Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1368/11

WYROK

z dnia 11 lipca 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2011 r. przez wykonawcę ECORYS Polska
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości
przy udziale WYG International spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego ECORYS Polska spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
ECORYS Polska spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 1368/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Instrument Szybkiego Reagowania” z zastosowaniem
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity:
Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych – wartość zamówienia została ustalona
na kwotę 62.821.307,06 zł (16.363.976,82 euro).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 5 marca 2011r., pod nr 2011/S 45-073977.
Odwołujący w dniu 17 czerwca 2011 r. otrzymał informację o wyniku postępowania,
zaś w dniu 27 czerwca 2011r. wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
Zamawiającego, polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez WYG
International spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz zaniechania
wykluczenia tego wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Odwołujący postawił zarzuty,
dotyczące:
1) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez WYG International
Sp. z. o.o., zwanej w dalszej treści niniejszego pisma WYG, czym naruszono przepisy
art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 co prowadzi do naruszenia art. 7
ust. 3 ustawy;
2) zaniechania wykluczenia WYG z uwagi na fakt iż wykonawca ten nie wniósł wadium,
czym naruszono art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy;
3) zaniechania odrzucenia oferty WYG z uwagi na fakt, iż treść oferty tego wykonawcy
nie odpowiada treści SIWZ , czym naruszono art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy;
4) zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty ECORYS, czym naruszono
przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 co prowadzi do
naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy;
5) zaniechania udostępnienia informacji stanowiących podstawę oceny oferty –
wskaźnika efektywności zatrudnienia oraz zaniechanie badania skuteczności
zastrzeżenia dokumentów i elementów oferty, czym naruszono art. 8 ust. 1 ustawy;
6) zaniechania niezwłocznego udostępnienia dokumentacji postępowania czym
naruszono art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 oraz art. 96 ust. 5 ustawy w związku z § 5
ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r., w
sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W oparciu o tak wyrażone zarzuty, Odwołujący postawił następujące żądania:
1) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty WYG;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenia WYG z postępowania;
4) odrzucenia oferty WYG;
5) dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej
alternatywnie, w przypadku nie uwzględnienia zarzutów odnoszących się do oferty WYG:
nakazanie unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iż:
1. Wraz z ofertą, WYG złożył wadium w postaci gwarancji bankowej numer 693/11/WAR,
wystawionej przez BNP Paribas Fortis BANK. Kwota w treści gwarancji jest równa żądanej w
ogłoszeniu i SIWZ -wynosi 500 000,00 PLN. W treści gwarancji zawarto zapis, iż „Pisemne
żądanie wypłaty od Beneficjenta (...) musi zostać doręczone Bankowi w terminie
obowiązywania niniejszej gwarancji za pośrednictwem innego banku i wraz z jego
potwierdzeniem, iż żądanie wypłaty wraz z oświadczeniem, zostały podpisane przez osoby
uprawnione do działania w imieniu Beneficjenta", co oznacza, że Zamawiający w celu
uzyskania wypłaty musi skierować żądanie przez bank prowadzący obsługę rachunku
bankowego, wskazany do wpłaty wadium to jest Raiffeisen Bank Polska. Zgodnie z pkt. 11
Wyciągu z tabeli opłat i prowizji RFB dla podmiotów gospodarczych, potwierdzenie
zgodności podpisów Klienta kosztuje 30,00 PLN. Oznacza to, iż kwota wadium, którą może
otrzymać Zamawiający wynosi nie 500 000 zł, lecz 499 970,00 zł. Zamawiający nie ma
zatem możliwości otrzymania pełnej kwoty wadium. To po stronie wykonawcy leży
obowiązek zapewnienia możliwości uzyskania przez Zamawiającego beneficjum w
wysokości pełnej kwoty wadium: nie można także obciążać Zamawiającego żadnymi
kosztami transakcyjnymi związanymi z wpłatą kwoty wadium na jego rachunek bankowy. Za
takim rozumowaniem przemawia treść art. 45 ust. 4 ustawy, który nakazuje zwrot wadium
wniesionego w pieniądzu z odsetkami, ale pomniejszonymi o koszty prowadzenia rachunku -
koszty obrotu pieniężnego ponosi wykonawca. WYG podlega zatem wykluczeniu w trybie art.
24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Do upływu terminu składania ofert, wadium nie zostało bowiem
wniesione.
2. W treści oferty WYG nie podano wartości majątkowych praw autorskich. W § 10 SIWZ
Zamawiający zawarł „Opis sposobu obliczenia ceny"; w punkcie 2 podano tabelaryczny
sposób obliczenia ceny. Zamawiający zażądał w SIWZ podania w ofercie kwoty wartości
autorskich praw majątkowych. Kwota wartości autorskich praw majątkowych zalicza się do
istotnych warunków umowy, co wynika z § 6. ust 1 a także § 24 ust. 4 załącznika nr 6 „Wzór
umowy". W treści oferty złożonej przez WYG nie podano kwoty wartości autorskich praw
majątkowych. To istotny brak w treści wyraźnego oświadczenia woli zawartego w ofercie; nie

może on zostać w żaden sposób uzupełniony. Zamawiający nie ma możliwości bez
negocjacji otrzymać tej istotnej informacji, zatem treść oferty WYG nie odpowiada treści
SIWZ, podlega więc odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
3. W formularzu oferty, WYG zaoferował termin rozpoczęcia pierwszego naboru równy33
dni od dnia zawarcia umowy. Zgodnie z § 2 ust 4 wzoru umowy, nabór przedsiębiorców do
usługi może rozpocząć się po zakończeniu audytu systemowego, o którym mowa w § 19
umowy. Zgodnie z treścią wyjaśnienia z dnia 24 marca 2011 roku w odpowiedzi na pytanie
nr 14, Zamawiający stwierdził: W opinii Zamawiającego, nie jest możliwe rozpoczęcie przez
Wykonawcę realizacji działań przed przeprowadzeniem audytu systemowego, tj.
zaakceptowaniem przez Zamawiającego raportu z audytu systemowego (Typu A), a to
następuje w ciągu 33 dni od dnia zgłoszenia Zamawiającemu gotowości do poddania się
audytowi systemowemu. Można stąd wyprowadzić prosty wniosek, że jeżeli WYG zgłosi
gotowość do poddania się audytowi systemowemu w dniu zawarcia umowy, to dopiero po
upływie 33 dni może rozpocząć pierwszy nabór przedsiębiorców do usługi. Zatem dniem, w
którym rozpocznie się pierwszy nabór do usługi jest dzień numer trzydzieści cztery (34).
Termin rozpoczęcia pierwszego naboru jest treścią kryterium oceny ofert nr 3 o wadze 16
punktów. Oferując termin rozpoczęcia naboru WYG musiał uwzględnić konieczne czynności
Zamawiającego. Nie uczynił tego, zatem treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. Uchybienie
w ocenie ma wpływ na wynik postępowania, a oferta WYG podlega odrzuceniu w trybie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
4. W dniu 22 czerwca 2011 roku dokonano wglądu i kopiowania udostępnionej dokumentacji
postępowania, przy czym nie udostępniono szeregu ważnych informacji, istotnych z punktu
widzenia oceny oferty jak również oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Nie
udostępniono: informacji dotyczącej wskaźnika efektywności zatrudnienia - stanowiącego
podkryterium opisane w kryterium oceny ofert „Sposób realizacji usługi szkoleniowo-
doradczej"; wykazu osób, które będą realizować zamówienie; wykazu wykonanych usług;
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia potencjału.
W dokumentacji postępowania brak jest korespondencji związanej z wyjaśnieniem przez
Zamawiającego podstaw zastrzeżenia informacji publicznej. Za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 528/10 należy stwierdzić, iż aby można
było mówić o uprawnionym bądź nieuprawnionym zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa
Zamawiający powinien dokonać oceny, czy łącznie zostały spełnione przesłanki opisane w
art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przede
wszystkim powinien dokonać oceny, jaki charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie
powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi
informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność
są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca ma wolę, by dana

informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i jakie niezbędne czynności podjął w
celu zachowania poufności informacji. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek badania
skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu
udostępnienia informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (uchwała SN z dnia 21 października 2005 r., sygn. akt III
CZP 74/05). Jedną z podstawowych zasad jest zasada jawności postępowania. Zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa należy postrzegać jako wyjątek od tej zasady. Tak więc
tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania musi być
interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a powyższe mieści się w charakterze
obowiązków, a nie uprawnień Zamawiającego. Zamawiający, w każdym przypadku powinien
indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu zastrzeżonego jako tajny, czy
zachodzą przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza, że decyduje o tym treść
dokumentu. Tym samym bardzo precyzyjnie i dokładnie należy się odnosić do treści
poszczególnych dokumentów, może bowiem wystąpić sytuacja, iż tajemnicą
przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część dokumentu, nie zaś jego całość. W takim
przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione. Z taką sytuacją mamy do
czynienia wprost w odniesieniu do zastrzeżenia informacji dotyczącej wskaźnika
efektywności zatrudnienia. Objęto zastrzeżeniem i nie udostępniono informacji, która z racji
swojej funkcji - stanowi podstawę oceny oferty - posiada zasadnicze znaczenie w sprawie,
za „Wskaźnik" można było otrzymać aż 30 pkt, podczas gdy za cenę tylko 14. To głównie na
skutek punktacji za „Wskaźnik" - oferta WYG została wyraźnie wyżej oceniona niż oferta
Odwołującego. Co więcej, jeżeli uznać, że punktacja w kryterium „Wskaźnik efektywności
zatrudnienia" została oparta na faktycznie podanej przez WYG wartości matematycznej, to
ze wzoru matematycznego opisującego sposób oceny w ramach tego kryterium,
znajdującego się w § 12 ust. 2 pkt 2) na str. 20 SIWZ, można ten wskaźnik wyliczyć. Nie
udostępnienie wartości wskaźnika efektywności zatrudnienia, dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału jak również brak badania podstaw i skuteczności zastrzeżenia -
wywarły wpływ na wynik postępowania. W przypadku bowiem stwierdzenia, że jakiekolwiek
nieudostępnione informacje są jawne - Zamawiający musiałby udostępnić je Odwołującemu.
To z kolei mogłoby zaskutkować stwierdzeniem nie potwierdzenia spełniania warunku
udziału lub/i stwierdzeniem, że wskaźnik efektywności zatrudnienia jest inny niż to wynika z
punktacji Zamawiającego.
5. Doszło do naruszenia zasady równego traktowania oraz zasady jawności postępowania w
dniu 17 czerwca 2011 r., o godzinie 17.09 Zamawiający drogą faksową powiadomił
Odwołującego o wyniku postępowania. Zawiadomienie przekazano w piątek, po godzinach
pracy zarówno Zamawiającego, jak również Odwołującego. Moment powiadomienia
spowodował, że Odwołujący nie miał możliwości w dniu otrzymania informacji - złożenia

wniosku o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami. Zamawiający także
nie miał możliwości takiego wniosku skutecznie przyjąć ani wykonać obowiązku płynącego z
art. 96 ust. 5 ustawy w związku z § 5 ust. 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie określenia wzoru protokołu postępowania, zgodnie z którym w przypadku, gdy
udostępnienie kopii protokołu na wniosek dotyczy informacji o wyniku postępowania,
powinno zostać dokonane nie później, niż w dniu przesłania informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Działanie Zamawiającego naruszyło bezpośrednio art. 7 ust. 1 ustawy, bowiem poprzez taki
sposób powiadomienia Odwołujący faktycznie utracił prawo do wniesienia środka ochrony
prawnej w terminie 10 dni od daty powzięcia wiadomości o zdarzeniu, które stanowi
podstawę do jego wniesienia. Jakkolwiek tego rodzaju patologiczne praktyki, stosowane są
w systemie zamówień publicznych w Polsce nagminnie, nie może ujść uwadze Izby, iż jest to
rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Przepis art. 7 ust. 1 ustawy wprowadza
bezwzględny nakaz prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej konkurencji. Realizacji tego przepisu służy między innymi uregulowanie § 5 ust. 5
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie określenia wzoru protokołu
postępowania, ograniczające Zamawiającego w ustaleniu terminu udostępnienia kopii
protokołu postępowania wraz z załącznikami i nakazujący ich udostępnianie w dniu
ogłoszenia o wyborze oferty. Należy przy tym wskazać, iż zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy,
Zamawiający nie udostępnia załączników do protokołu aż do chwili ogłoszenia o wyborze
oferty. Z jednej strony, Wykonawca nie ma zatem innej możliwości uzyskania dostępu do
kopii protokołu i załączników, jak tylko od dnia ogłoszenia o wyborze, z drugiej,
Zamawiający nie ma możliwości udostępnienia ich później, niż w dniu tego ogłoszenia.
Odwołujący, który nie wie, czy jego oferta nie została uznana za najkorzystniejszą (zawierała
najniższą cenę), nie posiadał wiedzy, czy potrzebne mu jest wnioskowanie o udostępnienie
kopii protokołu postępowania wraz z załącznikami. Wiedzę tę uzyskał po otrzymaniu
informacji o wyborze oferty.
Nie można wszak twierdzić, że wszyscy uczestnicy postępowania powinni „na wszelki
wypadek" składać wcześniej wnioski aby zabezpieczyć się przez wadliwym działaniem
zamawiającego. Przed tym działaniem ma ich zabezpieczać obowiązujące prawo.
Korelacja powyższych przepisów i okoliczności faktycznych wskazuje jednoznacznie, że dla
zachowania zasady jawności postępowania oraz w celu zachowania zasady uczciwej
konkurencji, Zamawiający powinien był dokonać czynności powiadomienia o wyborze oferty
w terminie, który pozwalał na przyjęcie wniosku o udostępnienie od Odwołującego oraz
wykonanie czynności udostępnienia. W przedmiotowym postępowaniu stało się inaczej.
Sposób powiadomienia zdecydował o tym, że Odwołujący mógł złożyć wniosek faktycznie w
trzecim dniu od dnia ogłoszenia - Odwołujący złożył wniosek o udostępnienie kopii protokołu

wraz z załącznikami w dniu 20 czerwca 2011 roku (poniedziałek) przed godziną dwunastą
(12.00). W odpowiedzi, tego samego dnia o godzinie 13.23 Zamawiający ustalił termin
udostępnienia na dzień 22 czerwca 2011 roku na godzinę 10.30. Nie uwzględniono przy tym
sugestii Odwołującego zawartej we wniosku, aby udostępnienia dokonać 21 czerwca o
godzinie 11.00. Nie wzięto także pod uwagę po raz kolejny, obowiązku niezwłocznego
udostępnienia. Zamawiający, który o 13.23 wskazał odległy termin, mógł próbować naprawić
poprzednie wadliwe działanie i wskazać termin tego samego dnia. Nie skorzystał z tej
możliwości.
Na skutek udostępnienia dokumentów w dniu 22 czerwca 2011 roku, z dziesięciu (10) dni do
wniesienia odwołania - pozostało Wykonawcy pięć (5).
Jeżeli zatem Krajowa Izba Odwoławcza uzna, że postawione w niniejszym odwołaniu zarzuty
merytoryczne, nie zostały dostatecznie udowodnione, albo, iż Odwołujący nie postawił
istotnego zarzutu, stanowić to będzie dowód, iż ogłoszenie o wyborze oferty w terminie
utrudniającym wykonanie prawa a także zaniechanie udostępnienia kopii protokołu
postępowania wraz z załącznikami w terminie prawem przewidzianym, co odebrało
Odwołującemu prawo do wniesienia odwołania w terminie dziesięciu (10) dni od daty
ogłoszenia, pozostawiając pięć (5) - miało istotny wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Odwołujący wnosi o nakazanie unieważnienia przedmiotowego
postępowania. W przypadku nieuwzględnienia zarzutów merytorycznych postawionych w
stosunku do oferty WYG, należy stwierdzić, że czas na wniesienie środka ochrony, pomimo,
że okrojony, wystarczył Odwołującemu dla prawidłowego skorzystania ze środka ochrony
prawnej. Omawiane naruszenie Zamawiającego nie będzie miało wpływu na wynik
postępowania - zatem wniosek o nakazanie unieważnienia nie zostaje postawiony.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
WYG International spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, wykazując
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
W przystąpieniu wykonawca podjął polemikę z argumentacją odwołania, wskazując –
w zakresie ostatecznie podtrzymywanym przez Odwołującego – na następujące
okoliczności:
- co do tego, że treść oferty Przystępującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z powodu nie wskazania w ofercie wartości autorskich praw
majątkowych - cały § 10 specyfikacji dotyczy sposobu, w jaki należy obliczyć cenę - a to nie
to samo, co sposób, w jaki należy przygotować ofertę. Ten został opisany w § 9 specyfikacji
(zatytułowanym „Opis sposobu przygotowania ofert"). W ust. 8 tegoż paragrafu wskazano, iż:
„Zaleca się sporządzenie oferty na Formularzu Ofertowym, którego wzór stanowi załącznik

nr 5 do SIWZ lub zawrzeć wszystkie informacje i oświadczenia określone we wzorze
Formularza Ofertowego". Oferta Przystępującego została sporządzona na ww. Formularzu
Ofertowym i zawiera wszystkie informacje i oświadczenia określone we wzorze Formularza
Ofertowego. Tym samym Odwołujący stawiając zarzuty w przedmiotowym zakresie
całkowicie pomija treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oczekiwania, które
sformułował Zamawiający w zakresie sposobu kalkulowania ceny oferty i jej przygotowania.
Postanowienia § 10 są bowiem komplementarne z postanowieniami § 9 i treścią Formularza
Oferty. W § 10 Zamawiający określił sposób obliczenia ceny (i jest to wewnętrzna czynność
wykonawcy), a w § 9 i załączniku nr 5 (Formularz Oferty) sposób przygotowania oferty (która
ma charakter zewnętrzny - oferta jest składana Zamawiającemu). Konsekwentnie w § 10
Zamawiający szeroko opisał, jakie koszty musi pod uwagę wziąć wykonawca kalkulując
cenę, natomiast w § 9 i w Formularzu Oferty ustalił, jakie informacje wykonawca musi
umieścić w ofercie. Skoro porównywana jest łączna cena brutto, to wystarczające jest
podanie tej informacji w Formularzu Ofertowym. Wyraźnie wskazywał na to druk Formularza
Ofertowego przygotowany przez Zamawiającego, który nie miał w tym zakresie dodatkowych
wymagań odnośnie chociażby praw autorskich. Istotne było tylko, aby koszty praw autorskich
stosownie do § 10 zostały ujęte w kwocie wskazanej w formularzu.
- co do zarzutu dotyczącego wskazania w ofercie Przystępującego, iż rozpoczęcie
pierwszego naboru do usługi nastąpi w terminie 33 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego – Odwołujący nie przedstawił w swoim odwołaniu żadnego
argumentu na poparcie tezy, że oferta jest w tym zakresie niezgodna ze specyfikacją.
- w zakresie zarzutów Odwołującego odnośnie nieudostępnienia mu przez Zamawiającego
zastrzeżonej części oferty Przystępującego, podkreślono, iż ta część oferty stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacje zawarte w tej części oferty spełniają przesłanki<
o których mowa w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
bowiem posiadają wartość gospodarczą, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i
podjęto w stosunku do nich działania niezbędne w celu zachowania poufności.
- z faktu, iż brak jest korespondencji Zamawiającego w sprawie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, Odwołujący wyciąga wniosek, że Zamawiający nie dokonał oceny, czy
zostały spełnione przesłanki zastrzeżenia tej tajemnicy;
- Odwołujący zarzuca, iż uzyskał wgląd do oferty Przystępującego dopiero w dniu 22
czerwca 2011 r., ale stawiając w tym zakresie zarzuty pomija art. 96 ust. 3 ustawy, zgodnie z
którym oferty są jawne od chwili otwarcia - tym samym nic nie stało na przeszkodzie, aby
Odwołujący złożył wniosek o wgląd do oferty Przystępującego już w dniu 26 kwietnia 2011 r.
- odnosząc się do pozostałych zarzutów Odwołującego odnośnie wyznaczenia terminu
wglądu do protokołu stwierdzić należy, że Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy,
a w związku z tym zarzuty Odwołującego są w tym zakresie bezzasadne.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez WYG
International, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co
następuje.

W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oceniając stan faktyczny sprawy oraz
kwestionowaną w odwołaniu i w granicach tego odwołania (zgodnie z brzmieniem art. 192
ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych), czynność Zamawiającego wyboru oferty WYG
International w Warszawie uznano, że w analizowanym zakresie nie doszło do naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które – w myśl regulacji art. 192 ust. 2
ustawy, mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych
zarzutów uwzględniono okoliczności:
Co do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty WYG International sp. z o.o. w
Warszawie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia z powodu nie
wyodrębnienia w ofercie wartości autorskich praw majątkowych ustalono, iż
Wykonawca WYG International spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w
złożonej ofercie, opracowanej na formularzu stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (załącznik nr 5) nie wskazał odrębnej kwoty odpowiadającej wartości
praw autorskich majątkowych w cenie oferty.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, w § 10 SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny",
w ust. 2, w ujęciu tabelarycznym oraz po części opisowym zawiera opis sposobu obliczenia

ceny. W części poprzedzającej tabelę (ust. 1 i 2) Zamawiający wskazał: Wykonawca poda w
pkt III.1 Formularza Ofertowego, którego wzór stanowi załącznik nr 5 do SIWZ, całkowitą
cenę za wykonanie zamówienia (nie pomniejszoną o wkład własny przedsiębiorców za
szkolenie i doradztwo o którym mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Umowy stanowiącej
Załącznik nr 6 do SIWZ), obejmującą wartość autorskich praw majątkowych. Cenę należy
obliczyć, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, postępując dokładnie według
poniższej tabeli: (…). W tabeli Zamawiający wymienił poszczególne elementy kalkulacyjne
ceny, w podziale na części A, B i C obejmujące różne kategorie wydatków, jak przykładowo:
wydatki objęte regułami pomocy publicznej; wynagrodzenie za zarządzanie procesami
związanymi z wdrożeniem u przedsiębiorcy 1 indywidualnego PR; wynagrodzenie za
zarządzanie procesami związanymi z udzieleniem wsparcia (szkolenia, doradztwo,
outplacement) 1 pracownikowi, w ramach wdrażania PR, wynagrodzenia Zarządzającego
usługą, Specjalisty ds. szkoleń, Specjalisty ds. doradztwa, Specjalisty ds. outplacementu,
Specjalisty ds. informacji i rekrutacji, Specjalisty ds. monitoringu i sprawozdawczości,
Specjalisty ds. rozliczeń, Specjalisty ds. pomocy publicznej, wynagrodzenie stałe za:
rekrutację i informację, opracowanie, wykonanie, testowanie i utrzymanie narzędzia
informatycznego służącego do rekrutacji przedsiębiorców, przedłożenie do PARP i Partnera
co najmniej 3 zbiorów kompletnych danych z monitoringu sytuacji ekonomiczno-finansowej
przedsiębiorców uczestniczących w ISR (w których są wdrażane PR). Jednocześnie w tej
samej tabeli należało podać całkowitą cenę brutto za realizację zamówienia (poz. 1 tabeli
zamieszczonej w § 10 specyfikacji).
Zamawiający pod tabelą zamieścił zapis o treści: „w tym, wartość autorskich praw
majątkowych ustala się na kwotę …………. (słownie: ………….) złotych brutto.”
W tej samej jednostce redakcyjnej specyfikacji, w § 10 ust. 3 i 4 Zamawiający podał:
Wszystkie ceny należy podać w złotych polskich. Wykonawca określi ceny na wszystkie
elementy zamówienia zgodnie z powyższą tabelą, wypełniając odpowiednio wszystkie jej
pola. Wykonawca określi liczbę dni pracy ekspertów (…), zgodnie z powyższą tabelą,
wypełniając odpowiednie jej pola.
Następnie w ust. 5 Zamawiający wyszczególnił jednostkowe wydatki, jakie składają się na
części A, B i C. Końcowo wskazano, że Całkowita cena brutto za realizację zamówienia
stanowi sumę cen brutto za realizację części A oraz części B i C budżetu. W ust. 10
Zamawiający podał, że W cenie wykonawca uwzględni wartość autorskich praw
majątkowych oraz wynagrodzenie z tytułu ich przeniesienia.

Następnie we wzorze formularza oferty (załącznik nr 5 do specyfikacji) Zamawiający powielił
tabelę z § 10 ust. 2 specyfikacji z tym zastrzeżeniem, że nie powtórzono tej części opisu
sposobu obliczenia ceny, która zawiera zdanie dotyczące podania wartości praw autorskich.
W § 6 ust 1 Wzoru umowy (załącznik nr 6 do specyfikacji) Zamawiający zawarł
postanowienie: Wynagrodzenie Wykonawcy. Zamawiający zapłaci za wykonanie niniejszej
umowy, w tym również za przeniesienie autorskich praw majątkowych, o których mowa w §
24, kwotę nie większą niż zł (słownie: złotych) brutto, w tym
z tytułu przeniesienia autorskich praw majątkowych kwotę nie większą niż zł
(słownie: złotych) brutto.
Wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie
wykonawcy nie zadawali Zamawiającemu zapytań.
Mając na uwadze powyższe zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia
uznano, że Zamawiający ukształtował przedmiotowe postepowanie w ten sposób, że
wykonawcy zobowiązani byli podać te informacje, i w taki sposób, jaki wynika z treści wzoru
formularza oferty. W konstrukcji formularza oferty nie zawarto wymagania podania wartości
prawa autorskich majątkowych.
Istotnie, zawarcie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienia
wskazującego na konieczność podania wartości autorskich praw majątkowych mogło
wykonawcom dawać podstawę do wnioskowania, że tego rodzaju informację należy w
ofercie wyraźnie wyodrębnić, szczególnie, że konstrukcja tego postanowienia specyfikacji
(„w tym, wartość autorskich praw majątkowych ustala się na kwotę …………. (słownie:
………….) złotych brutto.”) pozwala czynić rozważania, że należało konkretne dane liczbowe
(wartość autorskich praw majątkowych) ująć w „wykropkowanych” częściach. Tak uczynił
Odwołujący w swojej ofercie, dodając do wzoru formularza oferty takie zdanie. Takie
działanie Zamawiającego należy zatem uznać za mogące wprowadzać wykonawców w błąd
co do sposobu opracowani oferty.
Niezależnie od tego Zamawiający, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w § 9 ust.
8 podał, iż Zaleca się sporządzenie oferty na Formularzy Ofertowym, którego wzór stanowi
załącznik nr 5 do SIWZ lub zawrzeć wszystkie informacje i świadczenia określone we wzorze
Formularza Ofertowego, zaś w § 9: W ofercie wykonawca poda cenę w rozbiciu na
informacje zgodne z § 10. Powyższe wskazuje zatem, że Formularz Oferty (załącznik nr 5 do
specyfikacji) jest tą częścią specyfikacji, która służy właśnie jednolitemu przez wszystkich
wykonawców zaprezentowaniu istotnych z perspektywy Zamawiającego oświadczeń i
informacji. Stąd zasadnym jest przyjęcie, że skoro Zamawiający opracował taki formularz, to
uczynił to, by wykonawcy za jego pomocą wykazali wszystkie istotne informacje i

oświadczenia, w tym te dotyczące ceny – jej prezentacji i wymaganych elementów, a w
konsekwencji – że formularz ten zawiera wszystkie tego rodzaju informacje; że jest zupełny i
nie wymaga dodatkowej analizy co do tego, czy inne jeszcze informacje należy jw nim
zamieścić.
Potwierdzeniem powyższej konkluzji jest okoliczność, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający, w części dotyczącej opisu sposobu obliczenia ceny (§ 10 ust. 1
i 2 specyfikacji) wyraźnie przewidział, że Wykonawca poda w pkt III.1 Formularza
Ofertowego, którego wzór stanowi załącznik nr 5 do SIWZ całkowitą cenę za wykonanie
zamówienia (…), obejmującą wartość autorskich praw majątkowych. Cenę należy obliczyć z
dokładnością do dwóch miejsc po przecinku, postępując dokładnie według poniższej tabeli:
(…). Te postanowienia wskazują, że najpierw zamieszczona w § 10 ust. 2 specyfikacji a
następnie dosłownie przeniesiona do Formularza Oferty tabela stanowi ścieżkę, w jakiej
należało obliczyć i przedstawić cenę. Zamawiający zaakcentował w tym zakresie znaczenie
ujętego w omawianej tabeli mechanizmu obliczenia ceny, wskazując w poprzedzającym ją
postanowieniu, iż obliczenie ceny ma być dokonane „dokładnie” według tej tabeli a tym
samym, że to owa tabela zawiera wszystkie istotne dla niego informacje w zakresie ceny i jej
elementów składowych. Wobec powyższego należało przyjąć, że zakres informacyjny
Formularza Oferty, w zasadniczej części składającego się z opisywanej tabeli, w intencji
Zamawiającego, nie wymagał już dopełniania go o inne, wyraźnie przez Zamawiającego nie
ujęte w tym Formularzu informacje i oświadczenia.
Stąd nie podzielono zarzutu odwołania, zgodnie z którym wartość majątkowych praw
autorskich, jako istotne oświadczenie, musiało się znaleźć w ofercie, a jego brak – w ocenie
Odwołującego – stanowi o niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Podzielono w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, który wyjaśnił, iż w jego
intencji, sporne postanowienie dotyczyło uwzględnienia w cenie oferty (cenach za elementy
ujęte w częściach A, B i C Formularza Oferty) odpowiednio wycenionych praw autorskich
majątkowych. Potwierdza to bowiem brzmienie specyfikacji – jej § 10 ust. 10, który wskazuje,
że rzeczywiście uwzględnienie wartości autorskich praw majątkowych odnosiło się do kwestii
wyceny tej wartości w ramach ceny oferty. Powyższe jest także spójne z tymi
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącymi obliczenia ceny
oferty, które szczegółowo wymieniają kategorie kosztów i nakładów związanych z realizacją
zamówienia (§ 10 ust. 5 specyfikacji) – ujęto tam bowiem koszty i nakłady, w których
mieszczą się min. autorskie prawa majątkowe (wymienione w tym postanowieniu wartości
niematerialne i prawne).
Bez znaczenia dla oceny powyższej kwestii pozostaje brzmienie § 6 ust. 1 Wzoru
umowy, gdzie konieczne będzie wskazanie wartości autorskich praw majątkowych - jak

wyjaśniał Zamawiający – wskazanie tej wartości przed podpisaniem umowy nie będzie
stanowiło niedopuszczalnych negocjacji z wyłonionym wykonawcą w zakresie ceny, skoro
dla porównania cen zaoferowanych w postępowaniu brane były pod uwagę ceny brutto
podane za wykonanie zamówienia i tylko te ceny z perspektywy Zamawiającego mają
znaczenie.
Z powyższych względów uznano, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia w
powyższym zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 7 ust.
1 i 3 tej ustawy.
2. W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia oferty WYG International sp. z o.o. w Warszawie, w odniesieniu do
wskazania w ofercie tego wykonawcy terminu rozpoczęcia pierwszego naboru
przedsiębiorców stwierdzono, że Zamawiający w specyfikacji przewidział (§ 12 pkt 3), iż
termin będzie wartością punktowaną w ramach kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty:
Termin ten nie został narzucony przez Zamawiającego, rzeczą wykonawców było
zaoferować odpowiedni, wedle swego uznania i oceny możliwości czas, w jakim od dnia
podpisania umowy rozpoczęty zostanie nabór przedsiębiorców. Termin ten wykonawcy mieli
podać w ramach Wzoru Formularza Oferty:
Rozpoczęcie naboru przedsiębiorców w ramach wykonywania zamówienia – w
świetle brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia – uwarunkowane jest od
czynności, których część leży w gestii Zamawiającego, w tym dokonanie audytu
systemowego. Zamawiający w związku z tym zagadnieniem udzielił wykonawcom kilku
odpowiedzi na zadane pytania, zawierających istotne wskazówki, pozwalające oszacować
przez wykonawców czas, po jakim każdy z nich będzie, w warunkach swoich możliwości
mógł rozpocząć pierwszy nabór przedsiębiorców.
Odwołujący podniesiony zarzut opiera na tezie, że wszystkie postanowienia specyfikacji oraz
udzielone w związku z jej brzmieniem odpowiedzi na pytania składają się na specyfikację
istotnych warunków zamówienia, zaś wynikający z odpowiedzi z dnia 24 marca 2011 r.
maksymalny termin 33 dni na czynności co do zasady leżący poza wykonawcą (audyt
systemowy) stanowi treść specyfikacji, której respektowanie przez wykonawcę jest
wymagane, zaś wskazanie w ofercie terminu krótszego ma stanowić – w ocenie
Odwołującego – o niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Powyższe rozumowanie sprowadza się do przyjęcia, że jeśli Zamawiający w udzielonej
odpowiedzi na pytanie podał, że akceptacja raportu z audytu systemowego może nastąpić w
ciągu maksymalnie 33 dni od zgłoszenia gotowości poddania się takiemu audytowi i że nie
jest możliwe rozpoczęcie pierwszego naboru przed przeprowadzeniem takiego audytu, to

determinuje to wniosek, że wykonawcy w odpowiedzi mogli podać w formularzu oferty
jedynie taki termin rozpoczęcia naboru liczony od momentu podpisania umowy w dniach
kalendarzowych, który będzie opiewał na liczbę dłuższą aniżeli owe 33 dni, skoro – zgodnie
z przepisami KC - do końca ostatniego z 33 dni mogło nastąpić zatwierdzenie raportu z
audytu.
Nie negując co do zasady tej argumentacji Odwołującego, która odnosi się do
sposobu obliczania terminów, w tym, że znajdują zastosowanie w tym wypadku ogólne
zasady kodeksu cywilnego, przesądzić w pierwszym rzędzie należało charakter i znaczenie
spornego postanowienia specyfikacji (w tym udzielonej do niego odpowiedzi
Zamawiającego).
I tak, podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie narzucił w sztywny sposób
minimalnego terminu, od którego należy rozpocząć nabór przedsiębiorców, pozostawiając
powyższe ocenie wykonawców, zależnie od ich własnej sytuacji i możliwości, z tym
zastrzeżeniem, że termin ten nie może być późniejszy niż 30 dni od dnia zaakceptowania
Sprawozdania Wstępnego. W tym zakresie zatem specyfikacja istotnych warunków
zamówienia nie wyznacza sztywnych ram wykonawcom ubiegającym się o zamówienie.
Informacja o terminie rozpoczęcia naboru przedsiębiorców uczyniona została przez
Zamawiającego treścią oświadczenia kontraktowego składanego przez wykonawców w
postępowaniu w odpowiedzi na postawione warunki. Z tej perspektywy, jedyną płaszczyzną,
na której kwestia określenia terminu rozpoczęcia spornego naboru może być rozpatrywana w
kategorii zgodności bądź nie ze specyfikacją jest, czy wykonawca w swoich oświadczeniach
zawartych w ofercie zawarł tego rodzaju informację. Informacja ta stanowi bowiem
odpowiedź na warunki określone w specyfikacji w zakresie przedmiotu świadczenia w tym
postępowaniu, w ramach którego zawiera się min. opracowanie, wykonanie, testowanie i
utrzymanie narzędzia informatycznego służącego do rekrutacji przedsiębiorców oraz
prowadzenie przy wykorzystaniu tego narzędzia monitoringu sytuacji ekonomiczno –
finansowej przedsiębiorców uczestniczących w Instrumencie Szybkiego Reagowania
(komponent 2). Szczegółowa analiza postanowień specyfikacji wskazuje, że Zamawiający
pozostawił swobodę wykonawcom w zakresie momentu uruchomienia naboru
przedsiębiorców, przy czym termin rozpoczęcia pierwszego naboru przedsiębiorców do
usługi uczynił jednym z kryteriów oceny ofert o wadze 16 pkt. Ponadto, Zamawiający nie
stawiał wymagania dotyczącego przedmiotu zamówienia w powyższym zakresie, podał
jedynie informacje dotyczące procesów związanych z wprowadzeniem narzędzia
informatycznego, jakie są niezbędne dla właściwego oszacowania czasu i czynności
wykonawczych związanych z uruchomieniem narzędzia informatycznego służącego do
naboru przedsiębiorców:

- Termin rozpoczęcia pierwszego naboru oraz jego rezultat, o którym mowa w pkt 7 ZZW,
musi pozostać zgodny z ZZW (vide: § 12 ust. 3 specyfikacji). Natomiast Zakres Zadań
Wykonawcy (ZZW), wskazuje w tym zakresie jedynie: Plan rekrutacji musi zakładać
cykliczność naborów przedsiębiorców do usługi oraz uwzględniać zobowiązanie Wykonawcy
do terminu, wyrażonego liczbą dni kalendarzowych od dnia podpisania umowy z
Zamawiającym, rozpoczęcia pierwszego naboru przedsiębiorców do usługi z oferty,
stanowiącej Załącznik nr 2 do Umowy. (pkt 7.4 ZZW);
- w zestawie odpowiedzi na pytania z dnia 24 marca 2011 r., w odpowiedzi nr 14
Zamawiający podał, iż: „Akceptacja przez Zamawiającego raportu z audytu systemowego
(Typu A) następuje w ciągu 33 dni od dnia zgłoszenia Zamawiającemu przez Wykonawcę
gotowości do poddania się audytowi systemowemu (typu A).” a następnie: „W opinii
Zamawiającego, nie jest możliwe rozpoczęcie przez Wykonawcę realizacji działań
(rozpoczęcie pierwszego naboru przedsiębiorców do usługi) przed przeprowadzeniem
audytu systemowego, tj. zaakceptowaniem przez Zamawiającego raportu z audytu
systemowego (Typu A). Z uwagi, iż zgodnie z § 19 ust. 3. Celem audytu systemowego
będzie dostarczenie Zamawiającemu racjonalnego zapewnienia, że system zarządzania, o
którym mowa w § 21 ust. 1. gwarantuje prawidłową realizację usługi, w szczególności ocenie
Audytora podlegać będzie:
1) czy system zarządzania jest gotowy do natychmiastowego rozpoczęcia realizacji
usługi.
2) czy system uniemożliwia podwójne fakturowanie kosztów, wielokrotne przedkładanie
do rozliczenia (wnioskiem o płatność) poniesionych kosztów.
3) czy system umożliwia uzyskiwanie informacji o realizacji usługi.
4) czy system umożliwia sporządzanie rzetelnych sprawozdań merytorycznych i
finansowych z realizacji usługi, w tym terminowego zbierania informacji niezbędnych do
przygotowania wniosków o płatność.
W opinii Zamawiającego, nie jest możliwe rozpoczęcie przez Wykonawcę realizacji działań
(rozpoczęcie pierwszego naboru przedsiębiorców do usługi) przed przeprowadzeniem
audytu systemowego, tj. zaakceptowaniem przez Zamawiającego raportu z audytu
systemowego (typu A).”
- w dniu 30 marca 2011 r. Zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji, w tym wzoru
umowy w § 2 ust. 4, któremu nadał następującą treść: „Rozpoczęcie przez Wykonawcę
działań w ramach usługi, o której mowa w § 1 może nastąpić po przeprowadzeniu audytu
systemowego (tzw. Audyt typu A), o którym mowa w § 19 umowy. Do dnia akceptacji przez
Zamawiającego raportu z audytu, o którym mowa w § 19 ust. 4. lub wprowadzenia zaleceń
przez Wykonawcę, o których mowa w § 19 ust. 6. Wykonawca ponosi koszty realizacji

działań na własne ryzyko, z wyłączeniem kosztów Działań przeprowadzenia naboru
przedsiębiorców do usługi. Rozpoczęcie przez Wykonawcę działań przeprowadzenia naboru
przedsiębiorców do usługi może nastąpić po spełnieniu warunków określonych w pkt 7
ZZW.”
- w zestawie odpowiedzi na pytania z dnia 12 kwietnia 2011 r., w odpowiedzi na pytanie 2
Zamawiający wskazał, że dokonał modyfikacji § 2 ust. 4 we wzorze umowy a ponadto podał:
Dodatkowo należy zwrócić uwagę na następujące kwestie:
- Termin rozpoczęcia pierwszego naboru przedsiębiorców do usługi, jest liczony od
dnia podpisania umowy z Zamawiającym:
- termin, w jakim Wykonawca jest zobowiązany do złożenia Sprawozdania wstępnego
nie może przekroczyć 30 dni po podpisaniu umowy.
- Zamawiający może zgłosić uwagi do Sprawozdania wstępnego w terminach
określonych w umowie, jednakże to od Wykonawcy zależy czy ustosunkuje się do uwag
Zamawiającego w krótszym terminie niż wskazany przez Zamawiającego jako
nieprzekraczalny:
- akceptacja przez Zamawiającego raportu z audytu systemowego (typu A) następuje
w ciągu 33 dni od dnia zgłoszenia Zamawiającemu przez Wykonawcę gotowości do
poddania się audytowi systemowemu (typu A), jednakże to od Wykonawcy zależy w jakim
terminie od dnia podpisania umowy Wykonawca zgłosi Zamawiającemu gotowości do
poddania się audytowi. Termin ten nie może być jednak późniejszy niż – do 30 dni od dnia
zaakceptowania Sprawozdania Wstępnego.
Wbrew twierdzeniom odwołania, podanie terminu rozpoczęcia naboru przedsiębiorców
krótszego aniżeli wskazane 33 dni lub dokładnie odpowiadającego tej wielkości nie oznacza
niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Wskazanie tego terminu,
liczonego od dnia zawarcia umowy należało do wykonawców, na ich ryzyko. Potwierdza taki
wniosek brzmienie zmodyfikowanego § 2 ust. 4 wzoru umowy, gdzie wskazano, że
rozpoczęcie przez Wykonawcę działań może nastąpić po przeprowadzeniu audytu
systemowego (tzw. audyt typu A). Do dnia akceptacji przez Zamawiającego raportu z audytu
lub wprowadzenia zaleceń przez Wykonawcę, o którym mowa w § 19 ust. 6. Wykonawca
ponosi koszty realizacji działań na własne ryzyko, z wyłączeniem kosztów działań
przeprowadzenia naboru przedsiębiorców do usługi..
Z postanowień specyfikacji nie wynika niedopuszczalność podania terminu dokładnie
odpowiadającego ostatniemu możliwemu terminowi, jaki został przewidziany dla
sfinalizowania raportu z audytu systemowego. Skutkiem takiej sytuacji będzie jedynie
poniesienie przez wykonawcę ryzyka, że ze względów po części od niego niezależnych,

bowiem leżących po stronie innych podmiotów, jak Zamawiający czy też podmiot, który
będzie przeprowadzał audyt, nie uda się dotrzymać założonego w ofercie terminu
rozpoczęcia naboru przedsiębiorców. Każdorazowo, podanie takiego czy innego terminu
rozpoczęcia tego naboru będzie następstwem dokonanej przez wykonawcę analizy własnych
możliwości, oszacowania czasu niezbędnego dla dokonania wymaganych czynności, z
uwzględnieniem indywidualnych okoliczności dotyczących danego wykonawcy – jego
doświadczenia i przyjętych założeń co do czasu trwania poszczególnych czynności, w tym
przyjęcia na siebie ryzyka wraz z jego skutkami niewłaściwego oszacowania tych
okoliczności. Zamawiający w udzielonych odpowiedziach na pytania podał te informacje,
które wpływały na oświadczenie przez każdego z wykonawców o terminie rozpoczęcia
pierwszego naboru. Zakładały one możliwie najdłuższy przewidywany czas trwania audytu
systemowego, poprzedzającego rozpoczęcie naboru, choć w praktyce może ten audyt trwać
krócej. Zasadniczą w tej mierze jest odpowiedź na pyt. 2 z dnia 12 kwietnia 2011 r.
stanowiąca zarazem o modyfikacji specyfikacji w zakresie wzoru umowy: Zamawiający podał
w niej, iż rozpoczęcie przez wykonawcę działań może nastąpić po przeprowadzeniu audytu
systemowego (tzw. audyt typu A). Do dnia akceptacji przez Zamawiającego raportu z audytu
lub wprowadzenia zaleceń przez Wykonawcę, o którym mowa w § 19 ust. 6. Wykonawca
ponosi koszty realizacji działań na własne ryzyko, z wyłączeniem kosztów działań
przeprowadzenia naboru przedsiębiorców do usługi. Rozpoczęcie przez Wykonawcę działań
przeprowadzenia naboru przedsiębiorców do usługi może nastąpić po spełnieniu warunków
określonych w pkt 7 ZZW. Jednocześnie, jak wynika z wcześniejszej odpowiedzi nr 1 z dnia
29 marca 2011 r. na zadane pytanie, akceptacja raportu z audytu systemowego może odbyć
się mimo wskazania uchybień i konieczności wprowadzenia działań naprawczych, ponieważ
wstrzymywanie akceptacji do dnia w którym Wykonawca poinformuje Zamawiającego, w
drodze pisemnej o wprowadzeniu zaleceń Audytora, mogłoby się okazać nieproporcjonalne
do skali uchybień wskazanych przez Audytora. Dodatkowo, Zamawiający zastrzegł, we
wzorze umowy (§ 30 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy) kary umowne w razie nieterminowego –
wobec terminu podanego przez danego wykonawcę w złożonej ofercie – rozpoczęcia naboru
przedsiębiorców: za przekroczenie określonego w Ofercie Wykonawcy (pkt III.2. Formularza
ofertowego) terminu rozpoczęcia pierwszego naboru przedsiębiorców do usługi, w wysokości
0,05 % wynagrodzenia określonego w § 6 ust. 1, za każdy dzień opóźnienia, naliczane do
czasu przeprowadzenia tego naboru. Wszystkie te postanowienia specyfikacji oraz udzielone
wobec ich brzmienia wyjaśnienia i odpowiedzi wskazują, że wskazanie nawet krótszego
terminu rozpoczęcia pierwszego naboru przedsiębiorców, aniżeli zadeklarowany przez
Zamawiającego maksymalny czas na przeprowadzenie audytu systemowego nie przesądza
o niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a świadczy jedynie o
przyjęciu przez wykonawcę na własne ryzyko założeń co do momentu własnej zdolności w

zakresie rozpoczęcia naboru. Termin pierwszego naboru przedsiębiorców podany w ofercie
WYG International sp. z .o.o. odpowiada terminowi, jaki podał Zamawiający jako czas
maksymalny na wykonanie czynności leżących po jego stronie, w tym wykonywanych przez
zewnętrznego Audytora, z tym zastrzeżeniem, że teoretycznie czynności te mogą trwać – tak
jak to wykazywał Odwołujący – do północy ostatniego dnia, co by skutkowało że dopiero 34
dnia można uruchomić nabór. Nie oznacza to jednak obiektywnej niemożliwości rozpoczęcia
naboru w ciągu 33 dni podanych przez Przystępującego, skoro audyt systemowy może być
dokonany wcześniej a nawet przy najmniej optymistycznym założeniu – że Zamawiający do
ostatniego dnia będzie zatwierdzał raport z tego audytu, to wykonawcy, działając o własne
wcześniejsze doświadczenia (zarówno Odwołujący jak Przystępujący akcentowali swą
wieloletnią współpracę z Zamawiającym i znajomość jego praktyk) mogli przyjąć, że owe
zatwierdzenie nastąpi nie w ostatnim momencie 33 dniowego terminu, o rzeczonej północy,
ale w godzinach pracy Zamawiającego. Z momentem zatwierdzenia raportu z audytu przez
Zamawiającego może być bowiem rozpoczęty nabór przedsiębiorców. Tym samym termin
podany w ofercie Przystępującego nie może być także rozpatrywany w kategorii jego
nierealności, czy obiektywnej niedopuszczalności.
Trzeba także zwrócić uwagę, że nawet gdyby przyjąć, że Zamawiający w ramach
udzielonych odpowiedzi na zadane pytania wyraził intencję, że nabór przedsiębiorców ma
nastąpić bezwzględnie nie wcześniej aniżeli upłynie pełne 33 dni kalendarzowe i że stanowi
to element postanowienia specyfikacji sztywno i definitywnie wyznaczający niemożność
podania krótszego terminu na własne ryzyko wykonawcy, to w kontekście zarzutu
stawianego w tym zakresie przez Odwołującego, to jest zarzutu niezgodności oferty z treścią
specyfikacji, rozważeniu najpierw podlegałoby potraktowanie powyższej kwestii w kategorii
pomyłki podlegającej poprawieniu z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Z powyższych względów uznano, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych.
3. Nie podzielono także tych zarzutów odwołania, które wskazują na zaniechanie przez
Zamawiającego zbadania zasadności zastrzeżenia przez WYG International spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wykonawca ten w złożonej ofercie zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa informacje zawarte na str. 13-59, 67-82 oraz 84 – 351 oferty.
Na wstępie, nie podzielono argumentacji Zamawiającego, iż podniesione zarzuty
w tym zakresie są spóźnionymi. Zasadnym mógł być taki wniosek, gdyby Zamawiający
dokonał jakiejkolwiek czynności związanej z zastrzeżonymi informacjami (przykładowo

uznałby jakakolwiek część z nich za bezpodstawnie zastrzeżoną), co pozwalałoby
wykonawcom przyjąć, że z tą chwilą przedmiotowa czynność podlega ewentualnej kontroli
w ramach środków ochrony prawnej. Jednak brak jakiejkolwiek reakcji Zamawiającego w tym
zakresie pozwala przyjąć, że do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający był
w trakcie czynności oceny ofert, w czym mieści się min. ocena zasadności zastrzeżenia
informacji. Wobec powyższego, przy braku sygnałów dla wykonawców o jakichkolwiek
czynnościach związanych z dokonaniem oceny takiego zastrzeżenia, należy przyjąć, że
dopiero z momentem wyboru najkorzystniejszej oferty, będącej reasumpcją badania i oceny
ofert złożonych w postępowaniu, wykonawcy mogli podnosić zarzuty w tym zakresie.
Podkreślenia wymaga, że zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne
jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną wprost w art.
8 ust. 1 ustawy – Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Przejawia się ona w
szeregu czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników postępowania,
począwszy od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne otwarcie ofert
i udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania aż po
jawność umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3
ustawy - Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4. Art. 86 ust. 4 ustawy wymienia enumeratywnie elementy jakie w
złożonej ofercie nie mogą zostać zastrzeżone, należą do nich nazwa (firma), adres
wykonawcy a także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu
gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Ustawodawca tym samym, a contrario
dopuścił możliwość objęcia pozostałych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane. Ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych ustawą. W zakresie informacji, które nie podlegają udostępnieniu ustawa odsyła
do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa ujętej w Ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 roku (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153 poz. 1503 ze zm.).
Zgodnie z treścią art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania

ich poufności. Przyjmuje się, że informacja ma charakter technologiczny, techniczny jeśli
dotyczy sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Za
informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych
do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.
Wcześniejsze uregulowanie przepisu odwoływało się do tajemnicy handlowej, która dzisiaj
zawarta jest w ,,innych informacjach posiadający wartość gospodarczą”. Informacja
stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być ujawniona do wiadomości publicznej,
co oznacza, że nie może to być informacja znana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Stanowisko to wyraził także
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października 2000 roku, Sygn. akt I CKN 304/ 2000, gdzie
jednoznacznie wykluczono możliwość objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa informacji, które
osoba zainteresowana może uzyskać w zwykłej dozwolonej drodze (również wyrok Sądu
Najwyższego z 5 września 2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002, Nr 5, poz. 67). Tym samym,
określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą, nie została ujawniona do wiadomości publicznej, podjęto w stosunku
do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Obowiązkiem Zamawiającego jest w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przeprowadzenie indywidualnego badania, w odniesieniu do każdego
zastrzeżonego dokumentu i stwierdzenie czy zachodzą przesłanki do zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Na obowiązek badania przez Zamawiającego poczynionego przez
wykonawców zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z
dnia 21 października 2005 roku, III CZP 74/05 cyt. „w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający bada skuteczność dokonanego przez oferenta - na podstawie art.
96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz.
177, ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających
spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej
ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji”. Wyrażony przez SN
pogląd zachowuje, w ocenie Izby, pełną aktualność na gruncie obecnie obowiązujących
przepisów prawa. Tak więc Zamawiający przede wszystkim powinien dokonać oceny, jaki
charakter ma zastrzeżona informacja. Następnie powinien mieć pewność, że informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane
ogółowi osób, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej
posiadaniem, jak również, czy przedsiębiorca – dysponent informacji wyraża wolę, by dana
informacja pozostała tajemnicą dla pewnego kręgu odbiorców i jakie niezbędne czynności
podjął w celu zachowania poufności informacji. Tajemnica przedsiębiorstwa jako wyjątek od

zasady jawności postępowania musi być interpretowana w bardzo ścisły i ostrożny sposób, a
powyższe mieści się w charakterze obowiązków, a nie uprawnień Zamawiającego.
Podkreślenia dalej wymaga, że istotnie, Zamawiający nie uzewnętrznił w żaden
sposób dokonanej czynności badania zasadności zastrzeżenia przez WYG International sp.
z o.o. w Warszawie określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa (dotyczy to także
informacji zastrzeżonych w ofercie Odwołującego). Dostrzec trzeba jednak, ze żaden przepis
nie stawia wyraźnego obowiązku formalnego potwierdzenia takiego badania, czy też dania
wyrazu dokonania odrębnej czynności w tym zakresie i zakomunikowania o tym w
postępowaniu o zamówienie publiczne: istotne jest, by zamawiający poddał złożone
dokumenty niezbędnej refleksji w kategorii zasadności i dopuszczalności zastrzeżenia ich
treści. Nie stawia takiego wymogu żaden z przepisów – tak ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie wynika taki obowiązek z
zasady pisemności postępowania: jeśli Zamawiający dokonując oceny informacji zawartych
w ofercie dojdzie do przekonania, że dysponent informacji dokonał zasadnie takiego
zastrzeżenia, nie ma potrzeby szczególnego dokumentowania takiej oceny. O ile w razie
uznania bezpodstawnego zastrzeżenia takich informacji przez wykonawcę, Zamawiający
powinien uprzednio zwrócić się do tego wykonawcy celem wyjaśnienia podstaw i zasadności
takiego zastrzeżenia, to w razie uznania, że wszystkie informacje zostały zastrzeżone
prawidłowo, odnotowanie faktu takiej oceny jest co najwyżej pożądane, ale nie stanowi
obowiązku zamawiającego. Nie jest zasadną w tym miejscu argumentacja Odwołującego,
zgodnie z którą obowiązek Zamawiającego uzewnętrznienia dokonanej oceny należy
wywodzić z treści art. 27 ustawy dotyczącej zasad komunikacji z uczestnikami
postepowania. Czym innym jest bowiem ukształtowanie zasad komunikacji w postępowaniu,
inną zaś kwestia istnienia obowiązku lub jego brak udokumentowania odpowiednich
czynności. Przytoczone przez Odwołującego orzeczenia, jak również te wskazane wyżej
akcentują obowiązek zamawiającego dokonania oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy,
analizy tej kwestii, co jednak nie jest równoznaczne z uzewnętrznieniem dokonania tej
oceny, jej udokumentowaniem.
Analiza treści zastrzeżonych w postępowaniu przez WYG International sp. z o.o. w
Warszawie, a zawartych w wykazie osób, wykazie usług, zobowiązań na podstawie których
podmioty trzecie udostępniły swoje zasoby nie wskazuje, by to zastrzeżenie było
niedopuszczalne. W szczególności, wśród zastrzeżonych informacji nie znajdują się treści
udostępnione do powszechnej wiadomości, jak np. usługi wykonywane na podstawie umów
w sprawach zamówień publicznych, które są, zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy, jawne i
podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w ustawie o dostępie do informacji
publicznej. W powyższym zakresie Odwołujący nie stawia szczegółowych zarzutów,

ograniczając się do wykazywania bezpodstawnego zastrzeżenia wskaźnika efektywności
zatrudnienia.
Bezspornie informacje zawarte w części opisowej oferty, zawierającej opis
świadczenia usługi z wykorzystaniem własnych koncepcji osiągnięcia odpowiednich
rezultatów mogą być zasadnie potraktowane jako informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa. Obaj wykonawcy uczestniczący w przedmiotowym postępowaniu
zastrzegli te informacje, w tym tę część oferty, która prezentowała sposób dojścia do
osiągnięcia wskaźnika efektywności zatrudnienia. Zgodzić się należy z Zamawiającym, iż ta
część oferty stanowi wartość, która zasadnie może być rozpatrywana w kategorii informacji o
wartości gospodarczej. Uznano za dopuszczalne podjęcie przez wykonawców (zarówno
Odwołującego jak i WYG International sp. z o.o.) działań zmierzających do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji dotyczących sposobu realizacji zamówienia oferty, w tym w
części, która prezentuje dojście do osiągnięcia przez wykonawców do określonej wartości
wskaźnika efektywności zatrudnienia. Wątpliwości budzi zastrzeżenie przez obu
wykonawców wskaźnika efektywności zatrudnienia. Wskaźnik ten, jako pochodna
zastosowania własnych rozwiązań organizacyjnych jest pewną wartością procentową, co do
której trudno dopatrzeć się wartości gospodarczej. Informacja o zaplanowanym z
zastosowaniem pewnych rozwiązań koncepcyjnych osiągnięciu konkretnego rezultatu nie
ujawnia tych rozwiązań, sama w sobie także nie stanowi informacji, mogącej w tym
konkretnym wypadku być postrzeganą w kategorii tajemnicy przedsiębiorstwa. Fakt
zaniechania analizy, czy w tej mierze wykonawcy zasadnie zastrzegli tę informację (co
wymagałoby uzyskania stanowisk tych wykonawców, jako dysponentów informacji)
pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania.
Podkreślić należy, że Odwołujący również poczynił starania celem ochrony informacji
odnoszących się do sposobu realizacji zamówienia zawartych w jego ofercie. Mając na
uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę zakres zgłoszonego żądania, nie znaleziono
podstaw do zadośćuczynienia żądaniu Odwołującego w tym zakresie, a w konsekwencji
uznano, ze nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie
udostępnienia informacji stanowiących podstawę oceny oferty – wskaźnika efektywności
zatrudnienia oraz zaniechanie badania skuteczności zastrzeżenia dokumentów i elementów
oferty.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, iż udostępnienie zastrzeżonych informacji
stanowiących wskaźnik efektywności mogłoby zaskutkować stwierdzeniem nie potwierdzenia
spełniania warunku udziału lub/i stwierdzeniem, że wskaźnik efektywności zatrudnienia jest
inny niż to wynika z punktacji Zamawiającego, nie byłoby możliwe w oparciu tylko o tę
wartość przy jednoczesnym, zasadnym zastrzeżeniu tej części oferty, która obrazuje sposób

dojścia do osiągnięcia takiego wskaźnika, dokonanie stwierdzenia, że ma on inną wartość,
niż wynika z punktacji Zamawiającego, wyjąwszy jedynie hipotetyczną sytuację omyłki
Zamawiającego przy podstawieniu tej wartości do algorytmu obliczenia punktacji, co jednak
w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca.
4. Nie podzielono również zarzutu odwołania dotyczącego nieudostępnienia
niezwłocznie protokołu wraz z załącznikami. Jak wynika z dokumentacji postępowania,
Odwołujący zwrócił się o udostępnienie przedstawicielom ECORYS Polska sp. z o.o. (…)
dokumentacji postępowania dotyczącej zamówienia na: Instrument Szybkiego Reagowania
znak sprawy R/18/DRK/2011, to jest oferty złożonej przez WYG International sp. z o.o.,
protokołu postępowania oraz wszystkich załączników do protokołu w tym także arkuszy
indywidualnej oceny ofert, korespondencji pomiędzy Zamawiającym a WYG oraz dowodu
wniesienia wadium w dniu 20 czerwca 2011 o godz. 11.01 w formie korespondencji za
pośrednictwem faxu. Zamawiający wyznaczył ten termin na 22 czerwca 2011 godz. 10.30,
w odpowiedzi na co Odwołujący potwierdził zamiar przybycia do siedziby Zamawiającego.
Wcześniej, po otwarciu ofert (data 26 kwietnia 2011 r.) oraz w trakcie badania ofert
Odwołujący nie występował o wgląd do ofert. Odwołujący oświadczył na rozprawie, że
w dacie powiadomienia o wyniku postępowania otrzymał faks w tym przedmiocie na e - mail.
Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że przytoczony przez niego przepis
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 26 października 2010 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dotyczący obowiązku udostępnienia
protokołu lub załączników do niego, odnosi się do sytuacji, gdy podmiot zainteresowany
złoży wniosek o takie udostępnienie. Odwołujący natomiast takiego wniosku nie złożył.
Nie sposób przy tym podzielić tej argumentacji odwołania, która zmierza do
wykazania, iż w tym wypadku mamy do czynienia z naruszeniem przepisów ustawy i to nie
tylko mającym wpływ na wynik postępowania, ale skutkującym koniecznością unieważnienia
postępowania. Jeśli Odwołujący nie złożył wniosku o udostępnienie ofert – co mógł uczynić
po momencie otwarcia ofert (26 kwietnia 2011 r., godz. 12.00) - to trudno dopatrzeć się w tej
mierze zasadności zarzutu opartego jedynie na nieudostępnieniu protokołu z postępowania
wraz z załącznikami. Jakkolwiek bowiem złożone w postępowaniu wnioski i oferty stanowią
załączniki do protokołu, to możliwość zapoznania się z nimi istnieje od momentu ich
otwarcia. Sam protokół oraz te załączniki, które nie pochodzą od uczestników postępowania i
są generowane przez zamawiającego, zawierają uczynioną w systematyce wyznaczonej
wzorem do rozporządzenia w sprawie protokołu z postępowania reasumpcję czynności
zamawiającego i dokonanej przez niego oceny ofert i jako takie znajdują odzwierciedlenie w
informacji podawanej wykonawcom w ramach rozstrzygnięcia postępowania. Zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 17 czerwca 2011 r., przekazane wykonawcom

zawiera wszystkie istotne z perspektywy wykonawców informacje, łącznie z punktacją
przyznaną każdemu z nich w ramach przyjętych kryteriów. Zgodnie z treścią art. 182 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie dotyczące innych czynności aniżeli
określone w art. 182 ust. 1 i 2 wnosi się w odpowiednim terminie liczonym od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Wykonawca działający z należytą
starannością mógł zatem zapoznać się z treścią ofert już po ich otwarciu. Odwołujący nie
wykazał takiego zainteresowania od dnia otwarcia ofert (26 kwietnia 2011r.) aż po dzień
wyboru najkorzystniejszej oferty (17 czerwca 2011r.). Czynienie w tej sytuacji zarzutu co do
nieudostępnienia protokołu wraz załącznikami, szczególnie, że takie udostępnienie
następuje na wniosek, w okolicznościach, że Odwołujący nie złożył takiego wniosku, zdaje
się być bezpodstawnym. Również zarzut dotyczący nieudostępnienia protokołu wraz z
załącznikami bezpośrednio po złożeniu w tym zakresie wniosku (20 czerwca 2011 r.), tylko w
dniu 22 czerwca 2011 r. wydaje się być bez wpływu na wynik postępowania. Jeśli
Odwołujący nie korzystał z możliwości zapoznania się z treścią złożonych ofert po ich
otwarciu, to opieranie zarzutu na fakcie nieudostępnienia oferty konkurenta bezpośrednio po
złożeniu wniosku o udostępnienie protokołu z załącznikami zdaje się być nie tylko
nieuzasadnionym, jak i spóźnionym.
Nie zasługuje też na uwzględnienie ta argumentacja odwołania, która zmierza do
wykazania podstawy do unieważnienia postępowania. Odwołanie nie wskazuje tu żadnej
z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych
podstaw, zaś wniosek opiera się na fakcie skrócenia czasu na sformułowanie zarzutów
odwołania oraz naruszeniu ogólnych zasad postępowania wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy.
Jakkolwiek działanie Zamawiającego polegające na nieudostępnieniu w terminie
wnioskowanym przez Odwołującego protokołu z załącznikami (Odwołujący zwrócił się, by
możliwe było zapoznanie się z dokumentami w dniu 21 czerwca 2011 r. o godz. 11) może
nie zasługiwać na aprobatę, skoro protokół wraz z złącznikami powinien być udostępniany
po wyborze najkorzystniejszej oferty niezwłocznie – w razie złożenia stosownego wniosku
przez zainteresowanego, to jednak powyższe jeszcze nie prowadzi do uznania, ze zaistniała
podstawa do unieważnienia postępowania. Odniesienie się do argumentacji Odwołującego w
tym zakresie, w tym do tezy, iż poprzez działanie Zamawiającego uległ Odwołującemu
znaczącemu skróceniu czas na wniesienie odwołania do zaledwie 5 dni, wymaga bowiem
dopełnienia o następujące okoliczności:
- po pierwsze – Odwołujący nie złożył w dniu otrzymania zawiadomienia o wyniku
postępowania wniosku o udostępnienie protokołu z załącznikami, a dopiero w dniu 20
czerwca 2011 r.;

- Odwołujący nie wnioskował o natychmiastowe udostępnienie protokołu z załącznikami, ale
proponował dzień 21 czerwca 2011 r., godz. 11.
Tym samym, teza o skróceniu o 5 dni terminu na przygotowanie odwołania wymaga
wskazania, że owe skrócenie czasu jest następstwem czynności, do których przyczynił się
także Odwołujący, zaś ewentualne skrócenie tego terminu może co najwyżej dotyczyć
jednego dnia, liczonego od terminu zaproponowanego przez Odwołującego.
Z tych względów, również ten zarzut nie podlegał uwzględnieniu.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że nie potwierdziły się – podniesione
w odwołaniu – zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 co
prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty ECORYS, naruszenia art. art. 8 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie
udostępnienia informacji stanowiących podstawę oceny oferty – wskaźnika efektywności
zatrudnienia oraz zaniechanie badania skuteczności zastrzeżenia dokumentów i elementów
oferty a także art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 oraz art. 96 ust. 5 ustawy w związku z § 5 ust. 5
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 26 października 2010 r, w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez zaniechanie niezwłocznego
udostępnienia dokumentacji postępowania.
Nie podlegały rozpoznaniu zarzuty dotyczące niewniesienia przez WYG International
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie wadium w prawidłowej wysokości –
na rozprawie Odwołujący ograniczył odwołanie w zakresie tego zarzutu, oświadczając, że
nie podtrzymuje w tej części odwołania.

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: