KIO 228/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 74/05 KIO 2648/10 KIO 2721/10 KIO/UZP 37/10 KIO/UZP 38/10 KIO/228/11 KIO/2648/10 KIO2648/10 UZP/ZO/0-297/07 UZP/ZO/0-564/06 XII Ca 59/09 XIX Ga 3/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/228/11
WYROK
z dnia 14 luty 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
„KRESPOL” Sp. z o.o., ul. Białostocka 204, 16-100 Sokółka od czynności Zamawiającego
Urzędu Miejskiego w Sokółce, ul. Plac Kościuszki 1, 16-100 Sokółka.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Białymstoku
S.A., ul. Fabryczna 1, 15-482 Białystok zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-Usługowe „KRESPOL” Sp. z o.o., ul. Białostocka 204, 16-100 Sokółka
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „KRESPOL” Sp.
z o.o., ul. Białostocka 204, 16-100 Sokółka.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/228/11
UZASADNIENIE
wyroku sygn. akt KIO/228/11
W dniu 4 lutego 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 179 ust. 1 w związku z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2010 r., Dz. U. Nr 113, poz.759 ze zmianami), (zwana dalej: ustawą Pzp)
wpłynęło odwołanie złożone przez Odwołującego, którym jest Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „KRESPOL" Sp. z o.o. w Sokółce w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Urząd Miejski
w Sokółce ul. Plac Kościuszki 1, 16-100 Sokółka.
Przedmiot zamówienia: Wykonywanie usług komunikacji miejskiej na terenie miasta
Sokółka w latach 2011-2013.
Nr ogłoszenia o zamówieniu: 2010/S 204-311422 z dnia 20 października 2010 roku.
Odwołanie dotyczy niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na:
1. wyborze oferty Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Białymstoku S.A.,
2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej
w Białymstoku S.A.,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Komunikacji
Samochodowej w Białymstoku S.A.,
4. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego.
W związku z dokonaniem w dniu 27 stycznia 2011 r. czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, Zamawiającemu zarzucono:
1. naruszenie art. 8 ust. 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez odmowę
udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez wykonawcę PKS w Białymstoku
w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej cen,
zasłaniając się faktem zastrzeżenia przez wykonawcę, iż przedmiotowe informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa;
2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy PKS w Białymstoku, pomimo że nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu;
3. naruszenie art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PKS w Białymstoku, która zawiera rażąco
niską cenę.
W oparciu o powyższe zarzuty wnoszono o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. nakazane Zamawiającemu wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy PKS w Białymstoku i odrzucenie jego oferty a w razie stwierdzenia braku
podstaw do wykluczenia:
4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
nakazanie odrzucenie oferty PKS w Białymstoku i wyboru oferty Odwołującego,
5. przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz
z dokumentów w postaci protokołu rozprawy z dnia 20 grudnia 2010 r. w sprawie sygn. akt:
KIO/2648/10 na okoliczność stanowiska Zamawiającego co do zaoferowanej przez PKS
ceny oferty, wyliczeń Odwołującego wykazujących rażącą niską cenę wykonawcy PKS
w Białymstoku; zestawienia- kalkulacji ceny oferty wykonawcy PKS w Białymstoku-
przedłożonej na rozprawie w dniu 20 grudnia 2010 r. przez w/w na okoliczność sposobu
skalkulowania i poszczególnych elementów cenotwórczych oferty na okoliczność ceny oferty
jako rażąco niskiej; dokumentów powołanych w niniejszym odwołaniu na okoliczności
wskazane w odwołaniu w tym złożenia przez PKS oferty zawierającej niską cenę oraz
wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2648/10
Wykonawca wnoszący odwołanie wskazywał, że posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej S.A w Białymstoku oraz Odwołującego.
Uwzględnienie odwołania skutkować będzie wykluczeniem Przedsiębiorstwa Komunikacji
Samochodowej S.A w Białymstoku lub odrzuceniem jego oferty. Odwołujący nie podlega
wykluczeniu; w wyniku badania ofert Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za spełniającą
wymagania SIWZ, zatem oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. Nie uzyskanie
zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które to
naruszenie miało wpływ na wynik sprawy, oznacza dla Odwołującego utratę wynagrodzenia,
co stanowi wymierną szkodę.
W uzasadnieniu podnoszono, iż w dniu 30 listopada 2010 r. Zamawiający
rozstrzygnął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonywanie usług
komunikacji miejskiej na terenie miasta Sokółka w latach 2011-2013 i wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę PKS w Białymstoku.
W dniu 9 grudnia 2010 r. Odwołujący - PPHU „KRESPOL" Sp. z o.o. w Sokółce
wniósł odwołanie do KIO od niezgodnej z przepisami ustawy czynności oraz zaniechania
Zamawiającego w postępowaniu polegających na:
1. wyborze oferty PKS w Białymstoku S.A.
2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy PKS w Białymstoku S.A.
3. zaniechaniu czynności zwrócenia się do wykonawcy PKS w Białymstoku o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę
4. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy PKS w Białymstoku
5. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego
Wyrokiem z dnia 27 grudnia 2010 r. (sygn. akt: KIO/2648/10) Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie, uznając naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 26 ust. 3,
art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 90 p.z.p.
W dniu 10 stycznia 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień
i uzupełnienia dokumentów w terminie do dnia 18 stycznia 2011 r. do godz. 15:00,
a w szczególności:
1. Wykonawca PKS w Białymstoku został wezwany do:
a) uzupełnienia dokumentów o:
- dokumenty pojazdów świadczących o posiadaniu przez nie aktualnych badań
technicznych;
- dokumentów pojazdów świadczących o ich aktualnym ubezpieczeniu;
- dokumentów pojazdów świadczących o spełnianiu przez nie normy emisji spalin
EURO 2, EURO 3 lub wyższej;
- dokumentów pojazdów świadczących, że wymienione w ofercie pojazdy są
w posiadaniu oferenta;
- dokumentów świadczących o posiadaniu przez oferenta co najmniej 6 kas fiskalnych
z dowodami ich legalizacji;
- dokumentów świadczących o posiadaniu przez oferenta co najmniej 6 kierowców
z uprawnieniami do kierowania autobusami komunikacji publicznej i aktualnych świadectw
kwalifikacji zawodowej;
b) wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
2. Wykonawca PPHU „KRESPOL" Sp. z o.o. w Sokółce zostało wezwane do złożenia
wyjaśnień dotyczących oferty wobec wątpliwości Zamawiającego w kwestii zasad
dysponowania przez oferenta dwoma pojazdami marki ISUZU.
W dniu 27 stycznia 2011 r. Zamawiający ponownie rozstrzygnął postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Przedsiębiorstwa
Komunikacji Samochodowej S.A. w Białymstoku.
Odwołujący podnosił, iż wykonawca PKS w Białymstoku nie uczynił zadość wezwaniu
Zamawiającego do uzupełnienia wymaganych przezeń wyjaśnień i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a tym samym powinien
zostać wykluczony z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z rozdziałem 7 ust. 4 lit. a) SIWZ przedmiotowego postępowania „w celu
potwierdzenia, że wykonawca dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Wykonawcy powinni udokumentować, iż
dysponują minimum sześcioma autobusami komunikacji publicznej posiadającymi: aktualne
badania techniczne oraz aktualne ubezpieczenie, wyposażone w czasie kursów
w urządzenia fiskalne umożliwiające drukowanie i sprzedaż biletów, w tym minimum
3 autobusy muszą spełniać normę emisji spalin co najmniej EURO 3 lub wyższą oraz
3 autobusy muszą spełniać normę emisji spalin co najmniej EURO 2 lub wyższą".
Zdaniem Odwołującego, wykonawca, którego oferta została wybrana, nie przedstawił, mimo
wezwania przez Zamawiającego dokumentów (nie udokumentował), iż dysponuje
odpowiednim potencjałem technicznym tj. sześcioma autobusami komunikacji publicznej
spełniającymi normę emisji spalin co najmniej EURO 2, EURO 3 lub wyższą.
Wskazano na treść opinii zamieszczonej na stronach Urzędu Zamówień Publicznych,
iż zamawiający ma obowiązek żądania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
o których mowa w art. 22 ust. 1 w przypadku postępowań powyżej „progów unijnych". Ciężar
wykazania spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. spoczywa na
wykonawcy, który ubiega się o zamówienie. Tym samym to nie zamawiający ma udowodnić
podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne lecz do
wykonawcy należy wykazanie braku podstaw do wykluczenia. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4
p.z.p. zamawiający zobowiązany jest wykluczyć wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, co oznacza, że sam fakt nie wykazania spełnienia
warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 p.z.p. stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy.
Przyznano, iż faktem jest, że Zamawiający nie skonkretyzował dokumentów
w zakresie wykazania wyposażenia autobusów w czasie kursów w urządzenia fiskalne
umożliwiające drukowanie i sprzedaż biletów oraz spełnienia warunku w zakresie norm
emisji spalin co najmniej EURO 2, EURO 3 lub wyższą co nie oznacza, że wykonawca nie
był zobowiązany do złożenia dokumentów w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Taki obowiązek wynika wprost z postanowień SIWZ. Treść punktu 4 SIWZ
lit. a) Rozdziału 7 nie budzi wątpliwości: Z treści tego zapisu w sposób jednoznaczny wynika,
że Zamawiający wymagał od wykonawców przedłożenia odpowiednich dokumentów
potwierdzających spełnienie wymogów określonych siwz w odniesieniu do autobusów.
Ponadto, należy podkreślić, iż dokumenty przedłożone przez wykonawców muszą
potwierdzać w sposób nie pozostawiający wątpliwości, spełnianie przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu a okoliczność spełniania bądź nie warunków udziału
w postępowaniu nie może być pozostawiona interpretacji zamawiającego ani jego dobrej
woli, lecz musi wynikać jednoznacznie z załączonych do wniosku dokumentów. Pogląd
wskazany przez Zamawiającego, został podzielony przez KIO w wyroku z dnia 27 grudnia
2010 r. (sygn. akt: KI0/2648/10) w przedmiotowej sprawie, która uznała, iż wykonawca PKS
w Białymstoku nie uczynił zadość warunkom wynikającym z Rozdziału 7 ust. 4 lit. a i b SIWZ
a tym samym nie potwierdził spełniania warunków przedmiotowych udziału w postępowaniu.
Zważywszy na powyższe, Odwołujący stwierdził, iż przedłożenie przez Wykonawcę PKS
w Białymstoku (na wezwanie Zamawiającego) wyciągu ze świadectwa homologacji
odnoszącego się wyłącznie do typu silnika nie jest równoznaczne z udokumentowaniem
przez wykonawcę, iż dysponuje autobusami komunikacji publicznej spełniającymi normę
emisji spalin co najmniej EURO 2, EURO 3 lub wyższą. Spełnianie przez silnik normy emisji
spalin EURO 2, EURO 3 lub wyższej nie oznacza, że pojazd jako całość wypełnia tę normę.
Przykładowo zamontowanie silnika spełniającego powyższe normy do starego pojazdu,
wyposażonego w układ wydechowy niespełniający tychże norm powodować będzie, iż
pojazd (autobus) jako funkcjonalna całość nie będzie spełniał tychże norm emisji. Normy
emisji spalin mają dotyczyć autobusów (pojazdów) jako całości a nie jedynie zamontowanych
w nich silników.
Ponadto Odwołujący wskazywał, że jedynymi podmiotami uprawnionymi od
wystawiania dokumentów potwierdzających spełnianie odpowiednich norm emisji spalin są
producenci pojazdów oraz podmioty przez nich upoważnione. Jako, że Wykonawca PKS
w Białymstoku nie przedstawił dokumentów potwierdzających posiadanie pojazdów
spełniających wymagane przez Zamawiającego normy emisji spalin, a jedynie
potwierdzające, iż zostały one wyposażone w silniki spełniające takie normy należy
stwierdzić, iż wykonawca, mimo wezwania przez Zamawiającego do złożenia wymaganych
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
nie uczynił tego, a zatem podlega wykluczeniu na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Abstrahując od powyższego, Odwołujący podnosił, iż oferta PKS w Białymstoku
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 jako zawierająca rażąco niską cenę.
wskazywał, że pojęcie „rażąco niskiej ceny" jest niewątpliwie pojęciem niedookreślonym,
nieostrym. Oceniając więc czy dana oferta zawiera cenę rażąco niską należy się oprzeć na
takich kryteriach jak: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym
rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia
zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności
wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów
rynkowych. Punktami odniesienia dla jej określenia są: wartość przedmiotu zamówienia,
ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie
warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wskazywał, że PKS w Białymstoku
zaoferował cenę w wysokości 2,20 zł netto za wozokilometr co stanowi ok. 85% kwoty
zaoferowanej przez drugiego wykonawcę (Odwołującego się), a łączna wartość usługi
świadczonej po cenie zaproponowanej przez PKS w Białymstoku wynosi 1 254 000 zł, co
stanowi zaledwie ok. 78% wartości zamówienia podanej przez Zamawiającego.
Podniesiono, iż w analogicznym postępowaniu o udzielenie zamówienia na okres od
dnia 1 marca 2008 roku do 31 grudnia 2010 r. wykonawca złożył ofertę, w znaczny i nie
dający się racjonalnie uzasadnić sposób odbiegającą od oferty złożonej w przedmiotowym
postępowaniu, w wysokości 2,89 zł netto za wozokilometr. Cena w przedmiotowym
postępowaniu stanowi jedynie ok. 76% zaproponowanej wówczas kwoty.
Tak skalkulowana cena nie pozwala zdaniem Odwołującego na realizację zamówienia przy
założeniu osiągnięcia zysku.
Odwołujący podnosił, iż Zamawiający odmówił Odwołującemu zapoznania się
z wyjaśnieniami w zakresie uzasadnienia ceny oferty stwierdzając, iż PKS w Białymstoku
zastrzegł, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego takie działanie należy uznać za nieuprawnione bowiem
zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca może zastrzec, iż określone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zastrzeżenie poczynione przez PKS
w Białymstoku należy zatem uznać za spóźnione, a działanie Zamawiającego za sprzeczne
z ustawą Pzp. Ponadto uniemożliwienie przez Zamawiającego Odwołującemu zapoznania
się z przedmiotowymi wyjaśnieniami PKS w Białymstoku stanowi znaczącą przeszkodę, jeśli
chodzi o możliwość skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie do KIO.
Odwołujący podkreślił jednak, że PKS w Białymstoku w toku postępowania
odwoławczego przed KIO (sygn. akt KIO/2648/10) przedstawił kalkulację mającą wykazać, iż
zaoferowana przezeń cena nie jest rażąco niska. Wyliczenie to, zdaniem PKS
w Białymstoku, wskazuje, iż zaproponowana cena 2,20 zł za wozokilometr przy
uwzględnieniu wszelkich kosztów pozwoli wykonać przedmiotowe zamówienie przy
założeniu osiągnięcia zysku. Umożliwiło to Odwołującemu odniesienie się do skalkulowanej
przez PKS ceny.
Odwołujący wskazywał, iż przedstawiona przez PKS w Białymstoku kalkulacja
kosztów zawiera jedynie niespełna 20 pozycji i nie uwzględnia tak istotnych wydatków jak:
wynagrodzenie kierowców, mechaników i pracowników administracji, kosztów utrzymania
warsztatu, podatku od nieruchomości, kosztów ogólnozakładowych itd. Biorąc pod uwagę
powyższe Odwołujący podnosił, iż wyjaśnienia złożone przez PKS w Białymstoku
w przedmiocie wysokości zaoferowanej ceny nie mogły odnosić się do wszystkich
składników cenotwórczych mających wpływ na koszt wykonania przedmiotowego
zamówienia, ponieważ PKS w Białymstoku w swojej kalkulacji (przedłożonej na rozprawie 20
grudnia 2010 r.) nie uwzględnił w/w składników cenotwórczych, co potwierdził na rozprawie
w dniu 20 grudnia 2010 r. pełnomocnik Zamawiającego.
Skoro zdaniem PKS przedłożona na rozprawie w dniu 20 grudnia 2010 r. w sprawie
KIO 2648/10 kalkulacja uzasadniała stawkę 2,20 zł za wozokilometr, to fakt nieuwzględnienia
wyżej wymienionych kosztów, uzasadnia twierdzenie Odwołującego, że stawka w wysokości
2,20 zł jest rażąca niska - cena ta przy zachowaniu reguł rynkowych wykonania umowy za
zaoferowaną cenę jest nieopłacalna - zamówienie będzie realizowane za cenę poniżej
kosztów.
Stanowisko Odwołującego potwierdziła KIO we wspomnianym wyżej wyroku z dnia
27 grudnia 2010 r. stwierdzając: „w szczególności przedłożone na rozprawie przez
Przystępującego kalkulacje szczegółowe nie zawierały wszystkich kompletnych elementów
cenotwórczych takich jak wynagrodzenie kierowców, koszty administracyjne, wszelkie
pochodne kosztów związanych z pracą mechaników, koszty utrzymania warsztatu, biura,
zarządu w rozbiciu na 1 wozokilometr, koszty energii, podatek od nieruchomości itp.,
pozwalających na ocenę występowania obiektywnych czynników rzutujących na wysokość
ceny.
Odwołujący podnosił również, że skoro Wykonawca PKS w Białymstoku
w postępowaniu przed KIO (sygn. akt KIO 2648/10) przedstawił kalkulację -zawierającą
wszelkie, zdaniem wykonawcy, istotne składniki cenotwórcze uzasadniające wysokość
zaproponowanej ceny za wozokilometr mającą jego zdaniem wykazać, iż złożona przez
niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, złożone przezeń wyjaśnienia w trybie art. 90
ustawy Pzp na wezwanie Zamawiającego nie mogą się różnić treściowo od tych wskazanych
w postępowaniu przed KIO. Jakakolwiek inna sytuacja świadczyłaby o nierzetelnych
działaniach PKS w Białymstoku. Uwzględnienie w przedmiotowych wyjaśnieniach
jakichkolwiek innych składników cenotwórczych niż przedstawione uprzednio
w postępowaniu przed KIO skutkować będzie powiększeniem kosztów PKS w Białymstoku,
co nieuchronnie musi prowadzić do stwierdzenia, iż możliwość wykonania przedmiotowego
zamówienia po cenie 2,20 zł netto za wozokilometr nie jest możliwe przy założeniu
osiągnięcia przez Wykonawcę zysku.
Odwołujący w celu wykazania, że oferta wykonawcy konkurencyjnego zawiera rażąco
niską ceną, w oparciu o kalkulację przedłożoną przez PKS na rozprawie w dniu 22.12.2010 r.
w sprawie KIO/2648/10, sporządził kosztorys jednego wozokilometra (w rozbiciu na
kilkadziesiąt pozycji) z uwzględnieniem warunków technicznych, ekonomicznych,
organizacyjnych PKS w Białymstoku. Kalkulacja ta stanowi załącznik jako integralna część
odwołania. Z przedmiotowej kalkulacji wynika, iż przy założeniu minimum zysku (5% - czyli
niewiele ponad poziom inflacji), za próg opłacalności należałoby przyjąć stawkę 3,05 zł netto
za wozokilometr. Nawet gdyby przyjąć niedokładność wskazanego kosztorysu, wyliczona
stawka jest w znaczącym i nie nadającym się uzasadnić stopniu wyższa niż wynikająca
z oferty PKS w Białymstoku.
Biorąc pod uwagę powyższe, oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalnym, tym samym
Zamawiający nie ma gwarancji wykonania umowy przez wykonawcę według ceny
przedstawionej przez niego w ofercie. Co prawda Zamawiający w Rozdziale 22 pkt. 2 lit. c)
SIWZ przewidział możliwość zmiany ceny w przypadku powstania nadzwyczajnej zmiany
warunków rynkowych, których nie można było przewidzieć przy zawieraniu umowy, co
w ocenie Odwołującego nie usprawiedliwia przyjęcia przez Zamawiającego oferty z rażąco
niską ceną na datę złożenia oferty i przy tak sformułowanych warunkach nie daje dowolności
w jej podwyższeniu w późniejszym okresie, co przy zasadzie jawności umów zamówień
publicznych jest możliwe do zweryfikowania.
Cena oferty złożona przez wykonawcę jest również nierealna w stosunku do cen
rynkowych podobnych zamówień - co stanowi kolejną przesłankę uznania przedmiotowej
oferty za zawierającą rażąco niską cenę . W gminach o podobnej wielkości znajdujących się
na terenie województwa podlaskiego, usługi komunikacji miejskiej świadczone są po
stawkach zdecydowanie wyższych niż zaproponowane przez PKS Białystok. Przykładowo na
terenie gminy Siemiatycze najniższa oferta na wykonywanie tego typu usług w 2008 r.
wyniosła 3,21 zł brutto za wozokilometr, natomiast na terenie miasta Hajnówka usługi
komunikacji miejskiej świadczonej były w latach 2006-2007 po kwotach: 2,79 zł brutto za
wozokilometr, 4.89 zł brutto za wozokilometr, 2,90 zł brutto za wozokilometr oraz 3,18 zł
brutto za wozokilometr.
Niezależnie od faktu, czy oferta złożona przez PKS w Białymstoku zawiera rażąco
niską cenę, powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, jako że wezwany do złożenia wyjaśnień Wykonawca zrobił to w sposób
niewystarczający do oceny, czy zaoferowana cena jest rażąco niska. Należy zauważyć, że
zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, wystąpienie do Wykonawcy w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie prawne zaproponowania w ofercie ceny rażąco
niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a na Wykonawcy ciąży obowiązek udzielenia
wyjaśnień mających na celu obalenie tego domniemania. Oferta Wykonawcy, który złożył
niewystarczające wyjaśnienia powinna podlegać odrzuceniu w związku z nieobaleniem
wskazanego wyżej domniemania prawnego.
Ponadto nie jest wystarczające złożenie przez Wykonawcę jakichkolwiek wyjaśnień,
lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te powinny zawierać podanie obiektywnych,
weryfikowalnych oraz konkretnych powodów, uzasadniających zastosowanie niskiej ceny.
Wyjaśnienia mają zatem mieć charakter materialny, a nie formalny w postaci złożenia
jakichkolwiek wyjaśnień. Co więcej Wykonawca powinien wskazać co spowodowało
obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie.
Przedstawione wyjaśnienia powinny być również poparte stosownymi dowodami. Same
wyjaśnienia mają bowiem - jako oświadczenia pochodzące od podmiotu zainteresowanego
rozstrzygnięciem postępowania - zawsze charakter subiektywny.
PKS w Białymstoku, jak wynika z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
z dnia 24 stycznia 2011 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) oświadczył
również, że poczynił w ostatnich latach działania organizacyjne i strukturalne mające na celu
obniżenie kosztów, w tym kosztów pracowniczych. Wykonawca nie przedstawił jednak
dokumentów potwierdzających, iż takie działania zostały faktycznie podjęte, na czym
konkretnie polegały oraz jaki był wpływ podjętych działań na poszczególne składniki
cenotwórcze oferty. W szczególności PKS w Białymstoku nie wykazał jakie działania
umożliwiły mu złożenie w przedmiotowym postępowaniu oferty w wysokości 2,20 zł netto za
wozokilometr, podczas gdy w analogicznym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na lata 2008-2010 wyniosła ona 2,89 zł netto Wskazane oświadczenie ma
jedynie charakter ogólny, nie zostało w żaden sposób udowodnione, a uwzględniając
powyższą analizę orzeczeń KIO, nie może zostać uznane wystarczające w świetle art. 90
ustawy Pzp.
PKS w Białymstoku powołuje się również na zamiar wprowadzenia w trakcie
wykonywania zamówienia nowocześniejszych, bardziej ekonomicznych autobusów,
generujących niższe koszty eksploatacji. Abstrahując od faktu, iż zamiary i deklaracje
wykonawcy nie poparte dokumentami nie mogą być brane pod uwagę przez Zamawiającego
w trakcie postępowania, zdaniem Odwołującego zakup nowych pojazdów nie wpłynie na
spadek, ale na wzrost kosztów wykonawcy. Wskazana przez PKS w Białymstoku kalkulacja
oferowanej ceny na poziomie 2,20 zł netto nie uwzględnia kosztów zakupu nowych
autobusów, ich amortyzacji, ubezpieczenia, kosztów uzyskania kredytu oraz odsetek. Niższe
koszty eksploatacji nie będą w stanie zrekompensować wskazanych wyżej kosztów zakupu
autobusów - biorąc pod uwagę, relatywnie krótki okres na jaki udzielane jest zamówienie
oraz fakt, iż zamawiający nie dokonał jeszcze wskazanego zakupu.
Należy podkreślić, że Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia bierze pod uwagę
obiektywne czynniki wymienione w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, takie jak oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej na podstawie odrębnych przepisów. Skoro zatem - jak zostało
wykazane powyżej - wykonawca nie przedstawił obiektywnych dowodów bądź
zindywidualizowanych i zobiektywizowanych przyczyn wysokości zaoferowanej ceny - biorąc
pod uwagę wskazane w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp kryteria - opierając się jedynie na
subiektywnych informacjach o ogólnym charakterze - jego wyjaśnienia nie mogą zatem
stanowić uzasadnienia wysokości całości oferty wykonawcy, a jego oferta powinna zostać
odrzucona przez Zamawiającego.
Reasumując zatem zarzuty odwołania i ich uzasadnienie należy uznać, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W dniu 11 lutego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił wykonawca – Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Białymstoku S.A.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony na rozprawie i włączonych
w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po drugie ustalono, iż Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyż złożył nie podlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu, a zatem
potwierdzenie się zarzutów w stosunku do czynności i zaniechań Zamawiającego, w tym
wykluczenie Przystępującego i odrzucenie jego oferty oznaczałoby dla Odwołującego
możliwość uzyskania zamówienia i podpisania niepodlegającej unieważnieniu umowy, na
warunkach, które umożliwią jej wykonanie. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego.
W rozdziale 7 ust. 4 lit. a) SIWZ Zamawiający żądał, aby w celu potwierdzenia, że
wykonawca dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, udokumentowano, iż wykonawca dysponuje minimum sześcioma
autobusami komunikacji publicznej posiadającymi aktualne badania techniczne oraz aktualne
ubezpieczenie, wyposażonymi w czasie kursów w urządzenia fiskalne umożliwiające
drukowanie i sprzedaż biletów, w tym minimum 3 autobusy musiały spełniać normę emisji
spalin co najmniej EURO 3 lub wyższą oraz 3 autobusy musiały spełniać normę emisji spalin
co najmniej EURO 2 lub wyższą.
W wyniku uwzględnienia odwołania wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej jeden
z wykonawców (Przystępujący) wezwany został przez Zamawiającego do uzupełnienia
powyższych dokumentów oraz złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
W wykonaniu tego wezwania wykonawca złożył świadectwa homologacji dla pojazdów, które
wskazał w wykazie autobusów oraz decyzje zwalniające z obowiązku uzyskania świadectw
homologacji.
Odwołujący kwestionuje prawidłowość uzupełnionych dokumentów w zakresie
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Twierdzi także, iż złożone
wyjaśnienia nie udowodniły prawidłowości zaproponowanej ceny oraz że nieuprawione było
działanie Przystępującego polegające na utajnieniu części wyjaśnień dotyczących elementów
kalkulacyjnych.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Zarzut naruszenia przepisów art. 8 ust. 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, iż w niniejszym
postępowaniu uprawniona była czynność w zakresie utajnienia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji złożonych w toku wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.
Tym samym skład orzekający podzielił stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone
w wyroku sygn. akt. KIO 2721/10, 2728/10.
Przekazane przez wykonawcę Przystępującego informacje, co do których zastrzegł,
iż są one tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowiły rozwinięcie elementów kosztowych,
wskazujących na sposób kalkulacji ceny złożonej oferty. Zawierały także informacje, których
wykonawca nie udostępnił na zewnątrz, np. wysokość naliczanej marży. Nie były to zatem,
zgodnie z oświadczeniem Przystępującego, informacje powszechnie dostępne. Wypełniona
w ocenie składu orzekającego została definicja pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. z 2003 r., Dz. U. Nr 153, poz. 1503 ze zmianami). Zgodnie z art. 11 ust. 4 wskazanej
ustawy przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Nie ulega wątpliwości, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach mają wartość
gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe jej strategii
spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa jako
posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące
kalkulacji ceny, która pozwoliła na uzyskanie wyniku zaprezentowanego w złożonej ofercie.
Działanie takie doprowadzić miało wykonawcę do uzyskania zamówienia publicznego
i skutecznego konkurowania na danym rynku.
Zamawiający badając wyjaśnienia złożone na jego wezwanie przez Przystępującego
zachował zasady określone w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku
(sygn. akt III CZP 74/05) w zakresie badania skuteczności zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. W przypadku stwierdzenia bezskuteczności dokonanego
zastrzeżenia, Zamawiający zobowiązany jest do odtajnienia tej części. Izba pragnie
jednocześnie zauważyć, iż nieuprawnione ujawnienie cudzych informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa jest czynem nieuczciwej konkurencji i naraziłoby Zamawiającego
na odpowiedzialność z tego tytułu. Ponadto Odwołujący poza gołosłownymi twierdzeniami
nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdziły jego wywody na temat uczynionego
zastrzeżenia.
Co do twierdzeń Odwołującego, iż Przystępujący nie mógł zastrzec w terminie
złożenia wyjaśnień informacji tam zawartych z uwagi na brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
ponieważ zastrzeżenie jest możliwe nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Izba wskazuje, iż dokument, w którym
zastrzeżono informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa złożony został dopiero po
wezwaniu przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Dokument ten nie stanowi więc
części oferty. Zatem jeżeli dokument ten został złożony w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego po złożeniu oferty przez wykonawcę, niemożliwe było zastrzeżenie
jego treści w chwili złożenia oferty choćby dlatego, że w momencie składania oferty
dokument taki po prostu nie istniał. Za prawidłowe uznano więc zastrzeżenie wyjaśnień jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jednocześnie ze złożeniem tych wyjaśnień.
Zarzut naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Faktem bezspornym między stronami jest to, iż Zamawiający w zakresie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu odnośnie potencjału technicznego
i osobowego nie wymagał konkretnych dokumentów. Strony zgadzają się również co do
tego, że nawet jeżeli Zamawiający nie skonkretyzował dokumentów, nie oznacza to, iż
wykonawca nie był zobowiązany do przedłożenia dokumentów, z których wynikać będzie
spełnianie powyższych warunków.
Przystępujący złożył świadectwa homologacji oraz decyzje zwalniające z obowiązku
uzyskania świadectwa homologacji pojazdów wystawione przez producenta autobusów
wymienionych w wykazie sprzętu (Autosan S.A.). Świadectwa oraz decyzje, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, dotyczą kompletnego pojazdu, nie zaś tylko jego silnika.
Wynika to z treści samego dokumentu, gdzie szczegółowo określono markę, model, numer
identyfikacyjny pojazdu, dane odnoszące się do silnika i innych części składowych pojazdu.
Wszystkie wymienione w wykazie autobusy wyprodukowano po roku 2000, zatem
nieuprawnione są również twierdzenia Odwołującego, że tylko silniki spełniają wymogi normy
EURO 2 i 3 w zakresie emisji spalin, natomiast całe pojazdy już nie. Ponadto Odwołujący nie
przedstawił na poparcie swojej tezy żadnych dowodów, które pozwoliłyby uznać zarzut za
zasadny.
Skoro zatem Zamawiający nie skonkretyzował wymagań w zakresie dokumentów
potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, to w ocenie składu orzekającego Izby, za wystarczające i wykazujące
spełnianie warunków udziału należało uznać świadectwa homologacji i decyzje zwalniające
złożone przez Przystępującego na wezwanie do uzupełnienia dokumentów.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Na początku rozważań zauważyć należy, iż ani polskie ustawodawstwo ani też
dyrektywny unijne nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny. Słownik Języka Polskiego PWN
opisuje przymiotnik „rażący” jako dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty,
niewątpliwy, bezsporny. Zgodnie z dotychczas przyjętą linią orzecznictwa należy przyjąć, iż
za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną,
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Ceną rażąco niską będzie zatem
cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu
zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo
świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy (wyrok ZA z 23
marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07).
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. W celu upewnienia się, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty na
podstawie przepisu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Zamawiający powinien pozyskać
jednoznaczne wyjaśnienia od Wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć
dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09). Niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez podania wykonawcom
możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r.,
C-103/88, Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, str. 01839).
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki,
w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę wykonawcy,
który nie złożył wyjaśnień lub, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Jeśli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 KC, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (za
wyrokiem SO w Katowicach z 30.01.2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07). Dopiero wyjaśnienia
mogą stanowić podstawę decyzji Zamawiającego o uznaniu lub nie złożenia oferty z rażąco
niską ceną. Sama znacząca różnica ceny oferty w odniesieniu do wartości szacunkowej
zamówienia oraz średniej ceny pozostałych ofert może jedynie uzasadniać wszczęcie
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie może zaś przesądzać
wyników tej oceny. Należy zauważyć, że w sytuacji wszczęcia procedury wyjaśniającej
elementy ceny, to na wykonawcy, którego cena oferty podlega wyjaśnianiu, spoczywa ciężar
wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Natomiast w przypadku
złożenia wyjaśnień poddanych następnie ocenie przez Zamawiającego ciężar dowodu co do
niewystarczalności złożonych wyjaśnień dla uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na odwołującym. W przedmiotowej sprawie Zamawiający pismem z dnia
10 stycznia 2011 r. wezwał wykonawcę PKS w Białymstoku w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia takie zostały przez wezwanego wykonawcę
przedstawione.
W zaistniałej sytuacji faktyczno-prawnej, Izba za prawidłowe i wystarczające uznała
wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w zakresie zaoferowanej ceny w ofercie
i podejrzenia wystąpienia ceny rażąco niskiej.
Nie są uprawnione twierdzenia Odwołującego, że Przystępujący nie przedstawił
obiektywnych czynników uzasadniających wysokość zaoferowanej w ofercie ceny.
W dokumencie zawierającym wyjaśnienia wykonawca szeroko i szczegółowo przedstawił
dojście do zaproponowanej w ofercie stawki za 1 wozokilometr i jakie czynniki miały wpływ
na wysokość tej stawki. Kalkulacja wykonana przez Odwołującego i złożona wraz
z odwołaniem, z której wynikało, iż cena jednego wozokilometra powinna kształtować się na
poziomie 3,05 zł, niewątpliwie była kalkulacją szczegółową, niewątpliwe zawierała również
elementy, którymi to właśnie Odwołujący kierował się składając ofertę. Niekoniecznie jednak
Przystępujący musiał kierować się tymi samymi czynnikami, a z pewnością czynniki te nie
musiały kształtować się w tych samych wysokościach, które do analizy przyjął Odwołujący.
Potwierdziły to choćby faktury za zakup paliwa złożone z pismem procesowym
Przystępującego, które wskazywały na znaczną różnicę między kosztem przyjętym przez
Odwołującego i Przystępującego. Warto również zauważyć, iż sam Odwołujący złożył ofertę,
w której koszt 1 wozokilometra wyceniono na poziomie poniżej 3,05 zł.
Nieuprawionym, w ocenie składu orzekającego, jest również wniosek, że skoro
wykonawca Przystępujący na poprzedniej rozprawie złożył pewne wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny, to w wyjaśnieniach uczynionych na wezwanie Zamawiającego nie mógł
przedstawić innych czynników, które miały wpływ na wysokość oferowanej ceny.
Twierdzenia Odwołującego nie znajdują odzwierciedlenia w protokole z rozprawy w sprawie
o sygn. akt KIO2648/10 ponieważ protokół ten nie zawiera stwierdzenia, że przedłożone
w toku prowadzonej rozprawy informacje zawierają wszelkie istotne składniki cenotwórcze
uzasadniające wysokość zaproponowanej ceny. Z uzasadnienia wyroku KIO 2648/10
wysnuć można wniosek wręcz odwrotny, skoro jest tam mowa o tym, iż „przedłożone na
rozprawie przez Przystępującego kalkulacje szczegółowe nie zawierały wszystkich
kompletnych elementów cenotwórczych takich jak…”. Jak słusznie zauważył Przystępujący,
dowody te składane były aby wykazać, że cenę skalkulowano z należytą starannością oraz
na podstawie rzeczywistych wskaźników kalkulacyjnych. Za znamienny należy ponadto
uznać fakt, że poprzedni skład orzekający uznał złożone wyjaśnienia za niewystarczające
i nakazał Zamawiającemu przeprowadzenie procedury wyjaśniającej na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli złożone wyjaśnienia nie mogłyby różnić się treściowo od tych
złożonych na rozprawie, niecelowym byłoby przeprowadzanie dalszego postępowania
wyjaśniającego.
Właśnie te wyjaśnienia wskazały na różnice pomiędzy kosztami ponoszonymi przez
poszczególnych wykonawców. Ustawa Prawo zamówień publicznych stanowi, iż
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień (okoliczność ta nie miała
miejsca w przedmiotowym postępowaniu) lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu wykonawca Przystępujący przedstawił
(na wezwanie w trybie art. 90 ustawy Pzp) informację, które wyjaśniają różnice pomiędzy
cenami zawartymi w ofertach Odwołującego i Przystępującego. Wyjaśnienia dotyczą
elementów, które odnoszą się do elementów kalkulacyjnych (w tym marży) oraz innych
czynników (np. organizacyjnych), a zatem mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia w świetle poczynionych ustaleń i przedstawionych faktów nie potwierdziły, że
wykonanie zamówienia za wskazaną stawkę za 1 wozokilometr było niemożliwe do
zrealizowania.
Zamawiający dokonał analizy tych wyjaśnień oraz złożonych dowodów i uznał, że
dokonana ocena nie potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę, co warunkuje jej
odrzucenie na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby należy uznać, iż
wykonawca PKS w Białymstoku S.A.. zastosował się do wezwania Zamawiającego i złożył
wyjaśnienia zgodnie z jego wymaganiami, wyjaśnienia te zaś odnoszą się do elementów
cenotwórczych.
Nie można zatem uznać, jak chce tego Odwołujący, że wyjaśnień tych nie było. Skoro
zatem nie można uznać, iż wyjaśnienia nie zostały złożone i odrzucić na tej podstawie oferty,
Odwołujący winien wykazać, dlaczego Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień, w tym
przedstawić dowody uzasadniające twierdzenie, że nie jest możliwym wykonanie
przedmiotowego zamówienia za cenę wskazaną w ofercie wykonawcy Przystępującego. Izba
zwraca uwagę na okoliczność, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny
i zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to strony postępowania są zobowiązane w pierwszej
kolejności wykazywać dowody na potwierdzenie stawianych zarzutów (wyrok KIO z dnia 12
lutego 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 37/10, KIO/UZP 38/10). Odwołujący co prawda załączył do
odwołania sporządzoną przez siebie kalkulację ceny, jednakże z powodów wskazanych
powyżej w niniejszym uzasadnieniu, nie mogła ona zostać uznana za dowód wystarczający
do udowodnienia tezy wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego. Za dowód
taki nie uznano również korespondencji złożonej na rozprawie przez Odwołującego
pomiędzy jego przedsiębiorstwem a Zamawiającym, z której wynikało, iż w związku ze
świadczeniem w miesiącu styczniu i lutym 2011 roku usług wykonywania komunikacji
miejskiej za stawkę wynikającą z oferty Przystępującego, tj. 2,20 zł netto za 1 wozokilometr,
Odwołujący ponosi stratę. Korespondencja ta może jedynie wskazywać, iż wykonywanie
powyższego zadania za taką stawkę jest nieopłacalne dla strony Odwołującej się, nie może
natomiast, nawet w sposób pośredni, świadczyć o wystąpieniu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego rażąco niskiej ceny, choćby ze względu na różnice w wielkości
i sposobie prowadzenia przedsiębiorstwa, które podkreślali Odwołujący i Przystępujący.
Izba nie dopatrzyła się więc naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
mających wpływ na wynik postępowania w zakresie wskazanym w odwołaniu, które
pozwoliłoby na uwzględnienie odwołania. Nie można zarzucić Zamawiającemu, że prowadził
postępowanie bez poszanowania zasad uczciwej konkurencji, czy też równego traktowania
wykonawców i z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie mogła jednocześnie uwzględnić wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów
postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego ponieważ
zgodnie z § 3 pkt 2) przywołanego rozporządzenia o kosztach zwrot uzasadnionych kosztów
strony dokonany być może jedynie na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 14 luty 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
„KRESPOL” Sp. z o.o., ul. Białostocka 204, 16-100 Sokółka od czynności Zamawiającego
Urzędu Miejskiego w Sokółce, ul. Plac Kościuszki 1, 16-100 Sokółka.
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Białymstoku
S.A., ul. Fabryczna 1, 15-482 Białystok zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-Usługowe „KRESPOL” Sp. z o.o., ul. Białostocka 204, 16-100 Sokółka
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „KRESPOL” Sp.
z o.o., ul. Białostocka 204, 16-100 Sokółka.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO/228/11
UZASADNIENIE
wyroku sygn. akt KIO/228/11
W dniu 4 lutego 2011 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 179 ust. 1 w związku z art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. z 2010 r., Dz. U. Nr 113, poz.759 ze zmianami), (zwana dalej: ustawą Pzp)
wpłynęło odwołanie złożone przez Odwołującego, którym jest Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „KRESPOL" Sp. z o.o. w Sokółce w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Urząd Miejski
w Sokółce ul. Plac Kościuszki 1, 16-100 Sokółka.
Przedmiot zamówienia: Wykonywanie usług komunikacji miejskiej na terenie miasta
Sokółka w latach 2011-2013.
Nr ogłoszenia o zamówieniu: 2010/S 204-311422 z dnia 20 października 2010 roku.
Odwołanie dotyczy niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na:
1. wyborze oferty Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej w Białymstoku S.A.,
2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej
w Białymstoku S.A.,
3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Komunikacji
Samochodowej w Białymstoku S.A.,
4. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego.
W związku z dokonaniem w dniu 27 stycznia 2011 r. czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, Zamawiającemu zarzucono:
1. naruszenie art. 8 ust. 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez odmowę
udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień złożonych przez wykonawcę PKS w Białymstoku
w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej cen,
zasłaniając się faktem zastrzeżenia przez wykonawcę, iż przedmiotowe informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa;
2. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy PKS w Białymstoku, pomimo że nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu;
3. naruszenie art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PKS w Białymstoku, która zawiera rażąco
niską cenę.
W oparciu o powyższe zarzuty wnoszono o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. nakazane Zamawiającemu wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcy PKS w Białymstoku i odrzucenie jego oferty a w razie stwierdzenia braku
podstaw do wykluczenia:
4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
nakazanie odrzucenie oferty PKS w Białymstoku i wyboru oferty Odwołującego,
5. przeprowadzenie dowodu z dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz
z dokumentów w postaci protokołu rozprawy z dnia 20 grudnia 2010 r. w sprawie sygn. akt:
KIO/2648/10 na okoliczność stanowiska Zamawiającego co do zaoferowanej przez PKS
ceny oferty, wyliczeń Odwołującego wykazujących rażącą niską cenę wykonawcy PKS
w Białymstoku; zestawienia- kalkulacji ceny oferty wykonawcy PKS w Białymstoku-
przedłożonej na rozprawie w dniu 20 grudnia 2010 r. przez w/w na okoliczność sposobu
skalkulowania i poszczególnych elementów cenotwórczych oferty na okoliczność ceny oferty
jako rażąco niskiej; dokumentów powołanych w niniejszym odwołaniu na okoliczności
wskazane w odwołaniu w tym złożenia przez PKS oferty zawierającej niską cenę oraz
wyroku w sprawie sygn. akt KIO 2648/10
Wykonawca wnoszący odwołanie wskazywał, że posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej S.A w Białymstoku oraz Odwołującego.
Uwzględnienie odwołania skutkować będzie wykluczeniem Przedsiębiorstwa Komunikacji
Samochodowej S.A w Białymstoku lub odrzuceniem jego oferty. Odwołujący nie podlega
wykluczeniu; w wyniku badania ofert Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za spełniającą
wymagania SIWZ, zatem oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. Nie uzyskanie
zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które to
naruszenie miało wpływ na wynik sprawy, oznacza dla Odwołującego utratę wynagrodzenia,
co stanowi wymierną szkodę.
W uzasadnieniu podnoszono, iż w dniu 30 listopada 2010 r. Zamawiający
rozstrzygnął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wykonywanie usług
komunikacji miejskiej na terenie miasta Sokółka w latach 2011-2013 i wybrał jako
najkorzystniejszą ofertę PKS w Białymstoku.
W dniu 9 grudnia 2010 r. Odwołujący - PPHU „KRESPOL" Sp. z o.o. w Sokółce
wniósł odwołanie do KIO od niezgodnej z przepisami ustawy czynności oraz zaniechania
Zamawiającego w postępowaniu polegających na:
1. wyborze oferty PKS w Białymstoku S.A.
2. zaniechaniu wykluczenia wykonawcy PKS w Białymstoku S.A.
3. zaniechaniu czynności zwrócenia się do wykonawcy PKS w Białymstoku o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu
ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę
4. zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy PKS w Białymstoku
5. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego
Wyrokiem z dnia 27 grudnia 2010 r. (sygn. akt: KIO/2648/10) Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła odwołanie, uznając naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 26 ust. 3,
art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 90 p.z.p.
W dniu 10 stycznia 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do złożenia wyjaśnień
i uzupełnienia dokumentów w terminie do dnia 18 stycznia 2011 r. do godz. 15:00,
a w szczególności:
1. Wykonawca PKS w Białymstoku został wezwany do:
a) uzupełnienia dokumentów o:
- dokumenty pojazdów świadczących o posiadaniu przez nie aktualnych badań
technicznych;
- dokumentów pojazdów świadczących o ich aktualnym ubezpieczeniu;
- dokumentów pojazdów świadczących o spełnianiu przez nie normy emisji spalin
EURO 2, EURO 3 lub wyższej;
- dokumentów pojazdów świadczących, że wymienione w ofercie pojazdy są
w posiadaniu oferenta;
- dokumentów świadczących o posiadaniu przez oferenta co najmniej 6 kas fiskalnych
z dowodami ich legalizacji;
- dokumentów świadczących o posiadaniu przez oferenta co najmniej 6 kierowców
z uprawnieniami do kierowania autobusami komunikacji publicznej i aktualnych świadectw
kwalifikacji zawodowej;
b) wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
2. Wykonawca PPHU „KRESPOL" Sp. z o.o. w Sokółce zostało wezwane do złożenia
wyjaśnień dotyczących oferty wobec wątpliwości Zamawiającego w kwestii zasad
dysponowania przez oferenta dwoma pojazdami marki ISUZU.
W dniu 27 stycznia 2011 r. Zamawiający ponownie rozstrzygnął postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Przedsiębiorstwa
Komunikacji Samochodowej S.A. w Białymstoku.
Odwołujący podnosił, iż wykonawca PKS w Białymstoku nie uczynił zadość wezwaniu
Zamawiającego do uzupełnienia wymaganych przezeń wyjaśnień i dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a tym samym powinien
zostać wykluczony z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z rozdziałem 7 ust. 4 lit. a) SIWZ przedmiotowego postępowania „w celu
potwierdzenia, że wykonawca dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Wykonawcy powinni udokumentować, iż
dysponują minimum sześcioma autobusami komunikacji publicznej posiadającymi: aktualne
badania techniczne oraz aktualne ubezpieczenie, wyposażone w czasie kursów
w urządzenia fiskalne umożliwiające drukowanie i sprzedaż biletów, w tym minimum
3 autobusy muszą spełniać normę emisji spalin co najmniej EURO 3 lub wyższą oraz
3 autobusy muszą spełniać normę emisji spalin co najmniej EURO 2 lub wyższą".
Zdaniem Odwołującego, wykonawca, którego oferta została wybrana, nie przedstawił, mimo
wezwania przez Zamawiającego dokumentów (nie udokumentował), iż dysponuje
odpowiednim potencjałem technicznym tj. sześcioma autobusami komunikacji publicznej
spełniającymi normę emisji spalin co najmniej EURO 2, EURO 3 lub wyższą.
Wskazano na treść opinii zamieszczonej na stronach Urzędu Zamówień Publicznych,
iż zamawiający ma obowiązek żądania dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
o których mowa w art. 22 ust. 1 w przypadku postępowań powyżej „progów unijnych". Ciężar
wykazania spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. spoczywa na
wykonawcy, który ubiega się o zamówienie. Tym samym to nie zamawiający ma udowodnić
podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne lecz do
wykonawcy należy wykazanie braku podstaw do wykluczenia. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4
p.z.p. zamawiający zobowiązany jest wykluczyć wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, co oznacza, że sam fakt nie wykazania spełnienia
warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 p.z.p. stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy.
Przyznano, iż faktem jest, że Zamawiający nie skonkretyzował dokumentów
w zakresie wykazania wyposażenia autobusów w czasie kursów w urządzenia fiskalne
umożliwiające drukowanie i sprzedaż biletów oraz spełnienia warunku w zakresie norm
emisji spalin co najmniej EURO 2, EURO 3 lub wyższą co nie oznacza, że wykonawca nie
był zobowiązany do złożenia dokumentów w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Taki obowiązek wynika wprost z postanowień SIWZ. Treść punktu 4 SIWZ
lit. a) Rozdziału 7 nie budzi wątpliwości: Z treści tego zapisu w sposób jednoznaczny wynika,
że Zamawiający wymagał od wykonawców przedłożenia odpowiednich dokumentów
potwierdzających spełnienie wymogów określonych siwz w odniesieniu do autobusów.
Ponadto, należy podkreślić, iż dokumenty przedłożone przez wykonawców muszą
potwierdzać w sposób nie pozostawiający wątpliwości, spełnianie przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu a okoliczność spełniania bądź nie warunków udziału
w postępowaniu nie może być pozostawiona interpretacji zamawiającego ani jego dobrej
woli, lecz musi wynikać jednoznacznie z załączonych do wniosku dokumentów. Pogląd
wskazany przez Zamawiającego, został podzielony przez KIO w wyroku z dnia 27 grudnia
2010 r. (sygn. akt: KI0/2648/10) w przedmiotowej sprawie, która uznała, iż wykonawca PKS
w Białymstoku nie uczynił zadość warunkom wynikającym z Rozdziału 7 ust. 4 lit. a i b SIWZ
a tym samym nie potwierdził spełniania warunków przedmiotowych udziału w postępowaniu.
Zważywszy na powyższe, Odwołujący stwierdził, iż przedłożenie przez Wykonawcę PKS
w Białymstoku (na wezwanie Zamawiającego) wyciągu ze świadectwa homologacji
odnoszącego się wyłącznie do typu silnika nie jest równoznaczne z udokumentowaniem
przez wykonawcę, iż dysponuje autobusami komunikacji publicznej spełniającymi normę
emisji spalin co najmniej EURO 2, EURO 3 lub wyższą. Spełnianie przez silnik normy emisji
spalin EURO 2, EURO 3 lub wyższej nie oznacza, że pojazd jako całość wypełnia tę normę.
Przykładowo zamontowanie silnika spełniającego powyższe normy do starego pojazdu,
wyposażonego w układ wydechowy niespełniający tychże norm powodować będzie, iż
pojazd (autobus) jako funkcjonalna całość nie będzie spełniał tychże norm emisji. Normy
emisji spalin mają dotyczyć autobusów (pojazdów) jako całości a nie jedynie zamontowanych
w nich silników.
Ponadto Odwołujący wskazywał, że jedynymi podmiotami uprawnionymi od
wystawiania dokumentów potwierdzających spełnianie odpowiednich norm emisji spalin są
producenci pojazdów oraz podmioty przez nich upoważnione. Jako, że Wykonawca PKS
w Białymstoku nie przedstawił dokumentów potwierdzających posiadanie pojazdów
spełniających wymagane przez Zamawiającego normy emisji spalin, a jedynie
potwierdzające, iż zostały one wyposażone w silniki spełniające takie normy należy
stwierdzić, iż wykonawca, mimo wezwania przez Zamawiającego do złożenia wymaganych
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
nie uczynił tego, a zatem podlega wykluczeniu na mocy art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Abstrahując od powyższego, Odwołujący podnosił, iż oferta PKS w Białymstoku
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 jako zawierająca rażąco niską cenę.
wskazywał, że pojęcie „rażąco niskiej ceny" jest niewątpliwie pojęciem niedookreślonym,
nieostrym. Oceniając więc czy dana oferta zawiera cenę rażąco niską należy się oprzeć na
takich kryteriach jak: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym
rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia
zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności
wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów
rynkowych. Punktami odniesienia dla jej określenia są: wartość przedmiotu zamówienia,
ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie
warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wskazywał, że PKS w Białymstoku
zaoferował cenę w wysokości 2,20 zł netto za wozokilometr co stanowi ok. 85% kwoty
zaoferowanej przez drugiego wykonawcę (Odwołującego się), a łączna wartość usługi
świadczonej po cenie zaproponowanej przez PKS w Białymstoku wynosi 1 254 000 zł, co
stanowi zaledwie ok. 78% wartości zamówienia podanej przez Zamawiającego.
Podniesiono, iż w analogicznym postępowaniu o udzielenie zamówienia na okres od
dnia 1 marca 2008 roku do 31 grudnia 2010 r. wykonawca złożył ofertę, w znaczny i nie
dający się racjonalnie uzasadnić sposób odbiegającą od oferty złożonej w przedmiotowym
postępowaniu, w wysokości 2,89 zł netto za wozokilometr. Cena w przedmiotowym
postępowaniu stanowi jedynie ok. 76% zaproponowanej wówczas kwoty.
Tak skalkulowana cena nie pozwala zdaniem Odwołującego na realizację zamówienia przy
założeniu osiągnięcia zysku.
Odwołujący podnosił, iż Zamawiający odmówił Odwołującemu zapoznania się
z wyjaśnieniami w zakresie uzasadnienia ceny oferty stwierdzając, iż PKS w Białymstoku
zastrzegł, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego takie działanie należy uznać za nieuprawnione bowiem
zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca może zastrzec, iż określone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zastrzeżenie poczynione przez PKS
w Białymstoku należy zatem uznać za spóźnione, a działanie Zamawiającego za sprzeczne
z ustawą Pzp. Ponadto uniemożliwienie przez Zamawiającego Odwołującemu zapoznania
się z przedmiotowymi wyjaśnieniami PKS w Białymstoku stanowi znaczącą przeszkodę, jeśli
chodzi o możliwość skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie do KIO.
Odwołujący podkreślił jednak, że PKS w Białymstoku w toku postępowania
odwoławczego przed KIO (sygn. akt KIO/2648/10) przedstawił kalkulację mającą wykazać, iż
zaoferowana przezeń cena nie jest rażąco niska. Wyliczenie to, zdaniem PKS
w Białymstoku, wskazuje, iż zaproponowana cena 2,20 zł za wozokilometr przy
uwzględnieniu wszelkich kosztów pozwoli wykonać przedmiotowe zamówienie przy
założeniu osiągnięcia zysku. Umożliwiło to Odwołującemu odniesienie się do skalkulowanej
przez PKS ceny.
Odwołujący wskazywał, iż przedstawiona przez PKS w Białymstoku kalkulacja
kosztów zawiera jedynie niespełna 20 pozycji i nie uwzględnia tak istotnych wydatków jak:
wynagrodzenie kierowców, mechaników i pracowników administracji, kosztów utrzymania
warsztatu, podatku od nieruchomości, kosztów ogólnozakładowych itd. Biorąc pod uwagę
powyższe Odwołujący podnosił, iż wyjaśnienia złożone przez PKS w Białymstoku
w przedmiocie wysokości zaoferowanej ceny nie mogły odnosić się do wszystkich
składników cenotwórczych mających wpływ na koszt wykonania przedmiotowego
zamówienia, ponieważ PKS w Białymstoku w swojej kalkulacji (przedłożonej na rozprawie 20
grudnia 2010 r.) nie uwzględnił w/w składników cenotwórczych, co potwierdził na rozprawie
w dniu 20 grudnia 2010 r. pełnomocnik Zamawiającego.
Skoro zdaniem PKS przedłożona na rozprawie w dniu 20 grudnia 2010 r. w sprawie
KIO 2648/10 kalkulacja uzasadniała stawkę 2,20 zł za wozokilometr, to fakt nieuwzględnienia
wyżej wymienionych kosztów, uzasadnia twierdzenie Odwołującego, że stawka w wysokości
2,20 zł jest rażąca niska - cena ta przy zachowaniu reguł rynkowych wykonania umowy za
zaoferowaną cenę jest nieopłacalna - zamówienie będzie realizowane za cenę poniżej
kosztów.
Stanowisko Odwołującego potwierdziła KIO we wspomnianym wyżej wyroku z dnia
27 grudnia 2010 r. stwierdzając: „w szczególności przedłożone na rozprawie przez
Przystępującego kalkulacje szczegółowe nie zawierały wszystkich kompletnych elementów
cenotwórczych takich jak wynagrodzenie kierowców, koszty administracyjne, wszelkie
pochodne kosztów związanych z pracą mechaników, koszty utrzymania warsztatu, biura,
zarządu w rozbiciu na 1 wozokilometr, koszty energii, podatek od nieruchomości itp.,
pozwalających na ocenę występowania obiektywnych czynników rzutujących na wysokość
ceny.
Odwołujący podnosił również, że skoro Wykonawca PKS w Białymstoku
w postępowaniu przed KIO (sygn. akt KIO 2648/10) przedstawił kalkulację -zawierającą
wszelkie, zdaniem wykonawcy, istotne składniki cenotwórcze uzasadniające wysokość
zaproponowanej ceny za wozokilometr mającą jego zdaniem wykazać, iż złożona przez
niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, złożone przezeń wyjaśnienia w trybie art. 90
ustawy Pzp na wezwanie Zamawiającego nie mogą się różnić treściowo od tych wskazanych
w postępowaniu przed KIO. Jakakolwiek inna sytuacja świadczyłaby o nierzetelnych
działaniach PKS w Białymstoku. Uwzględnienie w przedmiotowych wyjaśnieniach
jakichkolwiek innych składników cenotwórczych niż przedstawione uprzednio
w postępowaniu przed KIO skutkować będzie powiększeniem kosztów PKS w Białymstoku,
co nieuchronnie musi prowadzić do stwierdzenia, iż możliwość wykonania przedmiotowego
zamówienia po cenie 2,20 zł netto za wozokilometr nie jest możliwe przy założeniu
osiągnięcia przez Wykonawcę zysku.
Odwołujący w celu wykazania, że oferta wykonawcy konkurencyjnego zawiera rażąco
niską ceną, w oparciu o kalkulację przedłożoną przez PKS na rozprawie w dniu 22.12.2010 r.
w sprawie KIO/2648/10, sporządził kosztorys jednego wozokilometra (w rozbiciu na
kilkadziesiąt pozycji) z uwzględnieniem warunków technicznych, ekonomicznych,
organizacyjnych PKS w Białymstoku. Kalkulacja ta stanowi załącznik jako integralna część
odwołania. Z przedmiotowej kalkulacji wynika, iż przy założeniu minimum zysku (5% - czyli
niewiele ponad poziom inflacji), za próg opłacalności należałoby przyjąć stawkę 3,05 zł netto
za wozokilometr. Nawet gdyby przyjąć niedokładność wskazanego kosztorysu, wyliczona
stawka jest w znaczącym i nie nadającym się uzasadnić stopniu wyższa niż wynikająca
z oferty PKS w Białymstoku.
Biorąc pod uwagę powyższe, oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalnym, tym samym
Zamawiający nie ma gwarancji wykonania umowy przez wykonawcę według ceny
przedstawionej przez niego w ofercie. Co prawda Zamawiający w Rozdziale 22 pkt. 2 lit. c)
SIWZ przewidział możliwość zmiany ceny w przypadku powstania nadzwyczajnej zmiany
warunków rynkowych, których nie można było przewidzieć przy zawieraniu umowy, co
w ocenie Odwołującego nie usprawiedliwia przyjęcia przez Zamawiającego oferty z rażąco
niską ceną na datę złożenia oferty i przy tak sformułowanych warunkach nie daje dowolności
w jej podwyższeniu w późniejszym okresie, co przy zasadzie jawności umów zamówień
publicznych jest możliwe do zweryfikowania.
Cena oferty złożona przez wykonawcę jest również nierealna w stosunku do cen
rynkowych podobnych zamówień - co stanowi kolejną przesłankę uznania przedmiotowej
oferty za zawierającą rażąco niską cenę . W gminach o podobnej wielkości znajdujących się
na terenie województwa podlaskiego, usługi komunikacji miejskiej świadczone są po
stawkach zdecydowanie wyższych niż zaproponowane przez PKS Białystok. Przykładowo na
terenie gminy Siemiatycze najniższa oferta na wykonywanie tego typu usług w 2008 r.
wyniosła 3,21 zł brutto za wozokilometr, natomiast na terenie miasta Hajnówka usługi
komunikacji miejskiej świadczonej były w latach 2006-2007 po kwotach: 2,79 zł brutto za
wozokilometr, 4.89 zł brutto za wozokilometr, 2,90 zł brutto za wozokilometr oraz 3,18 zł
brutto za wozokilometr.
Niezależnie od faktu, czy oferta złożona przez PKS w Białymstoku zawiera rażąco
niską cenę, powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 3
ustawy Pzp, jako że wezwany do złożenia wyjaśnień Wykonawca zrobił to w sposób
niewystarczający do oceny, czy zaoferowana cena jest rażąco niska. Należy zauważyć, że
zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, wystąpienie do Wykonawcy w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp ustanawia domniemanie prawne zaproponowania w ofercie ceny rażąco
niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a na Wykonawcy ciąży obowiązek udzielenia
wyjaśnień mających na celu obalenie tego domniemania. Oferta Wykonawcy, który złożył
niewystarczające wyjaśnienia powinna podlegać odrzuceniu w związku z nieobaleniem
wskazanego wyżej domniemania prawnego.
Ponadto nie jest wystarczające złożenie przez Wykonawcę jakichkolwiek wyjaśnień,
lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia te powinny zawierać podanie obiektywnych,
weryfikowalnych oraz konkretnych powodów, uzasadniających zastosowanie niskiej ceny.
Wyjaśnienia mają zatem mieć charakter materialny, a nie formalny w postaci złożenia
jakichkolwiek wyjaśnień. Co więcej Wykonawca powinien wskazać co spowodowało
obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie.
Przedstawione wyjaśnienia powinny być również poparte stosownymi dowodami. Same
wyjaśnienia mają bowiem - jako oświadczenia pochodzące od podmiotu zainteresowanego
rozstrzygnięciem postępowania - zawsze charakter subiektywny.
PKS w Białymstoku, jak wynika z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
z dnia 24 stycznia 2011 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) oświadczył
również, że poczynił w ostatnich latach działania organizacyjne i strukturalne mające na celu
obniżenie kosztów, w tym kosztów pracowniczych. Wykonawca nie przedstawił jednak
dokumentów potwierdzających, iż takie działania zostały faktycznie podjęte, na czym
konkretnie polegały oraz jaki był wpływ podjętych działań na poszczególne składniki
cenotwórcze oferty. W szczególności PKS w Białymstoku nie wykazał jakie działania
umożliwiły mu złożenie w przedmiotowym postępowaniu oferty w wysokości 2,20 zł netto za
wozokilometr, podczas gdy w analogicznym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na lata 2008-2010 wyniosła ona 2,89 zł netto Wskazane oświadczenie ma
jedynie charakter ogólny, nie zostało w żaden sposób udowodnione, a uwzględniając
powyższą analizę orzeczeń KIO, nie może zostać uznane wystarczające w świetle art. 90
ustawy Pzp.
PKS w Białymstoku powołuje się również na zamiar wprowadzenia w trakcie
wykonywania zamówienia nowocześniejszych, bardziej ekonomicznych autobusów,
generujących niższe koszty eksploatacji. Abstrahując od faktu, iż zamiary i deklaracje
wykonawcy nie poparte dokumentami nie mogą być brane pod uwagę przez Zamawiającego
w trakcie postępowania, zdaniem Odwołującego zakup nowych pojazdów nie wpłynie na
spadek, ale na wzrost kosztów wykonawcy. Wskazana przez PKS w Białymstoku kalkulacja
oferowanej ceny na poziomie 2,20 zł netto nie uwzględnia kosztów zakupu nowych
autobusów, ich amortyzacji, ubezpieczenia, kosztów uzyskania kredytu oraz odsetek. Niższe
koszty eksploatacji nie będą w stanie zrekompensować wskazanych wyżej kosztów zakupu
autobusów - biorąc pod uwagę, relatywnie krótki okres na jaki udzielane jest zamówienie
oraz fakt, iż zamawiający nie dokonał jeszcze wskazanego zakupu.
Należy podkreślić, że Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia bierze pod uwagę
obiektywne czynniki wymienione w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, takie jak oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej na podstawie odrębnych przepisów. Skoro zatem - jak zostało
wykazane powyżej - wykonawca nie przedstawił obiektywnych dowodów bądź
zindywidualizowanych i zobiektywizowanych przyczyn wysokości zaoferowanej ceny - biorąc
pod uwagę wskazane w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp kryteria - opierając się jedynie na
subiektywnych informacjach o ogólnym charakterze - jego wyjaśnienia nie mogą zatem
stanowić uzasadnienia wysokości całości oferty wykonawcy, a jego oferta powinna zostać
odrzucona przez Zamawiającego.
Reasumując zatem zarzuty odwołania i ich uzasadnienie należy uznać, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W dniu 11 lutego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił wykonawca – Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Białymstoku S.A.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony na rozprawie i włączonych
w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po drugie ustalono, iż Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyż złożył nie podlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu, a zatem
potwierdzenie się zarzutów w stosunku do czynności i zaniechań Zamawiającego, w tym
wykluczenie Przystępującego i odrzucenie jego oferty oznaczałoby dla Odwołującego
możliwość uzyskania zamówienia i podpisania niepodlegającej unieważnieniu umowy, na
warunkach, które umożliwią jej wykonanie. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego.
W rozdziale 7 ust. 4 lit. a) SIWZ Zamawiający żądał, aby w celu potwierdzenia, że
wykonawca dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, udokumentowano, iż wykonawca dysponuje minimum sześcioma
autobusami komunikacji publicznej posiadającymi aktualne badania techniczne oraz aktualne
ubezpieczenie, wyposażonymi w czasie kursów w urządzenia fiskalne umożliwiające
drukowanie i sprzedaż biletów, w tym minimum 3 autobusy musiały spełniać normę emisji
spalin co najmniej EURO 3 lub wyższą oraz 3 autobusy musiały spełniać normę emisji spalin
co najmniej EURO 2 lub wyższą.
W wyniku uwzględnienia odwołania wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej jeden
z wykonawców (Przystępujący) wezwany został przez Zamawiającego do uzupełnienia
powyższych dokumentów oraz złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
W wykonaniu tego wezwania wykonawca złożył świadectwa homologacji dla pojazdów, które
wskazał w wykazie autobusów oraz decyzje zwalniające z obowiązku uzyskania świadectw
homologacji.
Odwołujący kwestionuje prawidłowość uzupełnionych dokumentów w zakresie
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Twierdzi także, iż złożone
wyjaśnienia nie udowodniły prawidłowości zaproponowanej ceny oraz że nieuprawione było
działanie Przystępującego polegające na utajnieniu części wyjaśnień dotyczących elementów
kalkulacyjnych.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje:
Odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
Zarzut naruszenia przepisów art. 8 ust. 2 i 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, iż w niniejszym
postępowaniu uprawniona była czynność w zakresie utajnienia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji złożonych w toku wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.
Tym samym skład orzekający podzielił stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone
w wyroku sygn. akt. KIO 2721/10, 2728/10.
Przekazane przez wykonawcę Przystępującego informacje, co do których zastrzegł,
iż są one tajemnicą przedsiębiorstwa, stanowiły rozwinięcie elementów kosztowych,
wskazujących na sposób kalkulacji ceny złożonej oferty. Zawierały także informacje, których
wykonawca nie udostępnił na zewnątrz, np. wysokość naliczanej marży. Nie były to zatem,
zgodnie z oświadczeniem Przystępującego, informacje powszechnie dostępne. Wypełniona
w ocenie składu orzekającego została definicja pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. z 2003 r., Dz. U. Nr 153, poz. 1503 ze zmianami). Zgodnie z art. 11 ust. 4 wskazanej
ustawy przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Nie ulega wątpliwości, iż informacje zawarte w wyjaśnieniach mają wartość
gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe jej strategii
spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę przedsiębiorstwa jako
posiadających wartość handlową i gospodarczą, obrazują bowiem rozwiązanie dotyczące
kalkulacji ceny, która pozwoliła na uzyskanie wyniku zaprezentowanego w złożonej ofercie.
Działanie takie doprowadzić miało wykonawcę do uzyskania zamówienia publicznego
i skutecznego konkurowania na danym rynku.
Zamawiający badając wyjaśnienia złożone na jego wezwanie przez Przystępującego
zachował zasady określone w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 roku
(sygn. akt III CZP 74/05) w zakresie badania skuteczności zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. W przypadku stwierdzenia bezskuteczności dokonanego
zastrzeżenia, Zamawiający zobowiązany jest do odtajnienia tej części. Izba pragnie
jednocześnie zauważyć, iż nieuprawnione ujawnienie cudzych informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa jest czynem nieuczciwej konkurencji i naraziłoby Zamawiającego
na odpowiedzialność z tego tytułu. Ponadto Odwołujący poza gołosłownymi twierdzeniami
nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdziły jego wywody na temat uczynionego
zastrzeżenia.
Co do twierdzeń Odwołującego, iż Przystępujący nie mógł zastrzec w terminie
złożenia wyjaśnień informacji tam zawartych z uwagi na brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
ponieważ zastrzeżenie jest możliwe nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, Izba wskazuje, iż dokument, w którym
zastrzeżono informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa złożony został dopiero po
wezwaniu przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień. Dokument ten nie stanowi więc
części oferty. Zatem jeżeli dokument ten został złożony w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego po złożeniu oferty przez wykonawcę, niemożliwe było zastrzeżenie
jego treści w chwili złożenia oferty choćby dlatego, że w momencie składania oferty
dokument taki po prostu nie istniał. Za prawidłowe uznano więc zastrzeżenie wyjaśnień jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa jednocześnie ze złożeniem tych wyjaśnień.
Zarzut naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Faktem bezspornym między stronami jest to, iż Zamawiający w zakresie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu odnośnie potencjału technicznego
i osobowego nie wymagał konkretnych dokumentów. Strony zgadzają się również co do
tego, że nawet jeżeli Zamawiający nie skonkretyzował dokumentów, nie oznacza to, iż
wykonawca nie był zobowiązany do przedłożenia dokumentów, z których wynikać będzie
spełnianie powyższych warunków.
Przystępujący złożył świadectwa homologacji oraz decyzje zwalniające z obowiązku
uzyskania świadectwa homologacji pojazdów wystawione przez producenta autobusów
wymienionych w wykazie sprzętu (Autosan S.A.). Świadectwa oraz decyzje, wbrew
twierdzeniom Odwołującego, dotyczą kompletnego pojazdu, nie zaś tylko jego silnika.
Wynika to z treści samego dokumentu, gdzie szczegółowo określono markę, model, numer
identyfikacyjny pojazdu, dane odnoszące się do silnika i innych części składowych pojazdu.
Wszystkie wymienione w wykazie autobusy wyprodukowano po roku 2000, zatem
nieuprawnione są również twierdzenia Odwołującego, że tylko silniki spełniają wymogi normy
EURO 2 i 3 w zakresie emisji spalin, natomiast całe pojazdy już nie. Ponadto Odwołujący nie
przedstawił na poparcie swojej tezy żadnych dowodów, które pozwoliłyby uznać zarzut za
zasadny.
Skoro zatem Zamawiający nie skonkretyzował wymagań w zakresie dokumentów
potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, to w ocenie składu orzekającego Izby, za wystarczające i wykazujące
spełnianie warunków udziału należało uznać świadectwa homologacji i decyzje zwalniające
złożone przez Przystępującego na wezwanie do uzupełnienia dokumentów.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Na początku rozważań zauważyć należy, iż ani polskie ustawodawstwo ani też
dyrektywny unijne nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny. Słownik Języka Polskiego PWN
opisuje przymiotnik „rażący” jako dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty,
niewątpliwy, bezsporny. Zgodnie z dotychczas przyjętą linią orzecznictwa należy przyjąć, iż
za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną,
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Ceną rażąco niską będzie zatem
cena znacząco odbiegająca od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu
zamówienia, wskazująca na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
dostawy, roboty budowlanej. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo
świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy (wyrok ZA z 23
marca 2007 r., sygn. akt UZP/ZO/0-297/07).
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. W celu upewnienia się, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty na
podstawie przepisu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Zamawiający powinien pozyskać
jednoznaczne wyjaśnienia od Wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć
dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09). Niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, bez podania wykonawcom
możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z 22 czerwca 1989 r.,
C-103/88, Fratelli Constanzo SpA przeciwko Comune di Milano, ECR 1989, str. 01839).
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki,
w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę wykonawcy,
który nie złożył wyjaśnień lub, jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Jeśli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 KC, zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (za
wyrokiem SO w Katowicach z 30.01.2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07). Dopiero wyjaśnienia
mogą stanowić podstawę decyzji Zamawiającego o uznaniu lub nie złożenia oferty z rażąco
niską ceną. Sama znacząca różnica ceny oferty w odniesieniu do wartości szacunkowej
zamówienia oraz średniej ceny pozostałych ofert może jedynie uzasadniać wszczęcie
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie może zaś przesądzać
wyników tej oceny. Należy zauważyć, że w sytuacji wszczęcia procedury wyjaśniającej
elementy ceny, to na wykonawcy, którego cena oferty podlega wyjaśnianiu, spoczywa ciężar
wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Natomiast w przypadku
złożenia wyjaśnień poddanych następnie ocenie przez Zamawiającego ciężar dowodu co do
niewystarczalności złożonych wyjaśnień dla uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na odwołującym. W przedmiotowej sprawie Zamawiający pismem z dnia
10 stycznia 2011 r. wezwał wykonawcę PKS w Białymstoku w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia takie zostały przez wezwanego wykonawcę
przedstawione.
W zaistniałej sytuacji faktyczno-prawnej, Izba za prawidłowe i wystarczające uznała
wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w zakresie zaoferowanej ceny w ofercie
i podejrzenia wystąpienia ceny rażąco niskiej.
Nie są uprawnione twierdzenia Odwołującego, że Przystępujący nie przedstawił
obiektywnych czynników uzasadniających wysokość zaoferowanej w ofercie ceny.
W dokumencie zawierającym wyjaśnienia wykonawca szeroko i szczegółowo przedstawił
dojście do zaproponowanej w ofercie stawki za 1 wozokilometr i jakie czynniki miały wpływ
na wysokość tej stawki. Kalkulacja wykonana przez Odwołującego i złożona wraz
z odwołaniem, z której wynikało, iż cena jednego wozokilometra powinna kształtować się na
poziomie 3,05 zł, niewątpliwie była kalkulacją szczegółową, niewątpliwe zawierała również
elementy, którymi to właśnie Odwołujący kierował się składając ofertę. Niekoniecznie jednak
Przystępujący musiał kierować się tymi samymi czynnikami, a z pewnością czynniki te nie
musiały kształtować się w tych samych wysokościach, które do analizy przyjął Odwołujący.
Potwierdziły to choćby faktury za zakup paliwa złożone z pismem procesowym
Przystępującego, które wskazywały na znaczną różnicę między kosztem przyjętym przez
Odwołującego i Przystępującego. Warto również zauważyć, iż sam Odwołujący złożył ofertę,
w której koszt 1 wozokilometra wyceniono na poziomie poniżej 3,05 zł.
Nieuprawionym, w ocenie składu orzekającego, jest również wniosek, że skoro
wykonawca Przystępujący na poprzedniej rozprawie złożył pewne wyjaśnienia w zakresie
rażąco niskiej ceny, to w wyjaśnieniach uczynionych na wezwanie Zamawiającego nie mógł
przedstawić innych czynników, które miały wpływ na wysokość oferowanej ceny.
Twierdzenia Odwołującego nie znajdują odzwierciedlenia w protokole z rozprawy w sprawie
o sygn. akt KIO2648/10 ponieważ protokół ten nie zawiera stwierdzenia, że przedłożone
w toku prowadzonej rozprawy informacje zawierają wszelkie istotne składniki cenotwórcze
uzasadniające wysokość zaproponowanej ceny. Z uzasadnienia wyroku KIO 2648/10
wysnuć można wniosek wręcz odwrotny, skoro jest tam mowa o tym, iż „przedłożone na
rozprawie przez Przystępującego kalkulacje szczegółowe nie zawierały wszystkich
kompletnych elementów cenotwórczych takich jak…”. Jak słusznie zauważył Przystępujący,
dowody te składane były aby wykazać, że cenę skalkulowano z należytą starannością oraz
na podstawie rzeczywistych wskaźników kalkulacyjnych. Za znamienny należy ponadto
uznać fakt, że poprzedni skład orzekający uznał złożone wyjaśnienia za niewystarczające
i nakazał Zamawiającemu przeprowadzenie procedury wyjaśniającej na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Jeżeli złożone wyjaśnienia nie mogłyby różnić się treściowo od tych
złożonych na rozprawie, niecelowym byłoby przeprowadzanie dalszego postępowania
wyjaśniającego.
Właśnie te wyjaśnienia wskazały na różnice pomiędzy kosztami ponoszonymi przez
poszczególnych wykonawców. Ustawa Prawo zamówień publicznych stanowi, iż
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień (okoliczność ta nie miała
miejsca w przedmiotowym postępowaniu) lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W niniejszym postępowaniu wykonawca Przystępujący przedstawił
(na wezwanie w trybie art. 90 ustawy Pzp) informację, które wyjaśniają różnice pomiędzy
cenami zawartymi w ofertach Odwołującego i Przystępującego. Wyjaśnienia dotyczą
elementów, które odnoszą się do elementów kalkulacyjnych (w tym marży) oraz innych
czynników (np. organizacyjnych), a zatem mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia w świetle poczynionych ustaleń i przedstawionych faktów nie potwierdziły, że
wykonanie zamówienia za wskazaną stawkę za 1 wozokilometr było niemożliwe do
zrealizowania.
Zamawiający dokonał analizy tych wyjaśnień oraz złożonych dowodów i uznał, że
dokonana ocena nie potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę, co warunkuje jej
odrzucenie na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby należy uznać, iż
wykonawca PKS w Białymstoku S.A.. zastosował się do wezwania Zamawiającego i złożył
wyjaśnienia zgodnie z jego wymaganiami, wyjaśnienia te zaś odnoszą się do elementów
cenotwórczych.
Nie można zatem uznać, jak chce tego Odwołujący, że wyjaśnień tych nie było. Skoro
zatem nie można uznać, iż wyjaśnienia nie zostały złożone i odrzucić na tej podstawie oferty,
Odwołujący winien wykazać, dlaczego Zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnień, w tym
przedstawić dowody uzasadniające twierdzenie, że nie jest możliwym wykonanie
przedmiotowego zamówienia za cenę wskazaną w ofercie wykonawcy Przystępującego. Izba
zwraca uwagę na okoliczność, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny
i zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to strony postępowania są zobowiązane w pierwszej
kolejności wykazywać dowody na potwierdzenie stawianych zarzutów (wyrok KIO z dnia 12
lutego 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 37/10, KIO/UZP 38/10). Odwołujący co prawda załączył do
odwołania sporządzoną przez siebie kalkulację ceny, jednakże z powodów wskazanych
powyżej w niniejszym uzasadnieniu, nie mogła ona zostać uznana za dowód wystarczający
do udowodnienia tezy wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego. Za dowód
taki nie uznano również korespondencji złożonej na rozprawie przez Odwołującego
pomiędzy jego przedsiębiorstwem a Zamawiającym, z której wynikało, iż w związku ze
świadczeniem w miesiącu styczniu i lutym 2011 roku usług wykonywania komunikacji
miejskiej za stawkę wynikającą z oferty Przystępującego, tj. 2,20 zł netto za 1 wozokilometr,
Odwołujący ponosi stratę. Korespondencja ta może jedynie wskazywać, iż wykonywanie
powyższego zadania za taką stawkę jest nieopłacalne dla strony Odwołującej się, nie może
natomiast, nawet w sposób pośredni, świadczyć o wystąpieniu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego rażąco niskiej ceny, choćby ze względu na różnice w wielkości
i sposobie prowadzenia przedsiębiorstwa, które podkreślali Odwołujący i Przystępujący.
Izba nie dopatrzyła się więc naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych,
mających wpływ na wynik postępowania w zakresie wskazanym w odwołaniu, które
pozwoliłoby na uwzględnienie odwołania. Nie można zarzucić Zamawiającemu, że prowadził
postępowanie bez poszanowania zasad uczciwej konkurencji, czy też równego traktowania
wykonawców i z powyższych względów, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Izba nie mogła jednocześnie uwzględnić wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów
postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego ponieważ
zgodnie z § 3 pkt 2) przywołanego rozporządzenia o kosztach zwrot uzasadnionych kosztów
strony dokonany być może jedynie na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………