KIO 326/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:K 29/06 KIO/UZP 1135/09 KIO/UZP 1862/09 III Ca 88/09 KIO/107/11 KIO/173/11 KIO/UZP 269/09 KIO/UZP1095/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 326/11
WYROK
z dnia 23 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący : Agnieszka Trojanowska
Protokolant : Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania z 17 lutego
2011 r. wniesionego przez wykonawcę Taxus SI Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Płomyka 56 A w postępowaniu
prowadzonym przez Skarb Państwa, Dyrektora Generalnego Państwowego
Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe, Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych
w Szczecinie, ul. Słowackiego 2
przy udziale Biura Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej z siedzibą w Sękocinie Starym, ul.
Leśników 21, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2) Kosztami postępowania obciąża Taxus SI Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Płomyka 56 Ai nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Taxus SI
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Płomyka 56 A tytułem wpisu od odwołania
2) dokonać wpłaty kwoty 4 749 zł 92 gr (słownie: cztery tysiące siedemset
czterdzieści dziewięć złotych dziewięćdziesiąt dwa grosze) przez Taxus SI
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Płomyka 56 A na rzecz Skarbu Państwa, Dyrektora Generalnego
Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe, Regionalna
Dyrekcja Lasów Państwowych w Szczecinie, ul. Słowackiego 2 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego i kosztów
dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 326/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
na wykonanie projektów planów urządzenia lasu dla Nadleśnictw : Drawno, Kłodawa, Łobez
wraz z prognozą oddziaływania tych planów na środowisko zostało wszczęte przez
zamawiającego Skarb Państwa, Dyrektora Generalnego Państwowego Gospodarstwa
Leśnego Lasy Państwowe, Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Szczecinie, ul.
Słowackiego 2 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej zamawiającego w dniu oraz
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 grudnia 2010r. za
numerem 2010/S 252-388177.
W dniu 7 lutego 2011r. zamawiający dokonał modyfikacji ogłoszenia i siwz w zakresie
warunku wiedzy i doświadczenia stanowiąc, że
„- w przypadku gdy wykonawca składa ofertę na jedną cześć zamówienia powinien
wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej jeden
projekt planu urządzenia lasu dla obiektów powyżej 13 400 hektarów wraz z prognozą
oddziaływania tego projektu na środowisko,
- w przypadku gdy wykonawca składa ofertę na dwie lub trzy części zamówienia
powinien wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej dwa
projekty planu urządzenia lasu dla obiektów powyżej 13 400 hektarów wraz z prognozami
oddziaływania tych projektów na środowisko”, dokonał także zmiany terminów w zakresie
wadium terminu składania i otwarcia ofert.
Ogłoszenie o tej modyfikacji zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 lutego 2011r. za numerem 2011/S 29-046743.
W dniu 17 lutego 2011r. odwołujący wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 7, art. 186 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm.- dalej ustawy) oraz art. 14 ustawy w
związku z art. 70 1 § 4 i 354 kc poprzez opisanie sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w sposób nieodpowiadający żądaniu odwołania z dnia 18 stycznia
2011r. uwzględnionego przez zamawiającego oraz art. 7, art. 22 ust. 4 ustawy oraz art. 44
ust. 2 ustawy w związku z pkt 2 preambuły Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE.L. 2004 nr 134
str. 114) poprzez opisanie sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wniósł o nakazanie zamawiającemu
dokonania modyfikacji opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez powrót do pierwotnego brzmienia tego opisu
zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przedstawił rys historyczny zmian dokonywanych
przez zamawiającego w ogłoszeniu z przytoczeniem treści postanowień siwz, a nadto
podniósł, że zamawiający jedynie pozornie wypełnił obowiązek dokonania modyfikacji siwz,
zgodnie z żądaniem odwołującego zawartym w pierwszym odwołaniu, gdyż modyfikacje z
dnia 1 lutego 2011r. zniweczył kolejną modyfikacją z dnia 7 lutego 2011r. Tym samym treść
czynności modyfikacji ogłoszenia z dnia 11 lutego 2011r. została ukształtowana, według
odwołującego, w taki sposób, że formalnie jest zgodna z ustawą, ale w rzeczywistości
zmierza do zrealizowania celu sprzecznego z treścią ustawy i godzi to w skuteczność
orzeczeń Izby. Obowiązek zamawiającego zachowania się zgodnie z uwzględnionym
żądaniem pierwotnego odwołania jest, zdaniem odwołującego, także wymogiem art. 701§ 4
kc.
Odwołujący podniósł, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu w brzmieniu ze zmiany ogłoszenia w dniu 11 lutego 2011r. jest sprzeczny z
zasadą równego traktowania i proporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia.
Podniósł, że zgodnie z art. 19 a ustawy z dnia 28 września 1991r. o lasach w brzmieniu
ustalonym po dniu 1 stycznia 2006 r. oraz przy uwzględnieniu wyroku Trybunału
Konstytucyjnego z dnia 26 marca 2006r. sygn. akt K 29/06 uchylającego art. 21a ust. 1 pkt 4
ustawy o lasach plany urządzania lasu mogą wykonywać podmioty, które uzyskały
zezwolenie ministra właściwego ds. środowiska. Jest to zatem działalność reglamentowana i
przed wydaniem decyzji w tym przedmiocie podmiot ubiegający się o zezwolenie poddawany
jest szczegółowej weryfikacji dotyczącej m. In. kwalifikacji personelu zatrudnianego u
wnioskodawcy oraz posiadanego przez niego wyposażenia w sprzęt. W chwili obecnej
zezwolenie posiada 6 podmiotów, z czego dwa zakończyły działalność, a Taxus spółka
cywilna nigdy nie wykonał żadnego planu urządzenia lasu. W tej sytuacji w przedmiotowym
postępowaniu mogą konkurować jedynie odwołujący Biuro Urządzania Lasu i Geodezji
Leśnej z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „KRAMEKO” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie. Na dowód czego odwołujący
przedłożył wyciąg ze strony internetowej Ministerstwa Środowiska dotyczący wykazu
podmiotów, które posiadają zezwolenie Ministra Środowiska na wykonywanie planów
urządzania lasu oraz własny wniosek o wydanie zezwolenia na wykonywanie planów
urządzenia lasu, w którym zawarte są informacje o osobach wykonujących i nadzorujących
prace urządzeniowe z informacjami na temat ich kwalifikacji, stażu pracy oraz zakresu
wykonywanych czynności a także opis wyposażenia technicznego i informacja o
doświadczeniu wnioskodawcy – odwołującego i decyzję z dnia 4 lipca 2008r. obejmująca
zezwolenie nr 1/08 zezwalające odwołującemu na wykonywanie planów urządzania lasu na
terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Wskazał, że skoro krąg wykonawców jest już znacznie
ograniczony nieuzasadnione jest jego dalsze ograniczanie poprzez wskazanie minimalnego
obszaru dla którego miałoby być wykazywane doświadczenie w sporządzaniu planów
urządzenia lasu, zwłaszcza, że według odwołującego areał lasu, dla którego sporządza się
plan urządzenia lasu nie przesądza o stopniu trudności całego przedsięwzięcia. Wskazał
także na uzasadnienie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 26 marca 2006r. sygn. akt
K 29/06, gdzie Trybunał stwierdził, że ustawodawca w art. 19a ustawy o lasach wprowadził
zaostrzoną administracyjną reglamentację wykonywania usług sporządzania planów
urządzenia lasów dalej idącą nawet niż wymogi dla usługi systemu planów ochrony parków
narodowych i rezerwatów przyrody. Według odwołującego, niedopuszczalne jest wymaganie
doświadczenia tożsamego z przedmiotem zamówienia, co w jego ocenie znajduje oparcie
także w orzecznictwie Izby – wyrok z dnia 17 września 2009r. sygn. akt KIO/UZP 1135/09 i z
dnia 29 marca 2009r. sygn. akt KIO/UZP 269/09. Wskazał, że za proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia i nienaruszające zasady równego traktowania wykonawców można
uznać jedynie wymaganie ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, którzy posiadają
zezwolenie oraz po jego uzyskaniu wykonywali plany urządzenia lasu. Wskazał, że
zamawiający biorąc pod uwagę wielkość zamówienia mógł postawić wymagania dotyczące
ilości odpowiednio wykwalifikowanych osób czy sprzętu, czego nie uczynił. Odwołanie
podpisał w imieniu odwołującego Bogusław Popis wiceprezes zarządu odwołującego
upoważniony do jednoosobowej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 17 lutego 2011r.
faksem.
W dniu 18 lutego 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
i wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 21 lutego 2011r. do postępowania zgłosił swój udział wykonawca - Biuro
Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej z siedzibą w Sękocinie Starym, ul. Leśników 21
opowiadając się po stronie zamawiającego i wnosząc o oddalenie odwołania oraz wskazując
na swój interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż posiada zezwolenie
Ministra Środowiska i spełnia postawione przez zamawiającego wymogi, a tym samym może
złożyć ofertę w postępowaniu. Zgłoszenie zostało podpisane przez Dyrektora uprawnionego
do reprezentacji przystępującego zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia
przystąpienia.
Kopia przystąpienia została przekazana odwołującemu i zamawiającemu w dniu 21
lutego 2011r. faksem.
W dniu 22 lutego 2011r. zgłaszający przystąpienie wniósł pismo, w którym przedstawił
uzasadnienie wniosku o oddalenie odwołania oraz powołał dowody z wykazu powierzchni
nadleśnictw, wykazu powierzchni lasów Skarbu Państwa nie będących w zarządzie Lasów
Państwowych, informacji szefa produkcji zgłaszającego przystąpienie z dnia 22 lutego 2011r.
oraz informacji Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Zielonej Górze o nienależytym
wykonaniu zamówienia przez odwołującego. W uzasadnieniu zgłaszający przystąpienie
podniósł, że planu urządzenia lasów wykonywane dla nadleśnictw mają inną skalę i
specyfikę, a Lasy Państwowe tworzą i aktualizują wymagania i procedury właściwe dla tej
specyfiki. Jest przyjętą praktyką, że w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, na
wykonanie planów urządzenia lasu dla nadleśnictwa żąda się wykonania zamówienia
zgodnie z powołanymi aktami wewnętrznymi i ustaleniami. Są to instrukcje i wytyczne
uzupełniające ogólnie obowiązujące przepisy, dla potrzeb lasów będących w zarządzie tej
państwowej jednostki organizacyjnej. Sporządzenie projektów planów urządzenia lasu
zgodnie z tymi dokumentami cechuje się zdecydowanie większym stopniem złożoności w
przypadku lasów zarządzanych przez PGL LP niż w przypadku lasów Skarbu Państwa
zarządzanych przez inne jednostki. Ponadto, oprócz różnic jakościowych, pomiędzy planem
urządzenia lasu sporządzanym dla jednostek PGL LP, a innych jednostek zarządzających
lasami Skarbu Państwa, istnieje znacząca różnica w powierzchni. Wskazał, że sam fakt
uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności polegającej na sporządzaniu planów
urządzenia lasu nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia, gdyż podstawą
wydawania zezwolenia było doświadczenie uzyskane w latach 2003 – 2006, a więc ponad
trzy lata przed upływem terminu składania ofert, nadto podczas postępowania o wydanie
zezwolenia nie badano warunków wykonywania prognoz oddziaływania na środowisko, co
jest przedmiotem niniejszego zamówienia. Podkreślił także, iż dla lasów będących w
zarządzie Lasów Państwowych przepisy przewidują szczególne obowiązki co do zakresu i
stopnia szczegółowości informacji wymaganej w prognozie oddziaływania planu na
środowisko.
Przystępujący podniósł, że prawem i obowiązkiem każdego zamawiającego jest takie
określenie warunków udziału w postępowaniu, aby podmioty, które mogą ubiegać się
o zamówienie publiczne dawały gwarancję należytego wykonania zamówienia, z tym
ustawowym zastrzeżeniem, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Stąd też zamawiający może żądać, aby wykonawcy posiadali doświadczenie
w wykonaniu zamówienia tego samego rodzaju. Zamawiający chce dokonać zlecenia
projektów planów urządzenia lasu właśnie dla nadleśnictw, dlatego oczekuje wykazania się
doświadczeniem w opracowywaniu konkretnie takiego dokumentu. Przystępujący podkreślił,
że stanowisko odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne, gdyż z jednej strony podnosi, że
areał lasu nie przesądza o trudności przedsięwzięcia, a z drugiej wskazuje, ze większy areał
wymaga większej ilości ludzi i sprzętu. Wskazał, że wedle jego wiedzy odwołujący nie ma
wystarczającego doświadczenia, gdyż sporządzał palny i prognozy jedynie dla lasów o
obszarze około 40ha, podczas gdy obszar przewidziany dla niniejszego zamówienia jest
wielokrotnie większy, a postawiony warunek określony został na poziomie 64% niniejszego
zamówienia, 80% przeciętnego nadleśnictwa w Polsce, 73% przeciętnego nadleśnictwa
podległego zamawiającemu. Przystępujący podkreślił, że fakt niedysponowania przez
wykonawcę doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego nie oznacza naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i w tym zakresie powołał wyrok z 7 kwietnia 2007r. Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt III Ca 88/09, wyrok Izby z dnia 25 czerwca 2010r.
sygn. akt KIO/UZP1095/10, z dnia 29 stycznia 2010r. sygn. akt KIO/UZP 1862/09. Powołał
także wyrok Izby z dnia 11 lutego 2011r. sygn. akt KIO/173/11, cytując obszernie wywody
uzasadnienia i wskazując, że w jego ocenie wyrok ten zapadł w analogicznym stanie
faktycznym. Przystępujący podniósł, że zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia przez
zamawiającego przepisów kodeksu cywilnego są niezasadne, gdyż ustawa PZP w tym
zakresie odmiennie reguluje stan prawny w art. 38 ust. 4 ustawy niż kodeks cywilny. Ponadto
odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 186 ust. 2 ustawy przystępujący
podniósł, że zarzuty odwołania odwołującego z dnia 18 stycznia 2011r. na mocy art. 186 ust.
3 ustawy nie były przedmiotem merytorycznego rozpoznania przez Izbę, a postanowienie nie
zawierało nakazu dokonania czynności, ani nie nadawało się do egzekucji. Przystępujący
podkreślił, że trwałość czynności uznanej przez zamawiającego, nie podlega ochronie
prawnej i w takim przypadku odwołującemu służy prawo ponownego wniesienia odwołania
na czynność niezgodną z ustawą. Według przystępującego zamawiający stanął przed
problemem wyważenia interesu odwołującego oraz interesu publicznego, jakim jest
możliwość należytego wykonania zamówienia przez wykonawców i w tym zakresie
pożądana jest merytoryczna ocena przez Izbę czynności i argumentów uczestników, w
ocenie przystępującego, odwołujący nie wykazał, ze dobierając warunki udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia naruszono zasadę równego traktowania
wykonawców.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania w tym z ogłoszenia o zamówieniu z dnia
29 grudnia 2010r., specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami,
modyfikacji ogłoszenia i siwz z dnia 8 stycznia 2011r., odwołania odwołującego z dnia 18
stycznia 2011r., zgłoszenia przystąpienia z dnia 24 stycznia 2011r., odpowiedzi na
odwołanie z dnia 24 stycznia 2011r., postanowienia Izby z dnia 28 stycznia 2011r. w sprawie
sygn. akt KIO/107/11 oraz modyfikacji siwz z dnia 1 lutego 2011r., modyfikacji ogłoszenia i
siwz z dnia 7 lutego 2011r. oraz publikacji ogłoszenia z dnia 11 lutego 2011r., wyjaśnień
zamawiającego z dnia 8 lutego 2011r., wykazu podmiotów posiadających zezwolenie na
sporządzanie planów urządzenia lasu, wniosku odwołującego o wydanie zezwolenia w tej
sprawie, decyzji – zezwolenia nr 1/08 z dnia 4 lipca 2008 r., wykazu powierzchni
nadleśnictw, wykazu powierzchni lasów Skarbu Państwa nie będących w zarządzie Lasów
Państwowych, protokołu posiedzenia komisji założeń planu – projekt Regionalnego Zarządu
Infrastruktury w Szczecinie.
Izba oddaliła wniosek dowodowy o dopuszczenie dowodu z informacji szefa produkcji
zgłaszającego przystąpienie z dnia 22 lutego 2011r., gdyż nie służy on udowodnieniu
okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia oraz informacji Regionalnej
Dyrekcji Lasów Państwowych w Zielonej Górze o nienależytym wykonaniu zamówienia przez
odwołującego, gdyż wniosek ten został cofnięty przez przystępującego.
Izba ustaliła, co następuje :
W opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 grudnia
2010r. za numerem 2010/S 252-388177 w sekcji III.2.1 i sekcji III.2.3 zamawiający postawił
wymogi dotyczące opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia o następującej treści :
„- w przypadku gdy wykonawca składa ofertę na jedną cześć zamówienia powinien
wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej jeden
projekt planu urządzenia lasu wraz z prognozą oddziaływania tego projektu na środowisko,
- w przypadku gdy wykonawca składa ofertę na dwie lub trzy części zamówienia
powinien wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej dwa
projekty planu urządzenia lasu wraz z prognozami oddziaływania tych projektów na
środowisko”
W dniu 8 stycznia 2010r. zamawiający dokonał zmiany treści sekcji III.2.1. tj, wymogów
zamawiającego w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawców oraz sekcji III.2.3 w zakresie
wymogów dotyczących zdolności technicznej doprecyzowując, że wymaga doświadczenia w
wykonaniu projektu planu urządzenia lasu dla konkretnego podmiotu tj. dla nadleśnictwa.
Odwołujący - Taxus SI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Płomyka 56 A, zgodnie z art. 181 ust. 1 Pzp przesłał do zamawiającego
informację o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego.
Czynnością tą było dokonanie 08.01.2010 r. modyfikacji opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, zawartego w
ogłoszeniu w sekcji III pkt 2.1 ppkt 2.
W dniu 18 stycznia 2011r. odwołujący wniósł odwołanie i podniósł, że zamawiający
naruszył:
1) art. 49 Traktatu Ustanawiającego Wspólnoty Europejskie oraz art. 44 ust. 1, w
związku z pkt 2 Preambuły Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE.L 2004 Nr 134, str.
114), poprzez opisanie sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu,
w zakresie wiedzy i doświadczenia, w sposób dyskryminujący wykonawców ze
względu na kraj pochodzenia;
2) art. 7, art. 22 ust. 4 ustawy oraz art. 44 ust 2, w związku z pkt 2 preambuły Dyrektywy
2004/18/WE poprzez opisanie sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazie zamawiającemu dokonanie modyfikacji opisu sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
poprzez powrót do brzmienia tego opisu zawartego w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu.
Odwołanie podpisał w imieniu odwołującego Bogusław Popis wiceprezes zarządu
odwołującego upoważniony do jednoosobowej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu.
W dniu 24 stycznia 2011r. do postępowania zgłosił swój udział wykonawca - Biuro
Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej z siedzibą w Sękocinie Starym, ul. Leśników 21
opowiadając się po stronie zamawiającego i wnosząc o oddalenie odwołania oraz wskazując
na swój interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego.
W tym samym dniu zamawiający poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów
postawionych w odwołaniu.
W dniu 27 stycznia 2011 r. przystępujący Biuro Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej złożył
oświadczenie o nie wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia całości zarzutów odwołania
przez zamawiającego.
W dniu 28 stycznia 2011r. Izba wydała postanowienie w sprawie sygn. akt KIO/107/11 o
umorzeniu postępowania w trybie art. 186 ust. 3 ustawy.
W dniu 1 lutego 2011r. zamawiający w związku z uwzględnieniem zarzutów oraz
postanowieniem Izby postanowił zmienić opis warunku udziału w postępowania w zakresie
wiedzy i doświadczenia tj. pkt 7.2. ppkt. 2 siwz zastępując dotychczasową treść
„- w przypadku gdy wykonawca składa ofertę na jedną cześć zamówienia powinien
wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej jeden
projekt planu urządzenia lasu dla nadleśnictwa wraz z prognozą oddziaływania tego projektu
na środowisko,
- w przypadku gdy wykonawca składa ofertę na dwie lub trzy części zamówienia
powinien wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej dwa
projekty planu urządzenia lasu dla nadleśnictwa wraz z prognozami oddziaływania tych
projektów na środowisko”
Brzmieniem pierwotnym ogłoszenia z dnia 29 grudnia 2010r. tj. usuwając wymóg
dotyczący nadleśnictw.
Wraz z dokonaną modyfikacją siwz zamawiający postanowił także przedłużyć termin
składania ofert.
W dniu 7 lutego 2011r. zamawiający dokonał modyfikacji ogłoszenia i siwz w zakresie
warunku wiedzy i doświadczenia stanowiąc, że
„- w przypadku gdy wykonawca składa ofertę na jedną cześć zamówienia powinien
wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej jeden
projekt planu urządzenia lasu dla obiektów powyżej 13 400 hektarów wraz z prognozą
oddziaływania tego projektu na środowisko,
- w przypadku gdy wykonawca składa ofertę na dwie lub trzy części zamówienia
powinien wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej dwa
projekty planu urządzenia lasu dla obiektów powyżej 13 400 hektarów wraz z prognozami
oddziaływania tych projektów na środowisko”, dokonał także zmiany terminów w zakresie
wadium terminu składania i otwarcia ofert.
Ogłoszenie o tej modyfikacji zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 lutego 2011r. za numerem 2011/S 29-046743.
W pkt. 3.4 lit. p siwz zamawiający podał powierzchnię nadleśnictw na dzień 1 grudnia 2010r.
tj. Nadleśnictwo Drawno 21 162,16 ha, Nadleśnictwo Kłodawa 17 905, 52 ha, Nadleśnictwo
Łobez 22 912,32 ha. Jednocześnie zamawiający przewidział możliwość składania ofert
częściowych dla każdego z nadleśnictw. Informacje dotyczące powierzchni nadleśnictw
zamawiający potwierdził w wyjaśnieniach z dnia 8 lutego 2011r.
Z dokumentu – zestawienie powierzchni leśnej nadleśnictw na dzień 31.12.2009r. wynika, że
największą powierzchnię leśną ma nadleśnictwo Krzystkowice tj. 30 507,48 ha, zaś
najmniejszą LOS Puszczykowo 0,99 ha, natomiast drugim w kolejności pod względem
wielkości nadleśnictwem jest Nowy Targ - 5 127 ha. Natomiast spośród lasów nie będących
w zarządzie PGL LP największe jest LZD Siemianowice – 5 639 ha, a najmniejsze
Krzeszowice – 0,90 ha.
Z protokołu posiedzenia Komisji Założeń Planu – Projekt Rejonowego Zarządu Infrastruktury
wynika, że podstawą prawną i merytoryczną sporządzenia planu urządzenia lasu ma być m.
In. Instrukcja urządzania lasu – stanowiąca załącznik do Zarządzenia nr 43 Dyrektora
Generalnego Lasów Państwowych z 18 kwietnia 2003r. zmieniona Zarządzeniem nr 12 z
dnia 9 lutego 2009r. Powierzchnia gruntów KWP Kołobrzeg wynosi 35,8065 ha. Z pkt 7
protokołu wynika, że zastosowanie metody inwentaryzacji zasobów drzewnych
obowiązującej w instrukcji urządzenia lasu nie da się zastosować z powodu nieobjęcia lasów
zarządzanych przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury bazą danych, a także z uwagi na to, że
przyjęty przez instrukcję sposób liczenia powierzchni próbnych uwzględnia przeciętną
wielkość obrębu leśnego w Lasach Państwowych, a obszar KWP znacznie od tej
powierzchni odbiega (ok. 36 ha)
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż posiada zezwolenie
Ministra Środowiska uprawniające go do sporządzania planów urządzania lasów, a zatem
jest uprawniony do wykonywania usług będących przedmiotem zamówienia. Oznacza to, że
ma potencjalną możliwość złożenia oferty i uzyskania zamówienia, a ukształtowany przez
zamawiającego w wyniku zmiany ogłoszenia z dnia 11 lutego 2011r. opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku wymaganego doświadczenia powoduje, że
odwołujący traci możliwość uzyskania zamówienia i z tego względu może też ponieść
szkodę w postaci utraty zysku zakładanego w przypadku udzielenia mu zamówienia
publicznego. Tym samym Izba uznała, ze przesłanka materialnoprawna dopuszczalności
odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy została spełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7, art. 186 ust. 2 ustawy oraz art. 14 ustawy w
związku z art. 70 1 § 4 i 354 kc poprzez opisanie sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w sposób nieodpowiadający żądaniu odwołania z dnia 18 stycznia
2011r. uwzględnionego przez zamawiającego
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności nietrafne jest powoływanie się
odwołującego na przepisy ustawy kodeks cywilny poprzez odesłanie art. 14 ustawy. Art. 14
ustawy zezwala na zastosowanie wprost przepisów kodeksu cywilnego jedynie w sytuacji,
gdy przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowią inaczej. Art. 701 § 4 kc nie
może mieć zatem zastosowania w przedmiotowej sprawie, skoro ustawa Pzp w art. 38 ust. 4,
4a, 4b, 6 ustawy zezwala zamawiającemu na zmianę postanowień siwz, w tym również tych,
które odnoszą się do opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku i określa
zasady i termin dokonywania takich zmian. W tej sytuacji nie można przyjąć, że zamawiający
jest zobowiązany od chwili udostępnienia warunków, zgodnie z ogłoszeniem przetargu,
postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków przetargu. Ustawa
kształtuje związanie zamawiającego postanowieniami ogłoszenia w taki sposób, że
zamawiający jest nimi związany każdorazowo do czasu, kiedy nie zaistnieją przesłanki
dokonania zmiany ogłoszenia czy siwz na zasadach, warunkach i w terminie określonym w
art. 38 ust. 4 – 6 ustawy. Z tego względu, skoro art. 701 kc nie ma zastosowania w
postępowaniu o zamówienie publiczne, gdyż ustawa te kwestie reguluje inaczej, to
zamawiający nie mógł dopuścić się naruszenia art. 701 § 4 kc z związku z art. 14 ustawy.
Również Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 354 kc w związku z
art. 14 ustawy, gdyż art. 354 kc nie ma zastosowania na etapie przed zawarciem umowy.
Art. 354 kc dotyczy obowiązku określonego zachowania się strony stosunku
zobowiązaniowego na etapie wykonania tego stosunku czyli po zawarciu umowy. Izba nie
podziela argumentacji odwołującego, że sam fakt, iż w art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy nałożono
na zamawiającego obowiązek wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu, powoduje powstanie zobowiązania cywilnoprawnego, które nadawałoby się do
wykonania w rozumieniu art. 354 kc. Przede wszystkim postanowienie o umorzeniu
postępowania na skutek uwzględnienia odwołania przez zamawiającego nie jest
rozstrzygnięciem co do istoty sprawy, a jedynie orzeczeniem opartym o uznanie roszczenia
procesowego odwołującego. Ustawodawca nie przewidział żadnych mechanizmów kontroli
przez Izbę w toku wydania postanowienia dopuszczalności, czy zgodności z prawem takiego
uznania. Izba ma obowiązek wydać postanowienie w trybie art. 186 ust. 2 ustawy, gdy zajdą
dwie przesłanki – zamawiający uznał w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i w
terminie do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba uznała
także, iż zamawiający nie naruszył art. 186 ust. 2 ustawy, gdyż dokonał zmiany postanowień
ogłoszenia i siwz w brzmieniu z dnia 8 stycznia 2011r. poprzez usunięcie w dniu 1 lutego
2011r. określenia „dla nadleśnictw” w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia. Tym samym zamawiający wykonał dokładnie to, do czego
się zobowiązał w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 stycznia 2011r. Modyfikacja siwz z dnia
1 lutego 2011r. w pełni odpowiadała żądaniom odwołującego zawartym w odwołaniu z dnia
18 stycznia 2011r. W tej sytuacji Izba uznała, że zamawiający wykonał czynność modyfikacji
treści ogłoszenia i siwz w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, a tym
samym nie naruszył art. 186 ust. 2 ustawy. Na marginesie jedynie należy podnieść dwie
okoliczności. Po pierwsze umorzenie postępowania nastąpiło na podstawie art. 186 ust. 3
ustawy, gdyż w terminie zgłosił swój udział przystępujący i złożył oświadczenie o nie
wnoszeniu sprzeciwu, a zatem prawidłowe wskazanie podstawy prawnej zarzutu powinno
wskazywać na art. 186 ust. 3 ustawy, co nie zmienia w żaden sposób stanowiska Izby, iż
nawet w przypadku tak określonej podstawy prawnej zarzutu, zamawiający nie naruszył art.
186 ust. 3 ustawy. Możliwość złożenia odpowiedzi na odwołanie, w której zamawiający
uwzględnia zarzuty i wydanie w konsekwencji tej czynności postanowienia o umorzeniu
postępowania, nie powoduje powstania ustawowego zakazu dalszej modyfikacji treści
ogłoszenia czy siwz. Jednakże ustawodawca zapewnił w tym zakresie wykonawcom
możliwość kontroli postępowania poprzez wnoszenie odwołań. Z możliwości tej odwołujący
skorzystał wnosząc odwołanie będące przedmiotem rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Nie
jest to jednak odwołania od czynności zamawiającego wykonanej niezgodnie z żądaniem
odwołującego lecz od nowej czynności w postępowaniu, która nie była przedmiotem
zaskarżenia, ani czynności dyspozytywnej zamawiającego, jaką jest możliwość
uwzględnienia odwołania w całości. Tym samym Izba nie dopatrzyła się w działaniu
zamawiającego naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy. Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 186 ust. 2 ustawy i art. 701 § 4 kc i 354 kc w
związku z art. 14 ustawy. Izba uznała, ze powyższy zarzut nie znalazł odzwierciedlenia w
stanie faktycznym sprawy i zgromadzonym materiale dowodowym.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7, art. 22 ust. 4 ustawy oraz art. 44 ust. 2
dyrektywy w związku z pkt 2 preambuły Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE.L. 2004 nr 134 str. 114)
poprzez opisanie sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 44 ust. 2 dyrektywy stanowi, że instytucje
zamawiające mogą żądać od kandydatów i oferentów spełnienia wymagań dotyczących
minimalnych zdolności, a zakres informacji oraz minimalne zdolności wymagane w
przypadku konkretnych zamówień muszą być związane i proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia. Treść zatem tego przepisu nie pozostaje w sprzeczności z treścią art. 22 ust. 4
ustawy. Nadto Dyrektywa 2004/18/WE została implementowana do prawa krajowego, a
odwołujący nie stawia zarzutu wadliwej implementacji, a zatem zastosowanie mają przepisy
prawa krajowego. Izba przypomina jedynie, że dyrektywa jest aktem prawnym, który wiąże
państwo członkowskie, co do celu, natomiast sposób osiągnięcia tego celu dyrektywa w
dużej mierze pozostawia swobodzie państwa członkowskiego. Tym samym zarzut
naruszenia implementowanej dyrektywy może być podnoszony jedynie w sytuacji, gdy w
ocenie skarżącego, sposób implementacji przyjęty przez państwo członkowskie nie
zapewnia osiągnięcia celu dyrektywy. Odwołujący takiej argumentacji nie przedstawił. Izba
uznała, że zarzut w tym zakresie jest niezasadny.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 7 i art. 22 ust. 4 ustawy poprzez
opisanie sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, to Izba ustaliła, że wymaganie wykazania się
wykonaniem projektów planów urządzenia lasu dla obiektów powyżej 13 400 ha każdy
zostało ukształtowane na poziomie niższym niż obszary obiektów, które mają być objęte
zamawianymi projektami planów urządzenia lasu, co wynika wprost z pkt 3.4 siwz.
Bezsporne jest także pomiędzy stronami, iż dopuszczalne jest wykazanie się
doświadczeniem w sporządzaniu projektów planów urządzenia lasów wykonywanych na
zlecenie podmiotów państwowych jak i prywatnych, a także wykonywanych na obszarach
nadleśnictw, ale także innych skupisk leśnych nie znajdujących się w obszarze działania
Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe. Zamawiający wyjaśnił na
rozprawie, że niewystarczające jest wykazanie się doświadczeniem w wykonywaniu
projektów uproszczonych planów urządzenia lasu. Strony nie kwestionują także, iż
powierzchnie lasów nieznajdujące się w zarządzie PGL LP są wielokrotnie mniejsze niż
będące przedmiotem niniejszego zamówienia. Z mocy ustawy o lasach tj. art. 18 ust. 4
wynika, co powinien obejmować plan urządzenia lasu i dotyczy to
1) opisu lasów i gruntów przeznaczonych do zalesienia, w tym:
a) zestawienia powierzchni lasów, gruntów przeznaczonych do zalesienia oraz lasów
ochronnych,
b) zestawienia powierzchni lasów z roślinnością leśną (uprawami leśnymi) według gatunków
drzew w drzewostanie, klas wieku, klas bonitacji drzewostanów oraz funkcji lasów;
2) analizy gospodarki leśnej w minionym okresie;
2a) program ochrony przyrody;
3) określenia zadań, w tym w szczególności dotyczących:
a) ilości przewidzianego do pozyskania drewna, określonego etatem
miąższościowym użytków głównych (rębnych i przedrębnych),
b) zalesień i odnowień,
c) pielęgnowania i ochrony lasu, w tym również ochrony przeciwpożarowej,
d) gospodarki łowieckiej,
e) potrzeb w zakresie infrastruktury technicznej.
Zgodnie z art. 19 a ustawy o lasach wykonywanie planów urządzenia lasów jest
działalnością reglamentowaną, dopuszczalną jedynie dla podmiotów posiadających
zezwolenie Ministra Środowiska. Minister Środowiska prowadzi rejestr zezwoleń zawierający
informacje o wnioskach i decyzjach w sprawach zezwoleń. Dane zawarte w rejestrze są
jawne i na dzień składania odwołania w tym rejestrze ujawnionych jest 6 podmiotów. Sama
okoliczność, że podmioty mające świadczyć usługi projektowania planów urządzenia lasu
podlegają sprawdzeniu i weryfikacji na etapie nadawania im uprawnień do wykonywania
określonego rodzaju działalności nie przesądza jeszcze o tym, że zamawiający na skutek tej
weryfikacji otrzymuje gwarancję należytego wykonania zamówienia, ani nie odbiera
zamawiającemu prawa sprawdzenia wykonawcy pod względem posiadanej wiedzy i
doświadczenia. Należy bowiem zauważyć, że ustawodawca rozgraniczył warunek
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności (art. 22 ust. 1
pkt 1 ustawy) od warunku posiadania wiedzy i doświadczenia (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy).
Tym samym fakt, iż jedynie określona – wąska w przedmiotowej sprawie grupa
wykonawców, może zamówienie wykonać, gdyż posiada do tego stosowne uprawnienia, nie
może być traktowany jako podstawa dla pozbawienia zamawiającego możliwości dalszej
weryfikacji kandydata na zleceniobiorcę. Ustawodawca wprost w art. 22 ust. 4 ustawy zawarł
dyrektywę interpretacyjną, czym ma kierować się zamawiający przy opisie sposobu
dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowania i wskazał dwa takie elementy
tj. związek z przedmiotem zamówienia, co nie jest sporne w sprawie i proporcjonalność do
przedmiotu zamówienia. Kwestią sporną jest właśnie to, czy postawienie wymogu wykazania
się doświadczeniem w wykonaniu projektu planu urządzenia lasu dla obiektów powyżej
13 400 ha jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Izba uznała, że takiego zarzutu
postawić nie można. W szczególności odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniu
przystępującego, że dla obiektów o powierzchni powyżej 10 000ha znajdujących się w
zarządzie PGL LP wymagane jest sporządzenie planu urządzenia lasu obejmującego
szczegółowe pozycje takie jak np. mapy walorów przyrodniczych, mapy funkcji lasu, mapy
terenów łowieckich, mapy dla leśniczych. Wymogi takie wynikają z zarządzenia Dyrektora
Generalnego PGL LP nr 43 z dnia 18 kwietnia 2003r. ze zm. i w przedmiotowej sprawie to
zarządzenie będzie również miało zastosowanie do wykonania przedmiotowego zamówienia,
na co wprost wskazał zamawiający w pkt. 3.4 lit. f siwz. Oznacza to, że obszar obiektu ma
znaczenie dla zakresu opracowania będącego przedmiotem wykazywanego doświadczenia.
Izba dała też wiarę zamawiającemu i przystępującemu, co do ich oświadczeń, że wykonanie
projektu planu urządzenia lasu w zależności od powierzchni obiektu różni się także pod
względem organizacyjnym tj. zaangażowania ludzi i sprzętu. Tym samym skoro zamawiający
określił opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu na
poziomie około 30% niższym niż wymagany dla najmniejszej części zamówienia, oraz
związanym z przedmiotem zamówienia, to w ocenie Izby zachował proporcjonalność, o
której mowa w art. 22 ust. 4 ustawy. Dodatkowo stanowisko zamawiającego znalazło
potwierdzenie w dowodzie przedłożonym przez odwołującego tj. w protokole z posiedzenia
Komisji Założeń Planu Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Szczecinie, gdyż jak wynika z
tego dokumentu areał leśny KPW Kołobrzeg to ok. 36ha i między innymi z powodu tak małej
powierzchni nie możliwe było zastosowanie wprost Instrukcji urządzenia lasu stanowiącej
załącznik do zarządzenia nr 43. O odmienności tego zlecenia, w stosunku do przedmiotu
zamówienia, poza powierzchnią świadczy także brak kategorii ochronności, brak danych z
zakresu gospodarowania lasem w ubiegłym okresie, a dodatkowe elementy tj.
zagospodarowanie łowieckie, zagospodarowanie rekreacyjne, ochrona przeciwpożarowa czy
ochrona przyrody mają być oparte o plan urządzenia lasu dla Nadleśnictwa Gościnno.
Dokument ten stanowi potwierdzenie stanowiska przystępującego o nieproporcjonalności
zakresu opracowań wykonywanych dla lasów o niewielkiej powierzchni.
Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4
ustawy i art. 44 ust. 2 w związku z pkt. 2 preambuły dyrektywy 2004/18/WE.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty
zamawiającego z tytułu zastępstwa prawnego i kosztu dojazdu na rozprawę (§ 5 ust. 3 pkt 1
cyt. Rozporządzenia).
Przewodniczący :
………………………………….
WYROK
z dnia 23 lutego 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący : Agnieszka Trojanowska
Protokolant : Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2011 r. w Warszawie odwołania z 17 lutego
2011 r. wniesionego przez wykonawcę Taxus SI Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Płomyka 56 A w postępowaniu
prowadzonym przez Skarb Państwa, Dyrektora Generalnego Państwowego
Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe, Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych
w Szczecinie, ul. Słowackiego 2
przy udziale Biura Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej z siedzibą w Sękocinie Starym, ul.
Leśników 21, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2) Kosztami postępowania obciąża Taxus SI Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Płomyka 56 Ai nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Taxus SI
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Płomyka 56 A tytułem wpisu od odwołania
2) dokonać wpłaty kwoty 4 749 zł 92 gr (słownie: cztery tysiące siedemset
czterdzieści dziewięć złotych dziewięćdziesiąt dwa grosze) przez Taxus SI
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Płomyka 56 A na rzecz Skarbu Państwa, Dyrektora Generalnego
Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe, Regionalna
Dyrekcja Lasów Państwowych w Szczecinie, ul. Słowackiego 2 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego i kosztów
dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 i Nr 161, poz. 1078) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 326/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
na wykonanie projektów planów urządzenia lasu dla Nadleśnictw : Drawno, Kłodawa, Łobez
wraz z prognozą oddziaływania tych planów na środowisko zostało wszczęte przez
zamawiającego Skarb Państwa, Dyrektora Generalnego Państwowego Gospodarstwa
Leśnego Lasy Państwowe, Regionalna Dyrekcja Lasów Państwowych w Szczecinie, ul.
Słowackiego 2 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej zamawiającego w dniu oraz
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 grudnia 2010r. za
numerem 2010/S 252-388177.
W dniu 7 lutego 2011r. zamawiający dokonał modyfikacji ogłoszenia i siwz w zakresie
warunku wiedzy i doświadczenia stanowiąc, że
„- w przypadku gdy wykonawca składa ofertę na jedną cześć zamówienia powinien
wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej jeden
projekt planu urządzenia lasu dla obiektów powyżej 13 400 hektarów wraz z prognozą
oddziaływania tego projektu na środowisko,
- w przypadku gdy wykonawca składa ofertę na dwie lub trzy części zamówienia
powinien wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej dwa
projekty planu urządzenia lasu dla obiektów powyżej 13 400 hektarów wraz z prognozami
oddziaływania tych projektów na środowisko”, dokonał także zmiany terminów w zakresie
wadium terminu składania i otwarcia ofert.
Ogłoszenie o tej modyfikacji zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 lutego 2011r. za numerem 2011/S 29-046743.
W dniu 17 lutego 2011r. odwołujący wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 7, art. 186 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm.- dalej ustawy) oraz art. 14 ustawy w
związku z art. 70 1 § 4 i 354 kc poprzez opisanie sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w sposób nieodpowiadający żądaniu odwołania z dnia 18 stycznia
2011r. uwzględnionego przez zamawiającego oraz art. 7, art. 22 ust. 4 ustawy oraz art. 44
ust. 2 ustawy w związku z pkt 2 preambuły Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE.L. 2004 nr 134
str. 114) poprzez opisanie sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wniósł o nakazanie zamawiającemu
dokonania modyfikacji opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez powrót do pierwotnego brzmienia tego opisu
zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przedstawił rys historyczny zmian dokonywanych
przez zamawiającego w ogłoszeniu z przytoczeniem treści postanowień siwz, a nadto
podniósł, że zamawiający jedynie pozornie wypełnił obowiązek dokonania modyfikacji siwz,
zgodnie z żądaniem odwołującego zawartym w pierwszym odwołaniu, gdyż modyfikacje z
dnia 1 lutego 2011r. zniweczył kolejną modyfikacją z dnia 7 lutego 2011r. Tym samym treść
czynności modyfikacji ogłoszenia z dnia 11 lutego 2011r. została ukształtowana, według
odwołującego, w taki sposób, że formalnie jest zgodna z ustawą, ale w rzeczywistości
zmierza do zrealizowania celu sprzecznego z treścią ustawy i godzi to w skuteczność
orzeczeń Izby. Obowiązek zamawiającego zachowania się zgodnie z uwzględnionym
żądaniem pierwotnego odwołania jest, zdaniem odwołującego, także wymogiem art. 701§ 4
kc.
Odwołujący podniósł, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu w brzmieniu ze zmiany ogłoszenia w dniu 11 lutego 2011r. jest sprzeczny z
zasadą równego traktowania i proporcjonalności warunku do przedmiotu zamówienia.
Podniósł, że zgodnie z art. 19 a ustawy z dnia 28 września 1991r. o lasach w brzmieniu
ustalonym po dniu 1 stycznia 2006 r. oraz przy uwzględnieniu wyroku Trybunału
Konstytucyjnego z dnia 26 marca 2006r. sygn. akt K 29/06 uchylającego art. 21a ust. 1 pkt 4
ustawy o lasach plany urządzania lasu mogą wykonywać podmioty, które uzyskały
zezwolenie ministra właściwego ds. środowiska. Jest to zatem działalność reglamentowana i
przed wydaniem decyzji w tym przedmiocie podmiot ubiegający się o zezwolenie poddawany
jest szczegółowej weryfikacji dotyczącej m. In. kwalifikacji personelu zatrudnianego u
wnioskodawcy oraz posiadanego przez niego wyposażenia w sprzęt. W chwili obecnej
zezwolenie posiada 6 podmiotów, z czego dwa zakończyły działalność, a Taxus spółka
cywilna nigdy nie wykonał żadnego planu urządzenia lasu. W tej sytuacji w przedmiotowym
postępowaniu mogą konkurować jedynie odwołujący Biuro Urządzania Lasu i Geodezji
Leśnej z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „KRAMEKO” spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie. Na dowód czego odwołujący
przedłożył wyciąg ze strony internetowej Ministerstwa Środowiska dotyczący wykazu
podmiotów, które posiadają zezwolenie Ministra Środowiska na wykonywanie planów
urządzania lasu oraz własny wniosek o wydanie zezwolenia na wykonywanie planów
urządzenia lasu, w którym zawarte są informacje o osobach wykonujących i nadzorujących
prace urządzeniowe z informacjami na temat ich kwalifikacji, stażu pracy oraz zakresu
wykonywanych czynności a także opis wyposażenia technicznego i informacja o
doświadczeniu wnioskodawcy – odwołującego i decyzję z dnia 4 lipca 2008r. obejmująca
zezwolenie nr 1/08 zezwalające odwołującemu na wykonywanie planów urządzania lasu na
terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Wskazał, że skoro krąg wykonawców jest już znacznie
ograniczony nieuzasadnione jest jego dalsze ograniczanie poprzez wskazanie minimalnego
obszaru dla którego miałoby być wykazywane doświadczenie w sporządzaniu planów
urządzenia lasu, zwłaszcza, że według odwołującego areał lasu, dla którego sporządza się
plan urządzenia lasu nie przesądza o stopniu trudności całego przedsięwzięcia. Wskazał
także na uzasadnienie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 26 marca 2006r. sygn. akt
K 29/06, gdzie Trybunał stwierdził, że ustawodawca w art. 19a ustawy o lasach wprowadził
zaostrzoną administracyjną reglamentację wykonywania usług sporządzania planów
urządzenia lasów dalej idącą nawet niż wymogi dla usługi systemu planów ochrony parków
narodowych i rezerwatów przyrody. Według odwołującego, niedopuszczalne jest wymaganie
doświadczenia tożsamego z przedmiotem zamówienia, co w jego ocenie znajduje oparcie
także w orzecznictwie Izby – wyrok z dnia 17 września 2009r. sygn. akt KIO/UZP 1135/09 i z
dnia 29 marca 2009r. sygn. akt KIO/UZP 269/09. Wskazał, że za proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia i nienaruszające zasady równego traktowania wykonawców można
uznać jedynie wymaganie ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, którzy posiadają
zezwolenie oraz po jego uzyskaniu wykonywali plany urządzenia lasu. Wskazał, że
zamawiający biorąc pod uwagę wielkość zamówienia mógł postawić wymagania dotyczące
ilości odpowiednio wykwalifikowanych osób czy sprzętu, czego nie uczynił. Odwołanie
podpisał w imieniu odwołującego Bogusław Popis wiceprezes zarządu odwołującego
upoważniony do jednoosobowej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 17 lutego 2011r.
faksem.
W dniu 18 lutego 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
i wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 21 lutego 2011r. do postępowania zgłosił swój udział wykonawca - Biuro
Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej z siedzibą w Sękocinie Starym, ul. Leśników 21
opowiadając się po stronie zamawiającego i wnosząc o oddalenie odwołania oraz wskazując
na swój interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż posiada zezwolenie
Ministra Środowiska i spełnia postawione przez zamawiającego wymogi, a tym samym może
złożyć ofertę w postępowaniu. Zgłoszenie zostało podpisane przez Dyrektora uprawnionego
do reprezentacji przystępującego zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia
przystąpienia.
Kopia przystąpienia została przekazana odwołującemu i zamawiającemu w dniu 21
lutego 2011r. faksem.
W dniu 22 lutego 2011r. zgłaszający przystąpienie wniósł pismo, w którym przedstawił
uzasadnienie wniosku o oddalenie odwołania oraz powołał dowody z wykazu powierzchni
nadleśnictw, wykazu powierzchni lasów Skarbu Państwa nie będących w zarządzie Lasów
Państwowych, informacji szefa produkcji zgłaszającego przystąpienie z dnia 22 lutego 2011r.
oraz informacji Regionalnej Dyrekcji Lasów Państwowych w Zielonej Górze o nienależytym
wykonaniu zamówienia przez odwołującego. W uzasadnieniu zgłaszający przystąpienie
podniósł, że planu urządzenia lasów wykonywane dla nadleśnictw mają inną skalę i
specyfikę, a Lasy Państwowe tworzą i aktualizują wymagania i procedury właściwe dla tej
specyfiki. Jest przyjętą praktyką, że w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, na
wykonanie planów urządzenia lasu dla nadleśnictwa żąda się wykonania zamówienia
zgodnie z powołanymi aktami wewnętrznymi i ustaleniami. Są to instrukcje i wytyczne
uzupełniające ogólnie obowiązujące przepisy, dla potrzeb lasów będących w zarządzie tej
państwowej jednostki organizacyjnej. Sporządzenie projektów planów urządzenia lasu
zgodnie z tymi dokumentami cechuje się zdecydowanie większym stopniem złożoności w
przypadku lasów zarządzanych przez PGL LP niż w przypadku lasów Skarbu Państwa
zarządzanych przez inne jednostki. Ponadto, oprócz różnic jakościowych, pomiędzy planem
urządzenia lasu sporządzanym dla jednostek PGL LP, a innych jednostek zarządzających
lasami Skarbu Państwa, istnieje znacząca różnica w powierzchni. Wskazał, że sam fakt
uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności polegającej na sporządzaniu planów
urządzenia lasu nie daje gwarancji należytego wykonania zamówienia, gdyż podstawą
wydawania zezwolenia było doświadczenie uzyskane w latach 2003 – 2006, a więc ponad
trzy lata przed upływem terminu składania ofert, nadto podczas postępowania o wydanie
zezwolenia nie badano warunków wykonywania prognoz oddziaływania na środowisko, co
jest przedmiotem niniejszego zamówienia. Podkreślił także, iż dla lasów będących w
zarządzie Lasów Państwowych przepisy przewidują szczególne obowiązki co do zakresu i
stopnia szczegółowości informacji wymaganej w prognozie oddziaływania planu na
środowisko.
Przystępujący podniósł, że prawem i obowiązkiem każdego zamawiającego jest takie
określenie warunków udziału w postępowaniu, aby podmioty, które mogą ubiegać się
o zamówienie publiczne dawały gwarancję należytego wykonania zamówienia, z tym
ustawowym zastrzeżeniem, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Stąd też zamawiający może żądać, aby wykonawcy posiadali doświadczenie
w wykonaniu zamówienia tego samego rodzaju. Zamawiający chce dokonać zlecenia
projektów planów urządzenia lasu właśnie dla nadleśnictw, dlatego oczekuje wykazania się
doświadczeniem w opracowywaniu konkretnie takiego dokumentu. Przystępujący podkreślił,
że stanowisko odwołującego jest wewnętrznie sprzeczne, gdyż z jednej strony podnosi, że
areał lasu nie przesądza o trudności przedsięwzięcia, a z drugiej wskazuje, ze większy areał
wymaga większej ilości ludzi i sprzętu. Wskazał, że wedle jego wiedzy odwołujący nie ma
wystarczającego doświadczenia, gdyż sporządzał palny i prognozy jedynie dla lasów o
obszarze około 40ha, podczas gdy obszar przewidziany dla niniejszego zamówienia jest
wielokrotnie większy, a postawiony warunek określony został na poziomie 64% niniejszego
zamówienia, 80% przeciętnego nadleśnictwa w Polsce, 73% przeciętnego nadleśnictwa
podległego zamawiającemu. Przystępujący podkreślił, że fakt niedysponowania przez
wykonawcę doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego nie oznacza naruszenia
zasady uczciwej konkurencji i w tym zakresie powołał wyrok z 7 kwietnia 2007r. Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt III Ca 88/09, wyrok Izby z dnia 25 czerwca 2010r.
sygn. akt KIO/UZP1095/10, z dnia 29 stycznia 2010r. sygn. akt KIO/UZP 1862/09. Powołał
także wyrok Izby z dnia 11 lutego 2011r. sygn. akt KIO/173/11, cytując obszernie wywody
uzasadnienia i wskazując, że w jego ocenie wyrok ten zapadł w analogicznym stanie
faktycznym. Przystępujący podniósł, że zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia przez
zamawiającego przepisów kodeksu cywilnego są niezasadne, gdyż ustawa PZP w tym
zakresie odmiennie reguluje stan prawny w art. 38 ust. 4 ustawy niż kodeks cywilny. Ponadto
odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 186 ust. 2 ustawy przystępujący
podniósł, że zarzuty odwołania odwołującego z dnia 18 stycznia 2011r. na mocy art. 186 ust.
3 ustawy nie były przedmiotem merytorycznego rozpoznania przez Izbę, a postanowienie nie
zawierało nakazu dokonania czynności, ani nie nadawało się do egzekucji. Przystępujący
podkreślił, że trwałość czynności uznanej przez zamawiającego, nie podlega ochronie
prawnej i w takim przypadku odwołującemu służy prawo ponownego wniesienia odwołania
na czynność niezgodną z ustawą. Według przystępującego zamawiający stanął przed
problemem wyważenia interesu odwołującego oraz interesu publicznego, jakim jest
możliwość należytego wykonania zamówienia przez wykonawców i w tym zakresie
pożądana jest merytoryczna ocena przez Izbę czynności i argumentów uczestników, w
ocenie przystępującego, odwołujący nie wykazał, ze dobierając warunki udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia naruszono zasadę równego traktowania
wykonawców.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowód z dokumentacji postępowania w tym z ogłoszenia o zamówieniu z dnia
29 grudnia 2010r., specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami,
modyfikacji ogłoszenia i siwz z dnia 8 stycznia 2011r., odwołania odwołującego z dnia 18
stycznia 2011r., zgłoszenia przystąpienia z dnia 24 stycznia 2011r., odpowiedzi na
odwołanie z dnia 24 stycznia 2011r., postanowienia Izby z dnia 28 stycznia 2011r. w sprawie
sygn. akt KIO/107/11 oraz modyfikacji siwz z dnia 1 lutego 2011r., modyfikacji ogłoszenia i
siwz z dnia 7 lutego 2011r. oraz publikacji ogłoszenia z dnia 11 lutego 2011r., wyjaśnień
zamawiającego z dnia 8 lutego 2011r., wykazu podmiotów posiadających zezwolenie na
sporządzanie planów urządzenia lasu, wniosku odwołującego o wydanie zezwolenia w tej
sprawie, decyzji – zezwolenia nr 1/08 z dnia 4 lipca 2008 r., wykazu powierzchni
nadleśnictw, wykazu powierzchni lasów Skarbu Państwa nie będących w zarządzie Lasów
Państwowych, protokołu posiedzenia komisji założeń planu – projekt Regionalnego Zarządu
Infrastruktury w Szczecinie.
Izba oddaliła wniosek dowodowy o dopuszczenie dowodu z informacji szefa produkcji
zgłaszającego przystąpienie z dnia 22 lutego 2011r., gdyż nie służy on udowodnieniu
okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia oraz informacji Regionalnej
Dyrekcji Lasów Państwowych w Zielonej Górze o nienależytym wykonaniu zamówienia przez
odwołującego, gdyż wniosek ten został cofnięty przez przystępującego.
Izba ustaliła, co następuje :
W opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 grudnia
2010r. za numerem 2010/S 252-388177 w sekcji III.2.1 i sekcji III.2.3 zamawiający postawił
wymogi dotyczące opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia o następującej treści :
„- w przypadku gdy wykonawca składa ofertę na jedną cześć zamówienia powinien
wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej jeden
projekt planu urządzenia lasu wraz z prognozą oddziaływania tego projektu na środowisko,
- w przypadku gdy wykonawca składa ofertę na dwie lub trzy części zamówienia
powinien wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej dwa
projekty planu urządzenia lasu wraz z prognozami oddziaływania tych projektów na
środowisko”
W dniu 8 stycznia 2010r. zamawiający dokonał zmiany treści sekcji III.2.1. tj, wymogów
zamawiającego w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawców oraz sekcji III.2.3 w zakresie
wymogów dotyczących zdolności technicznej doprecyzowując, że wymaga doświadczenia w
wykonaniu projektu planu urządzenia lasu dla konkretnego podmiotu tj. dla nadleśnictwa.
Odwołujący - Taxus SI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie, ul. Płomyka 56 A, zgodnie z art. 181 ust. 1 Pzp przesłał do zamawiającego
informację o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego.
Czynnością tą było dokonanie 08.01.2010 r. modyfikacji opisu sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, zawartego w
ogłoszeniu w sekcji III pkt 2.1 ppkt 2.
W dniu 18 stycznia 2011r. odwołujący wniósł odwołanie i podniósł, że zamawiający
naruszył:
1) art. 49 Traktatu Ustanawiającego Wspólnoty Europejskie oraz art. 44 ust. 1, w
związku z pkt 2 Preambuły Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE.L 2004 Nr 134, str.
114), poprzez opisanie sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu,
w zakresie wiedzy i doświadczenia, w sposób dyskryminujący wykonawców ze
względu na kraj pochodzenia;
2) art. 7, art. 22 ust. 4 ustawy oraz art. 44 ust 2, w związku z pkt 2 preambuły Dyrektywy
2004/18/WE poprzez opisanie sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazie zamawiającemu dokonanie modyfikacji opisu sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia,
poprzez powrót do brzmienia tego opisu zawartego w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu.
Odwołanie podpisał w imieniu odwołującego Bogusław Popis wiceprezes zarządu
odwołującego upoważniony do jednoosobowej reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu.
W dniu 24 stycznia 2011r. do postępowania zgłosił swój udział wykonawca - Biuro
Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej z siedzibą w Sękocinie Starym, ul. Leśników 21
opowiadając się po stronie zamawiającego i wnosząc o oddalenie odwołania oraz wskazując
na swój interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego.
W tym samym dniu zamawiający poinformował o uwzględnieniu w całości zarzutów
postawionych w odwołaniu.
W dniu 27 stycznia 2011 r. przystępujący Biuro Urządzania Lasu i Geodezji Leśnej złożył
oświadczenie o nie wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia całości zarzutów odwołania
przez zamawiającego.
W dniu 28 stycznia 2011r. Izba wydała postanowienie w sprawie sygn. akt KIO/107/11 o
umorzeniu postępowania w trybie art. 186 ust. 3 ustawy.
W dniu 1 lutego 2011r. zamawiający w związku z uwzględnieniem zarzutów oraz
postanowieniem Izby postanowił zmienić opis warunku udziału w postępowania w zakresie
wiedzy i doświadczenia tj. pkt 7.2. ppkt. 2 siwz zastępując dotychczasową treść
„- w przypadku gdy wykonawca składa ofertę na jedną cześć zamówienia powinien
wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej jeden
projekt planu urządzenia lasu dla nadleśnictwa wraz z prognozą oddziaływania tego projektu
na środowisko,
- w przypadku gdy wykonawca składa ofertę na dwie lub trzy części zamówienia
powinien wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej dwa
projekty planu urządzenia lasu dla nadleśnictwa wraz z prognozami oddziaływania tych
projektów na środowisko”
Brzmieniem pierwotnym ogłoszenia z dnia 29 grudnia 2010r. tj. usuwając wymóg
dotyczący nadleśnictw.
Wraz z dokonaną modyfikacją siwz zamawiający postanowił także przedłużyć termin
składania ofert.
W dniu 7 lutego 2011r. zamawiający dokonał modyfikacji ogłoszenia i siwz w zakresie
warunku wiedzy i doświadczenia stanowiąc, że
„- w przypadku gdy wykonawca składa ofertę na jedną cześć zamówienia powinien
wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej jeden
projekt planu urządzenia lasu dla obiektów powyżej 13 400 hektarów wraz z prognozą
oddziaływania tego projektu na środowisko,
- w przypadku gdy wykonawca składa ofertę na dwie lub trzy części zamówienia
powinien wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej dwa
projekty planu urządzenia lasu dla obiektów powyżej 13 400 hektarów wraz z prognozami
oddziaływania tych projektów na środowisko”, dokonał także zmiany terminów w zakresie
wadium terminu składania i otwarcia ofert.
Ogłoszenie o tej modyfikacji zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 11 lutego 2011r. za numerem 2011/S 29-046743.
W pkt. 3.4 lit. p siwz zamawiający podał powierzchnię nadleśnictw na dzień 1 grudnia 2010r.
tj. Nadleśnictwo Drawno 21 162,16 ha, Nadleśnictwo Kłodawa 17 905, 52 ha, Nadleśnictwo
Łobez 22 912,32 ha. Jednocześnie zamawiający przewidział możliwość składania ofert
częściowych dla każdego z nadleśnictw. Informacje dotyczące powierzchni nadleśnictw
zamawiający potwierdził w wyjaśnieniach z dnia 8 lutego 2011r.
Z dokumentu – zestawienie powierzchni leśnej nadleśnictw na dzień 31.12.2009r. wynika, że
największą powierzchnię leśną ma nadleśnictwo Krzystkowice tj. 30 507,48 ha, zaś
najmniejszą LOS Puszczykowo 0,99 ha, natomiast drugim w kolejności pod względem
wielkości nadleśnictwem jest Nowy Targ - 5 127 ha. Natomiast spośród lasów nie będących
w zarządzie PGL LP największe jest LZD Siemianowice – 5 639 ha, a najmniejsze
Krzeszowice – 0,90 ha.
Z protokołu posiedzenia Komisji Założeń Planu – Projekt Rejonowego Zarządu Infrastruktury
wynika, że podstawą prawną i merytoryczną sporządzenia planu urządzenia lasu ma być m.
In. Instrukcja urządzania lasu – stanowiąca załącznik do Zarządzenia nr 43 Dyrektora
Generalnego Lasów Państwowych z 18 kwietnia 2003r. zmieniona Zarządzeniem nr 12 z
dnia 9 lutego 2009r. Powierzchnia gruntów KWP Kołobrzeg wynosi 35,8065 ha. Z pkt 7
protokołu wynika, że zastosowanie metody inwentaryzacji zasobów drzewnych
obowiązującej w instrukcji urządzenia lasu nie da się zastosować z powodu nieobjęcia lasów
zarządzanych przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury bazą danych, a także z uwagi na to, że
przyjęty przez instrukcję sposób liczenia powierzchni próbnych uwzględnia przeciętną
wielkość obrębu leśnego w Lasach Państwowych, a obszar KWP znacznie od tej
powierzchni odbiega (ok. 36 ha)
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż posiada zezwolenie
Ministra Środowiska uprawniające go do sporządzania planów urządzania lasów, a zatem
jest uprawniony do wykonywania usług będących przedmiotem zamówienia. Oznacza to, że
ma potencjalną możliwość złożenia oferty i uzyskania zamówienia, a ukształtowany przez
zamawiającego w wyniku zmiany ogłoszenia z dnia 11 lutego 2011r. opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku wymaganego doświadczenia powoduje, że
odwołujący traci możliwość uzyskania zamówienia i z tego względu może też ponieść
szkodę w postaci utraty zysku zakładanego w przypadku udzielenia mu zamówienia
publicznego. Tym samym Izba uznała, ze przesłanka materialnoprawna dopuszczalności
odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy została spełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7, art. 186 ust. 2 ustawy oraz art. 14 ustawy w
związku z art. 70 1 § 4 i 354 kc poprzez opisanie sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w sposób nieodpowiadający żądaniu odwołania z dnia 18 stycznia
2011r. uwzględnionego przez zamawiającego
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W szczególności nietrafne jest powoływanie się
odwołującego na przepisy ustawy kodeks cywilny poprzez odesłanie art. 14 ustawy. Art. 14
ustawy zezwala na zastosowanie wprost przepisów kodeksu cywilnego jedynie w sytuacji,
gdy przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowią inaczej. Art. 701 § 4 kc nie
może mieć zatem zastosowania w przedmiotowej sprawie, skoro ustawa Pzp w art. 38 ust. 4,
4a, 4b, 6 ustawy zezwala zamawiającemu na zmianę postanowień siwz, w tym również tych,
które odnoszą się do opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku i określa
zasady i termin dokonywania takich zmian. W tej sytuacji nie można przyjąć, że zamawiający
jest zobowiązany od chwili udostępnienia warunków, zgodnie z ogłoszeniem przetargu,
postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków przetargu. Ustawa
kształtuje związanie zamawiającego postanowieniami ogłoszenia w taki sposób, że
zamawiający jest nimi związany każdorazowo do czasu, kiedy nie zaistnieją przesłanki
dokonania zmiany ogłoszenia czy siwz na zasadach, warunkach i w terminie określonym w
art. 38 ust. 4 – 6 ustawy. Z tego względu, skoro art. 701 kc nie ma zastosowania w
postępowaniu o zamówienie publiczne, gdyż ustawa te kwestie reguluje inaczej, to
zamawiający nie mógł dopuścić się naruszenia art. 701 § 4 kc z związku z art. 14 ustawy.
Również Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 354 kc w związku z
art. 14 ustawy, gdyż art. 354 kc nie ma zastosowania na etapie przed zawarciem umowy.
Art. 354 kc dotyczy obowiązku określonego zachowania się strony stosunku
zobowiązaniowego na etapie wykonania tego stosunku czyli po zawarciu umowy. Izba nie
podziela argumentacji odwołującego, że sam fakt, iż w art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy nałożono
na zamawiającego obowiązek wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu, powoduje powstanie zobowiązania cywilnoprawnego, które nadawałoby się do
wykonania w rozumieniu art. 354 kc. Przede wszystkim postanowienie o umorzeniu
postępowania na skutek uwzględnienia odwołania przez zamawiającego nie jest
rozstrzygnięciem co do istoty sprawy, a jedynie orzeczeniem opartym o uznanie roszczenia
procesowego odwołującego. Ustawodawca nie przewidział żadnych mechanizmów kontroli
przez Izbę w toku wydania postanowienia dopuszczalności, czy zgodności z prawem takiego
uznania. Izba ma obowiązek wydać postanowienie w trybie art. 186 ust. 2 ustawy, gdy zajdą
dwie przesłanki – zamawiający uznał w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i w
terminie do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Izba uznała
także, iż zamawiający nie naruszył art. 186 ust. 2 ustawy, gdyż dokonał zmiany postanowień
ogłoszenia i siwz w brzmieniu z dnia 8 stycznia 2011r. poprzez usunięcie w dniu 1 lutego
2011r. określenia „dla nadleśnictw” w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia. Tym samym zamawiający wykonał dokładnie to, do czego
się zobowiązał w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24 stycznia 2011r. Modyfikacja siwz z dnia
1 lutego 2011r. w pełni odpowiadała żądaniom odwołującego zawartym w odwołaniu z dnia
18 stycznia 2011r. W tej sytuacji Izba uznała, że zamawiający wykonał czynność modyfikacji
treści ogłoszenia i siwz w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, a tym
samym nie naruszył art. 186 ust. 2 ustawy. Na marginesie jedynie należy podnieść dwie
okoliczności. Po pierwsze umorzenie postępowania nastąpiło na podstawie art. 186 ust. 3
ustawy, gdyż w terminie zgłosił swój udział przystępujący i złożył oświadczenie o nie
wnoszeniu sprzeciwu, a zatem prawidłowe wskazanie podstawy prawnej zarzutu powinno
wskazywać na art. 186 ust. 3 ustawy, co nie zmienia w żaden sposób stanowiska Izby, iż
nawet w przypadku tak określonej podstawy prawnej zarzutu, zamawiający nie naruszył art.
186 ust. 3 ustawy. Możliwość złożenia odpowiedzi na odwołanie, w której zamawiający
uwzględnia zarzuty i wydanie w konsekwencji tej czynności postanowienia o umorzeniu
postępowania, nie powoduje powstania ustawowego zakazu dalszej modyfikacji treści
ogłoszenia czy siwz. Jednakże ustawodawca zapewnił w tym zakresie wykonawcom
możliwość kontroli postępowania poprzez wnoszenie odwołań. Z możliwości tej odwołujący
skorzystał wnosząc odwołanie będące przedmiotem rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Nie
jest to jednak odwołania od czynności zamawiającego wykonanej niezgodnie z żądaniem
odwołującego lecz od nowej czynności w postępowaniu, która nie była przedmiotem
zaskarżenia, ani czynności dyspozytywnej zamawiającego, jaką jest możliwość
uwzględnienia odwołania w całości. Tym samym Izba nie dopatrzyła się w działaniu
zamawiającego naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy. Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 186 ust. 2 ustawy i art. 701 § 4 kc i 354 kc w
związku z art. 14 ustawy. Izba uznała, ze powyższy zarzut nie znalazł odzwierciedlenia w
stanie faktycznym sprawy i zgromadzonym materiale dowodowym.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7, art. 22 ust. 4 ustawy oraz art. 44 ust. 2
dyrektywy w związku z pkt 2 preambuły Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE.L. 2004 nr 134 str. 114)
poprzez opisanie sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 44 ust. 2 dyrektywy stanowi, że instytucje
zamawiające mogą żądać od kandydatów i oferentów spełnienia wymagań dotyczących
minimalnych zdolności, a zakres informacji oraz minimalne zdolności wymagane w
przypadku konkretnych zamówień muszą być związane i proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia. Treść zatem tego przepisu nie pozostaje w sprzeczności z treścią art. 22 ust. 4
ustawy. Nadto Dyrektywa 2004/18/WE została implementowana do prawa krajowego, a
odwołujący nie stawia zarzutu wadliwej implementacji, a zatem zastosowanie mają przepisy
prawa krajowego. Izba przypomina jedynie, że dyrektywa jest aktem prawnym, który wiąże
państwo członkowskie, co do celu, natomiast sposób osiągnięcia tego celu dyrektywa w
dużej mierze pozostawia swobodzie państwa członkowskiego. Tym samym zarzut
naruszenia implementowanej dyrektywy może być podnoszony jedynie w sytuacji, gdy w
ocenie skarżącego, sposób implementacji przyjęty przez państwo członkowskie nie
zapewnia osiągnięcia celu dyrektywy. Odwołujący takiej argumentacji nie przedstawił. Izba
uznała, że zarzut w tym zakresie jest niezasadny.
Odnośnie zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 7 i art. 22 ust. 4 ustawy poprzez
opisanie sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, to Izba ustaliła, że wymaganie wykazania się
wykonaniem projektów planów urządzenia lasu dla obiektów powyżej 13 400 ha każdy
zostało ukształtowane na poziomie niższym niż obszary obiektów, które mają być objęte
zamawianymi projektami planów urządzenia lasu, co wynika wprost z pkt 3.4 siwz.
Bezsporne jest także pomiędzy stronami, iż dopuszczalne jest wykazanie się
doświadczeniem w sporządzaniu projektów planów urządzenia lasów wykonywanych na
zlecenie podmiotów państwowych jak i prywatnych, a także wykonywanych na obszarach
nadleśnictw, ale także innych skupisk leśnych nie znajdujących się w obszarze działania
Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe. Zamawiający wyjaśnił na
rozprawie, że niewystarczające jest wykazanie się doświadczeniem w wykonywaniu
projektów uproszczonych planów urządzenia lasu. Strony nie kwestionują także, iż
powierzchnie lasów nieznajdujące się w zarządzie PGL LP są wielokrotnie mniejsze niż
będące przedmiotem niniejszego zamówienia. Z mocy ustawy o lasach tj. art. 18 ust. 4
wynika, co powinien obejmować plan urządzenia lasu i dotyczy to
1) opisu lasów i gruntów przeznaczonych do zalesienia, w tym:
a) zestawienia powierzchni lasów, gruntów przeznaczonych do zalesienia oraz lasów
ochronnych,
b) zestawienia powierzchni lasów z roślinnością leśną (uprawami leśnymi) według gatunków
drzew w drzewostanie, klas wieku, klas bonitacji drzewostanów oraz funkcji lasów;
2) analizy gospodarki leśnej w minionym okresie;
2a) program ochrony przyrody;
3) określenia zadań, w tym w szczególności dotyczących:
a) ilości przewidzianego do pozyskania drewna, określonego etatem
miąższościowym użytków głównych (rębnych i przedrębnych),
b) zalesień i odnowień,
c) pielęgnowania i ochrony lasu, w tym również ochrony przeciwpożarowej,
d) gospodarki łowieckiej,
e) potrzeb w zakresie infrastruktury technicznej.
Zgodnie z art. 19 a ustawy o lasach wykonywanie planów urządzenia lasów jest
działalnością reglamentowaną, dopuszczalną jedynie dla podmiotów posiadających
zezwolenie Ministra Środowiska. Minister Środowiska prowadzi rejestr zezwoleń zawierający
informacje o wnioskach i decyzjach w sprawach zezwoleń. Dane zawarte w rejestrze są
jawne i na dzień składania odwołania w tym rejestrze ujawnionych jest 6 podmiotów. Sama
okoliczność, że podmioty mające świadczyć usługi projektowania planów urządzenia lasu
podlegają sprawdzeniu i weryfikacji na etapie nadawania im uprawnień do wykonywania
określonego rodzaju działalności nie przesądza jeszcze o tym, że zamawiający na skutek tej
weryfikacji otrzymuje gwarancję należytego wykonania zamówienia, ani nie odbiera
zamawiającemu prawa sprawdzenia wykonawcy pod względem posiadanej wiedzy i
doświadczenia. Należy bowiem zauważyć, że ustawodawca rozgraniczył warunek
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności (art. 22 ust. 1
pkt 1 ustawy) od warunku posiadania wiedzy i doświadczenia (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy).
Tym samym fakt, iż jedynie określona – wąska w przedmiotowej sprawie grupa
wykonawców, może zamówienie wykonać, gdyż posiada do tego stosowne uprawnienia, nie
może być traktowany jako podstawa dla pozbawienia zamawiającego możliwości dalszej
weryfikacji kandydata na zleceniobiorcę. Ustawodawca wprost w art. 22 ust. 4 ustawy zawarł
dyrektywę interpretacyjną, czym ma kierować się zamawiający przy opisie sposobu
dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowania i wskazał dwa takie elementy
tj. związek z przedmiotem zamówienia, co nie jest sporne w sprawie i proporcjonalność do
przedmiotu zamówienia. Kwestią sporną jest właśnie to, czy postawienie wymogu wykazania
się doświadczeniem w wykonaniu projektu planu urządzenia lasu dla obiektów powyżej
13 400 ha jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Izba uznała, że takiego zarzutu
postawić nie można. W szczególności odwołujący nie zaprzeczył twierdzeniu
przystępującego, że dla obiektów o powierzchni powyżej 10 000ha znajdujących się w
zarządzie PGL LP wymagane jest sporządzenie planu urządzenia lasu obejmującego
szczegółowe pozycje takie jak np. mapy walorów przyrodniczych, mapy funkcji lasu, mapy
terenów łowieckich, mapy dla leśniczych. Wymogi takie wynikają z zarządzenia Dyrektora
Generalnego PGL LP nr 43 z dnia 18 kwietnia 2003r. ze zm. i w przedmiotowej sprawie to
zarządzenie będzie również miało zastosowanie do wykonania przedmiotowego zamówienia,
na co wprost wskazał zamawiający w pkt. 3.4 lit. f siwz. Oznacza to, że obszar obiektu ma
znaczenie dla zakresu opracowania będącego przedmiotem wykazywanego doświadczenia.
Izba dała też wiarę zamawiającemu i przystępującemu, co do ich oświadczeń, że wykonanie
projektu planu urządzenia lasu w zależności od powierzchni obiektu różni się także pod
względem organizacyjnym tj. zaangażowania ludzi i sprzętu. Tym samym skoro zamawiający
określił opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu na
poziomie około 30% niższym niż wymagany dla najmniejszej części zamówienia, oraz
związanym z przedmiotem zamówienia, to w ocenie Izby zachował proporcjonalność, o
której mowa w art. 22 ust. 4 ustawy. Dodatkowo stanowisko zamawiającego znalazło
potwierdzenie w dowodzie przedłożonym przez odwołującego tj. w protokole z posiedzenia
Komisji Założeń Planu Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Szczecinie, gdyż jak wynika z
tego dokumentu areał leśny KPW Kołobrzeg to ok. 36ha i między innymi z powodu tak małej
powierzchni nie możliwe było zastosowanie wprost Instrukcji urządzenia lasu stanowiącej
załącznik do zarządzenia nr 43. O odmienności tego zlecenia, w stosunku do przedmiotu
zamówienia, poza powierzchnią świadczy także brak kategorii ochronności, brak danych z
zakresu gospodarowania lasem w ubiegłym okresie, a dodatkowe elementy tj.
zagospodarowanie łowieckie, zagospodarowanie rekreacyjne, ochrona przeciwpożarowa czy
ochrona przyrody mają być oparte o plan urządzenia lasu dla Nadleśnictwa Gościnno.
Dokument ten stanowi potwierdzenie stanowiska przystępującego o nieproporcjonalności
zakresu opracowań wykonywanych dla lasów o niewielkiej powierzchni.
Izba nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4
ustawy i art. 44 ust. 2 w związku z pkt. 2 preambuły dyrektywy 2004/18/WE.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 3 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty
zamawiającego z tytułu zastępstwa prawnego i kosztu dojazdu na rozprawę (§ 5 ust. 3 pkt 1
cyt. Rozporządzenia).
Przewodniczący :
………………………………….