KIO 1038/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1038/11
WYROK
z dnia 31 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2011 r. przez wykonawcę GONAR - BIS spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w Jastrzębiu-Zdroju
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty dla zadania 6 oraz dokonanie ponownego badania i oceny
ofert w zadaniu 6;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w
Jastrzębiu - Zdroju i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez GONAR - BIS
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego GONAR - BIS spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnastu tysięcy sześciuset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1038/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „dostawy dla kopalń JSW S. A. noży do kombajnów
ścianowych i kombajnów chodnikowych w łącznej ilości 240 5Ó0 sztuk z terminem realizacji
od daty zawarcia umowy do 31.12.2012 r." z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz.
759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych – wartość zamówienia została ustalona na kwotę
17.716.130,00 zł (4.614.777,29 euro).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 grudnia 2010 r., pod nr 2010/S 246-376118.
Odwołujący w dniu 10 maja 2011 r. otrzymał informację o wyniku postępowania, w tym
o wyborze najkorzystniejszych ofert w zadaniach 1 – 2 oraz 4 - 9, zaś w dniu 19 maja 2011r.
wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego: badania ofert - poprzez
przyjęcie, że oferta Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla S.A. w Katowicach oraz Zakład
Wyrobów Metalowych „CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju w zadaniu 6, 8 i 9 nie podlega
odrzuceniu z postępowania, oceny ofert - poprzez przyjęcie, że oferta Konsorcjum firm :
Centrala Zbytu Węgla S.A. w Katowicach oraz Zakład Wyrobów Metalowych „CARBONEX" w
Jastrzębiu Zdroju w zadaniu 6, 8 i 9 podlega punktacji (ocenie) ofert, wskazania jako wyniku
postępowania oferty nieważnej w zadaniu 6, 8 i 9.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 24 ust. 2 pkt. 3), pkt. 4),
art. 89 ust. 1 pkt. 2), art. 89 ust. 1 pkt. 1), pkt. 6), art. 91 względem czynności Zamawiającego
nakazanych przepisami ustawy. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert - w następstwie której nastąpi
wykluczenie wykonawcy Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla S.A. w Katowicach oraz
Zakład Wyrobów Metalowych „CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju i odrzucenie oferty tego
wykonawcy z postępowania w zadaniach 6, 8 i 9; powtórzenie czynności oceny (punktacji
ofert w zadaniu nr 6) - tj. przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do ważnych ofert,
wskazanie jako wyniku postępowania oferty Odwołującego zadania nr 6; unieważnienie
postępowania w zadaniu nr 8 i 9.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, że Zamawiający w czynnościach badania i oceny
ofert w Zadaniu 6, 8 i 9 nie wykluczył wykonawcy Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla S.A.
w Katowicach oraz Zakład Wyrobów Metalowych „CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju z
postępowania i nie odrzucił oferty tego wykonawcy oraz wskazał wadliwy wynik danego
postępowania. Zdaniem Odwołującego, oferta Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla S.A. w
Katowicach oraz Zakład Wyrobów Metalowych „CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju w w/w
zadaniach nie podlega ocenie, gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji. Dla zadań tych
Zamawiający w Specyfikacji Technicznej, Załącznik nr. 1 do SIWZ pkt. 4 ust. 4.2 wymagał
złożenia raportu z przeprowadzonych badań przez AGH według procedury pomiarów
parametrów konstrukcyjnych, materiałowych i trwałości noży styczno - obrotowych
stanowiącej Załącznik nr. 2 do Specyfikacji Technicznej. Załączone przez Konsorcjum firm :
Centrala Zbytu Węgla S.A. w Katowicach oraz Zakład Wyrobów Metalowych „CARBONEX" w
Jastrzębiu Zdroju karty pomiarów materiałowych nie spełniają szczegółowych wymagań
techniczno - użytkowych przedmiotu zamówienia dla zadań 6, 8 i 9 określonych w
Specyfikacji Technicznej - Załącznik nr. 1 pkt. 3.1.3 ust. 3.1.3.2 i 3.1.3.6 - brak udarności
wskutek nieodpowiedniego doboru materiału, z którego zostały wykonane przedmiotowe noże
kombajnowe. Ponadto w Zadaniu nr 6 wyniki pomiarów twardości części roboczej zbadane
przez AGH , są niezgodne ze Specyfikacją Techniczną pkt. 3.1.3 ust. 3.1.3.1. , a w Zadaniu nr
9 oferent załączył wyniki badań, rysunek noża i wykonany wzór noża, który nie jest
przedmiotem w/w przetargu. Tym samym, w ocenie Odwołującego, oferowane produkty nie
odpowiadają wymogom Specyfikacji Technicznej Załącznik nr 1 i Załącznik nr 2 do SIWZ w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Ponadto zdaniem Odwołującego, dany wykonawca winien być wykluczony z
postępowania za nie spełnianie warunku ustawowego z art. 22 ust. 1 pkt. 2) oraz zapisów
SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia. Załączone referencje Konsorcjum firm są wadliwe,
ponieważ referencje wystawili sobie członkowie konsorcjum nawzajem, tzn. Pełnomocnik dla
Uczestnika. Konsorcjum jako jeden wykonawca w rozumieniu przepisów art. 23 ustawy,
winien przedstawić referencje podmiotów trzecich względem siebie, tj.; np. z kopalni; nie
przedstawiono referencji od użytkowników, bo Konsorcjum ich nie posiada. Podane referencje
w ofercie z kopalni nie są zgodne z prawdą, ponieważ wg wiedzy Odwołującego, - Węglozbyt
nie był dostawcą noży kombajnowych dla KW S.A. w latach 2008-2010. Tym samym
przedstawiono w ofercie nieprawdziwe dane w celu pozyskania zamówienia publicznego.
Oferta Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla S.A. w Katowicach oraz Zakład Wyrobów
Metalowych „CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju jest nieważna we wskazanych zadaniach i
tym samym nie powinna brać udziału w punktacji (rankingu ofert), zmierzającym do
wyłonienia najkorzystniejszej oferty, podobnie jak nie powinno mieć miejsca wskazanie w
ramach wyniku postępowania na ofertę nieważną a tym samym na ofertę nie
najkorzystniejszą w tym postępowaniu. Odwołujący argumentuje, iż wymienione czynności
Zamawiającego naruszyły interes Odwołującego, bowiem pomimo odrzucenia oferty
Odwołującego dla zadań nr 6, 8 i 9, Odwołujący ma zamiar uzyskać anulowane przez
Zamawiającego zadania 8 i 9. wskutek ponownego ogłoszenia przetargu przez
Zamawiającego. Zamawiający w toku postępowania tego zamówienia publicznego
zaniechaniem i swoimi wadliwymi czynnościami, naruszył przepisy ustawy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez
Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla S.A. w Katowicach oraz Zakład Wyrobów
Metalowych „CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co
następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przesłankami materialnoprawnymi, uprawniającymi do wniesienia odwołania są – w
myśl przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych posiadanie interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz poniesienie lub możliwość poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy
zwrócić uwagę, iż w świetle powołanego przepisu, Odwołujący musi wykazać, iż ma lub miał
interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mógł ponieść szkodę.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów, w pierwszym rzędzie
dotyczących zaistnienia podstawy do wykluczenia wykonawcy Konsorcjum firm: Centrala
Zbytu Węgla S.A. w Katowicach oraz Zakład Wyrobów Metalowych „CARBONEX" w
Jastrzębiu Zdroju z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy w zakresie zadań 8
i 9, zwrócić należało uwagę, iż Odwołujący wnosi o unieważnienie postępowania w tych
zadaniach a także, że argumentuje – wskazując na swój interes - iż ma zamiar uzyskać
anulowane przez Zamawiającego zadania 8 i 9 wskutek ponownego ogłoszenia przetargu
przez Zamawiającego.
Dostrzeżenia wymaga w tym miejscu, że w zakresie popierania zarzutów w
odniesieniu do zadania 8 i 9, Odwołującemu nie sposób przyznać posiadania interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia, względnie możliwości poniesienia szkody w
związku z zarzucanymi naruszeniami, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie z przywołanym przepisem, uprawnionym do wniesienia
odwołania jest wykonawca, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę. Należy zwrócić uwagę, iż w świetle brzmienia tego
przepisu, odwołujący ma wykazać już posiadanie nie interesu prawnego (jak to było na
gruncie przepisów przed nowelizacją) - ale interesu w uzyskaniu konkretnego zamówienia, z
jednoczesną możliwością poniesienia szkody. Wskazany interes oraz możliwość poniesienia
szkody – w zakresie zarzutu podnoszonego w odniesieniu do zaniechania wykluczenia
Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla S.A. w Katowicach oraz Zakład Wyrobów
Metalowych „CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju a także odrzucenia oferty tego wykonawcy co
do zadania 8 i 9, nie występuje. Niezależnie bowiem od uznania bądź nieuznania zasadności
zarzutów w tym zakresie, w okolicznościach sprawy, że oferta Odwołującego została w tych
zadaniach odrzucona, a decyzji tej Odwołujący w złożonym odwołaniu nie kwestionuje,
interes tego wykonawcy może się realizować jedynie poprzez posiadanie, względnie
utrzymanie statusu wykonawcy, którego oferta jest ważną i nie podlegającą odrzuceniu.
W kontekście intencji Odwołującego wyartykułowanych w odwołaniu w zakresie
zadań 8 i 9, iż interes wykonawcy wyraża się możliwością uzyskania zamówienia w
ponownym, po unieważnieniu postępowaniu, dostrzec należało, iż wobec niezłożenia
odwołania na decyzję Zamawiającego w części dotyczącej odrzucenia Jego oferty, wraz z
upływem terminu do jego wniesienia, odrzucenie oferty tego wykonawcy stało się
ostatecznym i nie podlegającym dalszej weryfikacji, wobec czego nie ma już możliwości
uzyskania zamówienia w tym postępowaniu, co przesądza o braku po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, interes ten
oraz możliwość poniesienia szkody nie może być bowiem kierowany na powstanie sytuacji
polegającej na unieważnieniu postępowania, do czego zmierzałyby podniesione przez
Odwołującego zarzuty sprowadzające się do uzyskania skutku w postaci unieważnienia
postępowania, który to jednak skutek nie jest objęty interesem w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwością poniesienia szkody przez wykonawcę podnoszącego zarzuty, bowiem obie
wskazane przesłanki zrelatywizowane zostały do tego konkretnego postępowania, a nie do
przyszłego, potencjalnego postępowania, które może toczyć się w wyniku unieważnienia
postępowania. Ewentualna, kolejna szansa na złożenie swojej oferty, polegająca na
możliwości uczestniczenia w postępowaniu toczącym się po unieważnieniu tego
postępowania nie stanowi o posiadaniu interesu w uzyskaniu zamówienia w tym
postępowaniu oraz o możliwości poniesienia w nim szkody (tak też: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 października 2010 r., w spr. KIO 2015/10, KIO 2025/10 i 2033/10,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2010 r. w spr. KIO 1719/10).
Odwołujący w zakresie wskazywanego zaniechania wykluczenia wykonawcy
Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla S.A. w Katowicach oraz Zakład Wyrobów Metalowych
„CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju i odrzucenia jego oferty w zadaniach 8 i 9 nie wykazał, by
poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy.
Przede wszystkim należy zauważyć, iż ani w kodeksie cywilnym ani w ustawie Prawo
zamówień publicznych, pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane. Jednak trafny wydaje się
pogląd ugruntowany w doktrynie i orzecznictwie, że przez szkodę rozumie się uszczerbek
majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego
działania lub zaniechania. W świetle art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego
ustawy, co oznacza, iż wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w
adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom
ustawy Prawo zamówień publicznych. Konieczne jest tym samym wykazanie przez
Odwołującego, iż Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, czego normalnym następstwem w
okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się w piśmiennictwie następstwa normalne to typowe,
oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z danego faktu wynikają.
Jednocześnie - uwzględniając zasady doświadczenia życiowego - nie są wynikiem
szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można wywieść z wyroku SN z dnia 19 czerwca 2008
r. (sygn.akt V CSK 18/08, Lex nr 424431) następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy
w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia
szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia.
W świetle powyższego, Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
wykluczenia z postępowania Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla S.A. w Katowicach oraz
Zakład Wyrobów Metalowych „CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju oraz odrzucenia oferty tego
wykonawcy w zadaniach 8 i 9 wykazał co najwyżej szkodę ewentualną, która na gruncie
postępowania o zamówienie publiczne, jest prawnie obojętna. Szkoda ewentualna oznacza,
iż prawdopodobieństwo jej poniesienia jest niewielkie lub niemożliwe do ustalenia.
Tym samym w niniejszym postępowaniu, wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia
przez wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, w
zakresie zarzutu sformułowanego wobec wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum firm:
Centrala Zbytu Węgla S.A. w Katowicach oraz Zakład Wyrobów Metalowych „CARBONEX" w
Jastrzębiu Zdroju i zaniechania wykluczenia tego wykonawcy w zakresie zadania 8 i 9,
Odwołujący nie wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek.
Natomiast w zakresie zarzutów odwołania skierowanych do zaniechań
Zamawiającego w odniesieniu do oferty Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla S.A. w
Katowicach oraz Zakład Wyrobów Metalowych „CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju, w tym
dotyczących zadania 6, podzielono argumentację odwołania w zakresie, w jakim stanowisko
Odwołującego spotkało się z aprobatą Zamawiającego wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie
złożonej na rozprawie, w której Zamawiający uznał zarzuty w zakresie zadania 6,
argumentując powyższe następująco: Zamawiający w zakresie zadania 6 przyznaje, ze
twardość części roboczej wskazana na str. 107 oferty Konsorcjum jest niższa niż wymagana
w punkcie 3.1.3.1 specyfikacji technicznej.”.
Wobec zgodnych stanowisk w opisanym zakresie obu stron postępowania:
Zamawiającego i Odwołującego, przy jednoczesnej bezczynności procesowej potencjalnie
zainteresowanego wykonawcy Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla S.A. w Katowicach
oraz Zakład Wyrobów Metalowych „CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju, który jakkolwiek podjął
działania zmierzające do zabezpieczenia swego interesu (przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego z uchybieniem terminu), to ostatecznie
zrezygnował ze stawiennictwa na posiedzenie i rozprawę mimo prawidłowego powiadomienia
o terminie, uznano, że w opisanym zakresie zarzut znalazł potwierdzenie. W powyższym
zatem zakresie podzielono zarzut odwołania oraz zawierającą stosunkowanie się do tego
zarzutu argumentację Zamawiającego zawartą w odpowiedzi na odwołanie. Tym samym
uznano zasadność zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla S.A. w Katowicach oraz Zakład Wyrobów Metalowych
„CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia w zadaniu nr 6, co skutkowało uwzględnieniem odwołania i nakazaniem
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dla zadania 6, a w
konsekwencji – dokonania ponownego badania i oceny ofert dla tego zadania.
Nie dopatrzono się natomiast – wbrew argumentacji zawartej w odwołaniu – podstaw
do uwzględnienia zarzutów zmierzających do osiągnięcia dalej idącego skutku, to jest
wykluczenia wykonawcy Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla S.A. w Katowicach oraz
Zakład Wyrobów Metalowych „CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju z postępowania w zadaniu
6. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, złożone przez Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla
S.A. w Katowicach oraz Zakład Wyrobów Metalowych „CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju
dokumenty z jednej strony pozwalają na ocenę, że ten wykonawca wykazał w sposób
czyniący zadość obowiązującym w tej mierze przepisom spełnienie postawionego warunku
udziału w postępowaniu, z drugiej zaś – ich zakres, treść, forma, w tym okoliczność, że
podmiot podpisujący referencje jest wykonawcą (uczestnikiem konsorcjum) nie muszą – w
tym konkretnym układzie faktycznym – dawać podstawy do wyrażania wątpliwości co do tego,
że złożono nieprawdziwe informacje, czy też że podmiot, na rzecz którego wystawiono
referencje nie wykonał na rzecz ich wystawcy opisanych w referencjach dostaw. Wbrew
twierdzeniom zaprezentowanym w odwołaniu, zgodnie z którymi „referencje Konsorcjum firm
są wadliwe, ponieważ referencje wystawili sobie członkowie konsorcjum nawzajem, tzn.
Pełnomocnik dla Uczestnika. Konsorcjum jako jeden wykonawca w rozumieniu przepisów art.
23 ustawy, winien przedstawić referencje podmiotów trzecich względem siebie, tj.; np. z
kopalni”, okoliczność, że wystawca referencji (Centrala Zbytu Węgla „Węglozbyt” SA w
Katowicach) oraz podmiot na rzecz którego je wystawiono (Zakład Wyrobów Metalowych
„Carbonex” w Jastrzębiu Zdroju) w tym postępowaniu występują jako wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie w rozumieniu art. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
oznacza, że w okresach gdy dostawy miały miejsce (01.01.2008-31.12.2008; 01.01.2009-
31.12.2009; 01.01.2010-21.12.2010) oba podmioty w takiej relacji pozostawały. Także treść
spornych referencji z dnia 29 grudnia 2010r. zdaje się wskazywać, iż w ramach opisanych w
nich dostaw, oba podmioty pozostawały raczej w stosunkach gospodarczych kontraktowych,
aniżeli jako członkowie konsorcjum, skoro zawarto w nich stwierdzenia: „(…) firma Zakład
Wyrobów Metalowych „Carbonex” z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju przy ul. Pszczyńskiej 420
dostarczała za naszym pośrednictwem (…)”; „Firma „Carbonex” prezentuje postawę
rzetelnego, solidnego i kompetentnego kontrahenta wypełniającego postanowienia zawartych
umów”. Odwołujący także – upatrując niedoskonałości wskazanych referencji w fakcie
pozostawania ich wystawcy oraz podmiotu, na rzecz którego je wystawiono w ramach
konsorcjum – nie odnosi swej argumentacji do stosunków łączących obu wykonawców w
datach, kiedy wykonywano opisane w referencjach dostawy. Podobnie, twierdzenie, iż nie
przedstawiono referencji od użytkowników, bo Konsorcjum ich nie posiada, podane referencje
w ofercie z kopalni nie są zgodne z prawdą, ponieważ wg wiedzy Odwołującego, - Węglozbyt
nie był dostawcą noży kombajnowych dla KW S.A. w latach 2008-2010. Tym samym
przedstawiono w ofercie nieprawdziwe dane w celu pozyskania zamówienia publicznego nie
pozwala uznać za potwierdzony podniesionego w tym zakresie zarzutu.
Podobnie, w odniesieniu do spostrzeżeń w zakresie niedoskonałości kart pomiarów,
dostrzec należało, iż – jak podkreślił Zamawiający - w punktach 3.1.3.2. i 3.1.3.6. specyfikacji
technicznej wymagano, aby udarność części roboczej i chwytowej wynosiła odpowiednio >25
J/cm2 i >30 J/cm2. W odpowiedzi na pytania dotyczące wyjaśnienia treści specyfikacji
technicznej Zamawiający zwrócił uwagę, że wymagania związane z osiągnięciem przez
materiał udarności części chwytowej i roboczej na określonym poziomie (odporności na
obciążenia dynamiczne i zmęczeniowe) są związane z gatunkiem stali użytej na wykonanie
korpusu noża i nie będą przedmiotem szczegółowych badań i stąd w procedurze oceny ofert
oraz zgodnie z załączonym załącznikiem nr 2 do specyfikacji technicznej parametry te nie
podlegały badaniu. Zgodnie z punktem 4.2. specyfikacji technicznej ocenie podlegały
parametry jakościowe mające wpływ na szybkość zużycia oraz trwałość noży, które są w tym
raporcie wymienione, a wśród nich nie można znaleźć udarności.
Powyżej przytoczone okoliczności przemawiały za uwzględnieniem odwołania w
zakresie zadania 6, co skutkowało nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym
zadaniu.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Zasądzono na
rzecz Odwołującego – jako strony wygrywającej postępowanie odwoławcze – koszty tego
postępowania, w tym wartość wpisu od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika,
uwzględniając wniosek Odwołującego opiewający na kwotę 4.305,00 zł jedynie do kwoty
3.600,00 zł, jako wysokości wynikającej z § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 31 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2011 r. przez wykonawcę GONAR - BIS spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez
Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w Jastrzębiu-Zdroju
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty dla zadania 6 oraz dokonanie ponownego badania i oceny
ofert w zadaniu 6;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. w
Jastrzębiu - Zdroju i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez GONAR - BIS
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego GONAR - BIS spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:
osiemnastu tysięcy sześciuset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1038/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „dostawy dla kopalń JSW S. A. noży do kombajnów
ścianowych i kombajnów chodnikowych w łącznej ilości 240 5Ó0 sztuk z terminem realizacji
od daty zawarcia umowy do 31.12.2012 r." z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz.
759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych – wartość zamówienia została ustalona na kwotę
17.716.130,00 zł (4.614.777,29 euro).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 18 grudnia 2010 r., pod nr 2010/S 246-376118.
Odwołujący w dniu 10 maja 2011 r. otrzymał informację o wyniku postępowania, w tym
o wyborze najkorzystniejszych ofert w zadaniach 1 – 2 oraz 4 - 9, zaś w dniu 19 maja 2011r.
wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego: badania ofert - poprzez
przyjęcie, że oferta Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla S.A. w Katowicach oraz Zakład
Wyrobów Metalowych „CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju w zadaniu 6, 8 i 9 nie podlega
odrzuceniu z postępowania, oceny ofert - poprzez przyjęcie, że oferta Konsorcjum firm :
Centrala Zbytu Węgla S.A. w Katowicach oraz Zakład Wyrobów Metalowych „CARBONEX" w
Jastrzębiu Zdroju w zadaniu 6, 8 i 9 podlega punktacji (ocenie) ofert, wskazania jako wyniku
postępowania oferty nieważnej w zadaniu 6, 8 i 9.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 24 ust. 2 pkt. 3), pkt. 4),
art. 89 ust. 1 pkt. 2), art. 89 ust. 1 pkt. 1), pkt. 6), art. 91 względem czynności Zamawiającego
nakazanych przepisami ustawy. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert - w następstwie której nastąpi
wykluczenie wykonawcy Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla S.A. w Katowicach oraz
Zakład Wyrobów Metalowych „CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju i odrzucenie oferty tego
wykonawcy z postępowania w zadaniach 6, 8 i 9; powtórzenie czynności oceny (punktacji
ofert w zadaniu nr 6) - tj. przeprowadzenie tej czynności w odniesieniu do ważnych ofert,
wskazanie jako wyniku postępowania oferty Odwołującego zadania nr 6; unieważnienie
postępowania w zadaniu nr 8 i 9.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, że Zamawiający w czynnościach badania i oceny
ofert w Zadaniu 6, 8 i 9 nie wykluczył wykonawcy Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla S.A.
w Katowicach oraz Zakład Wyrobów Metalowych „CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju z
postępowania i nie odrzucił oferty tego wykonawcy oraz wskazał wadliwy wynik danego
postępowania. Zdaniem Odwołującego, oferta Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla S.A. w
Katowicach oraz Zakład Wyrobów Metalowych „CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju w w/w
zadaniach nie podlega ocenie, gdyż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji. Dla zadań tych
Zamawiający w Specyfikacji Technicznej, Załącznik nr. 1 do SIWZ pkt. 4 ust. 4.2 wymagał
złożenia raportu z przeprowadzonych badań przez AGH według procedury pomiarów
parametrów konstrukcyjnych, materiałowych i trwałości noży styczno - obrotowych
stanowiącej Załącznik nr. 2 do Specyfikacji Technicznej. Załączone przez Konsorcjum firm :
Centrala Zbytu Węgla S.A. w Katowicach oraz Zakład Wyrobów Metalowych „CARBONEX" w
Jastrzębiu Zdroju karty pomiarów materiałowych nie spełniają szczegółowych wymagań
techniczno - użytkowych przedmiotu zamówienia dla zadań 6, 8 i 9 określonych w
Specyfikacji Technicznej - Załącznik nr. 1 pkt. 3.1.3 ust. 3.1.3.2 i 3.1.3.6 - brak udarności
wskutek nieodpowiedniego doboru materiału, z którego zostały wykonane przedmiotowe noże
kombajnowe. Ponadto w Zadaniu nr 6 wyniki pomiarów twardości części roboczej zbadane
przez AGH , są niezgodne ze Specyfikacją Techniczną pkt. 3.1.3 ust. 3.1.3.1. , a w Zadaniu nr
9 oferent załączył wyniki badań, rysunek noża i wykonany wzór noża, który nie jest
przedmiotem w/w przetargu. Tym samym, w ocenie Odwołującego, oferowane produkty nie
odpowiadają wymogom Specyfikacji Technicznej Załącznik nr 1 i Załącznik nr 2 do SIWZ w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia.
Ponadto zdaniem Odwołującego, dany wykonawca winien być wykluczony z
postępowania za nie spełnianie warunku ustawowego z art. 22 ust. 1 pkt. 2) oraz zapisów
SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia. Załączone referencje Konsorcjum firm są wadliwe,
ponieważ referencje wystawili sobie członkowie konsorcjum nawzajem, tzn. Pełnomocnik dla
Uczestnika. Konsorcjum jako jeden wykonawca w rozumieniu przepisów art. 23 ustawy,
winien przedstawić referencje podmiotów trzecich względem siebie, tj.; np. z kopalni; nie
przedstawiono referencji od użytkowników, bo Konsorcjum ich nie posiada. Podane referencje
w ofercie z kopalni nie są zgodne z prawdą, ponieważ wg wiedzy Odwołującego, - Węglozbyt
nie był dostawcą noży kombajnowych dla KW S.A. w latach 2008-2010. Tym samym
przedstawiono w ofercie nieprawdziwe dane w celu pozyskania zamówienia publicznego.
Oferta Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla S.A. w Katowicach oraz Zakład Wyrobów
Metalowych „CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju jest nieważna we wskazanych zadaniach i
tym samym nie powinna brać udziału w punktacji (rankingu ofert), zmierzającym do
wyłonienia najkorzystniejszej oferty, podobnie jak nie powinno mieć miejsca wskazanie w
ramach wyniku postępowania na ofertę nieważną a tym samym na ofertę nie
najkorzystniejszą w tym postępowaniu. Odwołujący argumentuje, iż wymienione czynności
Zamawiającego naruszyły interes Odwołującego, bowiem pomimo odrzucenia oferty
Odwołującego dla zadań nr 6, 8 i 9, Odwołujący ma zamiar uzyskać anulowane przez
Zamawiającego zadania 8 i 9. wskutek ponownego ogłoszenia przetargu przez
Zamawiającego. Zamawiający w toku postępowania tego zamówienia publicznego
zaniechaniem i swoimi wadliwymi czynnościami, naruszył przepisy ustawy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez
Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla S.A. w Katowicach oraz Zakład Wyrobów
Metalowych „CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co
następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przesłankami materialnoprawnymi, uprawniającymi do wniesienia odwołania są – w
myśl przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych posiadanie interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz poniesienie lub możliwość poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy
zwrócić uwagę, iż w świetle powołanego przepisu, Odwołujący musi wykazać, iż ma lub miał
interes w uzyskaniu konkretnego zamówienia, a w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych mógł ponieść szkodę.
Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów, w pierwszym rzędzie
dotyczących zaistnienia podstawy do wykluczenia wykonawcy Konsorcjum firm: Centrala
Zbytu Węgla S.A. w Katowicach oraz Zakład Wyrobów Metalowych „CARBONEX" w
Jastrzębiu Zdroju z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy w zakresie zadań 8
i 9, zwrócić należało uwagę, iż Odwołujący wnosi o unieważnienie postępowania w tych
zadaniach a także, że argumentuje – wskazując na swój interes - iż ma zamiar uzyskać
anulowane przez Zamawiającego zadania 8 i 9 wskutek ponownego ogłoszenia przetargu
przez Zamawiającego.
Dostrzeżenia wymaga w tym miejscu, że w zakresie popierania zarzutów w
odniesieniu do zadania 8 i 9, Odwołującemu nie sposób przyznać posiadania interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia, względnie możliwości poniesienia szkody w
związku z zarzucanymi naruszeniami, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgodnie z przywołanym przepisem, uprawnionym do wniesienia
odwołania jest wykonawca, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę. Należy zwrócić uwagę, iż w świetle brzmienia tego
przepisu, odwołujący ma wykazać już posiadanie nie interesu prawnego (jak to było na
gruncie przepisów przed nowelizacją) - ale interesu w uzyskaniu konkretnego zamówienia, z
jednoczesną możliwością poniesienia szkody. Wskazany interes oraz możliwość poniesienia
szkody – w zakresie zarzutu podnoszonego w odniesieniu do zaniechania wykluczenia
Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla S.A. w Katowicach oraz Zakład Wyrobów
Metalowych „CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju a także odrzucenia oferty tego wykonawcy co
do zadania 8 i 9, nie występuje. Niezależnie bowiem od uznania bądź nieuznania zasadności
zarzutów w tym zakresie, w okolicznościach sprawy, że oferta Odwołującego została w tych
zadaniach odrzucona, a decyzji tej Odwołujący w złożonym odwołaniu nie kwestionuje,
interes tego wykonawcy może się realizować jedynie poprzez posiadanie, względnie
utrzymanie statusu wykonawcy, którego oferta jest ważną i nie podlegającą odrzuceniu.
W kontekście intencji Odwołującego wyartykułowanych w odwołaniu w zakresie
zadań 8 i 9, iż interes wykonawcy wyraża się możliwością uzyskania zamówienia w
ponownym, po unieważnieniu postępowaniu, dostrzec należało, iż wobec niezłożenia
odwołania na decyzję Zamawiającego w części dotyczącej odrzucenia Jego oferty, wraz z
upływem terminu do jego wniesienia, odrzucenie oferty tego wykonawcy stało się
ostatecznym i nie podlegającym dalszej weryfikacji, wobec czego nie ma już możliwości
uzyskania zamówienia w tym postępowaniu, co przesądza o braku po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, interes ten
oraz możliwość poniesienia szkody nie może być bowiem kierowany na powstanie sytuacji
polegającej na unieważnieniu postępowania, do czego zmierzałyby podniesione przez
Odwołującego zarzuty sprowadzające się do uzyskania skutku w postaci unieważnienia
postępowania, który to jednak skutek nie jest objęty interesem w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwością poniesienia szkody przez wykonawcę podnoszącego zarzuty, bowiem obie
wskazane przesłanki zrelatywizowane zostały do tego konkretnego postępowania, a nie do
przyszłego, potencjalnego postępowania, które może toczyć się w wyniku unieważnienia
postępowania. Ewentualna, kolejna szansa na złożenie swojej oferty, polegająca na
możliwości uczestniczenia w postępowaniu toczącym się po unieważnieniu tego
postępowania nie stanowi o posiadaniu interesu w uzyskaniu zamówienia w tym
postępowaniu oraz o możliwości poniesienia w nim szkody (tak też: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 5 października 2010 r., w spr. KIO 2015/10, KIO 2025/10 i 2033/10,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2010 r. w spr. KIO 1719/10).
Odwołujący w zakresie wskazywanego zaniechania wykluczenia wykonawcy
Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla S.A. w Katowicach oraz Zakład Wyrobów Metalowych
„CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju i odrzucenia jego oferty w zadaniach 8 i 9 nie wykazał, by
poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy.
Przede wszystkim należy zauważyć, iż ani w kodeksie cywilnym ani w ustawie Prawo
zamówień publicznych, pojęcie szkody nie zostało zdefiniowane. Jednak trafny wydaje się
pogląd ugruntowany w doktrynie i orzecznictwie, że przez szkodę rozumie się uszczerbek
majątkowy lub niemajątkowy, jakiego doznaje poszkodowany w wyniku określonego
działania lub zaniechania. W świetle art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
podkreślenia wymaga, iż szkoda musi być wynikiem naruszenia przez zamawiającego
ustawy, co oznacza, iż wykazywana przez Odwołującego szkoda musi pozostawać w
adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez Zamawiającego przepisom
ustawy Prawo zamówień publicznych. Konieczne jest tym samym wykazanie przez
Odwołującego, iż Zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew
przepisom ustawy Prawo zamówień publicznych, czego normalnym następstwem w
okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez
wnoszącego odwołanie. Jak podnosi się w piśmiennictwie następstwa normalne to typowe,
oczekiwane w zwykłej kolejności rzeczy, które zazwyczaj z danego faktu wynikają.
Jednocześnie - uwzględniając zasady doświadczenia życiowego - nie są wynikiem
szczególnego zbiegu okoliczności. Jak można wywieść z wyroku SN z dnia 19 czerwca 2008
r. (sygn.akt V CSK 18/08, Lex nr 424431) następstwo ma charakter normalny wówczas, gdy
w danym układzie stosunków i warunków oraz w zwyczajnym biegu rzeczy, bez zaistnienia
szczególnych okoliczności, szkoda jest zwykle następstwem określonego zdarzenia.
W świetle powyższego, Odwołujący w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
wykluczenia z postępowania Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla S.A. w Katowicach oraz
Zakład Wyrobów Metalowych „CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju oraz odrzucenia oferty tego
wykonawcy w zadaniach 8 i 9 wykazał co najwyżej szkodę ewentualną, która na gruncie
postępowania o zamówienie publiczne, jest prawnie obojętna. Szkoda ewentualna oznacza,
iż prawdopodobieństwo jej poniesienia jest niewielkie lub niemożliwe do ustalenia.
Tym samym w niniejszym postępowaniu, wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych wymaga wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wykazania możliwości poniesienia
przez wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, w
zakresie zarzutu sformułowanego wobec wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum firm:
Centrala Zbytu Węgla S.A. w Katowicach oraz Zakład Wyrobów Metalowych „CARBONEX" w
Jastrzębiu Zdroju i zaniechania wykluczenia tego wykonawcy w zakresie zadania 8 i 9,
Odwołujący nie wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych przesłanek.
Natomiast w zakresie zarzutów odwołania skierowanych do zaniechań
Zamawiającego w odniesieniu do oferty Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla S.A. w
Katowicach oraz Zakład Wyrobów Metalowych „CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju, w tym
dotyczących zadania 6, podzielono argumentację odwołania w zakresie, w jakim stanowisko
Odwołującego spotkało się z aprobatą Zamawiającego wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie
złożonej na rozprawie, w której Zamawiający uznał zarzuty w zakresie zadania 6,
argumentując powyższe następująco: Zamawiający w zakresie zadania 6 przyznaje, ze
twardość części roboczej wskazana na str. 107 oferty Konsorcjum jest niższa niż wymagana
w punkcie 3.1.3.1 specyfikacji technicznej.”.
Wobec zgodnych stanowisk w opisanym zakresie obu stron postępowania:
Zamawiającego i Odwołującego, przy jednoczesnej bezczynności procesowej potencjalnie
zainteresowanego wykonawcy Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla S.A. w Katowicach
oraz Zakład Wyrobów Metalowych „CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju, który jakkolwiek podjął
działania zmierzające do zabezpieczenia swego interesu (przystąpił do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego z uchybieniem terminu), to ostatecznie
zrezygnował ze stawiennictwa na posiedzenie i rozprawę mimo prawidłowego powiadomienia
o terminie, uznano, że w opisanym zakresie zarzut znalazł potwierdzenie. W powyższym
zatem zakresie podzielono zarzut odwołania oraz zawierającą stosunkowanie się do tego
zarzutu argumentację Zamawiającego zawartą w odpowiedzi na odwołanie. Tym samym
uznano zasadność zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla S.A. w Katowicach oraz Zakład Wyrobów Metalowych
„CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia w zadaniu nr 6, co skutkowało uwzględnieniem odwołania i nakazaniem
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dla zadania 6, a w
konsekwencji – dokonania ponownego badania i oceny ofert dla tego zadania.
Nie dopatrzono się natomiast – wbrew argumentacji zawartej w odwołaniu – podstaw
do uwzględnienia zarzutów zmierzających do osiągnięcia dalej idącego skutku, to jest
wykluczenia wykonawcy Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla S.A. w Katowicach oraz
Zakład Wyrobów Metalowych „CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju z postępowania w zadaniu
6. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, złożone przez Konsorcjum firm: Centrala Zbytu Węgla
S.A. w Katowicach oraz Zakład Wyrobów Metalowych „CARBONEX" w Jastrzębiu Zdroju
dokumenty z jednej strony pozwalają na ocenę, że ten wykonawca wykazał w sposób
czyniący zadość obowiązującym w tej mierze przepisom spełnienie postawionego warunku
udziału w postępowaniu, z drugiej zaś – ich zakres, treść, forma, w tym okoliczność, że
podmiot podpisujący referencje jest wykonawcą (uczestnikiem konsorcjum) nie muszą – w
tym konkretnym układzie faktycznym – dawać podstawy do wyrażania wątpliwości co do tego,
że złożono nieprawdziwe informacje, czy też że podmiot, na rzecz którego wystawiono
referencje nie wykonał na rzecz ich wystawcy opisanych w referencjach dostaw. Wbrew
twierdzeniom zaprezentowanym w odwołaniu, zgodnie z którymi „referencje Konsorcjum firm
są wadliwe, ponieważ referencje wystawili sobie członkowie konsorcjum nawzajem, tzn.
Pełnomocnik dla Uczestnika. Konsorcjum jako jeden wykonawca w rozumieniu przepisów art.
23 ustawy, winien przedstawić referencje podmiotów trzecich względem siebie, tj.; np. z
kopalni”, okoliczność, że wystawca referencji (Centrala Zbytu Węgla „Węglozbyt” SA w
Katowicach) oraz podmiot na rzecz którego je wystawiono (Zakład Wyrobów Metalowych
„Carbonex” w Jastrzębiu Zdroju) w tym postępowaniu występują jako wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie w rozumieniu art. 23 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
oznacza, że w okresach gdy dostawy miały miejsce (01.01.2008-31.12.2008; 01.01.2009-
31.12.2009; 01.01.2010-21.12.2010) oba podmioty w takiej relacji pozostawały. Także treść
spornych referencji z dnia 29 grudnia 2010r. zdaje się wskazywać, iż w ramach opisanych w
nich dostaw, oba podmioty pozostawały raczej w stosunkach gospodarczych kontraktowych,
aniżeli jako członkowie konsorcjum, skoro zawarto w nich stwierdzenia: „(…) firma Zakład
Wyrobów Metalowych „Carbonex” z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju przy ul. Pszczyńskiej 420
dostarczała za naszym pośrednictwem (…)”; „Firma „Carbonex” prezentuje postawę
rzetelnego, solidnego i kompetentnego kontrahenta wypełniającego postanowienia zawartych
umów”. Odwołujący także – upatrując niedoskonałości wskazanych referencji w fakcie
pozostawania ich wystawcy oraz podmiotu, na rzecz którego je wystawiono w ramach
konsorcjum – nie odnosi swej argumentacji do stosunków łączących obu wykonawców w
datach, kiedy wykonywano opisane w referencjach dostawy. Podobnie, twierdzenie, iż nie
przedstawiono referencji od użytkowników, bo Konsorcjum ich nie posiada, podane referencje
w ofercie z kopalni nie są zgodne z prawdą, ponieważ wg wiedzy Odwołującego, - Węglozbyt
nie był dostawcą noży kombajnowych dla KW S.A. w latach 2008-2010. Tym samym
przedstawiono w ofercie nieprawdziwe dane w celu pozyskania zamówienia publicznego nie
pozwala uznać za potwierdzony podniesionego w tym zakresie zarzutu.
Podobnie, w odniesieniu do spostrzeżeń w zakresie niedoskonałości kart pomiarów,
dostrzec należało, iż – jak podkreślił Zamawiający - w punktach 3.1.3.2. i 3.1.3.6. specyfikacji
technicznej wymagano, aby udarność części roboczej i chwytowej wynosiła odpowiednio >25
J/cm2 i >30 J/cm2. W odpowiedzi na pytania dotyczące wyjaśnienia treści specyfikacji
technicznej Zamawiający zwrócił uwagę, że wymagania związane z osiągnięciem przez
materiał udarności części chwytowej i roboczej na określonym poziomie (odporności na
obciążenia dynamiczne i zmęczeniowe) są związane z gatunkiem stali użytej na wykonanie
korpusu noża i nie będą przedmiotem szczegółowych badań i stąd w procedurze oceny ofert
oraz zgodnie z załączonym załącznikiem nr 2 do specyfikacji technicznej parametry te nie
podlegały badaniu. Zgodnie z punktem 4.2. specyfikacji technicznej ocenie podlegały
parametry jakościowe mające wpływ na szybkość zużycia oraz trwałość noży, które są w tym
raporcie wymienione, a wśród nich nie można znaleźć udarności.
Powyżej przytoczone okoliczności przemawiały za uwzględnieniem odwołania w
zakresie zadania 6, co skutkowało nakazaniem Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym
zadaniu.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Zasądzono na
rzecz Odwołującego – jako strony wygrywającej postępowanie odwoławcze – koszty tego
postępowania, w tym wartość wpisu od odwołania oraz wynagrodzenie pełnomocnika,
uwzględniając wniosek Odwołującego opiewający na kwotę 4.305,00 zł jedynie do kwoty
3.600,00 zł, jako wysokości wynikającej z § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia.
Przewodniczący: