznał
także Odwołujący w trakcie rozprawy, wskazując, iż ewidencjonuje odpady według stawki
objętej kodem 200201 (dla potrzeb ewidencji przyjmuje się kod odpadu, za który opłata
marszałkowska jest najwyższa). Potwierdził ten stan Wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m. st. Warszawie sp. z o.o. wyjaśniając, iż odbiera odpady z grupy 20 02 pod
kodem 20 02 01, który stanowi największy procent w strukturze odbieranego od
Zamawiającego odpadu, i na którego zagospodarowanie we własnej instalacji posiada decyzję
na odzysk. Odwołujący przyznał, iż Wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.
st. Warszawie sp. z o.o. posiada decyzję nr 370/OŚ uprawniającą tego Wykonawcę do
prowadzenia odzysku w zakresie grupy oznaczonej kodem 200201.
W procesie dalszego postępowania z odpadem 20 02 01 następuje oddzielenie
elementów ferromagnetycznych na oddzielaczach elektromagnetycznych. Z pozostałego
odpadu w dalszym procesie powstaje kompost oraz pozostały balast (kwalifikowany w grupie
19). Zastosowanie powyższej metody umożliwia odzysk, w procencie, na który zezwala
charakterystyka odpadu, a także powala to zmniejszyć koszty wynikające z obowiązku
odprowadzenia opłat za korzystanie ze środowiska – tzw. opłaty marszałkowskiej. Wykonawca
bowiem nie odprowadza opłaty w wysokości 107,85 zł pobieraną w przypadku, gdyby odpad
został w całości przekazany do utylizacji, lecz opłatę znacznie niższą pobieraną od balastu
powstałego (po) w procesie poddania odpadów odzyskowi.
Zatem, w świetle powyższego należy stwierdzić, iż Wykonawcy – Przystępujący w niniejszym
postępowaniu posiadają uprawnienia do prowadzenia odzysku odpadów; wykonawcy bowiem
sami określają kod sześciocyfrowy odpadów zbieranych z terenów cmentarza, zatem nie jest
prawdziwy zarzut, że posiadane przez tych Wykonawców decyzje nie uprawniają ich do
prowadzenia postępowania w zakresie odzysku odpadów. Nie potwierdził się także zarzut,
jakoby Wykonawcy nie uwzględnili wysokości opłaty marszałkowskiej w swojej ofercie. Zgodnie
z powyższymi wyjaśnieniami opłaty w tym zakresie są niższe.
Zatem nie jest więc uprawniony zarzut Odwołującego, że Wykonawcy Przystępujący nie
przedstawili obiektywnych czynników wpływających na wysokość zaoferowanych cen. Właśnie
te wyjaśnienia wskazały m.in. na różnicę pomiędzy opłatami ponoszonymi przez Wykonawców
Przystępujących a Odwołującym. Co więcej, ustawa Prawo zamówień publicznych stanowi, iż
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień (okoliczność ta w
niniejszym postępowaniu nie miała miejsca) lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu Wykonawcy przedstawili (na wezwanie
w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych) wyjaśnienia, które wyjaśniają różnice
pomiędzy cenami zawartymi w ofertach Przystępujących a ceną zawartą w ofercie
Odwołującego, wyjaśnienia, dotyczą elementów które odnoszą się do elementów
kalkulacyjnych (w tym marży) oraz innych czynników, a zatem mają wpływ na wysokość
zawartej w ofercie ceny oraz wyjaśnienia, które, w szczególności w świetle powyższych
wyjaśnień i ustalonych faktów, nie potwierdzają, aby wykonanie zamówienia za wskazane
przez Przystępujących ceny było niemożliwe do zrealizowania.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………