Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/28/11

WYROK
z dnia 20 stycznia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Solaris Bus & Coach S.A., 62-005 Bolechowo – Osiedle, ul.
Obornicka 46 od czynności zamawiającego Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o., 01-
710 Warszawa, ul. Włościańska 52.

orzeka:
1. oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża Solaris Bus & Coach S.A., 62-005 Bolechowo –
Osiedle, ul. Obornicka 46 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych tytułem kosztów
postępowania odwoławczego wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Solaris Bus & Coach
S.A., 62-005 Bolechowo – Osiedle, ul. Obornicka 46

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Solaris Bus & Coach S.A., 62-005 Bolechowo –
Osiedle, ul. Obornicka 46 na rzecz Miejskich Zakładów Autobusowych
Sp. z o.o., 01-710 Warszawa, ul. Włościańska 52 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:
………………………………

UZASADNIENIE
(sygn. akt KIO 28/11)


Zamawiający, Miejskie Zakłady Autobusowe Sp. z o.o. w Warszawie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę 168
sztuk fabrycznie nowych autobusów miejskich.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.

Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 28.12.2010 r., w tym dniu
zamieszczając również specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz) na stronie
internetowej.

W dniu 07.01.2011 r. Solaris Bus & Coach S.A. (zwana dalej „Solaris”) wniosła odwołanie
dotyczące treści siwz, konkretnie wobec jej następujących jednostek redakcyjnych:
1. Rozdział 13. ust. 2 lit. c),
2. Rozdział 13. ust. 2 lit. i) w zw. z § 2 pkt. 4 załącznika nr 7 siwz,
3. Załącznik 6 do siwz - formularz ofertowy
4. Załącznik nr 7 do siwz, Rozdział I § 2.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu w związku ze sformułowaniem ww. postanowień siwz,
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.

Ad 1.
W uzasadnieniu odwołania odnośnie zarzutów dotyczących rozdział 13. ust. 2 lit. c) siwz
wskazano m.in., że tego samego typu zarzut był już kilkakrotnie przedmiotem osądu
Krajowej Izby Odwoławczej oraz Zespołu Arbitrów. W wyroku KIO z dnia z dnia 13 lipca 2005
r. (sygn: UZP/ZO/0-1688/05) Zespół Arbitrów uznał: „W analizowanym przetargu
nieograniczonym, a więc takim, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie oferty mogą
składać wszyscy zainteresowani wykonawcy (art. 39 ustawy - Prawo zamówień publicznych)
stawiając warunek, aby "oferowany autobus posiadał silnik tego samego producenta co
marka autobusu" Zamawiający w sposób istotny ograniczył krąg potencjalnych wykonawców
czyli tym samym utrudnił uczciwa konkurencję."
oraz:

„Dostępne publicznie (strony internetowe) informacje o producentach autobusów, a także
wyjaśnienia Zamawiającego złożone na rozprawie potwierdzają, że wymóg ten może spełnić
niewielu wykonawców, m.in.: firma MAN i VOLVO. W przedmiotowym postępowaniu
warunku, aby "oferowany autobus posiadał silnik tego samego producenta co marka
autobusu" nie spełnią tacy znani producenci autobusów, jak: SOLARIS BUS & COACH
(producent autobusów z silnikiem MAN), AUTOSAN (producent autobusów z silnikiem
Mercedes Benz), JELCZ (producent autobusów z silnikiem Mercedes Benz), IKARUS
(producent autobusów z silnikiem MAN), NEOPLAN (producent autobusów z silnikiem MAN).
Takie zawężenie kręgu wykonawców jest niedopuszczalne w świetle wyżej wskazanych
przepisów i nie uzasadnia go argument łatwiejszego dochodzenia roszczeń z tytułu
gwarancji oraz dostępności do części zamiennych."
Podobne stanowisko prezentowane jest w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 2.08.2007 (sygn.
akt: UZP/ZO/0-913/07):
„Zespół Arbitrów uznał za zasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez wprowadzenie wymogu, aby silnik montowany w
dostarczanych autobusach wyprodukowany został przez producenta autobusów."
Wobec tak oczywistego i ugruntowanego stanowiska orzecznictwa w zakresie opisywanego
zarzutu jakiekolwiek dalsze wywody w tym zakresie wydają się zbędne. Niewątpliwie bowiem
nieuzasadniona preferencja polegająca na udzieleniu dodatkowych punktów dostawcy
autobusów będącemu jednocześnie producentem silnika narusza zasadę uczciwej
konkurencji godząc w sporą grupę wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia
polegającego na dostawie autobusów, a nie będących producentami silników. Na marginesie
tylko warto wspomnieć, że nie ma w ogóle wśród krajowych producentów autobusów
(podmiotów prowadzących działalność polegającą na produkcji autobusów miejskich, których
główna siedziba znajduje się w Polsce) żadnego podmiotu który także produkowałby silniki.
Tym samym wszyscy polscy producenci autobusów (Solaris Bus & Coach , Solbus, Autosan)
zostaliby już na wstępie pozbawieni realnej możliwości konkurowania o uzyskanie
zamówienia. Element autobusu jakim jest silnik jest na tyle specyficznym i zaawansowanym
technologicznie komponentem, że jego produkcją z powodzeniem zajmują się podmioty,
które specjalizują się w takiej działalności. Zjawiskiem w motoryzacji powszechnym jest
produkcja przez niezależny podmiot silników na potrzeby pojazdów osobowych, autobusów,
samolotów itp. Niektórzy z producentów silników są rzeczywiście jednocześnie producentami
całych pojazdów przy czym zależy to wyłącznie od strategii rynkowej i polityki kosztowej
producenta. W żadnej zaś mierze nie można uznać jednak jakiejkolwiek wyższości
technologicznej autobusu dostarczanego przez producenta będącego jednocześnie
producentem silników. Stosowanie zespołów napędowych różnych producentów nie może i
nie ma wpływu na jakość końcową produktów. Montowanie przez producenta autobusów

silnika własnej marki nie powoduje, że pojazd produkowany przez takiego producenta jest
pojazdem o lepszej jakości niż pojazdy tych producentów, którzy stosują silniki innej marki.
Istnienie lub brak związków kapitałowych pomiędzy producentem autobusów a producentem
silników nie ma żadnego znaczenia technicznego ani organizacyjnego.
Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący wniósł o wykreślenie tego postanowienia z treści
siwz w całości, albowiem żadna jego modyfikacja nie może być uznana jako zgodna z
zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia.

Ad 2.
Odnośnie rozdział 13. ust. 2 lit. i) oraz § 2 pkt. 4 załącznika nr 7 siwz podniesiono, iż
rozważając zasadność dotyczących ich zarzutów należy przedstawić naczelną zasadę
zamówień publicznych (sformułowaną w doktrynie i orzecznictwie), zgodnie z którą siwz
powinna być sformułowana w sposób jednoznaczny i obiektywny. Wszelkie nieścisłości czy
niedokładności w treści siwz, mogą bowiem przyczynić się do uznaniowości rozstrzygnięć
Zamawiającego, w konsekwencji zaś nierównego traktowania wykonawców. Składając swoją
ofertę wykonawca ma prawo oczekiwać od Zamawiającego, dysponującego przecież
środkami publicznymi, ustanowienia jasnych i przejrzystych reguł gry na każdym etapie.
Wspomniane powyżej zasady należy traktować ze szczególną doniosłością w tej części siwz,
która zawiera postanowienia dotyczące kryteriów oceny ofert, a co za tym idzie zasad
punktacji, albowiem w znacznej mierze od jasnego i precyzyjnego brzmienia tych
postanowień zależy prawidłowe rozstrzygnięcie postępowania a co za tym idzie udzielenie
zamówienia publicznego. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO:
- wyrok KIO z dnia 2009.07.27 (sygn: KIO/UZP 900/09; KIO/UZP 939/09): „SIWZ powinna w
sposób obiektywny wskazywać sposób obliczania punktów w kryteriach innych niż cena."
- wyrok KIO z dnia 2008.08.12 (sygn: KIO/UZP 784/08):
„1. Kryteria, na podstawie których wybierana jest najkorzystniejsza oferta, jak również
sposób oceny ofert muszą być określone w SIWZ w sposób jednoznaczny, tak aby możliwe
było dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Zamawiający obowiązany jest zawrzeć w SIWZ w sposób jednoznaczny i przejrzysty opis
kryteriów (podkryteriów), ustalić znaczenie kryterium (podkryterium) oraz sposób oceny ofert,
który winien być mierzalny.
3. Sposób oceny ofert nie może pozostawiać Zamawiającemu niczym nie ograniczonej
swobody i uznaniowości w dokonywaniu oceny złożonych ofert."
Użycie przez Zamawiającego w kwestionowanej części siwz zwrotu „otrzymają liczbę
punktów liczoną proporcjonalnie" z pewnością stoi w sprzeczności z wyrażoną powyżej
zasadą obiektywizmu i jednoznaczności sformułowań siwz. śaden wykonawca nie jest

bowiem w stanie rozstrzygnąć co oznacza owa proporcjonalność. Termin ten bez wątpienia
jest wieloznaczny, w praktyce bowiem znane są różne formuły matematyczne spełniające
wymóg proporcjonalności, ale dające różne wyniki. Na gruncie przepisów ustawy Pzp. oraz
ogólnych zasad udzielania zamówień publicznych taka arbitralność Zamawiającego w
dokonywaniu ocen ofert jest niedopuszczalna albowiem nie daje pewności co do zachowania
Zamawiającego. Takie zaś warunki postępowania w oczywisty sposób naruszają zasadę
uczciwej konkurencji w przeprowadzeniu postępowania.
Kolejną, związaną z tym kryterium kwestią jest przyjęty przez Zamawiającego sposób
weryfikacji zadeklarowanych wartości zużycia paliwa (paragraf 2 pkt. 4 załącznika nr 7 - wzór
umowy). Mechanizm tej weryfikacji jest następujący:
• wykonawca deklaruje w ofercie wielkość zużycia paliwa, określoną na podstawie
testu UITP SORT 2,
• następnie Zamawiający występuje o wykonanie testu sprawdzającego tylko raz dla
losowo wybranego autobusu danego typu, przy przebiegu autobusu w zakresie 15 -
30 tys. km. Jeśli w wyniku tego testu okaże się, że autobus zużył więcej paliwa niż
zadeklarowano w ofercie, to Zamawiający naliczy karę umowną w ten sposób, że za
każdy litr uzyskanego w teście przekroczenia gwarantowanej wielkości zużycia paliwa
na 100 km wykonawca zapłaci 4 zł dla przebiegu 300 000 km, tj. przebiegu
odpowiadającego udzielonej gwarancji jakości (jak wynika z pkt. 4 załącznika 7 do
SIWZ). To oznacza, że wykonawca miałby zapłacić karę umowną równą 3 tysiące
litrów paliwa/każdy autobus za każdy litr ponad zadeklarowaną wartość zużycia.
W orzecznictwie KIO wyraźnie podkreśla się konieczność kształtowania warunków umowy
(przez Zamawiającego) w sposób obiektywny i uwzględniający uzasadnione interesy obu
stron:
- wyrok KIO z dnia 2009.07.17 (sygn. akt: KIO/UZP 843/09)
„To zamawiający jest uprawniony do decydowania o kształcie i zapisach umowy tak, aby
uwzględniała ona jego potrzeby i wymagania i w jak najlepszym stopniu pozwalała na
zrealizowanie zamówienia, jakkolwiek pozycja Zamawiającego przy kształtowaniu treści
umowy jest silniejsza, powinien on brać pod uwagę nie tylko swoje interesy, ale także
interesy swojego kontrahenta i starać się ułożyć stosunek prawny tak, aby te interesy były
jak najbardziej zrównoważone."

- wyrok KIO z dnia 2009.06.29 (sygn. akt: KIO/UZP 767/09)
„To Zamawiający jest uprawniony do decydowania o postanowieniach umowy tak, aby
uwzględniała ona jego potrzeby i wymagania oraz w jak najlepszym stopniu pozwalała na
zrealizowanie zamówienia. Mimo iż sytuacja Zamawiającego przy kształtowaniu treści
umowy jest silniejsza, -powinien on brać -pod uwagę nie tylko swoje interesy, ale także

interesy Wykonawcy i starać się ułożyć stosunek prawny tak, aby te interesy były jak
najbardziej zrównoważone."

wyrok ZAUZPz dnia 2004.06.24 (sygn. akt: UZP/ZO/0-924/04):
„Do niedozwolonych zapisów umowy należy uznać zapis o różnych wysokościach kar
umownych przewidzianych z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania
postanowień umowy przez zamawiającego i wykonawcę."
To, że Zamawiający chce wprowadzić jakiś mechanizm weryfikacji w kryterium, w którym
wykonawca deklaruje jakąś wielkość i która to deklaracja może przesądzić o wyborze oferty,
jest całkowicie zrozumiałe. Natomiast przyjęty mechanizm weryfikacji jest błędny logicznie i
całkowicie nie do przyjęcia z następujących powodów:
Na podstawie testu jednego, losowo wybranego autobusu w początkowej fazie eksploatacji
Zamawiający chce wyciągnąć wiążące wnioski dla całej floty (w tym wypadku 20, 36 lub 112
sztuk, w zależności od typu autobusu) i przyjmować je aż do przebiegu 300 tys. km. Oba te
założenia są niesłuszne. Jeśli jeden autobus będzie odbiegał od zadeklarowanej wartości, to
w żadnym wypadku nie oznacza, że tak będzie w odniesieniu do wszystkich autobusów floty.
Jeśli jeden wynik budzi wątpliwości, to na ogół pobiera się podwójną próbę (w tym wypadku
2 autobusy) i powtarza badanie (w tym, wypadku oznacza to test SORT 2). W zależności od
jego wyników można podjąć dalsze działania. Ale aby mieć pewność, należałoby przebadać
wszystkie autobusy, co jednakże byłoby trudne ze względów technicznych i wątpliwe
ekonomicznie. Poza tym, nawet jeśli w sposób nie budzący wątpliwości zostałoby
stwierdzone przekroczenie, to w tej sytuacji logiczne byłoby podjęcie działań naprawczych i
dopiero gdyby one zawiodły, można byłoby mówić o jakichś sankcjach i to w odniesieniu do
zużycia średniego przez całą flotę. Jest obiektywnie oczywiste, że dysponując flotą
pojazdów, każdy z nich będzie wykazywał inne zużycie paliwa związane z cechami
indywidualnymi pojazdu, warunkami eksploatacji: rodzaj linii, sposób jazdy, obciążenia
pasażerami etc. Cała flota średnio zużywa określoną ilość paliwa, ale żaden pojedynczy
pojazd nie zużywa tyle, ile wynosi zużycie średnie. Część z nich spala powyżej średniej,
część poniżej. Nie ma więc żadnej obiektywnej i uzasadnionej przyczyny nakładanie na
wykonawcę rażąco wysokich kar umownych.
Poza tym aby być konsekwentnym, należałoby przewidzieć okoliczność, w której zużycie w
czasie testu okaże się mniejsze od zadeklarowanego. Zamawiający w takim przypadku nie
przewiduje jednakże zwrotu wykonawcy sumy analogicznej do zaproponowanych kar za
przekroczenie. To dokładnie pokazuje, że jedynie sensowne jest operowanie średnim
zużyciem dla całej floty.
O ile Zamawiający nie ma zaufania do wielkości deklarowanych przez wykonawców,
powinien ewentualnie zażądać oficjalnych wyników testów i na ich podstawie ocenić oferty.

Test SORT 2 - podobnie jak każdy inny test - nie daje żadnego konkretnego przełożenia na
rzeczywiste, eksploatacyjne zużycie paliwa. Jest to zestandaryzowany test jazdy miejskiej.
Jeżeli w wyniku tego testu jeden autobus wykaże niższe zużycie niż inny, to należy się
spodziewać, że również w warunkach rzeczywistej eksploatacji będzie on spalał mniej
paliwa. Ale jaka będzie ta różnica, czy w ogóle będzie oraz jakie będą konkretne wielkości
test nie rozstrzyga. Więc trudno jest na tej podstawie nakładać sankcje finansowe.

Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł aby w Rozdziale 13. ust. 2 lit. i) utworzyć
jasny wzór obliczeniowy (np. analogicznego jak w przypadku ceny ofert), w miejsce zapisu
obejmującego słowo „proporcjonalnie", według którego postępował będzie zamawiający
dokonując oceny tego kryterium. Ponadto odwołujący wniósł o usunięcie z treści siwz - § 2
pkt. 4 załącznika nr 7, bądź jego modyfikacje w ten sposób, że zamawiający poprzestałby na
ocenie zużycia paliwa na podstawie oficjalnego testu, lub średniego zużycia odnoszącego
się do całej floty danego typu a nie pojedynczego autobusu.

Ad 3.
W przedmiocie załącznika nr 6 do siwz - Formularz ofertowy, odwołujący wskazał, iż
formularz ofertowy jest podstawowym dokumentem postępowania - tu bowiem (jak wynika z
samej istoty formularza) wykonawca ma obowiązek zamieszczenia wymaganych przez
Zamawiającego informacji które muszą być skorelowane z odpowiednimi postanowieniami
siwz. Zamawiający właśnie na podstawie wypełnionego formularza ofertowego dokonuje
weryfikacji oferty. Formularza zatem dotyczą wszelkie zasady i ograniczenia (wspomniane
powyżej) dotyczące siwz. Formularz jako dokument, co do którego wykonawca musi
stosować się nadzwyczaj ściśle (wypełnia wyłącznie przewidziane i z góry narzucone
rubryki) i bez możliwości własnych ingerencji musi być sporządzony w sposób precyzyjny i
uniemożliwiający wypełniającemu popełnienie błędu lub jakiejkolwiek niezgodności tylko z
racji dostosowania się do charakteru formularza. Podobny pogląd reprezentuje orzecznictwo
Izby, np. wyrok KIO z dnia 2009.04.29 (sygn: IO/UZP 487/09; KIO/UZO 495/09):
„SIWZ powinna zawierać wszystkie niezbędne informacje i wymagania zamawiającego, by
dać wykonawcom racjonalna pewność, że stosując się do wymagań zamawiającego złożą
ofertę nie podlegająca odrzuceniu, która może zostać oceniona merytorycznie."
W opisywanym postępowaniu przedstawiony przez Zamawiającego formularz jest rozbieżny
z wymaganiami siwz, co w konsekwencji może doprowadzić do odrzucenia oferty z uwagi na
(niezamierzone) przedstawienie oferty niezgodnej z siwz, bądź oferty zawierającej omyłki nie
podlegające poprawieniu. Odwołujący się zwraca uwagę na następujące wady formularza
ofertowego:

1. Przedmiot zamówienia składa się z trzech części (trzy rodzaje autobusów). W
formularzu ofertowym tymczasem przewidziano jedynie informacje cenowe dla dwóch części
zamówienia.
2. Formularz ofertowy przewiduje parametry podlegające ocenie także jedynie dla
dwóch z trzech części zamówienia
3. W przypadku części trzeciej zamówienia formularz nie precyzuje w jaki sposób
wykonawca ma przedstawić ceny autobusów specjalnych i/lub hybrydowych.
4. W treści formularza w części trzeciej przewidziano sposób przedstawienia
wymaganych informacji jako tak/nie, podczas gdy w kryteriach oceny ofert punktowane są
różne ilości tych autobusów.

Odwołujący wniósł o zmianę opisywanej części siwz - załącznika nr 6 (formularz ofertowy)
poprzez jego opracowanie w sposób precyzyjny i odpowiadający wszystkim wymaganym we
wcześniejszych częściach siwz elementom, lub ewentualnie poprzez rezygnację z instytucji
formularza ofertowego i pozostawienie wykonawcom dowolności w wyborze formy złożenia
oferty.

Ad 4.
Odnośnie załącznik nr 7 do siwz - umowa serwisowa – projekt, Rozdział I § 2 odwołujący
wskazał na niezgodność postanowień siwz, z zasadą ścisłego i precyzyjnego formułowania
postanowień siwz. Szczególnie istotne jest jednakowe rozumienie postanowień siwz w
odniesieniu do treści o charakterze technicznym, gdzie możliwa jest choćby różna
interpretacja postanowień. W orzecznictwie dotyczącym zamówień publicznych wielokrotnie
podkreśla się konieczność formułowania postanowień siwz w sposób na tyle jednoznaczny
aby na ich tle nie mogło choćby dojść do jakiegokolwiek sporu interpretacyjnego pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcą. Na potwierdzenie powyższego wskazać można wyrok KIO z
2008.05.14 (sygn: KIO/UZP 412/08; KIO/UZP 424/08):
„1. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest podstawowym dokumentem w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie którego wykonawcy
przygotowują oferty.
2. Oferty muszą być zgodne z wymaganiami wskazanymi w specyfikacji, aby ściśle
odpowiadać potrzebom zamawiającego. Wymogi te, w szczególności w przypadku
zamówień specjalistycznych, powinny zostać opisane w specyfikacji szczegółowo. Powinna
ona zawierać wszelkie wymagania i okoliczności mające wpływ na treść oferty (art. 29 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych), a jednocześnie być tak precyzyjna i jednoznaczna,
aby zarówno wykonawcy, jak i sam zamawiający interpretowali jej zapisy w jednakowy
sposób.

3. Wykonawcy nie mogą domyślać się lub wnioskować z ogólnej wiedzy dotyczącej instytucji
zamawiającego, jakie parametry musi spełniać przedmiot zamówienia - muszą być one
jednoznacznie i wyczerpująco opisane w specyfikacji, tak aby nie wprowadzać w błąd
wykonawców. Wnioskowanie o zamiarze zamawiającego z innych przesłanek niż treść
specyfikacji, tj. np. na podstawie wiedzy technicznej czy logiki, skutkowałoby dowolnym
określaniem przedmiotu danego zamówienia."
Zamawiający w §2 ust. 1 pkt 1.1.1 załącznika nr 7 do SIWZ wymaga udzielenia gwarancji na
cały autobus 300.000 km lub 4 lata w zależności co nastąpi wcześniej. Z kolei w § 2 ust. 2
załącznika 7 do SIWZ wymaga określenia gwarantowanej liczby roboczogodzin koniecznych
do wykonania wszystkich planowanych przeglądów technicznych oraz napraw objętych
gwarancją jakości łącznie dla wszystkich dostarczonych autobusów każdego typu przez cały
okres udzielonej gwarancji jakości na cały autobus o której mowa w pkt 1.1.1.
Gwarantowana liczba roboczogodzin obejmuje wykonanie wszystkich planowych przeglądów
technicznych określonych czasem eksploatacji i przebiegiem autobusu oraz napraw objętych
gwarancją jakości wykonywanych przez Zamawiającego, serwis Wykonawcy lub inny
autoryzowany serwis zewnętrzny. Ilość roboczogodzin jest jednocześnie jednym z kryteriów
oceny oferty - Rozdz. 13 pkt 2g SIWZ.

W oparciu o tak zdefiniowany okres obowiązywania gwarancji (300.000 km lub 4 lata) jest
niemożliwym jednoznaczne wyliczenie ilości roboczogodzin dla przeglądów uzależnionych
od czasu eksploatacji i przebiegu. Przykład:
- Autobus uzyska przebieg 300.000 km po 1 roku eksploatacji (w tym czasie wystąpią 2
przeglądy uzależnione od czasu (jeden przed zimą i drugi po zimie) oraz 10 przeglądów typu
P (co 30.000 km)
- Autobus uzyska przebieg 100.000 km po 4 latach (w tym czasie wystąpi 8
przeglądów uzależnionych od czasu (4 przeglądy przed zimą i 4 przeglądy po zimie oraz 3
przeglądy typu P (co 30.000 km)
Jak wynika z powyższych wywodów rzeczywista ilość roboczogodzin przypadająca na
przeglądy techniczne jest uzależniona od przebiegu autobusu. Nie jest zatem możliwe
jednoznaczne przedstawienie oferty przez wykonawcę w oparciu o tak niejasno i
nieprecyzyjnie zdefiniowane kryteria.
Odwołujący się wnosi o zmianę opisanej części siwz - poprzez jego opracowanie w sposób
precyzyjny i pozwalający na realne i prawidłowe opracowanie oferty, lub ewentualnie
poprzez rezygnację z określenia gwarantowanej liczby roboczogodzin koniecznych do
wykonania wszystkich planowanych przeglądów technicznych oraz napraw objętych
gwarancją jakości.

Zgodnie z art. 7 ustawy Pzp. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców.
Komentowany przepis statuuje zasadę równości wykonawców. Zasada ta wyraża się w
równym dostępie do rynku zamówień publicznych, bez jakiejkolwiek dyskryminacji czy też
uprzywilejowania któregokolwiek z wykonawców. Przestrzeganie zasady równości wzmacnia
mechanizm konkurencji (tak: G. Wicik, P. Wiśniewski: Prawo zamówień publicznych
Komentarz, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2007, s 101).

Wyraźnie formułowany i podkreślany przez ustawodawcę zarówno polskiego, jak i
europejskiego obowiązek poszanowania zasad uczciwej konkurencji (Dyrektywa
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi), stanowi
o doniosłości i olbrzymiej wadze zasady równego traktowania wykonawców. Istotą prawa
zamówień publicznych nie jest bowiem zawężanie liczby wykonawców, ale wręcz przeciwnie
zapewnienie ich maksymalnego kręgu, w celu wyłonienia oferty najkorzystniejszej pod
każdym względem. Wielość i różnorodność ofert sprzyja bowiem konkurencji, a w efekcie
prowadzi do racjonalizacji i optymalizacji dysponowania środkami publicznymi.


Uwzględniając treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia przekazaną przez
zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba
ustaliła, co następuje.

Zgodnie z rozdz. 13 siwz – tabela oraz ust. 2 lit. c) zamawiający przyznał kryterium „unifikacji
silnika” 2% znaczenie, wskazując, iż oferta na autobus, którego producent jest równocześnie
producentem zastosowanego w nim silnika (silnik i autobus tego samego producenta; za
tego samego producenta uważa się także podmioty z grupy kapitałowej, rozumianej jako
zespół podmiotów powiązanych ze sobą kapitałowo) otrzyma 2 punkty.
Oferta na autobus, w którym zastosowany został silnik pochodzący od innego producenta,
otrzyma 0 punktów.

Zgodnie z rozdz. 13. ust. 2 lit. i) siwz ocenie podlegała będzie zadeklarowana w ofercie
gwarantowana wielkość zużycia paliwa, w następujący sposób:
Oferta z najniższą wartością zadeklarowaną zużycia paliwa (oznaczona jako MIN) otrzyma
maksymalna liczbę punktów za to kryterium, to jest 4 punkty.
Oferta z wartością zadeklarowaną zużycia paliwa, większą lub równą wartości MIN +10%
obliczonej z dokładnością do 2 miejsc po przecinku, otrzyma 0 punktów.

Oferty z pośrednią wartością zadeklarowaną zużycia paliwa, otrzymają liczbę punktów
liczoną proporcjonalnie.

Zgodnie z § 2 pkt 4 Załącznika nr 7 do siwz „Wymagania zamawiającego dotyczące
warunków serwisowych. Umowa serwisowa – projekt” wykonawca określa maksymalną
gwarantowaną wielkość zużycia paliwa dla autobusów, z dokładnością do jednego miejsca
po przecinku. Wielkość powyższa ma być określona dla warunków eksploatacji autobusu
zgodnych z wymaganiami ustalonymi przez UITP dla przeprowadzania testów SORT 2 i jest
obowiązująca dla każdego autobusu danego typu przez cały okres udzielonej gwarancji
jakości na autobus (4 lata lub 300 000 km przebiegu – w zależności co nastąpi wcześniej).
Uzyskanie w wyniku testu typu SORT 2, wykonanego w okresie gwarancji jakości dla losowo
wybranego autobusu danego typu, faktycznej wielkości zużycia paliwa większej od
gwarantowanej, będzie skutkowało naliczeniem przez zmawiającego odpowiedniej kary
umownej.
Dalsze postanowienia umowne (w tej jednostce redakcyjnej) określają warunki i zasady
przeprowadzenia testu sprawdzającego (test jednokrotny dla losowo wybranego autobusu,
przy przebiegu autobusu 15000-30000 km, przeprowadzony przez upoważnioną placówkę
badawczą) oraz kary umowne w wypadku przekroczeń gwarantowanej wielkości zużycia
paliwa wskazanej w ofercie.

W załącznik nr 6 do siwz - Formularz ofertowy, we fragmencie dotyczącym części III
zamówienia wskazano:
„Autobusy przegubowe klasy MEGA: tak/nie (niepotrzebne skreślić)
Autobusy przegubowe z napędem hybrydowym: tak/nie (niepotrzebne skreślić)”

W pkt. 2 Formularza ofertowego zatytułowanym „Przedmiot dostawy” zamieszczono
następujący tekst: „Oferujemy dostawę fabrycznie nowych ……….. sztuk autobusów (jeśli
wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część – podać liczbę wszystkich autobusów),
jednakowych w ramach danej części (z uwzględnieniem wymagań części III – jeśli dotyczy),
według specyfikacji technicznej i wymogów określonych przez Zamawiającego…”

W formularzu ofertowym nie znalazła się odrębna rubryka do wypełnienia, którą można
uznać za wskazanie ilości autobusów klasy MEGA czy z napędem hybrydowym.

Zgodnie z załącznikiem nr 1 do siwz „Opis przedmiotu zamówienia”, pkt. 1.1.1.3 w ramach
trzeciej części zamówienia obejmującej dostawę 112 sztuk autobusów przegubowych,

zamawiający dopuścił dostawę 2 sztuk autobusów klasy MEGA i 4 sztuk autobusów z
napędem hybrydowym zamiast takiej samej ilości autobusów standardowych.

Zgodnie z rozdz. 13. ust. 2 lit. j) i k) zaoferowanie tego typu autobusów miało być
punktowane w ramach kryteriów oceny ofert w sposób następujący:
- autobusy klasy MEGA: 0 lub 1 sztuka – 0 pkt, 2 sztuki – 0,1 pkt,
- autobusy z napędem hybrydowym: od 0 do 3 sztuk – 0 pkt, 4 sztuki – 0,9 pkt.


W załączniku nr 7 do siwz „Wymagania zamawiającego dotyczące warunków serwisowych.
Umowa serwisowa – projekt”, w rozdziale I § 2 pkt 1.1.1.1. określono długość trwania
gwarancji jakości na cały autobus (z pewnymi wyłączeniami) – 4 lata lub 300 000 km
przebiegu, w zależności co nastąpi wcześniej.
Zgodnie z § 2 pkt 2 zał nr 7, wykonawca (w swojej ofercie) ma określić liczbę roboczogodzin
koniecznych do wykonania wszystkich przeglądów technicznych i napraw przewidywanych
umową serwisową w ramach udzielanej gwarancji.
Zgodnie z § 2 pkt 2.3 zał nr 7 wykorzystanie ww. gwarantowanej liczby roboczogodzin przed
upływem okresu gwarancji jakości (4 lata lub 300 000 km przebiegu), będzie skutkowało
naliczaniem na wszystkie objęte gwarancją naprawy i przeglądy, od tego momentu aż do
końca okresu udzielonej gwarancji jakości kary umownej w wysokości 30 zł od każdej
dodatkowej roboczogodziny.

Według rozdz. 13 ust. 1 (tabela) i ust. 2 lit. g) pracochłonność obsługi i napraw stanowiła
jedno z kryteriów oceny ofert o znaczeniu 6% (najniższa liczba roboczogodzin koniecznych
do wykonania wszelkich planowanych przeglądów i napraw objętych gwarancją jakości
dzielona przez liczbę roboczogodzin w ofercie badanej i mnożona przez znaczenie
kryterium).

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:


Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.

Przystępując do rozpatrywania zarzutów odwołania generalnie podnoszących naruszenie zasad
wyrażonych w art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez podane w odwołaniu postanowienia siwz i wzoru umowy,

Izba wskazuje na podstawową zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego – zasadę
swobody umów.
Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom
prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada swobody umów posiada również
aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta, z którym strona zechce
nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony umowy decydują na jakich warunkach, z kim i
czy w ogóle zechcą do niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeń
wynikających z odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały będą
zamówienia publiczne regulowane w przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex
specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego generalnie regulującego
problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami
ustawy (art. 7 ust 3), a postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i przeprowadzane będą
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7
ust. 1). Z ogólnych, w istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku umownego. Co do
zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie decydował o swoim przedmiocie zamówienia (warunkach
jego realizacji) oraz o sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia (kryteriach oceny ofert). Natomiast
swoboda umów ze strony wykonawcy w zamówieniach publicznych sprowadza się do dwóch
zasadniczych aspektów: możliwości nie przystąpienia do tak opisanego stosunku umownego oraz
dowolnego ukształtowania ceny swojej oferty (przynajmniej w zakresie jej górnego pułapu).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego,
podstawową materialną miarę i ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego
potrzeb w postanowieniach siwz (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego
mu wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej
interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może być postulowana w przepisach
jakakolwiek konkurencyjność absolutna, tym samym niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie
prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku
wielu zasad ogólnych, tak i ta została sformułowana w sposób wyraźny ale maksymalnie nieostry, tzn.
istnieją niewątpliwie przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej konkurencji
naruszają i takie, przy których naruszenia konkurencji nie występują. Ostrej granicy pomiędzy tego typu
przypadkami wyznaczyć nie sposób. Nie istnieje więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych
rozgraniczeń, z góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie
zamówienia w świetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy

stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w
odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności ograniczeń konkurencji
wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie dodatkowych
warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert prowadzi do
ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług, bez stawiania
jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez innych kryteriów oceny ofert niż
cena, postanowienia specyfikacji nigdy nie będą w równym stopniu odpowiadać wszystkim
wykonawcom zainteresowanym wykonaniem danego zamówienia. W każdym z takich
przypadków na rynku występowali będą wykonawcy, którzy w związku z właściwościami
podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli skutecznie konkurować w uzyskaniu
zamówienia lub przynajmniej będą w pozycji mniej korzystnej niż inni wykonawcy.
Ograniczenia konkurencji mają przeważnie charakter graniczny, np. przez określenie
warunków udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia wprost uniemożliwiający
niektórym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Mogą mieć również charakter
względny i pośredni. Za ograniczenie tego typu należy uznać sytuację, w której niektórzy
wykonawcy, co prawda mogą złożyć ważną i odpowiadającą siwz ofertę, jednakże oferta ze
względu na jej charakter i specyfikę, w świetle specyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy
ukształtowanych kryteriów oceny ofert nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami
innych wykonawców.
Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i
ocenie pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania zamówienia dla
zidentyfikowanego kręgu wykonawców obecnych na rynku, co bezpośrednio ma się
przekładać na nieuzasadnione preferowanie i ułatwianie przez zamawiającego innym
podmiotom uzyskania zamówienia (uczciwa konkurencja).
Jako podstawowe kryterium i punkt odniesienia przy ocenie powyższego można wskazać
identyfikację i określenie kręgu podmiotów, które dane postanowienia siwz
preferują/dyskryminują oraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie do uzasadnionych i
obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach mogą prowadzić nawet
do konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w danym zamówieniu (np.
udzielenia zamówienia z wolnej ręki). A contrario uznać należy, iż nadmierne ograniczenie
dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego bardziej korzystnych
warunków dla określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie, (poza
przewidzianymi w przepisach ustawy) w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego
uzasadnienia, stanowiło będzie naruszenie zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Konsekwentnie: dopuszczalny stopień ograniczenia dostępu do zamówienia i preferowania

jednych wykonawców kosztem innych rósł będzie wraz ze wzrostem znaczenia i wagi
potrzeb zamawiającego, które tego typu ograniczenia będą dyktować i uzasadniać. I na
odwrót: im mniejszy faktyczny stopień ograniczenia konkurencji przy danym zamówieniu, tym
proporcjonalnie mniejsze mogą być potrzeby zamawiającego uzasadniające takie
ograniczenie. W interpretacji Izby (interpretacji zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp),
jakiekolwiek ograniczenie konkurencji musi się więc opierać się na realnych i
proporcjonalnych powodach, które stopień tego ograniczenia będą sankcjonować i
uzasadniać.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym
lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania
zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy
zapewnienia ich realizacji w siwz, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym
prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań siwz, które mogą prowadzić do
nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego
wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych
okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy
zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń
przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także
proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.

Odnosząc powyższe do przedmiotowego zamówienia Izba uznała, że kryterium oceny ofert
przewidziane przez zamawiającego przyznające wyższą punktację w przypadku, gdy
oferowany autobus, jak i jego jednostka napędowa pochodzą od jednego producenta, nie
narusza zasad ogólnych wyrażonych w ustawie.
Oceniając poszczególne, wyżej wskazane okoliczności zaistniałe w ramach danego
postępowania Izba stwierdza, iż kwestionowane kryterium w niewielkim stopniu wpływa i
determinuje fakt przyznania zamówienia określonym producentom kosztem innych
wykonawców. Przy wadze kryterium na poziomie 2 punktów procentowych producenci
autobusów nieprodukujący jednocześnie ich silników wciąż mogą realnie konkurować o
uzyskanie danego zamówienia, kompensując niedostatki ich oferty w świetle jednego
kryterium na innych polach oceny.
Izba uznała również istnienie obiektywnych i realnych potrzeb zamawiającego
proporcjonalnie uzasadniających przewidziany w siwz stopień preferowania unifikacji
silników. Mianowicie za wiarygodne uznano twierdzenia zamawiającego na temat
praktycznych aspektów realizacji napraw i serwisowania autobusów i silników prowadzonych
przez ich producenta. Serwis pojazdu i jego jednostki napędowej prowadzony przez ten sam
podmiot jest po prostu szybszy i łatwiejszy, choćby ze względu na komunikację, tj. trudności

związane z przekazywaniem przedmiotu napraw i informacji pomiędzy różnymi podmiotami.
Występowaniu faktów tego typu odwołujący nie zaprzeczył, postulując w zamian
wprowadzania preferencyjnych kryteriów, zagwarantowanie przez zamawiającego
sprawnego serwisu przy pomocy instrumentów zobowiązaniowych. Instrumenty i
zastrzeżenia umowne, tak jak postanowienia siwz dotyczące kryteriów oceny ofert, również
podlegały będą badaniu pod względem dopuszczalnego stopnia ograniczenia konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Najlepszym przykładem, iż również mogą być w tym
aspekcie kwestionowane pozostają inne zarzuty niniejszego odwołania dotyczące stosunków
umownych pomiędzy stronami. Tymczasem istnienie potrzeb zamawiającego w tym zakresie
pozostaje bezsporne. Wyborem zamawiającego zaś pozostaje w jaki sposób i przy pomocy
jakich instrumentów dążył będzie do realizacji własnych, uzasadnionych interesów.
Wprowadzenie niewielkich preferencji punktowych dla oferty, która bardziej odpowiada
potrzebom zamawiającego należy uznać za uprawnione i nienaruszające zasady uczciwej
konkurencji.
Ponadto na rynku występuje co najmniej kilka podmiotów, które są jednocześnie
producentem autobusu, jak i zamontowanego w nim silnika.
Izba oceniła przedłożoną przez odwołującego opinię Polityki Poznańskiej i uznała ją za
pozbawioną znaczenia w sprawie. Wnioskiem przestawionej ekspertyzy jest twierdzenie, iż
pojazdy z silnikami pochodzącymi od innego producenta nie odbiegają jakością od
autobusów „zunifikowanych”. Teza tego typu jest pomiędzy stronami bezsporna i uznawana
przez Izbę, jednakże nie ma nic wspólnego z zasadnością powodów wprowadzania danego
kryterium oceny ofert, które zostały podane przez zamawiającego, czyli praktycznej stronie
organizacji i przebiegu serwisu pojazdów.

W przedmiocie zarzutów dotyczących kryterium zużycia paliwa oraz postanowień umownych
służących zabezpieczeniu prawdziwości danych deklarowanych w tym zakresie przez
wykonawców, Izba również nie stwierdziła naruszenia zasad wyrażonych w ustawie.
Zamawiający w rozdz. 13. ust. 2 lit. i) siwz wskazał obiektywny, w pełni jednoznaczny i
dookreślony sposób przyznawania punktów w ramach ww. kryterium. Zwrot „liczone
proporcjonalnie” przesądza o ilości punktów, które przypisane zostaną pośrednim
wartościom zużycia paliwa. Wobec wskazania granicznych wartości punktowych
przyporządkowywanych najniższemu i najwyższemu zużyciu paliwa, a także biorąc pod
uwagę fakt, iż również wielkość oceniana (zużycie paliwa) wrażane jest przy pomocy
wartości liczbowych różnych od zera, istnieje tylko jedna matematyczna formuła (funkcja) w
sposób proporcjonalny przenosząca wzajemne stosunki pomiędzy wartościami zużycia
paliwa w poszczególnych ofertach na podaną skalę punktacji (zachowująca równość dwóch
stosunków – stosunku wielkości zużycia paliwa i stosunku punktowego). Nota bene jest to

funkcja podana w odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego. Wszelkie inne wzory czy
funkcje, które można przewidzieć i zastosować do przenoszenia wartości pomiędzy dwoma
skalami (punktów i zużycia paliwa) prowadzić będą do mniej lub bardziej
„nieproporcjonalnych” wyników.

W odniesieniu do przewidzianego przez zamawiającego sposobu weryfikacji deklarowanej
przez wykonawców wielkości zużycia paliwa i zabezpieczenia podawania rzetelnych danych
w tym zakresie, Izba konstatuje, iż rzeczywiście tego typu warunki postawione przez
zmawiającego mogą być uznane za niekorzystne dla wykonawców, i z tego też względu
nieracjonalne, bo mogące prowadzić do podnoszenia cen ofert przez wykonawców
zmuszonych uwzględnić ryzyka związane z jednostkową oceną podawanych przez nich
wielkości i przewidywać kompensację kar umownych. Z drugiej strony jednak zamawiający
uprawniony jest do oczekiwania, iż wykonawcy w swoich ofertach podadzą rzetelne i
sprawdzone dane, za które będą w pełni odpowiadać. Zamawiający ma więc prawo
wymagać i spodziewać się, aby żaden autobus w dostarczanej mu flocie nie przekraczał
gwarantowanego w ofercie limitu zużycia paliwa na jakimkolwiek etapie i warunkach jego
eksploatacji (przynajmniej w warunkach znormalizowanych dla wskazanego testu). To
wykonawca posługując się dostępnymi mu danymi oraz własnym doświadczeniem i
znajomością swojego produktu jest w stanie określić i przyjąć adekwatną wielkość spalania,
którą jego autobusy, sprawne i prawidłowo serwisowane, nie powinny przekroczyć. Ponadto
uwzględniając fakt jednostkowości testu spalania oraz okoliczność, że test ten będzie
przeprowadzany na pojeździe z przebiegiem 15000-30000 km, wykonawca może podać w
ofercie dane uwzględniające odpowiednią tolerancję różnic w zużyciu paliwa w wielkości
zabezpieczającej go przed powstaniem kar umownych. Ryzykiem wykonawców pozostaje
czy zagwarantują jak najniższy poziom spalania w celu uzyskania przewagi na etapie oceny
ofert polegając przy tym na jakości i stabilności spalania w oferowanych pojazdach, czy też
przyjmą odpowiedni margines błędu w tym zakresie, tak aby nie ryzykować dotkliwych kar
umownych.
Nie jest wykluczone, iż powyższe mogłoby zostać zapewnione w inny, mniej dolegliwy i
względniejszy dla wykonawców sposób, jednakże warunki tego typu nie ograniczają
konkurencji ani nie przesądzają o preferowaniu jakichkolwiek wykonawców obecnych na
rynku. Brak jest więc na gruncie Pzp normatywnych podstaw do ograniczenia swobody
zamawiającego w dowolnym ukształtowaniu praw i obowiązków stron umowy. Natomiast
naruszenia w tym przypadku klauzul i zasad ogólnych Kc wynikających z art. 5, art 58 czy art
353 1 Kc, w szczególności złamania zasad współżycia społecznego, odwołujący nie wykazał
(por. wyrok KIO z dnia 04.10.2010 r. sygn. akt KIO/2036/10).

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 względnie art. 29 ust.
1 Pzp przez wymaganie określenia liczby gwarantowanych roboczogodzin potrzebnych do
wykonania napraw i przeglądów z uwzględnieniem aż dwóch czynników warunkujących
długość trwania gwarancji (przebieg i okres). Wykonawcy znając ww. wartości mogą i
powinni określić nakład pracy niezbędny do wywiązania się z obowiązków serwisowych
według najwyższego, możliwego zapotrzebowania wynikającego z któregokolwiek parametru
warunkującego długość trwania gwarancji. Wszelkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty zostały przez zamawiającego w tym zakresie podane. W
sferze ryzyka wykonawcy mieści się więc sposób przygotowania oferty w tym zakresie, tzn.
do jego decyzji pozostawiono przyjęcie odpowiedniej, a przynajmniej bezpiecznej, liczby
roboczogodzin lub przyjęcie ich takiej liczby, która narazi wykonawcę na kary umowne z
tytułu przekroczenia ale podniesie punktację oferty w trakcie jej oceny.

Izba nie stwierdziła również jakoby kształt przygotowanego przez zamawiającego formularza
ofertowego naruszał przepisy ustawy lub uniemożliwiał złożenie oferty zgodnej z treścią
siwz.
Formułując zarzuty odwołania w tym zakresie odwołujący popełnia błąd w przesłance przyjmując, iż
wykonawcy zobligowani są składać ofertę na formularzu ofertowym i tylko dokładnie w sposób tam
przewidziany (wypełniając rubryki formularza). W związku z brakiem w ustawie sankcji odrzucenia oferty
ze względu na niezgodność jej formy z wymaganiami siwz, powyższe należy uznać za zobowiązanie
związane z dobrymi obyczajami handlowymi a nie nakaz prawny. Formularz ofertowy jako część siwz
ma znaczenie inne. Mianowicie wykonawca będzie zobowiązany do podania wszelkich informacji i
danych, które jak wynika z treści formularza i innych postanowień siwz należy zawrzeć w ofercie.
Wykonawca nie jest więc związany oczekiwaniami zamawiającego, co do kształtu jego oferty, ale tylko
co do jej treści. Przy czym należy zaznaczyć, iż zawsze będzie mógł podać takich informacji w ofercie
więcej niż wynika z treści formularza ofertowego.
Należy przyznać, iż przedmiotowy formularz ofertowy został przygotowany przez zamawiającego w
sposób dosyć skomplikowany, czy nawet nie do końca racjonalny. Jednakże nie zachodzi w tym
przypadku ryzyko, iż stosując się do jego wymagań co do zakresu informacji podawanych w ofercie
wykonawca może narazić się na odrzucenie jego oferty (przy czym zakres informacji należy odróżnić od
ich materialnej treści). Jak wynika z ocenianego formularza zamawiający przewidział rubryki odnoszące
się do wszystkich trzech części zamówienia (dla cz. I i II rubryki pozostają takie same i wypełnia się je
odpowiednio). Natomiast odnośnie cz. III poprzestał na żądaniu potwierdzenia oferowania autobusów
specjalnych bez wyspecyfikowania ich ilości lub ceny. Tego typu kształt formularza ofertowego oznacza,
iż zamawiający takich informacji w ofercie od wykonawców nie wymaga. Ponadto jeśli wykonawca
uznaje ich podanie za wskazane, może to np. zrobić rozszerzając pkt 2 formularza ofertowego. Należy
przy tym zastrzec, iż w przypadku wątpliwości co do wyrażonych w siwz wymagań odnośnie zakresu

podawanych w ofercie informacji, niejasności tego typu należy rozstrzygać zawsze na korzyść
wykonawcy. Tym samym w sytuacji, w których zamawiający na etapie oceny ofert uzna, iż w ofertach
brakuje istotnych z jego punktu widzenia informacji, których przedstawienia w sposób nie budzący
wątpliwości nie zażądał w siwz, należy raczej unieważnić postępowanie niż odrzucać ofertę wykonawcy
z tego powodu.


Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…........................................