KIO 896/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1874/10 KIO 2766/10 KIO 476/11 KIO/UZP 360/10 KIO/UZP 965/09 KIO 752/10 KIO/UZP 1874/10 V Ca 2446/09 VI Ca 464/05 X Ga 127/08 X Ga 294/07 XIX Ga 3/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 896/11
WYROK
z dnia 12 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Lubelskie Zakłady Przemysłu Skórzanego
„PROTEKTOR” S.A., ul. Kunickiego 20-24, 20-417 Lublin, 2) „ARM-ex” Barbara Mruk,
Mariusz Mruk Sp. j., Broniszew 71, Gmina Promna, 05-610 Goszczyn, 3) Spółdzielnia
Pracy Wyrobów Skórzanych im. Jana Kilińskiego, ul. Hutnicza 47, 81-061 Gdynia, 4)
WOJAS S.A., ul. Ludźmierska 29, 34-400 Nowy Targ, reprezentowanych przez
pełnomocnika Wincentego Boryca, adres: Lubelskie Zakłady Przemysłu Skórzanego
„PROTEKTOR” S.A., ul. Kunickiego 20-24, 20-417 Lublin, w postępowaniu prowadzonym
przez Skarb Państwa – Minister Obrony Narodowej reprezentowany przez Agencję
Mienia Wojskowego, ul. Nowowiejska 26A, 00-911 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DEMAR-BIS Tomasz
Dewódzki, 34-400 Nowy Targ, ul. Ludźmierska 29 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Lubelskie Zakłady Przemysłu Skórzanego „PROTEKTOR” S.A., ul.
Kunickiego 20-24, 20-417 Lublin, 2) „ARM-ex” Barbara Mruk, Mariusz Mruk Sp. j.,
Broniszew 71, Gmina Promna, 05-610 Goszczyn, 3) Spółdzielnia Pracy Wyrobów
Skórzanych im. Jana Kilińskiego, ul. Hutnicza 47, 81-061 Gdynia, 4) WOJAS S.A., ul.
Ludźmierska 29, 34-400 Nowy Targ, reprezentowanych przez pełnomocnika Wincentego
Boryca, adres: Lubelskie Zakłady Przemysłu Skórzanego „PROTEKTOR” S.A., ul. Kunickiego
20-24, 20-417 Lublin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Lubelskie Zakłady Przemysłu
Skórzanego „PROTEKTOR” S.A., ul. Kunickiego 20-24, 20-417 Lublin, 2) „ARM-ex”
Barbara Mruk, Mariusz Mruk Sp. j., Broniszew 71, Gmina Promna, 05-610
Goszczyn, 3) Spółdzielnia Pracy Wyrobów Skórzanych im. Jana Kilińskiego, ul.
Hutnicza 47, 81-061 Gdynia, 4) WOJAS S.A., ul. Ludźmierska 29, 34-400 Nowy
Targ, reprezentowanych przez pełnomocnika Wincentego Boryca, adres: Lubelskie
Zakłady Przemysłu Skórzanego „PROTEKTOR” S.A., ul. Kunickiego 20-24, 20-417
Lublin, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 896/11
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Lubelskie
Zakłady Przemysłu Skórzanego „PROTEKTOR” S.A. w Lublin, 2) „ARM-ex” Barbara Mruk,
Mariusz Mruk Sp. j., Broniszew, 3) Spółdzielnia Pracy Wyrobów Skórzanych im. Jana
Kilińskiego, Gdynia, 4) WOJAS S.A., Nowy Targ, wniósł odwołanie wobec zaniechania przez
zamawiającego Skarb Państwa – Minister Obrony Narodowej reprezentowany przez Agencję
Mienia Wojskowego Warszawa odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki, Nowy Targ w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na „Dostawy w latach 2011-2013 trzewików (zimowych, oficerskich,
z gwoździami i letnich)”, nr postępowania 3/M/MON/ZZŚM/PN/ZO/2011, część 3, 4 i 5.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dz. Urz. UE pod nr 2010/S 238-363509,
Zarzuty sformułowane w odwołaniu.
Odwołujący podał, że zaniechanie odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza narusza
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w zw. z art. 6 ust. 1
pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 90 ust.
2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wskazał iż, ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jego oferta w świetle przyjętych
kryteriów powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, a zaniechanie odrzucenia oferty
wskazanego wykonawcy, jako naruszające przepisy ustawy Pzp, prowadzi do poniesienia
szkody przez odwołującego.
Wnioski/ żądania:
Odwołujący wniósł o nakazanie:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołujący podał, że w części 3, 4 i 5 zamówienia trzech wykonawców
złożyło oferty z następującymi cenami:
Część 3 Część 4 Część 5
wykonawcy:
Protektor S.A., ARM-
ex Sp. j. Spółdzielnia
Pracy, Wojas S.A.
cena za parę netto -
225,00 zł
cena za parę brutto -
276,75 zł
cena oferty brutto -
7.084.800,00 zł
cena za parę netto -
218,49 zł
cena za parę brutto -
268,75 zł
cena oferty brutto -
15.130.625,00 zł
cena za parę netto -
217,00 zł
cena za parę brutto -
266,91 zł
cena oferty brutto -
21.192.654,00 zł
DEMAR-BIS
Tomasz Dewódzki
cena za parę netto -
176,90 zł
cena za parę brutto -
217,59 zł
cena oferty brutto -
5.570.304,00 zł
cena za parę netto -
176,90 zł
cena za parę brutto —
217,59 zł
cena oferty brutto -
12.250.317,00 zł
cena za parę netto -
176,90 zł
cena za parę brutto -
217,59 zł
cena oferty brutto -
17.276.646,00 zł
DEMAR
Marek Dewódzki
cena za parę netto —
156,90 zł
cena za parę brutto -
192,99 zł
cena oferty brutto -
4.940.544,00 zł
cena za parę netto —
156,90 zł
cena za parę brutto -
192,99 zł
cena oferty brutto -
10.865.337,00 zł
cena za parę netto -
156,90 zł
cena za parę brutto -
192,99 zł
cena oferty brutto -
15.323.406,00 zł
AMW przeznaczyła za parę brutto
307,91 zł
ogółem -
za parę brutto -
307,65 zł
ogółem -
za parę brutto -
307,80 zł
ogółem -
7.882.520,00 zł 17.320.711,00 zł 24.439.750,00 zł
Wskazał, że zamawiający wezwał w dniu 25 marca 2011 r. wykonawców „DEMAR” Marek
Dewódzki oraz DEMAR–BIS Tomasz Dewódzki do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy
Pzp, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w częściach 3, 4 i 5
zamówienia. Wykonawca DEMAR Marek Dewódzki nie złożył żadnych wyjaśnień, więc jego
oferta została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
Wykonawca DEMAR–BIS Tomasz Dewódzki złożył pismo, w którym wyjaśnił, że koszt
wytworzenia jednej pary obuwia w częściach postępowania to kwota 161,38 zł, na którą
składają się:
a) koszty materiałowe - 90,40 zł/para;
b) koszty robocizny - 48,75 zł/para;
c) koszty pośrednie - 1,18 zł/para;
d) koszty zakładowe - 21,05 zł/para.
Jednocześnie wyjaśnił, że cena na tak niskim poziomie wynika z następujących okoliczności:
a) wynegocjowanie bardzo dobrych cen na usługi, materiały i surowce u dostawców i
kooperantów ze względu na znaczną ilość obuwia produkowanego w ramach zamówienia;
b) zwiększenie wydajności poprzez fakt, iż firma w latach ubiegłych była znaczącym
dostawcą trzewików 926/MON dla zamawiającego;
c) zamortyzowanie się narzędzi i urządzeń wykorzystywanych do produkcji;
d) posiadanie nowoczesnych, bardzo wydajnych maszyn obuwniczych;
e) zautomatyzowanie niektórych etapów produkcji.
W ocenie odwołującego, oferta wykonawcy DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki podlega
odrzuceniu ze względu na fakt, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a
ponadto ocena złożonych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
I. Zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji uzasadnił następująco.
Odwołujący podał, że okoliczności wskazują na wystąpienie zmowy przetargowej pomiędzy
wykonawcami DEMAR Marek Dewódzki i DEMAR – BIS Tomasz Dewódzki:
• pokrewieństwo -Tomasz Dewódzki to syn Marka Dewódzkiego;
• wspólna lokalizacji lokalu - wykonawca DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki nie posiada
odrębnego zakładu produkcyjnego, obydwie firmy korzystają z tego samego zakładu
położonego w Nowym Targu przy ul. Ludźmierskiej 29 (wynika to z załączonych do ofert
zaświadczeń z ewidencji działalności gospodarczej);
• różnica w cenach jednostkowych za wykonanie pary obuwia w każdej z części wynosi
dokładnie tyle samo (równe 20 zł jeśli chodzi o cenę jednostkową netto), co wskazuje na
wspólne uzgodnienie cen pomiędzy Markiem Dewódzkim, a Tomaszem Dewódzkim;
• wykonawca DEMAR Marek Dewódzki nie odpowiedział na wezwanie w zakresie
dotyczącym rażąco niskiej ceny złożonej przez niego oferty, natomiast odpowiedział
wykonawca „Demar - Bis" Tomasz Dewódzki, co wskazuje na istnienie zmowy cenowej
pomiędzy tymi wykonawcami.
Podniósł, że zmowa przetargowa została określona w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Stąd, czynem nieuczciwej konkurencji jest zawarcie zmowy cenowej w przetargu,
jako porozumienia mającego na celu uzgodnienie cen oraz faktu niezłożenia wyjaśnień w
zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny, które narusza konkurencję i jednocześnie narusza
interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia publicznego. Złożenie oferty uzgodnionej w
ramach zmowy cenowej stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i z tego powodu oferta
wykonawcy DEMAR – BIS Tomasz Dewódzki powinna zostać odrzucona.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 1874/10 (opubl. w LEX), uznający zmowę przetargową w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz orzecznictwo administracyjne Prezesa UOKiK.
W ocenie odwołującego z orzecznictwa wynika, że nieuzupełnienie w terminie braków oferty
powodujące wykluczenie wykonawcy z postępowania i uzyskanie zamówienia przez
przedsiębiorcę—uczestnika porozumienia, którego oferta nie była pierwotnie
najkorzystniejsza cenowo (nie stanowiłaby najkorzystniejszej oferty w rozumieniu ustawy
Pzp, gdyby inni wykonawcy uzupełnili brakujące dokumenty), stanowi zmowę przetargową.
Okoliczności takie, jak tożsamość zasad ustalania ceny czy nieracjonalne odstąpienie od
uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę składającego najkorzystniejszą ofertę
spowodowały podejrzenia wystąpienia zmowy przetargowej.
Stwierdził, że wszelkie zmowy przetargowe, czyli porozumienia zawierane między
uczestnikami przetargów, a więc formy działań, które są w stanie ograniczyć wolność
działalności gospodarczej uczestników rynku i sztucznie zmienić stosunki rynkowe prowadzą
do zakazanego zniekształcenia konkurencji, a przez to godzą w interes publiczny.
Podniósł, że stosownie do art. 231 kpc, można uznać za ustalone fakty mające istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych
ustalonych faktów.
Stąd, w okolicznościach sprawy, reguła dowodowa z art. 231 kpc powinna mieć
zastosowanie — fakt niezłożenia wyjaśnień elementów cenotwórczych przez wykonawcę
DEMAR Marek Dewódzki, przy istnieniu powiązań gospodarczych (wspólny zakład
produkcyjny) i rodzinnych (pokrewieństwo) z wykonawcą DEMAR–BIS Tomasz Dewódzki,
identyczne różnice pomiędzy cenami jednostkowymi ofert we wszystkich częściach, wskazują
na istnienie zmowy cenowej, która wpłynęła na naruszenie konkurencji.
Zarzut złożenia wyjaśnień potwierdzających rażąco niską cenę oferty.
Odwołujący dokonał oceny wyjaśnień wezwanego wykonawcy w trybie art. 90 ust.1 ustawy i
uznał, że argumenty przedstawione przez wykonawcę nie uzasadniają obniżenia ceny do
zaoferowanego poziomu.
Stwierdził, że ilość asortymentu dla każdego z wykonawców uczestniczących w przetargu
była taka sama, a zatem każdy z nich negocjował u dostawców korzystniejsze warunki ze
względu na wielkość dostaw. Stąd, nie jest to okoliczność wymieniona w art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, a w szczególności wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
właśnie dla tego wykonawcy. W świetle informacji posiadanych przez odwołującego, że koszt
materiałów dla jednej pary obuwia powinien wynosić nie mniej niż 120 zł, to kwota podana
przez wykonawcę 90,40 zł jest nierealna, wykonawca nie przedstawił dowodów
potwierdzających możliwość uzyskania tak niskiego kosztu materiałów, zważywszy, że to
zamówienie planowane jestna 3 lata (VAT, inflacja). Tomasz Dewódzki nie wskazał również u
jakich dostawców lub kooperantów uzyskał rabaty lub upusty. Zatem wyjaśnienie nie mogło
zostać przyjęte jako argument wyjaśniający możliwość obniżenia ceny oferty.
Również wykonawca nie wyjaśnił okoliczności wpływu dotychczasowego świadczenia dostaw
na rzecz zamawiającego, na zwiększenie wydajności i wysokość ceny. Nie uzasadnił w jaki
sposób poprzednie zamówienia wpłynęły na zaistnienie jednej z okoliczności wymienionych
w art. 90 ust. 2 Pzp, np. na oszczędność metody wykonania.
Wykonawca nie wyjaśnił, jakie stosuje nowoczesne i wydajne maszyny obuwnicze, kiedy je
zakupił oraz w jaki sposób je zamortyzował.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z posiadanymi informacjami, metoda wytwarzania obuwia
będącego przedmiotem postępowania, to metoda ręczna oraz zastosowanie maszyny do
wtrysku. Odwołujący dysponuje nowoczesną maszyną do wtrysku firmy DESMA z Niemiec, a
mimo to zastosowanie tej maszyny nie pozwoliło na obniżenie ceny do poziomu
proponowanego przez wykonawcę. Podał, że większość firm z branży stosuje takie maszyny.
Zaś Tomasz Dewódzki nie podał w wyjaśnieniach, jakimi maszynami obuwniczymi
dysponuje, które zwiększałyby wydajność, a więc powodowały zmniejszenie ceny oferty.
Ponadto, uznał, że stwierdzenia o posiadaniu nowoczesnych maszyn i jednoczesnym
zamortyzowaniu się tych maszyn są ze sobą sprzeczne.
Wskazał, że w myśl przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych, roczna stawka
amortyzacyjna dla maszyn i urządzeń do produkcji wyrobów włókienniczych i odzieżowych
oraz do obróbki skóry i produkcji z niej, wynosi 14%, co oznaczałoby, że maszyna amortyzuje
się około 7 lat. Urządzenie zakupione 7 lat temu, budzi wątpliwość, czy jest nowoczesne.
Wykonawca nie wyjaśnił, jaką stawkę amortyzacyjną zastosował i w jakim okresie, dlatego
również i ta część wyjaśnień nie zasługiwała na uwzględnienie. Podniósł, że budzi
wątpliwości fakt zakupienia maszyn obuwniczych, skoro zakład produkcyjny, z którego
korzysta firma Tomasza Dewódzkiego należy również do firmy DEMAR Marek Dewódzki.
Wykonawca nie wyjaśnił jakie etapy produkcji, odmiennie niż u innych producentów, zostały
zautomatyzowane. Podkreślił, że zgodnie z regułami dowodowymi wezwanie w trybie art. 90
ust. 1 Pzp tworzy domniemanie rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany powinien swoimi
wyjaśnieniami obalić to domniemanie. Na wezwanym wykonawcy spoczywał ciężar
wykazania, że tak nie jest. Wskazał wyrok z dnia 6 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
360/10 i 385/10, przywołujący wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia
2005 r. sygn. akt VI Ca 464/05 oraz Sądu Okręgowego w Poznaniu z 4 czerwca 2008 r. sygn.
akt X Ga 127/08 i wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 8 listopada 2007 r., sygn.
akt X Ga 294/07.
Odwołujący uznał, że argumenty podane przez DEMAR-BIS w wyjaśnieniach nie są
okolicznościami indywidualnie dotyczącymi tego wykonawcy lecz odnoszą się do wszystkich
wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Wskazał zbytnią ogólnikowość wyjaśnień i
brak dowodów na potwierdzenie okoliczności podanych w ich treści oraz fakt, iż nie mogą
opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 ustawy stanowi o
dowodach.
Do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki.
Wskazał, iż odwołanie narusza nasz jego interes prawny, ze względu na fakt, że zamawiający
uznał ofertę wykonawcy za najkorzystniejszą.
Wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na bezzasadność stawianych zarzutów.
W uzasadnieniu odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu.
I. Zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca potwierdził pokrewieństwo oraz
prowadzenie działalności pod tym samym adresem co P.W. DEMAR, to jest w Nowym Targu
przy ulicy Ludźmierskiej 29. Jednocześnie podniósł, że sam fakt pokrewieństwa nie może
świadczyć w o jakiejkolwiek zmowie przetargowej. Przystępujący jest w pełni niezależnym,
samodzielnym podmiotem gospodarczym i od lat uczestniczy w przetargach na dostawę obuwia
dla służb mundurowych.
Podał, że prowadzi działalność gospodarczą pod adresem 34-400 Nowy Targ, ul. Ludźmierska
29, co w sposób jednoznaczny wynika z załączonego do oferty zaświadczenia o wpisie do
ewidencji działalności gospodarczej. P.W. DEMAR Marek Dewódzki prowadzi działalność
gospodarczą w Mstowie przy ul. Kościelnej 26, jak również jeden z wielu oddziałów firmy
znajduje się w Nowym Targu przy ul. Ludźmierskiej 29. Pod wskazanym adresem działalność
gospodarczą prowadzi kilkanaście podmiotów gospodarczych, w tym również jedna z firm
wchodzących skład konsorcjum, które złożyło odwołanie - to jest firma „WOJAS" SA.
Wynajmuje powierzchnię użytkową na prowadzenie działalności gospodarczej tak samo je wiele
innych podmiotów, między innymi z branży informatycznej i elektronicznej. Przystępujący jest
samodzielnym i niezależnym podmiotem. Posiada własny park maszynowy i kadrę pracowniczą.
Zarzut, że różnica w zaoferowanych cenach jednostkowych pomiędzy ofertą DEMAR a ofertą
przystępującego wynosi równe 20,00 zł nie może być dowodem na wspólne uzgodnienie cen.
Taka sama różnica w cenie jednostkowej netto w poszczególnych zadaniach wynika z przyjętych
obliczeń. Przystępujący stwierdził, że nie może odnieść się do faktu dlaczego wykonawca P.W.
DEMAR Marek Dewódzki nie odpowiedział na wezwanie w zakresie dotyczącym rażąco niskiej
ceny, ponieważ takiej wiedzy nie posiada.
II. Zarzut złożenia wyjaśnień potwierdzających rażąco niską cenę.
Przystępujący podał, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył wyjaśnienia odnośnie
zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia poparł również liczbami i udowodnił, że zaoferowana przez
niego cena nie jest ceną rażąco niską.
Wobec uznania przez odwołującego ceny jednostkowej netto w wysokości 176,90 zł za parę
trzewików letnich wzór 926/MON za rażąco niską, załączył dokumenty, że firma wchodząca w
skład konsorcjum (odwołujący), Spółdzielnia Pracy Wyrobów Skórzanych im. Jana Kilińskiego z
Gdyni realizowała w roku ubiegłym dostawy tożsamych trzewików letnich wzór 926/MON po
cenie jednostkowej netto wynoszącej 163,00 zł za parę (postępowanie nr
6/M/MON/ZZŚM/PN/ZO/2010).
Podkreślił, że cena zaoferowana przez firmę Kiliński dotyczyła dostawy 8 515 par, a
przedmiotowy przetarg opiewa na dostawę 161 300 par trzewików.
Przystępujący jeszcze raz zaprzeczył jakoby między nim a firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe DEMAR Marek Dewódzki była jakakolwiek zmowa. Podniósł, że przedstawiona
przez odwołującego argumentacja nie ma żadnego potwierdzenia, zarówno w faktach jak i
dowodach. Stanowisko w istocie sprowadza się do domysłów i próby manipulacji. Uznał
argumenty za całkowicie bezpodstawne i nie podlegające uwzględnieniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba uznała, oceniając odwołanie w kontekście art. 179 ust. 1 ustawy, że interes
odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku
potwierdzenia się zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp w
wyniku dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty w częściach 3, 4, 5 złożonej przez
P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki.
I.Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w skrócie ustawa Pzp, w zw. a z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w zw. z art.6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez zaniechanie przez zamawiającego
odrzucenia oferty P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki, jako oferty, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, gdyż jest efektem tzw. zmowy przetargowej.
Zgodnie z art. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Z kolei art. 3 ust. 1 o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, który został przywołany w odwołaniu stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, jest to przepis ogólny definiujący czyny
nieuczciwej konkurencji. Treścią przepisu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów jest zakaz zawierania porozumień, których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na (…) uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu (…) warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac
lub ceny. Przez pojęcie „porozumienie”, zgodnie z definicją zawartą w słowniczku pojęć
ustawowych (art. 4 pkt 5), należy rozumieć obok umów, uchwał i innych aktów zawieranych
między przedsiębiorstwami, również uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez
dwóch lub więcej przedsiębiorców. Naruszenie zakazu zawierania porozumień skutkuje
uznaniem wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji, jeżeli jego skutek znajduje
odzwierciedlenie w którymś z przepisów definiujących czyny niedozwolone wskazane w
części szczególnej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 5-17 (stypizowane
czyny nieuczciwej konkurencji). .
W rozpoznawanej sprawie, czyn nieuczciwej konkurencji zobowiązujący zamawiającego do
odrzucenia oferty W.P. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki, miałby miejsce wówczas, gdyby
odwołujący udowodnił dokonanie uzgodnień między wykonawcami w zakresie cen ofert
(oferta DEMAR Marek Dewódzki niższa od oferty P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki) oraz,
że fakt niezłożenia wyjaśnień na wezwanie zamawiającego w zakresie kalkulacji ceny oferty,
miał na celu umożliwienie wykonawcy P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki uzyskania
zamówienia.
Odwołujący nie przedstawił dowodu w tym zakresie. Zarzut ferował wyłącznie na zasadzie
domniemania opartego na stosunku pokrewieństwa między wykonawcami, braku odrębnego
zakładu wykonawcy P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki, korzystania przez obu
wykonawców z tego samego zakładu położonego w Nowym Targu przy ul. Ludźmierskiej 29
(stwierdzenie dokonane na podstawie załączonych do ofert zaświadczeń z ewidencji
działalności gospodarczej); różnicy w cenach jednostkowych pary obuwia w każdej części
przedmiotu zamówienia 20 zł netto oraz brakiem odpowiedzi wykonawcy DEMAR Marek
Dewódzki na wezwanie zamawiającego. Powołując się na stanowisko prezentowane przez
Prezesa UOKiK przyjął, że wobec braku bezpośrednich dowodów na udowodnienie praktyk
ograniczających konkurencję dopuszczalne jest oparcie się na dowodach pośrednich,
poprzez odwołanie się do przepisów kpc dotyczących reguł odnoszących się do domniemań
faktycznych. Wskazał, że na podstawie art. 231 kpc, można uznać za ustalone fakty mające
istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z
innych ustalonych faktów.
Izba podnosi, że zgodnie z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego
stosuje się odpowiednio przepisy kpc wyłącznie odnoszące się do sądu polubownego i pod
warunkiem, że ustawa Pzp nie stanowi inaczej.
Postępowanie dowodowe przed Izbą zostało uregulowane w art.190 ustawy Pzp. Przepis
ust.1 tego artykułu stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne
(…). W ust. 3 wskazano rodzaje dowodów. Zatem, rozstrzygniecie Izby może być dokonane
wyłącznie na podstawie przedstawionych dowodów przez strony, a contrario, rozstrzygnięcie
nie może być oparte na podstawie domniemania strony.
W ślad za orzecznictwem sądowym i KIO, Izba przyjmuje pogląd, że „wyrażona w art. 6 kc
zasada nakłada ciężar udowodnienia faktu na osobę, która twierdzi i z tego twierdzenia
wywodzi skutki prawne. Nawet uprawdopodobnienie zaistnienia okoliczności, które mogłyby
ewentualnie potwierdzać zasadność zarzutu zmowy przetargowej nie może stanowić
podstawy do uwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu - stosowne okoliczności muszą
być dowiedzione w toku postępowania” (wyrok wydany przez Izbę w analogicznym stanie
faktycznym w sprawie z udziałem części obecnych stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w niniejszym postępowaniu).
„Izba opierając się na dokonanych ustaleniach uznała, że nie potwierdził się fakt zawarcia
pomiędzy przedsiębiorcami Tomaszem Dewódzkim i Markiem Dewódzkim porozumienia co
do ceny składanych ofert przetargowych. Odwołujący nie przedstawił w toku postępowania
dowodów potwierdzających niezbicie fakt zawarcia porozumienia pomiędzy P.W. DEMAR-
BIS Tomasz Dewódzki i DEMAR Marek Dewódzki, którego treścią było ustalenie warunków
składanych ofert co do oferowanej ceny, w celu pozbawienia możliwości uzyskania
zamówienia przez odwołującego. W tym stanie rzeczy, Izba nie uwzględniła zarzutu w
zakresie zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez P.W. DEMAR-
BIS Tomasz Dewódzki na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp” (wyrok KIO z dnia 21 września
2010 r. sygn. akt KIO/UZP 965/09 utrzymany w mocy przez Sąd Okręgowy w Warszawie –
wyrok z dnia 9 lutego 2010 r. sygn. akt V Ca 2446/09 o treści „odnosząc się do zarzutu
zmowy przetargowej należy tylko podzielić argumentacje Krajowej Izby Odwoławczej, która
uznała zarzut ten za nieudowodniony”).
W innym wyroku, z dnia z dnia 5 stycznia 2011 r. sygn. akt: KIO 2766/10 Izba stwierdziła, że
„skoro Odwołujący podnosi, iż w niniejszym postępowaniu dopuszczono się czynu
nieuczciwej konkurencji w świetle art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), to powinien
powyższe wykazać, wskazując w tym zakresie na konkretne dowody uzasadniające istnienie
takiego porozumienia, tzw. zmowy przetargowej.”
Również Izba uznała, że jeżeli w postępowaniu „jeden z podmiotów należący do tej samej
grupy kapitałowej (oferujący niższą cenę) składa ofertę zawierającą usuwalne braki formalne,
zaś drugi z podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej, składa ofertę zwierającą
cenę wyższą, przy czym oferta drugiego z podmiotów nie zawiera braków formalnych, należy
stwierdzić iż powyższa argumentacja Odwołującego jest niewystarczająca do stwierdzenia
istnienia takiej „zmowy przetargowej” i nie zasługuje w konsekwencji na uwzględnienie”.
Izba wskazała, że orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości potwierdza, iż
„uregulowanie oparte na niewzruszalnym domniemaniu, że poszczególne, powiązane ze
sobą przedsiębiorstwa, przedstawiając swe oferty w tym samym przetargu, bezwzględnie na
siebie wpływały, narusza zasadę proporcjonalności, ponieważ nie pozostawia tym
przedsiębiorstwom żadnej możliwości wykazania, że w ich przypadku nie istnieje realne
ryzyko występowania praktyk mogących zagrażać przejrzystości lub zakłócać konkurencję
między oferentami” (wyrok ETS w sprawach połączonych C 21/03 i C 34/03 Fabricom
przeciwko państwu belgijskiemu z dnia 3 marca 2005 r.).
Stwierdziła, że „odwołujący nie wykazał, że równoległe działania/zaniechania wykonawców w
postępowaniu miały swoje bezpośrednie przełożenie na treść złożonych ofert w
postępowaniu i wpływ na jego wynik oraz, iż równoległe zachowania tych wykonawców są
wyłącznie działaniami uzgodnionymi, skoordynowanymi oraz ze sobą powiązanymi. Przy
czym równoległe, niezależne od siebie działania wykonawców podejmowane przez nich w
toku innego postępowania nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy w
oparciu o dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji.”
Izba uznała, iż „na wykonawcy, który skorzysta z prawa zaskarżenia czynności
zamawiającego spoczywa ciężar wykazania, że konkretne zachowanie zamawiającego
(działanie bądź zaniechanie) w postępowaniu jest sprzeczne z przepisami ustawy.
Odwołujący powinien przedstawić na tę okoliczność konkretne dowody, zaś analizując
argumentację odwołującego przywołującego orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
(orzeczenie KIO z dnia 14 września 2010 r., sygn. akt KIO 1874/10), Izba uznała, że
orzecznictwo niejednokrotnie odnosi się do odmiennych stanów faktycznych, dlatego też nie
wystarczy, że wykonawca powoła się w tym zakresie na bogate orzecznictwo, konieczne jest
przede wszystkim wykazanie okoliczności, z których wywodzone są określone skutki
prawne”.
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie, zdaniem Izby, należy stwierdzić w okolicznościach
sprawy, że zasadne jest stanowisko zamawiającego i przystępującego, iż odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu w rozumieniu przepisów ustawy, potwierdzającego, że zawarto
porozumienie między wykonawcami w celu osiągnięcia skutków wskazanych w odwołaniu.
Zarzut oparty jest wyłącznie na domniemaniu, w sytuacji, gdy do udowodnienia zarzutu czynu
nieuczciwej konkurencji wymagane są „niezbite dowody”, którymi nie może być nawet
uprawdopodobnienie zarzutu (wskazane wyżej wyroki KIO i Sądu Okręgowego w
Warszawie).
Zarzut rażąco niskiej ceny w wybranej ofercie.
Zgodnie z treścią przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W opinii Urzędu Zamówień
Publicznych zamieszczonej na stronie internetowej pt. ”Rażąco niska cena” zawarto istotne
wskazania służące ocenie rażąco niskiej ceny. Podkreślono, że podstawę oceny, czy cena
oferty jest rażąco niska stanowi odniesienie ceny oferty do przedmiotu zamówienia.
„Ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco
niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw
Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie
wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na
względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień.” „Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy punktem odniesienia
dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot
zamówienia. Ceną ustaloną przez zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia
do stwierdzenia, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną, będzie wartość przedmiotu
zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona o podatek VAT. Przepis art. 89 ust.
1 pkt 4 wyraźnie bowiem wskazuje, iż chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia.
W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana
za rażąco niską jest wartość zamówienia z podatkiem VAT. (…). Należy jednak wyraźnie
podkreślić, iż wyznacznik ten nie jest jednak wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i
ostatecznym, ze względu choćby na możliwość oszacowania przez zamawiającego wartości
zamówienia z nienależytą starannością (o czym jeszcze poniżej). Ponadto, wyznacznik ten
powinien służyć tylko i wyłącznie podjęciu decyzji o tym, czy cena może być rażąco niską i
uruchomienia procedury przewidzianej w art. 90 ustawy, a więc żądania wyjaśnień. Nie może
jednak decydować jeszcze o tym, że cena jest ceną rażąco niską. W tym przypadku,
odniesienie ceny do wartości zamówienia powiększonej o VAT ma charakter jedynie
pomocniczy i służyć powinien jedynie podjęciu decyzji o tym, czy na zamawiającym ciąży
obowiązek żądania wyjaśnień od wykonawcy”.
Zdanie Izby należy podnieść, że ustawodawca nie zakreślił żadnych wymogów co do zakresu
udzielanych wyjaśnień, ograniczając się jedynie do wskazania, że ich przedmiotem są
obiektywne czynniki, mające wpływ na cenę oferty (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Wskazany
przepis nie kreuje obowiązku przedstawienia dowodów na tę okoliczność. Istotne jest
natomiast, żeby złożone wyjaśnienia dały zamawiającemu możliwość dokonania oceny.
Ocena zamawiającego, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ma być dokonana w oparciu o
obiektywne czynniki, wyliczone przykładowo w powołanym przepisie.
Poziom szczegółowości wyjaśnień przystępującego nie może prowadzić do ich
dyskwalifikacji, jak wniósł odwołujący. Ustawodawca w tym względzie nie postawił żadnych
wymogów. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę należy uznać za wystarczające, jeśli
pozwalają zamawiającemu na dokonanie ich oceny.
Wykonawca składający wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, nie ma statusu strony
w postępowaniu cywilnym. Ustawodawca nie nadał takiego charakteru postępowaniu
wyjaśniającemu, stąd też nie ma wymogu, aby prawdziwość oświadczeń zawartych w
wyjaśnieniach była poparta dowodami. Zamawiający w postępowaniu wyjaśniającym jedynie
weryfikuje treść wyjaśnień z uwzględnieniem specyfiki zamówienia oraz warunków
rynkowych, przy uwzględnieniu zasad logiki i doświadczenia życiowego.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień nie ma obowiązku wykazania, że cena oferty
nie jest rażąco niska, ma natomiast obowiązek przedstawić elementy oferty mające wpływ na
jej wysokość. Domniemanie rażąco niskiej ceny i ocena wyjaśnień ma zastosowanie na linii
wykonawca-zamawiający, nie może być natomiast przenoszona na grunt postępowania
odwoławczego.
Dopiero, gdy ocena wyjaśnień dokonana przez zamawiającego potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający ma obowiązek
odrzucić ofertę.
Skuteczne zakwestionowanie oceny dokonanej przez zamawiającego, na podstawie
złożonych przez wykonawców wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, zgodnie z 6 kc,
nakłada na wykonawcę podnoszącego zarzut rażąco niskiej ceny, obowiązek wykazania, iż
ocena zamawiającego jest obarczona błędem ze wskazaniem przyczyn i ich udowodnieniem.
Podkreślenia wymaga, że postępowanie wyjaśniające nie może prowadzić, jak podniósł
odwołujący, do zapoznania się przez innych wykonawców ze strategią kształtowania ceny
oferty (ujawnienie specyfiki produkcji oraz kontaktów handlowych).
W przedmiocie rażąco niskiej ceny, przykładowe wyroki Izby, m.in.: sygn. akt KIO 752/10 z
dnia 11 maja 2010 r., sygn. akt KIO 476/11. W wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt
XIX Ga 3/07 Sąd Okręgowy w Katowicach orzekł, że „o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę”.
Odwołujący kwestionujący cenę miał obowiązek udowodnić, iż cena jest nierealna,
niewiarygodna i nie pozwala wykonać zamówienia w sposób właściwy.
Składając wyjaśnienia i oświadczenia na rozprawie przez stronę odwołującą nie
potwierdzono zarzutów rażąco niskiej ceny oferty. Odwołujący zarzut w tym zakresie oparł na
twierdzeniu, że w świetle posiadanych informacji, koszt materiałów dla 1 pary obuwia
powinien wynosić 120 zł, a nie 90,40 zł, jak podał przystępujący. Wykonawca wskazał, że
posiada zakład w Nowym Targu i produkcję uboczną w Mstowie. Fakt wspólnej lokalizacji,
udostępniania wzajemnie wyposażenia nie stanowi czynności dyskwalifikującej możliwości
produkcyjnych wykonawcy. Jak podkreślił na rozprawie zamawiający, nie wymagał by
wykonawcy wykazali się prawem własności urządzeń czy maszyn do produkcji butów. W
sprawie lokalizacji zakładów produkcyjnych wykonawcy, nie wykazano, by okoliczność ta
negatywnie wpływała na cenę obuwia.
Oświadczenia złożone przez p. Kazimierza O w ramach przesłuchania strony co do siedzib i
lokalizacji zakładów produkcyjnych nie wniosły konstruktywnych ustaleń, gdyż przedstawiciel
w szczególności potwierdził, że był tylko w biurze Marka Dewódzkiego i nie ma rozeznania w
przedmiocie wyposażenia zakładu w Mstowie. Również nie potwierdził w sposób
jednoznaczny dysponowania przez wykonawcę załogą wykonującą produkcję, ograniczając
się do wskazania 7 osób, które zna osobiście, ale wobec pytań zamawiającego nie
potwierdził, że osoby te pełnią funkcje u obu wykonawców. Przyznał, że ma rozeznanie, co
do zainstalowania w zakładzie w Nowym Targu dwóch maszyn wtryskarek DESMA 524 i 583,
które według oceny zeznającego nie są nowoczesne (zakup w latach 80. i 90.). Co do innego
wyposażenia oświadczył w konsekwencji, iż nie ma rozeznania. Oświadczenia
przedstawiciela strony odwołującej p. Mariana C wraz z okazaniem faktury, potwierdziły
zakup w 2006 r. przez Spółdzielnię Pracy Wyrobów Skórzanych w Gdyni im. Jana Kilińskiego
maszyny DESMA, co miało być dowodem, że maszyny zakupione w tym okresie są
nowoczesne. Przedstawiciel podniósł, iż przystępujący nie przedłożył dowodów dotyczących
zautomatyzowania produkcji oraz zwiększenia wydajności pracy. Przedstawił swoje
stanowisko na temat cen oferowanych przez przystępującego. Wskazał także na wzrost cen
materiałów używanych do produkcji obuwia w stosunku do poprzednich okresów, wynikający
z posiadanej wiedzy na temat cen rynkowych. Oświadczył, w wyniku pytania zamawiającego,
że w zakresie zakupu materiałów obowiązują ceny rynkowe, negocjowane indywidualnie
przez poszczególnych wykonawców. Z zestawienia złożonego do akt sprawy, w którym
wymieniono 43 pozycje różnych materiałów, stosowanych do produkcji obuwia (trzewik letni
926 MON), jak oświadczył odwołujący, wynika, że koszt materiałów i surowców do produkcji
1 pary butów wynosi 120,38 zł.
Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący złożył: 4 kserokopie fragmentów pism w
sprawie zmiany cen, 7 kserokopii fragmentów faktur, 1 kserokopię pełnej faktury wystawionej
przez PPHU POL-SKÓR Krystyna Bednarek. Pisma i faktury wskazywały zakup dokonany
przez LZPS „PROTEKTOR”. Ze wskazanych pism i faktur wynika, że dostawcami dla LZPS
„PROTEKTOR” są: „GUMPLAST PODHALE” Sp. z o.o. i PPHU POL-SKÓR Krystyna
Bednarek. Odwołujący wykazywał wyłącznie możliwości swojego zaopatrzenia w materiały.
Nie wskazał u jakich dostawców mogą zaopatrywać się w surowce i materiały inni
wykonawcy, w tym odwołujący, wyjaśniając, że są to tajemnice handlowe, poza
stwierdzeniem, że przystępujący zaopatruje się we wkładki gumowe firmy „GUMPLAST
PODHALE”.
W ocenie Izby, na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego, brak jest
podstaw do stwierdzenia, że cena oferty przystępującego jest rażąco niska, w sytuacji, gdy
obie oferty różnią się wielkościami: w części 3-21,38%, w części 4-19,04% i w części 5–18,
48%, przy możliwości zaopatrzenia się u różnych producentów, na podstawie indywidualnych
negocjacji cenowych.
Tym samym należy uznać że, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie
znalazł potwierdzenia.
W konsekwencji, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp należało uznać za chybiony.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 12 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Lubelskie Zakłady Przemysłu Skórzanego
„PROTEKTOR” S.A., ul. Kunickiego 20-24, 20-417 Lublin, 2) „ARM-ex” Barbara Mruk,
Mariusz Mruk Sp. j., Broniszew 71, Gmina Promna, 05-610 Goszczyn, 3) Spółdzielnia
Pracy Wyrobów Skórzanych im. Jana Kilińskiego, ul. Hutnicza 47, 81-061 Gdynia, 4)
WOJAS S.A., ul. Ludźmierska 29, 34-400 Nowy Targ, reprezentowanych przez
pełnomocnika Wincentego Boryca, adres: Lubelskie Zakłady Przemysłu Skórzanego
„PROTEKTOR” S.A., ul. Kunickiego 20-24, 20-417 Lublin, w postępowaniu prowadzonym
przez Skarb Państwa – Minister Obrony Narodowej reprezentowany przez Agencję
Mienia Wojskowego, ul. Nowowiejska 26A, 00-911 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DEMAR-BIS Tomasz
Dewódzki, 34-400 Nowy Targ, ul. Ludźmierska 29 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) Lubelskie Zakłady Przemysłu Skórzanego „PROTEKTOR” S.A., ul.
Kunickiego 20-24, 20-417 Lublin, 2) „ARM-ex” Barbara Mruk, Mariusz Mruk Sp. j.,
Broniszew 71, Gmina Promna, 05-610 Goszczyn, 3) Spółdzielnia Pracy Wyrobów
Skórzanych im. Jana Kilińskiego, ul. Hutnicza 47, 81-061 Gdynia, 4) WOJAS S.A., ul.
Ludźmierska 29, 34-400 Nowy Targ, reprezentowanych przez pełnomocnika Wincentego
Boryca, adres: Lubelskie Zakłady Przemysłu Skórzanego „PROTEKTOR” S.A., ul. Kunickiego
20-24, 20-417 Lublin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Lubelskie Zakłady Przemysłu
Skórzanego „PROTEKTOR” S.A., ul. Kunickiego 20-24, 20-417 Lublin, 2) „ARM-ex”
Barbara Mruk, Mariusz Mruk Sp. j., Broniszew 71, Gmina Promna, 05-610
Goszczyn, 3) Spółdzielnia Pracy Wyrobów Skórzanych im. Jana Kilińskiego, ul.
Hutnicza 47, 81-061 Gdynia, 4) WOJAS S.A., ul. Ludźmierska 29, 34-400 Nowy
Targ, reprezentowanych przez pełnomocnika Wincentego Boryca, adres: Lubelskie
Zakłady Przemysłu Skórzanego „PROTEKTOR” S.A., ul. Kunickiego 20-24, 20-417
Lublin, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 896/11
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Lubelskie
Zakłady Przemysłu Skórzanego „PROTEKTOR” S.A. w Lublin, 2) „ARM-ex” Barbara Mruk,
Mariusz Mruk Sp. j., Broniszew, 3) Spółdzielnia Pracy Wyrobów Skórzanych im. Jana
Kilińskiego, Gdynia, 4) WOJAS S.A., Nowy Targ, wniósł odwołanie wobec zaniechania przez
zamawiającego Skarb Państwa – Minister Obrony Narodowej reprezentowany przez Agencję
Mienia Wojskowego Warszawa odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki, Nowy Targ w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na „Dostawy w latach 2011-2013 trzewików (zimowych, oficerskich,
z gwoździami i letnich)”, nr postępowania 3/M/MON/ZZŚM/PN/ZO/2011, część 3, 4 i 5.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dz. Urz. UE pod nr 2010/S 238-363509,
Zarzuty sformułowane w odwołaniu.
Odwołujący podał, że zaniechanie odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza narusza
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w zw. z art. 6 ust. 1
pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz art. 90 ust.
2 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wskazał iż, ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jego oferta w świetle przyjętych
kryteriów powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, a zaniechanie odrzucenia oferty
wskazanego wykonawcy, jako naruszające przepisy ustawy Pzp, prowadzi do poniesienia
szkody przez odwołującego.
Wnioski/ żądania:
Odwołujący wniósł o nakazanie:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu odwołujący podał, że w części 3, 4 i 5 zamówienia trzech wykonawców
złożyło oferty z następującymi cenami:
Część 3 Część 4 Część 5
wykonawcy:
Protektor S.A., ARM-
ex Sp. j. Spółdzielnia
Pracy, Wojas S.A.
cena za parę netto -
225,00 zł
cena za parę brutto -
276,75 zł
cena oferty brutto -
7.084.800,00 zł
cena za parę netto -
218,49 zł
cena za parę brutto -
268,75 zł
cena oferty brutto -
15.130.625,00 zł
cena za parę netto -
217,00 zł
cena za parę brutto -
266,91 zł
cena oferty brutto -
21.192.654,00 zł
DEMAR-BIS
Tomasz Dewódzki
cena za parę netto -
176,90 zł
cena za parę brutto -
217,59 zł
cena oferty brutto -
5.570.304,00 zł
cena za parę netto -
176,90 zł
cena za parę brutto —
217,59 zł
cena oferty brutto -
12.250.317,00 zł
cena za parę netto -
176,90 zł
cena za parę brutto -
217,59 zł
cena oferty brutto -
17.276.646,00 zł
DEMAR
Marek Dewódzki
cena za parę netto —
156,90 zł
cena za parę brutto -
192,99 zł
cena oferty brutto -
4.940.544,00 zł
cena za parę netto —
156,90 zł
cena za parę brutto -
192,99 zł
cena oferty brutto -
10.865.337,00 zł
cena za parę netto -
156,90 zł
cena za parę brutto -
192,99 zł
cena oferty brutto -
15.323.406,00 zł
AMW przeznaczyła za parę brutto
307,91 zł
ogółem -
za parę brutto -
307,65 zł
ogółem -
za parę brutto -
307,80 zł
ogółem -
7.882.520,00 zł 17.320.711,00 zł 24.439.750,00 zł
Wskazał, że zamawiający wezwał w dniu 25 marca 2011 r. wykonawców „DEMAR” Marek
Dewódzki oraz DEMAR–BIS Tomasz Dewódzki do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy
Pzp, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w częściach 3, 4 i 5
zamówienia. Wykonawca DEMAR Marek Dewódzki nie złożył żadnych wyjaśnień, więc jego
oferta została odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
Wykonawca DEMAR–BIS Tomasz Dewódzki złożył pismo, w którym wyjaśnił, że koszt
wytworzenia jednej pary obuwia w częściach postępowania to kwota 161,38 zł, na którą
składają się:
a) koszty materiałowe - 90,40 zł/para;
b) koszty robocizny - 48,75 zł/para;
c) koszty pośrednie - 1,18 zł/para;
d) koszty zakładowe - 21,05 zł/para.
Jednocześnie wyjaśnił, że cena na tak niskim poziomie wynika z następujących okoliczności:
a) wynegocjowanie bardzo dobrych cen na usługi, materiały i surowce u dostawców i
kooperantów ze względu na znaczną ilość obuwia produkowanego w ramach zamówienia;
b) zwiększenie wydajności poprzez fakt, iż firma w latach ubiegłych była znaczącym
dostawcą trzewików 926/MON dla zamawiającego;
c) zamortyzowanie się narzędzi i urządzeń wykorzystywanych do produkcji;
d) posiadanie nowoczesnych, bardzo wydajnych maszyn obuwniczych;
e) zautomatyzowanie niektórych etapów produkcji.
W ocenie odwołującego, oferta wykonawcy DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki podlega
odrzuceniu ze względu na fakt, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a
ponadto ocena złożonych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
I. Zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji uzasadnił następująco.
Odwołujący podał, że okoliczności wskazują na wystąpienie zmowy przetargowej pomiędzy
wykonawcami DEMAR Marek Dewódzki i DEMAR – BIS Tomasz Dewódzki:
• pokrewieństwo -Tomasz Dewódzki to syn Marka Dewódzkiego;
• wspólna lokalizacji lokalu - wykonawca DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki nie posiada
odrębnego zakładu produkcyjnego, obydwie firmy korzystają z tego samego zakładu
położonego w Nowym Targu przy ul. Ludźmierskiej 29 (wynika to z załączonych do ofert
zaświadczeń z ewidencji działalności gospodarczej);
• różnica w cenach jednostkowych za wykonanie pary obuwia w każdej z części wynosi
dokładnie tyle samo (równe 20 zł jeśli chodzi o cenę jednostkową netto), co wskazuje na
wspólne uzgodnienie cen pomiędzy Markiem Dewódzkim, a Tomaszem Dewódzkim;
• wykonawca DEMAR Marek Dewódzki nie odpowiedział na wezwanie w zakresie
dotyczącym rażąco niskiej ceny złożonej przez niego oferty, natomiast odpowiedział
wykonawca „Demar - Bis" Tomasz Dewódzki, co wskazuje na istnienie zmowy cenowej
pomiędzy tymi wykonawcami.
Podniósł, że zmowa przetargowa została określona w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Stąd, czynem nieuczciwej konkurencji jest zawarcie zmowy cenowej w przetargu,
jako porozumienia mającego na celu uzgodnienie cen oraz faktu niezłożenia wyjaśnień w
zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny, które narusza konkurencję i jednocześnie narusza
interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia publicznego. Złożenie oferty uzgodnionej w
ramach zmowy cenowej stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i z tego powodu oferta
wykonawcy DEMAR – BIS Tomasz Dewódzki powinna zostać odrzucona.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 1874/10 (opubl. w LEX), uznający zmowę przetargową w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz orzecznictwo administracyjne Prezesa UOKiK.
W ocenie odwołującego z orzecznictwa wynika, że nieuzupełnienie w terminie braków oferty
powodujące wykluczenie wykonawcy z postępowania i uzyskanie zamówienia przez
przedsiębiorcę—uczestnika porozumienia, którego oferta nie była pierwotnie
najkorzystniejsza cenowo (nie stanowiłaby najkorzystniejszej oferty w rozumieniu ustawy
Pzp, gdyby inni wykonawcy uzupełnili brakujące dokumenty), stanowi zmowę przetargową.
Okoliczności takie, jak tożsamość zasad ustalania ceny czy nieracjonalne odstąpienie od
uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę składającego najkorzystniejszą ofertę
spowodowały podejrzenia wystąpienia zmowy przetargowej.
Stwierdził, że wszelkie zmowy przetargowe, czyli porozumienia zawierane między
uczestnikami przetargów, a więc formy działań, które są w stanie ograniczyć wolność
działalności gospodarczej uczestników rynku i sztucznie zmienić stosunki rynkowe prowadzą
do zakazanego zniekształcenia konkurencji, a przez to godzą w interes publiczny.
Podniósł, że stosownie do art. 231 kpc, można uznać za ustalone fakty mające istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z innych
ustalonych faktów.
Stąd, w okolicznościach sprawy, reguła dowodowa z art. 231 kpc powinna mieć
zastosowanie — fakt niezłożenia wyjaśnień elementów cenotwórczych przez wykonawcę
DEMAR Marek Dewódzki, przy istnieniu powiązań gospodarczych (wspólny zakład
produkcyjny) i rodzinnych (pokrewieństwo) z wykonawcą DEMAR–BIS Tomasz Dewódzki,
identyczne różnice pomiędzy cenami jednostkowymi ofert we wszystkich częściach, wskazują
na istnienie zmowy cenowej, która wpłynęła na naruszenie konkurencji.
Zarzut złożenia wyjaśnień potwierdzających rażąco niską cenę oferty.
Odwołujący dokonał oceny wyjaśnień wezwanego wykonawcy w trybie art. 90 ust.1 ustawy i
uznał, że argumenty przedstawione przez wykonawcę nie uzasadniają obniżenia ceny do
zaoferowanego poziomu.
Stwierdził, że ilość asortymentu dla każdego z wykonawców uczestniczących w przetargu
była taka sama, a zatem każdy z nich negocjował u dostawców korzystniejsze warunki ze
względu na wielkość dostaw. Stąd, nie jest to okoliczność wymieniona w art. 90 ust. 2 ustawy
Pzp, a w szczególności wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
właśnie dla tego wykonawcy. W świetle informacji posiadanych przez odwołującego, że koszt
materiałów dla jednej pary obuwia powinien wynosić nie mniej niż 120 zł, to kwota podana
przez wykonawcę 90,40 zł jest nierealna, wykonawca nie przedstawił dowodów
potwierdzających możliwość uzyskania tak niskiego kosztu materiałów, zważywszy, że to
zamówienie planowane jestna 3 lata (VAT, inflacja). Tomasz Dewódzki nie wskazał również u
jakich dostawców lub kooperantów uzyskał rabaty lub upusty. Zatem wyjaśnienie nie mogło
zostać przyjęte jako argument wyjaśniający możliwość obniżenia ceny oferty.
Również wykonawca nie wyjaśnił okoliczności wpływu dotychczasowego świadczenia dostaw
na rzecz zamawiającego, na zwiększenie wydajności i wysokość ceny. Nie uzasadnił w jaki
sposób poprzednie zamówienia wpłynęły na zaistnienie jednej z okoliczności wymienionych
w art. 90 ust. 2 Pzp, np. na oszczędność metody wykonania.
Wykonawca nie wyjaśnił, jakie stosuje nowoczesne i wydajne maszyny obuwnicze, kiedy je
zakupił oraz w jaki sposób je zamortyzował.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z posiadanymi informacjami, metoda wytwarzania obuwia
będącego przedmiotem postępowania, to metoda ręczna oraz zastosowanie maszyny do
wtrysku. Odwołujący dysponuje nowoczesną maszyną do wtrysku firmy DESMA z Niemiec, a
mimo to zastosowanie tej maszyny nie pozwoliło na obniżenie ceny do poziomu
proponowanego przez wykonawcę. Podał, że większość firm z branży stosuje takie maszyny.
Zaś Tomasz Dewódzki nie podał w wyjaśnieniach, jakimi maszynami obuwniczymi
dysponuje, które zwiększałyby wydajność, a więc powodowały zmniejszenie ceny oferty.
Ponadto, uznał, że stwierdzenia o posiadaniu nowoczesnych maszyn i jednoczesnym
zamortyzowaniu się tych maszyn są ze sobą sprzeczne.
Wskazał, że w myśl przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych, roczna stawka
amortyzacyjna dla maszyn i urządzeń do produkcji wyrobów włókienniczych i odzieżowych
oraz do obróbki skóry i produkcji z niej, wynosi 14%, co oznaczałoby, że maszyna amortyzuje
się około 7 lat. Urządzenie zakupione 7 lat temu, budzi wątpliwość, czy jest nowoczesne.
Wykonawca nie wyjaśnił, jaką stawkę amortyzacyjną zastosował i w jakim okresie, dlatego
również i ta część wyjaśnień nie zasługiwała na uwzględnienie. Podniósł, że budzi
wątpliwości fakt zakupienia maszyn obuwniczych, skoro zakład produkcyjny, z którego
korzysta firma Tomasza Dewódzkiego należy również do firmy DEMAR Marek Dewódzki.
Wykonawca nie wyjaśnił jakie etapy produkcji, odmiennie niż u innych producentów, zostały
zautomatyzowane. Podkreślił, że zgodnie z regułami dowodowymi wezwanie w trybie art. 90
ust. 1 Pzp tworzy domniemanie rażąco niskiej ceny. Wykonawca wezwany powinien swoimi
wyjaśnieniami obalić to domniemanie. Na wezwanym wykonawcy spoczywał ciężar
wykazania, że tak nie jest. Wskazał wyrok z dnia 6 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
360/10 i 385/10, przywołujący wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia
2005 r. sygn. akt VI Ca 464/05 oraz Sądu Okręgowego w Poznaniu z 4 czerwca 2008 r. sygn.
akt X Ga 127/08 i wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 8 listopada 2007 r., sygn.
akt X Ga 294/07.
Odwołujący uznał, że argumenty podane przez DEMAR-BIS w wyjaśnieniach nie są
okolicznościami indywidualnie dotyczącymi tego wykonawcy lecz odnoszą się do wszystkich
wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Wskazał zbytnią ogólnikowość wyjaśnień i
brak dowodów na potwierdzenie okoliczności podanych w ich treści oraz fakt, iż nie mogą
opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy, gdyż art. 90 ust. 3 ustawy stanowi o
dowodach.
Do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki.
Wskazał, iż odwołanie narusza nasz jego interes prawny, ze względu na fakt, że zamawiający
uznał ofertę wykonawcy za najkorzystniejszą.
Wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na bezzasadność stawianych zarzutów.
W uzasadnieniu odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu.
I. Zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca potwierdził pokrewieństwo oraz
prowadzenie działalności pod tym samym adresem co P.W. DEMAR, to jest w Nowym Targu
przy ulicy Ludźmierskiej 29. Jednocześnie podniósł, że sam fakt pokrewieństwa nie może
świadczyć w o jakiejkolwiek zmowie przetargowej. Przystępujący jest w pełni niezależnym,
samodzielnym podmiotem gospodarczym i od lat uczestniczy w przetargach na dostawę obuwia
dla służb mundurowych.
Podał, że prowadzi działalność gospodarczą pod adresem 34-400 Nowy Targ, ul. Ludźmierska
29, co w sposób jednoznaczny wynika z załączonego do oferty zaświadczenia o wpisie do
ewidencji działalności gospodarczej. P.W. DEMAR Marek Dewódzki prowadzi działalność
gospodarczą w Mstowie przy ul. Kościelnej 26, jak również jeden z wielu oddziałów firmy
znajduje się w Nowym Targu przy ul. Ludźmierskiej 29. Pod wskazanym adresem działalność
gospodarczą prowadzi kilkanaście podmiotów gospodarczych, w tym również jedna z firm
wchodzących skład konsorcjum, które złożyło odwołanie - to jest firma „WOJAS" SA.
Wynajmuje powierzchnię użytkową na prowadzenie działalności gospodarczej tak samo je wiele
innych podmiotów, między innymi z branży informatycznej i elektronicznej. Przystępujący jest
samodzielnym i niezależnym podmiotem. Posiada własny park maszynowy i kadrę pracowniczą.
Zarzut, że różnica w zaoferowanych cenach jednostkowych pomiędzy ofertą DEMAR a ofertą
przystępującego wynosi równe 20,00 zł nie może być dowodem na wspólne uzgodnienie cen.
Taka sama różnica w cenie jednostkowej netto w poszczególnych zadaniach wynika z przyjętych
obliczeń. Przystępujący stwierdził, że nie może odnieść się do faktu dlaczego wykonawca P.W.
DEMAR Marek Dewódzki nie odpowiedział na wezwanie w zakresie dotyczącym rażąco niskiej
ceny, ponieważ takiej wiedzy nie posiada.
II. Zarzut złożenia wyjaśnień potwierdzających rażąco niską cenę.
Przystępujący podał, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył wyjaśnienia odnośnie
zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia poparł również liczbami i udowodnił, że zaoferowana przez
niego cena nie jest ceną rażąco niską.
Wobec uznania przez odwołującego ceny jednostkowej netto w wysokości 176,90 zł za parę
trzewików letnich wzór 926/MON za rażąco niską, załączył dokumenty, że firma wchodząca w
skład konsorcjum (odwołujący), Spółdzielnia Pracy Wyrobów Skórzanych im. Jana Kilińskiego z
Gdyni realizowała w roku ubiegłym dostawy tożsamych trzewików letnich wzór 926/MON po
cenie jednostkowej netto wynoszącej 163,00 zł za parę (postępowanie nr
6/M/MON/ZZŚM/PN/ZO/2010).
Podkreślił, że cena zaoferowana przez firmę Kiliński dotyczyła dostawy 8 515 par, a
przedmiotowy przetarg opiewa na dostawę 161 300 par trzewików.
Przystępujący jeszcze raz zaprzeczył jakoby między nim a firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe DEMAR Marek Dewódzki była jakakolwiek zmowa. Podniósł, że przedstawiona
przez odwołującego argumentacja nie ma żadnego potwierdzenia, zarówno w faktach jak i
dowodach. Stanowisko w istocie sprowadza się do domysłów i próby manipulacji. Uznał
argumenty za całkowicie bezpodstawne i nie podlegające uwzględnieniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt
sprawy, oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba uznała, oceniając odwołanie w kontekście art. 179 ust. 1 ustawy, że interes
odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku
potwierdzenia się zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp w
wyniku dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty w częściach 3, 4, 5 złożonej przez
P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki.
I.Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w skrócie ustawa Pzp, w zw. a z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w zw. z art.6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochronie konkurencji i konsumentów, poprzez zaniechanie przez zamawiającego
odrzucenia oferty P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki, jako oferty, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, gdyż jest efektem tzw. zmowy przetargowej.
Zgodnie z art. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Z kolei art. 3 ust. 1 o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, który został przywołany w odwołaniu stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, jest to przepis ogólny definiujący czyny
nieuczciwej konkurencji. Treścią przepisu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów jest zakaz zawierania porozumień, których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające w szczególności na (…) uzgadnianiu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu (…) warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac
lub ceny. Przez pojęcie „porozumienie”, zgodnie z definicją zawartą w słowniczku pojęć
ustawowych (art. 4 pkt 5), należy rozumieć obok umów, uchwał i innych aktów zawieranych
między przedsiębiorstwami, również uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez
dwóch lub więcej przedsiębiorców. Naruszenie zakazu zawierania porozumień skutkuje
uznaniem wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji, jeżeli jego skutek znajduje
odzwierciedlenie w którymś z przepisów definiujących czyny niedozwolone wskazane w
części szczególnej ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 5-17 (stypizowane
czyny nieuczciwej konkurencji). .
W rozpoznawanej sprawie, czyn nieuczciwej konkurencji zobowiązujący zamawiającego do
odrzucenia oferty W.P. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki, miałby miejsce wówczas, gdyby
odwołujący udowodnił dokonanie uzgodnień między wykonawcami w zakresie cen ofert
(oferta DEMAR Marek Dewódzki niższa od oferty P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki) oraz,
że fakt niezłożenia wyjaśnień na wezwanie zamawiającego w zakresie kalkulacji ceny oferty,
miał na celu umożliwienie wykonawcy P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki uzyskania
zamówienia.
Odwołujący nie przedstawił dowodu w tym zakresie. Zarzut ferował wyłącznie na zasadzie
domniemania opartego na stosunku pokrewieństwa między wykonawcami, braku odrębnego
zakładu wykonawcy P.W. DEMAR-BIS Tomasz Dewódzki, korzystania przez obu
wykonawców z tego samego zakładu położonego w Nowym Targu przy ul. Ludźmierskiej 29
(stwierdzenie dokonane na podstawie załączonych do ofert zaświadczeń z ewidencji
działalności gospodarczej); różnicy w cenach jednostkowych pary obuwia w każdej części
przedmiotu zamówienia 20 zł netto oraz brakiem odpowiedzi wykonawcy DEMAR Marek
Dewódzki na wezwanie zamawiającego. Powołując się na stanowisko prezentowane przez
Prezesa UOKiK przyjął, że wobec braku bezpośrednich dowodów na udowodnienie praktyk
ograniczających konkurencję dopuszczalne jest oparcie się na dowodach pośrednich,
poprzez odwołanie się do przepisów kpc dotyczących reguł odnoszących się do domniemań
faktycznych. Wskazał, że na podstawie art. 231 kpc, można uznać za ustalone fakty mające
istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, jeżeli wniosek taki można wyprowadzić z
innych ustalonych faktów.
Izba podnosi, że zgodnie z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego
stosuje się odpowiednio przepisy kpc wyłącznie odnoszące się do sądu polubownego i pod
warunkiem, że ustawa Pzp nie stanowi inaczej.
Postępowanie dowodowe przed Izbą zostało uregulowane w art.190 ustawy Pzp. Przepis
ust.1 tego artykułu stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne
(…). W ust. 3 wskazano rodzaje dowodów. Zatem, rozstrzygniecie Izby może być dokonane
wyłącznie na podstawie przedstawionych dowodów przez strony, a contrario, rozstrzygnięcie
nie może być oparte na podstawie domniemania strony.
W ślad za orzecznictwem sądowym i KIO, Izba przyjmuje pogląd, że „wyrażona w art. 6 kc
zasada nakłada ciężar udowodnienia faktu na osobę, która twierdzi i z tego twierdzenia
wywodzi skutki prawne. Nawet uprawdopodobnienie zaistnienia okoliczności, które mogłyby
ewentualnie potwierdzać zasadność zarzutu zmowy przetargowej nie może stanowić
podstawy do uwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu - stosowne okoliczności muszą
być dowiedzione w toku postępowania” (wyrok wydany przez Izbę w analogicznym stanie
faktycznym w sprawie z udziałem części obecnych stron i uczestnika postępowania
odwoławczego w niniejszym postępowaniu).
„Izba opierając się na dokonanych ustaleniach uznała, że nie potwierdził się fakt zawarcia
pomiędzy przedsiębiorcami Tomaszem Dewódzkim i Markiem Dewódzkim porozumienia co
do ceny składanych ofert przetargowych. Odwołujący nie przedstawił w toku postępowania
dowodów potwierdzających niezbicie fakt zawarcia porozumienia pomiędzy P.W. DEMAR-
BIS Tomasz Dewódzki i DEMAR Marek Dewódzki, którego treścią było ustalenie warunków
składanych ofert co do oferowanej ceny, w celu pozbawienia możliwości uzyskania
zamówienia przez odwołującego. W tym stanie rzeczy, Izba nie uwzględniła zarzutu w
zakresie zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez P.W. DEMAR-
BIS Tomasz Dewódzki na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp” (wyrok KIO z dnia 21 września
2010 r. sygn. akt KIO/UZP 965/09 utrzymany w mocy przez Sąd Okręgowy w Warszawie –
wyrok z dnia 9 lutego 2010 r. sygn. akt V Ca 2446/09 o treści „odnosząc się do zarzutu
zmowy przetargowej należy tylko podzielić argumentacje Krajowej Izby Odwoławczej, która
uznała zarzut ten za nieudowodniony”).
W innym wyroku, z dnia z dnia 5 stycznia 2011 r. sygn. akt: KIO 2766/10 Izba stwierdziła, że
„skoro Odwołujący podnosi, iż w niniejszym postępowaniu dopuszczono się czynu
nieuczciwej konkurencji w świetle art. 6 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), to powinien
powyższe wykazać, wskazując w tym zakresie na konkretne dowody uzasadniające istnienie
takiego porozumienia, tzw. zmowy przetargowej.”
Również Izba uznała, że jeżeli w postępowaniu „jeden z podmiotów należący do tej samej
grupy kapitałowej (oferujący niższą cenę) składa ofertę zawierającą usuwalne braki formalne,
zaś drugi z podmiotów należący do tej samej grupy kapitałowej, składa ofertę zwierającą
cenę wyższą, przy czym oferta drugiego z podmiotów nie zawiera braków formalnych, należy
stwierdzić iż powyższa argumentacja Odwołującego jest niewystarczająca do stwierdzenia
istnienia takiej „zmowy przetargowej” i nie zasługuje w konsekwencji na uwzględnienie”.
Izba wskazała, że orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości potwierdza, iż
„uregulowanie oparte na niewzruszalnym domniemaniu, że poszczególne, powiązane ze
sobą przedsiębiorstwa, przedstawiając swe oferty w tym samym przetargu, bezwzględnie na
siebie wpływały, narusza zasadę proporcjonalności, ponieważ nie pozostawia tym
przedsiębiorstwom żadnej możliwości wykazania, że w ich przypadku nie istnieje realne
ryzyko występowania praktyk mogących zagrażać przejrzystości lub zakłócać konkurencję
między oferentami” (wyrok ETS w sprawach połączonych C 21/03 i C 34/03 Fabricom
przeciwko państwu belgijskiemu z dnia 3 marca 2005 r.).
Stwierdziła, że „odwołujący nie wykazał, że równoległe działania/zaniechania wykonawców w
postępowaniu miały swoje bezpośrednie przełożenie na treść złożonych ofert w
postępowaniu i wpływ na jego wynik oraz, iż równoległe zachowania tych wykonawców są
wyłącznie działaniami uzgodnionymi, skoordynowanymi oraz ze sobą powiązanymi. Przy
czym równoległe, niezależne od siebie działania wykonawców podejmowane przez nich w
toku innego postępowania nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy w
oparciu o dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji.”
Izba uznała, iż „na wykonawcy, który skorzysta z prawa zaskarżenia czynności
zamawiającego spoczywa ciężar wykazania, że konkretne zachowanie zamawiającego
(działanie bądź zaniechanie) w postępowaniu jest sprzeczne z przepisami ustawy.
Odwołujący powinien przedstawić na tę okoliczność konkretne dowody, zaś analizując
argumentację odwołującego przywołującego orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
(orzeczenie KIO z dnia 14 września 2010 r., sygn. akt KIO 1874/10), Izba uznała, że
orzecznictwo niejednokrotnie odnosi się do odmiennych stanów faktycznych, dlatego też nie
wystarczy, że wykonawca powoła się w tym zakresie na bogate orzecznictwo, konieczne jest
przede wszystkim wykazanie okoliczności, z których wywodzone są określone skutki
prawne”.
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie, zdaniem Izby, należy stwierdzić w okolicznościach
sprawy, że zasadne jest stanowisko zamawiającego i przystępującego, iż odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu w rozumieniu przepisów ustawy, potwierdzającego, że zawarto
porozumienie między wykonawcami w celu osiągnięcia skutków wskazanych w odwołaniu.
Zarzut oparty jest wyłącznie na domniemaniu, w sytuacji, gdy do udowodnienia zarzutu czynu
nieuczciwej konkurencji wymagane są „niezbite dowody”, którymi nie może być nawet
uprawdopodobnienie zarzutu (wskazane wyżej wyroki KIO i Sądu Okręgowego w
Warszawie).
Zarzut rażąco niskiej ceny w wybranej ofercie.
Zgodnie z treścią przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. W opinii Urzędu Zamówień
Publicznych zamieszczonej na stronie internetowej pt. ”Rażąco niska cena” zawarto istotne
wskazania służące ocenie rażąco niskiej ceny. Podkreślono, że podstawę oceny, czy cena
oferty jest rażąco niska stanowi odniesienie ceny oferty do przedmiotu zamówienia.
„Ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco
niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw
Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie
wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na
względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień.” „Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy punktem odniesienia
dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot
zamówienia. Ceną ustaloną przez zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia
do stwierdzenia, czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną, będzie wartość przedmiotu
zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona o podatek VAT. Przepis art. 89 ust.
1 pkt 4 wyraźnie bowiem wskazuje, iż chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia.
W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana
za rażąco niską jest wartość zamówienia z podatkiem VAT. (…). Należy jednak wyraźnie
podkreślić, iż wyznacznik ten nie jest jednak wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i
ostatecznym, ze względu choćby na możliwość oszacowania przez zamawiającego wartości
zamówienia z nienależytą starannością (o czym jeszcze poniżej). Ponadto, wyznacznik ten
powinien służyć tylko i wyłącznie podjęciu decyzji o tym, czy cena może być rażąco niską i
uruchomienia procedury przewidzianej w art. 90 ustawy, a więc żądania wyjaśnień. Nie może
jednak decydować jeszcze o tym, że cena jest ceną rażąco niską. W tym przypadku,
odniesienie ceny do wartości zamówienia powiększonej o VAT ma charakter jedynie
pomocniczy i służyć powinien jedynie podjęciu decyzji o tym, czy na zamawiającym ciąży
obowiązek żądania wyjaśnień od wykonawcy”.
Zdanie Izby należy podnieść, że ustawodawca nie zakreślił żadnych wymogów co do zakresu
udzielanych wyjaśnień, ograniczając się jedynie do wskazania, że ich przedmiotem są
obiektywne czynniki, mające wpływ na cenę oferty (art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). Wskazany
przepis nie kreuje obowiązku przedstawienia dowodów na tę okoliczność. Istotne jest
natomiast, żeby złożone wyjaśnienia dały zamawiającemu możliwość dokonania oceny.
Ocena zamawiającego, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ma być dokonana w oparciu o
obiektywne czynniki, wyliczone przykładowo w powołanym przepisie.
Poziom szczegółowości wyjaśnień przystępującego nie może prowadzić do ich
dyskwalifikacji, jak wniósł odwołujący. Ustawodawca w tym względzie nie postawił żadnych
wymogów. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę należy uznać za wystarczające, jeśli
pozwalają zamawiającemu na dokonanie ich oceny.
Wykonawca składający wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, nie ma statusu strony
w postępowaniu cywilnym. Ustawodawca nie nadał takiego charakteru postępowaniu
wyjaśniającemu, stąd też nie ma wymogu, aby prawdziwość oświadczeń zawartych w
wyjaśnieniach była poparta dowodami. Zamawiający w postępowaniu wyjaśniającym jedynie
weryfikuje treść wyjaśnień z uwzględnieniem specyfiki zamówienia oraz warunków
rynkowych, przy uwzględnieniu zasad logiki i doświadczenia życiowego.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień nie ma obowiązku wykazania, że cena oferty
nie jest rażąco niska, ma natomiast obowiązek przedstawić elementy oferty mające wpływ na
jej wysokość. Domniemanie rażąco niskiej ceny i ocena wyjaśnień ma zastosowanie na linii
wykonawca-zamawiający, nie może być natomiast przenoszona na grunt postępowania
odwoławczego.
Dopiero, gdy ocena wyjaśnień dokonana przez zamawiającego potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający ma obowiązek
odrzucić ofertę.
Skuteczne zakwestionowanie oceny dokonanej przez zamawiającego, na podstawie
złożonych przez wykonawców wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, zgodnie z 6 kc,
nakłada na wykonawcę podnoszącego zarzut rażąco niskiej ceny, obowiązek wykazania, iż
ocena zamawiającego jest obarczona błędem ze wskazaniem przyczyn i ich udowodnieniem.
Podkreślenia wymaga, że postępowanie wyjaśniające nie może prowadzić, jak podniósł
odwołujący, do zapoznania się przez innych wykonawców ze strategią kształtowania ceny
oferty (ujawnienie specyfiki produkcji oraz kontaktów handlowych).
W przedmiocie rażąco niskiej ceny, przykładowe wyroki Izby, m.in.: sygn. akt KIO 752/10 z
dnia 11 maja 2010 r., sygn. akt KIO 476/11. W wyroku z dnia 30 stycznia 2007 r. sygn. akt
XIX Ga 3/07 Sąd Okręgowy w Katowicach orzekł, że „o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę”.
Odwołujący kwestionujący cenę miał obowiązek udowodnić, iż cena jest nierealna,
niewiarygodna i nie pozwala wykonać zamówienia w sposób właściwy.
Składając wyjaśnienia i oświadczenia na rozprawie przez stronę odwołującą nie
potwierdzono zarzutów rażąco niskiej ceny oferty. Odwołujący zarzut w tym zakresie oparł na
twierdzeniu, że w świetle posiadanych informacji, koszt materiałów dla 1 pary obuwia
powinien wynosić 120 zł, a nie 90,40 zł, jak podał przystępujący. Wykonawca wskazał, że
posiada zakład w Nowym Targu i produkcję uboczną w Mstowie. Fakt wspólnej lokalizacji,
udostępniania wzajemnie wyposażenia nie stanowi czynności dyskwalifikującej możliwości
produkcyjnych wykonawcy. Jak podkreślił na rozprawie zamawiający, nie wymagał by
wykonawcy wykazali się prawem własności urządzeń czy maszyn do produkcji butów. W
sprawie lokalizacji zakładów produkcyjnych wykonawcy, nie wykazano, by okoliczność ta
negatywnie wpływała na cenę obuwia.
Oświadczenia złożone przez p. Kazimierza O w ramach przesłuchania strony co do siedzib i
lokalizacji zakładów produkcyjnych nie wniosły konstruktywnych ustaleń, gdyż przedstawiciel
w szczególności potwierdził, że był tylko w biurze Marka Dewódzkiego i nie ma rozeznania w
przedmiocie wyposażenia zakładu w Mstowie. Również nie potwierdził w sposób
jednoznaczny dysponowania przez wykonawcę załogą wykonującą produkcję, ograniczając
się do wskazania 7 osób, które zna osobiście, ale wobec pytań zamawiającego nie
potwierdził, że osoby te pełnią funkcje u obu wykonawców. Przyznał, że ma rozeznanie, co
do zainstalowania w zakładzie w Nowym Targu dwóch maszyn wtryskarek DESMA 524 i 583,
które według oceny zeznającego nie są nowoczesne (zakup w latach 80. i 90.). Co do innego
wyposażenia oświadczył w konsekwencji, iż nie ma rozeznania. Oświadczenia
przedstawiciela strony odwołującej p. Mariana C wraz z okazaniem faktury, potwierdziły
zakup w 2006 r. przez Spółdzielnię Pracy Wyrobów Skórzanych w Gdyni im. Jana Kilińskiego
maszyny DESMA, co miało być dowodem, że maszyny zakupione w tym okresie są
nowoczesne. Przedstawiciel podniósł, iż przystępujący nie przedłożył dowodów dotyczących
zautomatyzowania produkcji oraz zwiększenia wydajności pracy. Przedstawił swoje
stanowisko na temat cen oferowanych przez przystępującego. Wskazał także na wzrost cen
materiałów używanych do produkcji obuwia w stosunku do poprzednich okresów, wynikający
z posiadanej wiedzy na temat cen rynkowych. Oświadczył, w wyniku pytania zamawiającego,
że w zakresie zakupu materiałów obowiązują ceny rynkowe, negocjowane indywidualnie
przez poszczególnych wykonawców. Z zestawienia złożonego do akt sprawy, w którym
wymieniono 43 pozycje różnych materiałów, stosowanych do produkcji obuwia (trzewik letni
926 MON), jak oświadczył odwołujący, wynika, że koszt materiałów i surowców do produkcji
1 pary butów wynosi 120,38 zł.
Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący złożył: 4 kserokopie fragmentów pism w
sprawie zmiany cen, 7 kserokopii fragmentów faktur, 1 kserokopię pełnej faktury wystawionej
przez PPHU POL-SKÓR Krystyna Bednarek. Pisma i faktury wskazywały zakup dokonany
przez LZPS „PROTEKTOR”. Ze wskazanych pism i faktur wynika, że dostawcami dla LZPS
„PROTEKTOR” są: „GUMPLAST PODHALE” Sp. z o.o. i PPHU POL-SKÓR Krystyna
Bednarek. Odwołujący wykazywał wyłącznie możliwości swojego zaopatrzenia w materiały.
Nie wskazał u jakich dostawców mogą zaopatrywać się w surowce i materiały inni
wykonawcy, w tym odwołujący, wyjaśniając, że są to tajemnice handlowe, poza
stwierdzeniem, że przystępujący zaopatruje się we wkładki gumowe firmy „GUMPLAST
PODHALE”.
W ocenie Izby, na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego, brak jest
podstaw do stwierdzenia, że cena oferty przystępującego jest rażąco niska, w sytuacji, gdy
obie oferty różnią się wielkościami: w części 3-21,38%, w części 4-19,04% i w części 5–18,
48%, przy możliwości zaopatrzenia się u różnych producentów, na podstawie indywidualnych
negocjacji cenowych.
Tym samym należy uznać że, zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie
znalazł potwierdzenia.
W konsekwencji, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp należało uznać za chybiony.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………