KIO 38/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 38/11
WYROK
z dnia 20 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 7 stycznia 2011 r. przez Eko-Pol Sp. z o.o., 22-442 Adamów, Szewnia
Dolna 80, od czynności zamawiającego, którym jest Gmina Olszanka, 08-207 Olszanka,
Olszanka 37,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Olszanka, 08-207 Olszanka, Olszanka 37,
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy zł zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Eko-Pol Sp. z o.o., 22-442 Adamów, Szewnia Dolna 80,
2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr. (słownie trzynaście tysięcy sześćset zł
zero groszy) przez Gminę Olszanka, 08-207 Olszanka, Olszanka 37, na
rzecz Eko-Pol Sp. z o.o., 22-442 Adamów, Szewnia Dolna 80, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 38/11
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Olszanka (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy
Olszanka".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 17 listopada 2010 r., poz. 371504 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 7 stycznia 2011 r. Eko - Pol sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie,
w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzuciła
Zamawiającemu naruszenie: art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych i przedmiotowych, art. 24 ust. 2 pkt 3
i 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 Prawa zamówień publicznych,
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo, że spełnił warunki udziału
w postępowaniu, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust.3 Prawa zamówień publicznych,
poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów i w konsekwencji przedwczesne
wykluczenie Odwołującego, art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 24 ust. 2
pkt 4 i art. 8 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyjaśnień w stosunku do
dokumentów złożonych przez Odwołującego, pomimo, że spełniały warunku zawarte
w SIWZ, art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 w całości w zw. z art. 38 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty
wynikające z zaniechania prawidłowego zamieszczenia modyfikacji SIWZ na stronie
internetowej, co mogło doprowadzić do zmiany wyniku postępowania, art. 89 Prawa
zamówień publicznych w całości poprzez przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego
pomimo braku jakichkolwiek przesłanek i niepodanie, jaka jest podstawa odrzucenia oferty
Odwołującego, art. 89 ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych poprzez
uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimo, że Odwołujący nie powinien zostać
wykluczony z postępowania, art. 87 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust.
1 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wyjaśnienia domniemanych
niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ, art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień
publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
do wyjaśnień wykonawcy Adama Tokarskiego - prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Techniczno Handlowe Tasta Adam Tokarski - dotyczących dokumentów oraz
wezwania do uzupełnienia dokumentów - referencji - a tym samym nierówne potraktowanie
Odwołującego i Adama Tokarskiego, art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w zw.
z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Adama
Tokarskiego z postępowania, a tym samym – nierówne potraktowanie Odwołującego i Adama
Tokarskiego, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty Odwołującego.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Po pierwsze, Wykonawca złożył dokumenty potwierdzające spełnienie warunku
w postępowaniu polegającego na realizacji dwóch zadań związanych z wykonaniem
wewnętrznych instalacji wod.-kan., zewnętrznych sieci kanalizacyjnych wraz z przykanalikami,
sieci deszczowej itp. o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 1 500 000 zł – a Zamawiający
bezpodstawnie go wykluczył, a dodatkowo rażąco naruszył art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów o których mowa
w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Po drugie - EKO - POL sp. z o.o. zaoferował urządzenia dokładnie zgodnie z wymaganiami
zamawiającego a nie urządzenia równoważne - więc nie miał obowiązku złożenia deklaracji
zgodności przez tego wykonawcę (Zamawiający wymagał w SIWZ załączenia do oferty
deklaracji zgodności jedynie w przypadku zaoferowania urządzeń równoważnych), a zatem
nie było podstaw do odrzucenia jego oferty z powodu braku tejże deklaracji.
Ponadto dokumenty złożone przez Adama Tokarskiego nie potwierdzają spełnienia warunków
udziału w postępowaniu a pomimo to jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty zostałyby potwierdzone, w wyniku
czego byłaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Odwołującego, pierwotnie odrzucona,
zostałaby uwzględniona przy powtórnej ocenie ofert - wówczas Odwołujący miałby realną
szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ cena jego oferty była na pierwszym miejscu
w rankingu ofert.
Izba nie rozpatrywała zarzutu dotyczącego oferty najkorzystniejszej, za którą została
uznana oferta złożona przez Adama Tokarskiego, ponieważ postępowanie o udzielenie
zamówienia jest postępowaniem poniżej tzw. progów unijnych (wartość zamówienia została
oszacowana na kwotę 1 661 441,79 euro zgodnie z drukiem ZP-2, w aktach sprawy), zatem
gdyby odwołanie dotyczyło wyłącznie zarzutów przeciwko ofercie najkorzystniejszej –
musiałoby zostać oddalone, a to ze względu na przepis 180 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, zawierający zamknięty katalog czynności, od których przysługuje odwołanie
w postępowaniach takiej wartości. Zarzuty podnoszone przez Odwołującego, które dotyczą
nieprawidłowego – jego zdaniem - wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty
podlegają rozpatrzeniu zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych.
Izba w zakresie zarzutów podlegających rozpatrzeniu – wykluczenia Odwołującego
i odrzucenia jego oferty - ustaliła, co następuje:
1. Zgodnie z pkt 6.1.2 SIWZ, wykonawcy mieli wykazać posiadanie doświadczenia,
polegającego na wykonaniu:
- jednego zadania związanego z wykonaniem 50 kompletnych przydomowych oczyszczalni
ścieków pracujących z napowietrzaniem mechanicznym o wartości brutto nie mniej niż
1 000 000 zł,
- dwóch zadań związanych z wykonaniem wewnętrznych instalacji wod.-kan., zewnętrznych
sieci kanalizacyjnych wraz z przykanalikami, sieci deszczowej itp. o łącznej wartości brutto nie
mniejszej niż 1 500 000 zł.
W dniu 25 listopada 2010 r. Zamawiający w odpowiedziach na pytania zadane przez
wykonawców, wyraźnie potwierdził, iż na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu
należy się wykazać zarówno wykonaniem budowy przydomowych oczyszczalni ścieków –
jak wykonaniem dwóch zadań z zakresu instalacji wodno-kanalizacyjnych. Jeżeli wykonawca
wykaże tylko budowę przydomowych oczyszczalni ścieków, Zamawiający nie uzna warunku
za spełniony.
2. Zgodnie z pkt 3.7 SIWZ, w przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych, należało
do oferty załączyć odpowiednią deklarację zgodności. W dniu 3 grudnia 2010 r. Zamawiający
zmienił powyższy wymóg, oczekując złożenia deklaracji zgodności w przypadku
zaoferowania urządzeń równoważnych. Równocześnie Zamawiający nie wymagał w SIWZ,
aby wykonawcy w ofertach podali nazwy oferowanych urządzeń (co potwierdził
oświadczeniem na rozprawie), a zgodnie z pkt 7.2 SIWZ, kosztorys ofertowy – gdzie
ewentualnie nazwy urządzeń mogłyby zostać ujawnione - ,,nie będzie miał zastosowania na
etapie badania i oceny ofert, będzie miał charakter informacyjny tj. pomocniczy na etapie
rozliczeń z Wykonawcą”.
2. Odwołujący do oferty załączył wykaz trzech robót – z których dwie opisano ,,Budowa
przydomowych oczyszczalni wraz z kanalizacją sanitarną” (roboty realizowane w Hańsku
i Starym Zamościu, pozycja nr 1 i 2 wykazu), a jedną - ,,Budowa przydomowych oczyszczalni
ścieków” (roboty w Ostrowii Mazowieckiej, pozycja nr 3 wykazu); do wykazu załączono
stosowne referencje.
W kosztorysie załączonym do oferty Odwołujący nie podał żadnych nazw urządzeń i nie
załączył deklaracji zgodności. Na rozprawie oświadczył, że nie zaoferował rozwiązań
równoważnych, ale dokładnie takie, jakich wymagał Zamawiający w SIWZ, co odzwierciedla
kosztorys ofertowy, tak sformułowany, aby dokładnie odpowiadał przedmiarom załączonym
do SIWZ (przedmiary nie zawierały nazw urządzeń).
3. W dniu 5 stycznia 2010r. Zamawiający wykluczył Odwołującego wskazując, że wykonawca
nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.1.2 SIWZ,
ponieważ brak w ofercie tego wykonawcy dokumentów dotyczących dwóch zadań
związanych z wykonaniem wewnętrznych instalacji wod-kan, zewnętrznych sieci
kanalizacyjnych wraz z przykanalikami, sieci deszczowej itp. o łącznej wartości brutto nie
mniejszej niż 1500 000 zł. Jako podstawę wykluczenia Zamawiający wskazał art. 24 ust. 2
pkt. 3 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający wskazał ponadto, że Odwołujący nie załączył wymaganej deklaracji zgodności
CE. Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie podał podstawy prawnej
odrzucenia.
4. Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych – oświadczył na rozprawie, że na podstawie dokumentów
załączonych do oferty nie miał żadnych wątpliwości, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, dlatego nie było w jego ocenie podstaw do wzywania do
uzupełnienia dokumentów.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, co do którego Strony były zgodne, jednak
przypisywały mu odmienne skutki prawne, Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia przepisu
art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych – Zamawiający zaniechał wezwania do
uzupełnienia dokumentów względnie wyjaśnień, w konsekwencji doszło również do
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych przez co
najmniej przedwczesne wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Zamawiający powinien podać podstawy faktyczne i prawne
odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy – w decyzji z dn. 5 stycznia 2011 r. nie podano
podstawy prawnej odrzucenia oferty i błędnie podano podstawę prawną wykluczenia
Odwołującego: mianowicie Zamawiający podał jako podstawę wykluczenia art. 24 ust. 2 pkt
3 Prawa zamówień publicznych (podczas gdy złożenie nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania nie miało miejsca – za nieprawdziwe informacje nie mogą być
uznane oświadczenia i dokumenty, które nie potwierdzają spełnienia warunku udziału
w postępowaniu). Gdyby podstawa faktyczna odrzucenia oferty (brak deklaracji zgodności)
została wskazana prawidłowo, to wówczas prawidłową podstawą prawną odrzucenia oferty
byłby art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych (niezgodność oferty z treścią SIWZ),
natomiast prawidłową podstawą prawną wykluczenia Odwołującego z postępowania – gdyby
podstawa faktyczna opisany przez Zamawiającego w decyzji o wykluczeniu była prawidłowa
– byłby art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. W dalszej części uzasadnienia Izba
odniosła się merytorycznie do czynności podjętych przez Zamawiającego, a więc w istocie
do podstaw faktycznych odrzucenia oferty i wykluczenia Odwołującego, przypisując tym
czynnościom prawidłowe podstawy prawne.
Przepis art. 25 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych pozwala Zamawiającemu
żądać po pierwsze dokumentów i oświadczeń dotyczących warunków udziału
w postępowaniu (tzw. dokumenty i oświadczenia ,,podmiotowe” – w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia takim oświadczeniem jest wykaz wykonanych robót
wraz potwierdzającymi go dokumentami - referencjami), po drugie – oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane roboty budowlane wymagań
określonych przez Zamawiającego (tzw. dokumenty i oświadczenia ,,przedmiotowe”,
odnoszące się do przedmiotu zamówienia – w niniejszym postępowaniu jest to deklaracja
zgodności wymagana w przypadku zaoferowania urządzeń równoważnych). Zgodnie z art.
26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający ma obowiązek wezwania
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez niego oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, albo którzy złożyli wymagane przez
Zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z kolei
z art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych wynika obowiązek Zamawiającego do
wyjaśnienia dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.
Przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych mają charakter bezwzględnie
obowiązujący i nakładają na Zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia. Zamawiający nie może
bowiem podjąć decyzji o wykluczeniu wykonawcy czy o odrzuceniu jego oferty nie mając
absolutnej pewności co do spełnienia/niespełnienia przez niego warunków udziału
w postępowaniu czy odnośnie treści jego oferty. Co więcej, przepis art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych zarówno doktryna, jak i orzecznictwo interpretują jednoznacznie:
jeżeli z dokumentów załączonych do oferty nie wynika, że wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu, traktuje się te dokumenty i oświadczenia jak dokumenty
,,zawierające błąd” i mimo, że nie ma wątpliwości co do ich treści, Zamawiający winien
zastosować art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych. Złożenie dokumentu, z którego
treści wynika niespełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązuje zamawiającego do
wezwania wykonawcy do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych (tak przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1915/09, publ. w ,,Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty
orzecznicze”, zeszyt nr 6, Warszawa, grudzień 2010 r.). Takie samo stanowisko wyrażane
jest w piśmiennictwie: ,,Zasadą jest, że wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentu
jest czynnością obligatoryjną. W każdym przypadku, gdy czynność ta, obiektywnie rzecz
biorąc, może doprowadzić do zmiany sytuacji prawnej wykonawcy, tj. wykazania, że spełnia
on warunek, zamawiający ma obowiązek takiego wezwania dokonać.” Anita Elżanowska,
,,Warunki udziału w postępowaniu”, Zamówienia Publiczne. Doradca, 26 marzec 2008 r.,
LEX 94469/1).
W niniejszym postępowaniu w SIWZ Zamawiający wymagał wykonania trzech robót,
z czego dwie miały polegać na wykonaniu ,,wewnętrznych instalacji wod-kan, zewnętrznych
sieci kanalizacyjnych wraz z przykanalikami, sieci deszczowej itp kanalizacji” (dalej:
wykonanie kanalizacji), a jedna – na budowie przydomowych oczyszczalni ścieków.
Z odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców jednoznacznie wynikało, że
legitymowanie się wykonaniem wyłącznie samych przydomowych oczyszczalni ścieków nie
wystarczy, aby wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu – należało się
również wykazać wykonaniem kanalizacji o określonym zakresie.
Odwołujący w wykazie robót załączonym do oferty opisał trzy roboty – dwie polegające na
budowie przydomowych oczyszczalni ścieków, a dwie – na budowie przydomowych
oczyszczalni wraz z kanalizacją. O ile nie budziło więc wątpliwości Zamawiającego
spełnienie warunku udziału w postępowaniu polegającego na budowie przydomowych
oczyszczalni ścieków, to zaistniały wątpliwości co do wykonania dwóch zadań w zakresie
kanalizacji. W takiej sytuacji Zamawiający winien ustalić, czy zakres robót - odnoszący się do
kanalizacji - wykonanych przy budowie oczyszczalni ścieków odpowiada zakresowi
wymaganemu na potwierdzenie drugiego warunku udziału w postępowaniu – czyli wykonaniu
,,wewnętrznych instalacji wod-kan, zewnętrznych sieci kanalizacyjnych wraz z przykanalikami,
sieci deszczowej itp. o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 1 500 000 zł.”. W ocenie Izby,
wyjaśnienia do SIWZ z dn. 25 listopada 2010 r. nie stoją na przeszkodzie temu, aby uznać -
za spełniające warunek udziału w postępowaniu polegający na budowie kanalizacji –
realizacje przydomowych oczyszczalni ścieków wraz z kanalizacją, o ile w ramach tychże
robót została wykonana kanalizacja w oczekiwanym przez Zamawiającego zakresie.
Rzeczywiście może być tak, że prace wykonane w związku z kanalizacją przy realizacji
przydomowych oczyszczalni ścieków miały charakter incydentalny (niewielki zakres,
polegający na włączeniu przydomowych oczyszczalni w istniejącą instalację kanalizacyjną),
jednak równie dobrze zakres robót mógł być znacznie szerszy, odpowiadający wymaganiom
Zamawiającego. Zakresu tego Zamawiający nie może domniemywać opierając się na
własnym doświadczeniu (na rozprawie oświadczył, że taka właśnie była podstawa uznania, że
Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu), lecz winien go ustalić w sposób nie
budzący żadnych wątpliwości w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówień publicznych.
O zakresie wykonanych robót nie przesądza ani sformułowanie zawarte w wykazie robót, ani
treść referencji – wykonawca może go wykazać w inny sposób, np. przedkładając umowę na
wykonanie zadania, z której będzie wynikał jego zakres szczegółowy. Wykonawca wezwany
do uzupełnia dokumentów może również przedłożyć nowy wykaz i nowe referencje,
obejmujące roboty nie ujęte w pierwotnym wykazie.
Wobec powyższego, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych bądź do wyjaśnień na
podstawie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, z tego powodu należy powtórzyć
czynność badania i oceny ofert. Zaniechanie powyższego jest naruszeniem przepisów Prawa
zamówień publicznych i doprowadziło do przedwczesnego wykluczenia Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający jest zwolniony z wzywania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń,
jeżeli mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Konieczność unieważnienia postępowania nie zaistniała,
również oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. Zamawiający wadliwie odrzucił ofertę
Odwołującego z powodu braku deklaracji zgodności, ponieważ była ona wymagana
wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca zaoferuje urządzenia równoważne do urządzeń
wymaganych w SIWZ. Z oferty Odwołującego nie można wywieść, że zaoferował on
urządzenia równoważne – Odwołujący w kosztorysie ofertowym nie podał żadnych nazw
urządzeń, które mogłyby wskazywać na to, że oferuje inne urządzenia od wymaganych
w SIWZ. Co więcej, SIWZ nie nakładała na wykonawców obowiązku podawania nazw
urządzeń (jak sam Zamawiający stwierdził na rozprawie), a kosztorys ofertowy miał
wyłącznie charakter pomocniczy i zgodnie z zapowiedzią w SIWZ nie mógł być brany pod
uwagę przy badaniu i ocenie ofert. Przy takich postanowieniach SIWZ jak sformułowane
przez Zamawiającego, Zamawiający winien się liczyć z tym, że właśnie taka sytuacja nastąpi
i wykonawcy składający oferty nie podadzą nazw urządzeń. W tych okolicznościach należy
przyjąć, że wykonawca zaoferował urządzenia dokładnie takie, jak opisywała to SIWZ – nie
ma bowiem żądnych podstaw aby przypuszczać inaczej. Można się spodziewać, że gdyby
wykonawca rzeczywiście zaoferował urządzenia równoważne do opisanych w SIWZ – to
wówczas w ofercie by to zaznaczył. W takim wypadku zaistniałby obowiązek załączenia do
oferty deklaracji zgodności. Gdyby jej nie załączono, wówczas pełne zastosowanie znalazłby
art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych (Zamawiający miałby obowiązek wezwania do
uzupełnienia deklaracji zgodności, jak wynika z wcześniejszych wywodów). Należy
zauważyć, że Zamawiający miałby również prawo - w razie wątpliwości co do zaoferowanych
urządzeń - wezwania do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, czego jednak nie uczynił i co nie wydaje się konieczne, niemniej jednak jeżeli
Zamawiający ma wątpliwości w tym zakresie, to może przywołany przepis zastosować.
Reasumując, Izba uznała, że odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku
deklaracji zgodności było niezasadne, a co najmniej przedwczesne.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert jest
równoznaczne z unieważnieniem decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia
5 stycznia 2011 r. Powtarzając czynność badania i oceny ofert Zamawiający powinien w taki
sam sposób potraktować wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty – zgodnie z zasadą
zachowania uczciwej konkurencji i równości wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych.
Za uzasadnione koszty Odwołującego, oprócz kosztu poniesionego wpisu od
odwołania, Izba uznała koszt reprezentacji Odwołującego przez pełnomocnika w kwocie
3 600 zł.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 20 stycznia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodnicząca: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 7 stycznia 2011 r. przez Eko-Pol Sp. z o.o., 22-442 Adamów, Szewnia
Dolna 80, od czynności zamawiającego, którym jest Gmina Olszanka, 08-207 Olszanka,
Olszanka 37,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Olszanka, 08-207 Olszanka, Olszanka 37,
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy zł zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Eko-Pol Sp. z o.o., 22-442 Adamów, Szewnia Dolna 80,
2) dokonać wpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr. (słownie trzynaście tysięcy sześćset zł
zero groszy) przez Gminę Olszanka, 08-207 Olszanka, Olszanka 37, na
rzecz Eko-Pol Sp. z o.o., 22-442 Adamów, Szewnia Dolna 80, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a ust. 1 i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 38/11
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Olszanka (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie
zamówienia publicznego pn. „Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy
Olszanka".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 17 listopada 2010 r., poz. 371504 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 7 stycznia 2011 r. Eko - Pol sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie,
w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzuciła
Zamawiającemu naruszenie: art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych i przedmiotowych, art. 24 ust. 2 pkt 3
i 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 8 Prawa zamówień publicznych,
poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo, że spełnił warunki udziału
w postępowaniu, art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust.3 Prawa zamówień publicznych,
poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów i w konsekwencji przedwczesne
wykluczenie Odwołującego, art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 24 ust. 2
pkt 4 i art. 8 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyjaśnień w stosunku do
dokumentów złożonych przez Odwołującego, pomimo, że spełniały warunku zawarte
w SIWZ, art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 w całości w zw. z art. 38 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych poprzez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty
wynikające z zaniechania prawidłowego zamieszczenia modyfikacji SIWZ na stronie
internetowej, co mogło doprowadzić do zmiany wyniku postępowania, art. 89 Prawa
zamówień publicznych w całości poprzez przedwczesne odrzucenie oferty Odwołującego
pomimo braku jakichkolwiek przesłanek i niepodanie, jaka jest podstawa odrzucenia oferty
Odwołującego, art. 89 ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych poprzez
uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimo, że Odwołujący nie powinien zostać
wykluczony z postępowania, art. 87 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust.
1 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wyjaśnienia domniemanych
niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ, art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień
publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
do wyjaśnień wykonawcy Adama Tokarskiego - prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Techniczno Handlowe Tasta Adam Tokarski - dotyczących dokumentów oraz
wezwania do uzupełnienia dokumentów - referencji - a tym samym nierówne potraktowanie
Odwołującego i Adama Tokarskiego, art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w zw.
z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia Adama
Tokarskiego z postępowania, a tym samym – nierówne potraktowanie Odwołującego i Adama
Tokarskiego, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty Odwołującego.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Po pierwsze, Wykonawca złożył dokumenty potwierdzające spełnienie warunku
w postępowaniu polegającego na realizacji dwóch zadań związanych z wykonaniem
wewnętrznych instalacji wod.-kan., zewnętrznych sieci kanalizacyjnych wraz z przykanalikami,
sieci deszczowej itp. o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 1 500 000 zł – a Zamawiający
bezpodstawnie go wykluczył, a dodatkowo rażąco naruszył art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów o których mowa
w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Po drugie - EKO - POL sp. z o.o. zaoferował urządzenia dokładnie zgodnie z wymaganiami
zamawiającego a nie urządzenia równoważne - więc nie miał obowiązku złożenia deklaracji
zgodności przez tego wykonawcę (Zamawiający wymagał w SIWZ załączenia do oferty
deklaracji zgodności jedynie w przypadku zaoferowania urządzeń równoważnych), a zatem
nie było podstaw do odrzucenia jego oferty z powodu braku tejże deklaracji.
Ponadto dokumenty złożone przez Adama Tokarskiego nie potwierdzają spełnienia warunków
udziału w postępowaniu a pomimo to jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty zostałyby potwierdzone, w wyniku
czego byłaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Odwołującego, pierwotnie odrzucona,
zostałaby uwzględniona przy powtórnej ocenie ofert - wówczas Odwołujący miałby realną
szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ cena jego oferty była na pierwszym miejscu
w rankingu ofert.
Izba nie rozpatrywała zarzutu dotyczącego oferty najkorzystniejszej, za którą została
uznana oferta złożona przez Adama Tokarskiego, ponieważ postępowanie o udzielenie
zamówienia jest postępowaniem poniżej tzw. progów unijnych (wartość zamówienia została
oszacowana na kwotę 1 661 441,79 euro zgodnie z drukiem ZP-2, w aktach sprawy), zatem
gdyby odwołanie dotyczyło wyłącznie zarzutów przeciwko ofercie najkorzystniejszej –
musiałoby zostać oddalone, a to ze względu na przepis 180 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, zawierający zamknięty katalog czynności, od których przysługuje odwołanie
w postępowaniach takiej wartości. Zarzuty podnoszone przez Odwołującego, które dotyczą
nieprawidłowego – jego zdaniem - wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty
podlegają rozpatrzeniu zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych.
Izba w zakresie zarzutów podlegających rozpatrzeniu – wykluczenia Odwołującego
i odrzucenia jego oferty - ustaliła, co następuje:
1. Zgodnie z pkt 6.1.2 SIWZ, wykonawcy mieli wykazać posiadanie doświadczenia,
polegającego na wykonaniu:
- jednego zadania związanego z wykonaniem 50 kompletnych przydomowych oczyszczalni
ścieków pracujących z napowietrzaniem mechanicznym o wartości brutto nie mniej niż
1 000 000 zł,
- dwóch zadań związanych z wykonaniem wewnętrznych instalacji wod.-kan., zewnętrznych
sieci kanalizacyjnych wraz z przykanalikami, sieci deszczowej itp. o łącznej wartości brutto nie
mniejszej niż 1 500 000 zł.
W dniu 25 listopada 2010 r. Zamawiający w odpowiedziach na pytania zadane przez
wykonawców, wyraźnie potwierdził, iż na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu
należy się wykazać zarówno wykonaniem budowy przydomowych oczyszczalni ścieków –
jak wykonaniem dwóch zadań z zakresu instalacji wodno-kanalizacyjnych. Jeżeli wykonawca
wykaże tylko budowę przydomowych oczyszczalni ścieków, Zamawiający nie uzna warunku
za spełniony.
2. Zgodnie z pkt 3.7 SIWZ, w przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych, należało
do oferty załączyć odpowiednią deklarację zgodności. W dniu 3 grudnia 2010 r. Zamawiający
zmienił powyższy wymóg, oczekując złożenia deklaracji zgodności w przypadku
zaoferowania urządzeń równoważnych. Równocześnie Zamawiający nie wymagał w SIWZ,
aby wykonawcy w ofertach podali nazwy oferowanych urządzeń (co potwierdził
oświadczeniem na rozprawie), a zgodnie z pkt 7.2 SIWZ, kosztorys ofertowy – gdzie
ewentualnie nazwy urządzeń mogłyby zostać ujawnione - ,,nie będzie miał zastosowania na
etapie badania i oceny ofert, będzie miał charakter informacyjny tj. pomocniczy na etapie
rozliczeń z Wykonawcą”.
2. Odwołujący do oferty załączył wykaz trzech robót – z których dwie opisano ,,Budowa
przydomowych oczyszczalni wraz z kanalizacją sanitarną” (roboty realizowane w Hańsku
i Starym Zamościu, pozycja nr 1 i 2 wykazu), a jedną - ,,Budowa przydomowych oczyszczalni
ścieków” (roboty w Ostrowii Mazowieckiej, pozycja nr 3 wykazu); do wykazu załączono
stosowne referencje.
W kosztorysie załączonym do oferty Odwołujący nie podał żadnych nazw urządzeń i nie
załączył deklaracji zgodności. Na rozprawie oświadczył, że nie zaoferował rozwiązań
równoważnych, ale dokładnie takie, jakich wymagał Zamawiający w SIWZ, co odzwierciedla
kosztorys ofertowy, tak sformułowany, aby dokładnie odpowiadał przedmiarom załączonym
do SIWZ (przedmiary nie zawierały nazw urządzeń).
3. W dniu 5 stycznia 2010r. Zamawiający wykluczył Odwołującego wskazując, że wykonawca
nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.1.2 SIWZ,
ponieważ brak w ofercie tego wykonawcy dokumentów dotyczących dwóch zadań
związanych z wykonaniem wewnętrznych instalacji wod-kan, zewnętrznych sieci
kanalizacyjnych wraz z przykanalikami, sieci deszczowej itp. o łącznej wartości brutto nie
mniejszej niż 1500 000 zł. Jako podstawę wykluczenia Zamawiający wskazał art. 24 ust. 2
pkt. 3 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający wskazał ponadto, że Odwołujący nie załączył wymaganej deklaracji zgodności
CE. Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie podał podstawy prawnej
odrzucenia.
4. Zamawiający nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych – oświadczył na rozprawie, że na podstawie dokumentów
załączonych do oferty nie miał żadnych wątpliwości, że Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, dlatego nie było w jego ocenie podstaw do wzywania do
uzupełnienia dokumentów.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, co do którego Strony były zgodne, jednak
przypisywały mu odmienne skutki prawne, Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia przepisu
art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych – Zamawiający zaniechał wezwania do
uzupełnienia dokumentów względnie wyjaśnień, w konsekwencji doszło również do
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych przez co
najmniej przedwczesne wykluczenie Odwołującego i odrzucenie jego oferty.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Zamawiający powinien podać podstawy faktyczne i prawne
odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy – w decyzji z dn. 5 stycznia 2011 r. nie podano
podstawy prawnej odrzucenia oferty i błędnie podano podstawę prawną wykluczenia
Odwołującego: mianowicie Zamawiający podał jako podstawę wykluczenia art. 24 ust. 2 pkt
3 Prawa zamówień publicznych (podczas gdy złożenie nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania nie miało miejsca – za nieprawdziwe informacje nie mogą być
uznane oświadczenia i dokumenty, które nie potwierdzają spełnienia warunku udziału
w postępowaniu). Gdyby podstawa faktyczna odrzucenia oferty (brak deklaracji zgodności)
została wskazana prawidłowo, to wówczas prawidłową podstawą prawną odrzucenia oferty
byłby art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych (niezgodność oferty z treścią SIWZ),
natomiast prawidłową podstawą prawną wykluczenia Odwołującego z postępowania – gdyby
podstawa faktyczna opisany przez Zamawiającego w decyzji o wykluczeniu była prawidłowa
– byłby art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych. W dalszej części uzasadnienia Izba
odniosła się merytorycznie do czynności podjętych przez Zamawiającego, a więc w istocie
do podstaw faktycznych odrzucenia oferty i wykluczenia Odwołującego, przypisując tym
czynnościom prawidłowe podstawy prawne.
Przepis art. 25 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych pozwala Zamawiającemu
żądać po pierwsze dokumentów i oświadczeń dotyczących warunków udziału
w postępowaniu (tzw. dokumenty i oświadczenia ,,podmiotowe” – w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia takim oświadczeniem jest wykaz wykonanych robót
wraz potwierdzającymi go dokumentami - referencjami), po drugie – oświadczeń
i dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane roboty budowlane wymagań
określonych przez Zamawiającego (tzw. dokumenty i oświadczenia ,,przedmiotowe”,
odnoszące się do przedmiotu zamówienia – w niniejszym postępowaniu jest to deklaracja
zgodności wymagana w przypadku zaoferowania urządzeń równoważnych). Zgodnie z art.
26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający ma obowiązek wezwania
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez niego oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, albo którzy złożyli wymagane przez
Zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Z kolei
z art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych wynika obowiązek Zamawiającego do
wyjaśnienia dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.
Przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych mają charakter bezwzględnie
obowiązujący i nakładają na Zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia. Zamawiający nie może
bowiem podjąć decyzji o wykluczeniu wykonawcy czy o odrzuceniu jego oferty nie mając
absolutnej pewności co do spełnienia/niespełnienia przez niego warunków udziału
w postępowaniu czy odnośnie treści jego oferty. Co więcej, przepis art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych zarówno doktryna, jak i orzecznictwo interpretują jednoznacznie:
jeżeli z dokumentów załączonych do oferty nie wynika, że wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu, traktuje się te dokumenty i oświadczenia jak dokumenty
,,zawierające błąd” i mimo, że nie ma wątpliwości co do ich treści, Zamawiający winien
zastosować art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych. Złożenie dokumentu, z którego
treści wynika niespełnienie warunku udziału w postępowaniu zobowiązuje zamawiającego do
wezwania wykonawcy do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych (tak przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 1915/09, publ. w ,,Zamówienia publiczne w orzecznictwie. Zeszyty
orzecznicze”, zeszyt nr 6, Warszawa, grudzień 2010 r.). Takie samo stanowisko wyrażane
jest w piśmiennictwie: ,,Zasadą jest, że wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentu
jest czynnością obligatoryjną. W każdym przypadku, gdy czynność ta, obiektywnie rzecz
biorąc, może doprowadzić do zmiany sytuacji prawnej wykonawcy, tj. wykazania, że spełnia
on warunek, zamawiający ma obowiązek takiego wezwania dokonać.” Anita Elżanowska,
,,Warunki udziału w postępowaniu”, Zamówienia Publiczne. Doradca, 26 marzec 2008 r.,
LEX 94469/1).
W niniejszym postępowaniu w SIWZ Zamawiający wymagał wykonania trzech robót,
z czego dwie miały polegać na wykonaniu ,,wewnętrznych instalacji wod-kan, zewnętrznych
sieci kanalizacyjnych wraz z przykanalikami, sieci deszczowej itp kanalizacji” (dalej:
wykonanie kanalizacji), a jedna – na budowie przydomowych oczyszczalni ścieków.
Z odpowiedzi Zamawiającego na pytania wykonawców jednoznacznie wynikało, że
legitymowanie się wykonaniem wyłącznie samych przydomowych oczyszczalni ścieków nie
wystarczy, aby wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu – należało się
również wykazać wykonaniem kanalizacji o określonym zakresie.
Odwołujący w wykazie robót załączonym do oferty opisał trzy roboty – dwie polegające na
budowie przydomowych oczyszczalni ścieków, a dwie – na budowie przydomowych
oczyszczalni wraz z kanalizacją. O ile nie budziło więc wątpliwości Zamawiającego
spełnienie warunku udziału w postępowaniu polegającego na budowie przydomowych
oczyszczalni ścieków, to zaistniały wątpliwości co do wykonania dwóch zadań w zakresie
kanalizacji. W takiej sytuacji Zamawiający winien ustalić, czy zakres robót - odnoszący się do
kanalizacji - wykonanych przy budowie oczyszczalni ścieków odpowiada zakresowi
wymaganemu na potwierdzenie drugiego warunku udziału w postępowaniu – czyli wykonaniu
,,wewnętrznych instalacji wod-kan, zewnętrznych sieci kanalizacyjnych wraz z przykanalikami,
sieci deszczowej itp. o łącznej wartości brutto nie mniejszej niż 1 500 000 zł.”. W ocenie Izby,
wyjaśnienia do SIWZ z dn. 25 listopada 2010 r. nie stoją na przeszkodzie temu, aby uznać -
za spełniające warunek udziału w postępowaniu polegający na budowie kanalizacji –
realizacje przydomowych oczyszczalni ścieków wraz z kanalizacją, o ile w ramach tychże
robót została wykonana kanalizacja w oczekiwanym przez Zamawiającego zakresie.
Rzeczywiście może być tak, że prace wykonane w związku z kanalizacją przy realizacji
przydomowych oczyszczalni ścieków miały charakter incydentalny (niewielki zakres,
polegający na włączeniu przydomowych oczyszczalni w istniejącą instalację kanalizacyjną),
jednak równie dobrze zakres robót mógł być znacznie szerszy, odpowiadający wymaganiom
Zamawiającego. Zakresu tego Zamawiający nie może domniemywać opierając się na
własnym doświadczeniu (na rozprawie oświadczył, że taka właśnie była podstawa uznania, że
Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu), lecz winien go ustalić w sposób nie
budzący żadnych wątpliwości w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówień publicznych.
O zakresie wykonanych robót nie przesądza ani sformułowanie zawarte w wykazie robót, ani
treść referencji – wykonawca może go wykazać w inny sposób, np. przedkładając umowę na
wykonanie zadania, z której będzie wynikał jego zakres szczegółowy. Wykonawca wezwany
do uzupełnia dokumentów może również przedłożyć nowy wykaz i nowe referencje,
obejmujące roboty nie ujęte w pierwotnym wykazie.
Wobec powyższego, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych bądź do wyjaśnień na
podstawie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, z tego powodu należy powtórzyć
czynność badania i oceny ofert. Zaniechanie powyższego jest naruszeniem przepisów Prawa
zamówień publicznych i doprowadziło do przedwczesnego wykluczenia Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający jest zwolniony z wzywania do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń,
jeżeli mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Konieczność unieważnienia postępowania nie zaistniała,
również oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. Zamawiający wadliwie odrzucił ofertę
Odwołującego z powodu braku deklaracji zgodności, ponieważ była ona wymagana
wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca zaoferuje urządzenia równoważne do urządzeń
wymaganych w SIWZ. Z oferty Odwołującego nie można wywieść, że zaoferował on
urządzenia równoważne – Odwołujący w kosztorysie ofertowym nie podał żadnych nazw
urządzeń, które mogłyby wskazywać na to, że oferuje inne urządzenia od wymaganych
w SIWZ. Co więcej, SIWZ nie nakładała na wykonawców obowiązku podawania nazw
urządzeń (jak sam Zamawiający stwierdził na rozprawie), a kosztorys ofertowy miał
wyłącznie charakter pomocniczy i zgodnie z zapowiedzią w SIWZ nie mógł być brany pod
uwagę przy badaniu i ocenie ofert. Przy takich postanowieniach SIWZ jak sformułowane
przez Zamawiającego, Zamawiający winien się liczyć z tym, że właśnie taka sytuacja nastąpi
i wykonawcy składający oferty nie podadzą nazw urządzeń. W tych okolicznościach należy
przyjąć, że wykonawca zaoferował urządzenia dokładnie takie, jak opisywała to SIWZ – nie
ma bowiem żądnych podstaw aby przypuszczać inaczej. Można się spodziewać, że gdyby
wykonawca rzeczywiście zaoferował urządzenia równoważne do opisanych w SIWZ – to
wówczas w ofercie by to zaznaczył. W takim wypadku zaistniałby obowiązek załączenia do
oferty deklaracji zgodności. Gdyby jej nie załączono, wówczas pełne zastosowanie znalazłby
art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych (Zamawiający miałby obowiązek wezwania do
uzupełnienia deklaracji zgodności, jak wynika z wcześniejszych wywodów). Należy
zauważyć, że Zamawiający miałby również prawo - w razie wątpliwości co do zaoferowanych
urządzeń - wezwania do wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, czego jednak nie uczynił i co nie wydaje się konieczne, niemniej jednak jeżeli
Zamawiający ma wątpliwości w tym zakresie, to może przywołany przepis zastosować.
Reasumując, Izba uznała, że odrzucenie oferty Odwołującego z powodu braku
deklaracji zgodności było niezasadne, a co najmniej przedwczesne.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert jest
równoznaczne z unieważnieniem decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia
5 stycznia 2011 r. Powtarzając czynność badania i oceny ofert Zamawiający powinien w taki
sam sposób potraktować wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty – zgodnie z zasadą
zachowania uczciwej konkurencji i równości wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych.
Za uzasadnione koszty Odwołującego, oprócz kosztu poniesionego wpisu od
odwołania, Izba uznała koszt reprezentacji Odwołującego przez pełnomocnika w kwocie
3 600 zł.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………