Sygn. akt: KIO 1881/11
WYROK
z dnia 15 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Scott Wilson
Spółka z o.o., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa oraz URS Scott Wilson Ltd Spółka z o.o.
Oddział w Polsce, Basingstoke, ul. Alencon Link, Scott House RG 217PP działającą
przez URS Scott Wilson Ltd Spółka z o.o. Oddział w Polsce, ul. Rejtana 17, 01-512
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa -
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska
6, 85-950 Bydgoszcz w trybie przetargu nieograniczonego pn. „zarządzanie Kontraktami
p.n.:
1) „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Walichnowy – węzeł Wrocław (A1)
odcinek 1 (węzeł Walichnowy) od km 99+937 do km 101+972,92”,
2) „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Walichnowy – węzeł Wrocław (A1)
odcinek 2 (węzeł Walichnowy bez węzła – węzeł Złoczew wraz z węzłem) od km 101+972,92
do km 120+961,30”,
3) „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Walichnowy – węzeł Wrocław (A1)
odcinek 3 (łącznik od węzła Sieradz Południe do połączenia z DK 12 i 14) od km 0+000,00 do
km 6+022,88”,
4) „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Walichnowy – węzeł Wrocław (A1)
odcinek 4 (węzeł Złoczew –węzeł Sieradz Południe wraz z węzłem) od km 120+961,30 do km
140+552,05", w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót” (znak GDDKiA-O/BY-R-
2/284/54/2011)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów oraz DHV Polska Spółka z o.o., ul.
Domaniewska 41, 02-672 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów oraz DHV
Polska Spółka z o.o., ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa, jak również nakazuje
dokonanie powtórnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania w wysokości 18 634 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset trzydzieści cztery złote i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100
Tarnów oraz DHV Polska Spółka z o.o., ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Scott Wilson Spółka z o.o., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa oraz
URS Scott Wilson Ltd Spółka z o.o. Oddział w Polsce Basingstoke, ul.
Alencon Link, Scott House RG 217PP,
2) dokonać wpłaty kwoty 18 634 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
trzydzieści cztery złote zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100
Tarnów oraz DHV Polska Spółka z o.o., ul. Domaniewska 41, 02-672 Warszawa
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Scott Wilson Spółka z o.o., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa oraz
URS Scott Wilson Ltd Spółka z o.o. Oddział w Polsce Basingstoke, ul.
Alencon Link, Scott House RG 217PP stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu wpisu od odwołania, zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz opłaty
skarbowej od złożonych pełnomocnictw.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 15 września 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1881/11
Zamawiający – Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6, 85-950 Bydgoszcz prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „zarządzanie
Kontraktami p.n.:
1) „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Walichnowy – węzeł Wrocław (A1)
odcinek 1 (węzeł Walichnowy) od km 99+937 do km 101+972,92”,
2) „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Walichnowy – węzeł Wrocław (A1)
odcinek 2 (węzeł Walichnowy bez węzła – węzeł Złoczew wraz z węzłem) od km 101+972,92
do km 120+961,30”,
3) „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Walichnowy – węzeł Wrocław (A1)
odcinek 3 (łącznik od węzła Sieradz Południe do połączenia z DK 12 i 14) od km 0+000,00 do
km 6+022,88”,
4) „Budowa drogi ekspresowej S8 na odcinku węzeł Walichnowy – węzeł Wrocław (A1)
odcinek 4 (węzeł Złoczew –węzeł Sieradz Południe wraz z węzłem) od km 120+961,30 do km
140+552,05", w tym pełnienie nadzoru nad realizacją robót” (znak GDDKiA-O/BY-R-
2/284/54/2011).
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 13.06.2011 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie o zamówieniu
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
W dniu 15.06.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 113-187358.
W dniu 22.08.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum MGGP S.A. oraz DHV Polska Spółka z o.o.
W dniu 01.09.2011 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwołanie od
następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:
1) zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum MGGP S.A. oraz DHV Sp.
z o.o., jako wykonawcy, który złożył w toku postępowania nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania i wskutek tego nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia,
2) wyboru najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu, tj. oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum MGGP S.A.
oraz DHV Sp. z o.o.
Tym samym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1) art. 24 pkt 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia
Konsorcjum MGGP i DHV, jako wykonawcy, który złożył w toku postępowania nieprawdziwe
informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania - poprzez
złożenie oświadczenia, iż Pan Andrzej F., zaproponowany do pełnienia funkcji Inspektora
Nadzoru robót mostowych brał udział jako Inspektor robót mostowych (tj. na stanowisku
kierownika budowy lub kierownika robót mostowych lub inspektora nadzoru robót
mostowych), w realizacji zadania: „Zarządzanie i nadzór nad budową autostrady A-4 na
odcinku KA4D km 279+149 km 296+600 km Nogawczyce-Kleszczów - FIDIC, w tym 26
obiektów mostowych. Kontrakt realizowany wg procedur FIDIC. Wartość kontraktu (budowa)
73,6 mln EUR (EUR=4,66 PLN z dnia 15.12.2003 r.) 343 mln. PLN netto. Inwestycja
zakończona - doprowadzony przy udziale osoby do wystawienia Świadectwa Przejęcia
(FIDIC)", a zadanie to zostało doprowadzone, przy udziale Pana F., co najmniej do
wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót - mimo iż Zamawiający był do
dokonania powyższej czynności obowiązany na mocy przepisów ustawy, co stanowi również
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający zaniechał wykluczenia
Konsorcjum MGGP i DHV z postępowania pomimo niewykazania przez Konsorcjum MGGP i
DHV w powyższym zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia
Konsorcjum MGGP i DHV, jako wykonawcy, który złożył w toku postępowania nieprawdziwe
informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania - poprzez
złożenie oświadczenia, iż zadanie: „Budowa autostrady A4 Zgorzelec - Wykroty, długość 22
km, wartość robót 87 mln. Euro (EUR=4,11 PLN z dnia 05.08.2009r.), 357 mln PLN netto,
FIDIC, Doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia", zostało doprowadzone do
ostatecznego rozliczenia przy udziale (na stanowisku Inspektora ds. rozliczeń) Pani Elżbiety
Ch., zaproponowanej do pełnienia funkcji Inspektora ds. Rozliczeń - mimo iż Zamawiający
był do dokonania powyższej czynności obowiązany na mocy przepisów Ustawy; co stanowi
również naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający zaniechał
wykluczenia Konsorcjum MGGP i DHV z Postępowania pomimo niewykazania przez
Konsorcjum MGGP i DHV w powyższym zakresie spełniania warunków udziału w
Postępowaniu,
3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt. 3) i 4) ustawy Pzp - poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegające na zaniechaniu
przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania Konsorcjum MGGP i DHV jako
wykonawcy, który złożył w toku postępowania nieprawdziwe informacje mające lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a wskutek tego nie wykazał w
powyższym zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu;
4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp - poprzez wybór oferty złożonej przez
Konsorcjum MGGP i DHV jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo iż to oferta
złożona przez Odwołującego jest najkorzystniejszą w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 5 ustawy
Pzp;
5) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 (w zw. z art. 2 pkt 5) w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 3) i 4)
ustawy Pzp - poprzez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp, polegające na dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty z pominięciem ustawowego obowiązku wykluczenia wykonawcy
(Konsorcjum MGGP i DHV), którzy złożył w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik tego
postępowania i wskutek tego nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W związku z tym Odwołujący wskazał, że doznał uszczerbku jego interes prawny w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp,
które to naruszenie miało istotny wpływ na wynik postępowania i na podstawie art. 180 ust. 1
w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp wniósł o:
1. merytoryczne rozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego odwołania i jego
uwzględnienie w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 22 sierpnia
2011 r. polegającej na wyborze oferty Konsorcjum MGGP i DHV jako najkorzystniejszej w
postępowaniu;
3. nakazanie Zamawiającemu ponowienia czynności badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu;
4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z Postępowania Konsorcjum MGGP i DHV jako
wykonawcy, który złożył w toku postępowania informacje nieprawdziwe, które miały lub
mogły mieć wpływ na wynik postępowania,
5. nakazanie Zamawiającemu uznania oferty złożonej przez Konsorcjum MGGP i DHV za
odrzuconą jako oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania.
Ponadto Odwołujący wniósł o:
a) przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego odwołania
(znajdujących się w aktach postępowania) i dokumentów przedstawionych na rozprawie, na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania;
b) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zastępstwa prawnego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że zgodnie z sekcją 6 pkt. 6.2 ppkt. 3) lit. b)
ppkt. 5) Tomu I SIWZ, Zamawiający, opisując warunki udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, w odniesieniu do
doświadczenia osób (3 osoby) proponowanych do pełnienia funkcji - Inspektora Nadzoru
robót mostowych, wymóg określił następująco: „Udział na stanowisku: kierownika budowy lub
kierownika robót mostowych lub inspektora nadzoru robót mostowych, w realizacji co
najmniej 2 zadań polegających na nadzorze nad budową lub/i przebudową dróg klasy A lub S
lub GP o wartości robót minimum 30 mln zł (brutto) każde, w zakres których wchodziła
budowa lub przebudowa obiektów inżynierskich (most, wiadukt, estakada) w ciągu tych
dróg".
Następnie Odwołujący wskazał, że „Zamawiający wymaga, by powyższe zadania były
doprowadzone, przy udziale osoby wskazującej powyższe doświadczenie, co najmniej do
wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót."
Podniósł, iż Konsorcjum MGGP i DHV, składając ofertę w postępowaniu, w załączniku
do oferty „Potencjał kadrowy - osoby zdolne do wykonania zamówienia" w pozycji nr 8 tego
dokumentu na stanowisko Inspektora Nadzoru robót mostowych zaproponowało kandydaturę
Pana Andrzeja F. Jako doświadczenie kandydata Konsorcjum MGGP i DHV przedstawiło trzy
pozycje, w tym - co istotne w stanie sprawy - udział Pana Andrzeja F. w następującym
zadaniu i w następującym charakterze: Inspektor robót mostowych dla zadania: Zarządzanie
i nadzór nad budowa autostrady A-4 na odcinku KAD4D km 279+149 km 296+600 hn
Nogawczyce-Kleszczów - FIDIC w tym 26 obiektów mostowych. Kontrakt realizowany wg
procedur FIDIC. Wartość kontraktu (budowa) 73,6 mln EUR (EUR=4,66 PLN z dnia
15.12.2003r.) 343 mln. PLN netto. Inwestycja zakończona - doprowadzony przy udziel osoby
do wystawienia Świadectwa Przejęcia".
Odwołujący wskazał, iż w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą
wykaże, iż oświadczenie złożone w powyższym zakresie przez Konsorcjum MGGP i DHV w
załączniku do oferty jest nieprawdziwe.
Jak dowód powyższego wskazał: Załącznik do oferty Konsorcjum MGGP i DHV
„Potencjał kadrowy - osoby zdolne do wykonania zamówienia" znajdujący się w aktach
postępowania.
W dalszej kolejności uzasadnienia podniósł, iż zgodnie z sekcją 6 pkt. 6.2 ppkt. 3) lit.
b) ppkt. 3) SIWZ Zamawiający, opisując warunki udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, w odniesieniu do
doświadczenia osób (2 osoby) proponowanych do pełnienia funkcji Inspektora ds. rozliczeń
wymóg określił następująco: „Udział na stanowisku: Inspektora ds. rozliczeń lub Głównego
Specjalisty ds. Rozliczeń w realizacji co najmniej 2 kontraktów polegających na wykonaniu
lub nadzorze nad wykonaniem robót drogowych lub/i mostowych o wartości robót co najmniej
100 mln zł (brutto) każdy." Przy czym: „Zamawiający wymaga, by powyższe zadania były
doprowadzone do ostatecznego rozliczenia przy udziale osoby wskazującej powyższe
doświadczenie."
Następnie wskazał, że Konsorcjum MGGP i DHV, składając ofertę w postępowaniu, w
załączniku do oferty „Potencjał kadrowy - osoby zdolne do wykonania zamówienia" w pozycji
nr 5 na stanowisko Inspektora ds. rozliczeń zaproponowało kandydaturę Pani Elżbiety Ch.
Jako doświadczenie kandydata Konsorcjum MGGP i DHV przedstawiło trzy pozycję, w tym
udział Pani Elżbiety Ch. w charakterze Inspektora ds. rozliczeń dla zadania ,Budowa
autostrady A4 Zgorzelec – Wykroty (...)", przy czym, co istotne dla sprawy, w odpowiedzi na
skierowane przez Zamawiającego do Konsorcjum MGGP i DHV wezwanie do złożenia
wyjaśnień z dnia 11 sierpnia 2011 r., w piśmie z dnia 18 sierpnia 2011 r. Konsorcjum MGGP i
DHV oświadczyło, że wskazywane zadanie zostało doprowadzone przy udziale Pani Elżbiety
Ch. do ostatecznego rozliczenia.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że Odwołujący w toku
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławcza wykaże, że oświadczenie złożone przez
Konsorcjum MGGP i DHV w powyższym zakresie w załączniku do oferty jest nieprawdziwe.
Ponadto wskazał na następujące dowody znajdujące się w aktach postępowania:
załącznik do oferty Konsorcjum MGGP i DHV „Potencjał kadrowy - osoby zdolne do
wykonania zamówienia", wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 11 sierpnia 2011 r.
skierowane przez Zamawiającego do Konsorcjum MGGP i DHV oraz pismo Konsorcjum
MGGP i DHV z dnia 18 sierpnia 2011 r.
W dalszej części uzasadnienia odwołania zostało wskazane, że Zamawiający
doręczył Odwołującemu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty dnia 22 sierpnia
2011 roku. Z przekazanej informacji wynika m.in., iż żadna z ofert złożonych przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia nie została odrzucona i żaden z
wykonawców nie został wykluczony z postępowania. Dodatkowo z informacji tej wynika, że
Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum MGGP i DHV jako, według
oceny Zamawiającego, oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Na dowód powyższego
Odwołujący wskazał zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 22 sierpnia
2011 r. znajdujące się w aktach postępowania.
Następnie Odwołujący odniósł się do zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3) i 4)
ustawy Pzp w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji Inspektora Nadzoru robót
mostowych - Pana Andrzeja F. Wskazał, iż Zamawiający zaniechał wykluczenia z
postępowania Konsorcjum MGGP i DHV, pomimo że wykonawca ten złożył nieprawdziwe
oświadczenie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co miało lub co
najmniej mogło mieć wpływ na wynik tego postępowania - wybór oferty Konsorcjum MGGP i
DHV jako oferty najkorzystniejszej, co jednocześnie pozbawiło Odwołującego możliwości
uzyskania zamówienia.
Doświadczenie Pana Andrzeja F., zgodnie z oświadczeniem złożonym przez
Konsorcjum MGGP i DHV w załączniku do oferty, wskazywało na udział Pana Andrzeja F. w
następujących zadaniach i we wskazanym charakterze: Inspektor robót mostowych dla
zadania:
- „Zarządzanie i nadzór nad budowa autostrady A-4 na odcinku KAD4D km 279+149 km
296+600 km Noeawczyce-Kleszczów - FID1C w tym 26 obiektów mostowych. (...)";
- Z-ca Rezydenta/Kierownika zespołu inspektorów mostowych dla zadania Przebudowa Drogi
Krajowej Nr 50 odcinek Grójec - Mińsk Mazowiecki (...);
- Z-ca Rezydenta/Kierownik zespołu inspektorów mostowych dla zadania „Budowa węzła
Sośnica na skrzyżowaniu autostrad Al i A4" - FIDIC.
Następnie Odwołujący podniósł, iż zgodnie z jego wiedzą, powyższe oświadczenie
jest nieprawdziwe.
Odwołujący zwrócił uwagę, że na wymóg zawarty w sekcji 6 pkt. 6.2 ppkt. 3 lit. b)
ppkt. 5 SIWZ, składa się kilka elementów. Zgodnie z powyższym osoba proponowana na
stanowisko Inspektora nadzoru robót mostowych musi legitymować się udziałem w realizacji
co najmniej dwóch zadań, odpowiadających specyfice określonej przez Zamawiającego
(nadzór nad budową lub/i przebudową dróg klasy A lub S lub GP o wartości robót minimum
30 mln zł każde, w zakres których wchodziła budowa lub przebudowa obiektów inżynierskich
- most, wiadukt, estakada - w ciągu tych dróg). Ponadto, udział tej osoby musi polegać na
pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót drogowych lub inspektora nadzoru
robót mostowych. Dodatkowo zadanie musiało zostać doprowadzone do wystawienia
Świadectwa Przejęcia lub Protokołu odbioru robót przy udziale tej osoby, która w tym okresie
musiała pełnić funkcję kierownika budowy lub kierownika robót drogowych lub inspektora
nadzoru robót mostowych.
Zgodnie z wiedzą Odwołującego powyższe przesłanki nie zostały spełnione w
odniesieniu do Pana Andrzeja F. co do zadania „Zarządzanie i nadzór nad budowa
autostrady A-4 na odcinku KAD4D km 279+149 km 296+600 km Nogawczyce-Kleszczów -
FIDIC w tym 26 obiektów mostowych. (...)”, natomiast Konsorcjum MGGP i DHV, składając
oświadczenie zawarte w pozycji nr 8 załącznika do oferty: „Potencjał kadrowy - osoby zdolne
do wykonania zamówienia", poświadczyło nieprawdę.
W ocenie Odwołującego należy także zaznaczyć, że alternatywnie określone w ww.
postanowieniach SIWZ stanowiska: „kierownika robót mostowych" lub „inspektora nadzoru
robót mostowych" niewątpliwie wymagają określonych w Rozporządzeniu Ministra Transportu
i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz. U. z 2006 r. Nr 83, poz. 578 z późn. zm.), uprawnień budowlanych w
specjalności mostowej do kierowania robotami budowlanymi. Nawet jeżeli Pan Andrzej F.
posiada ww. uprawnienia, nie oznacza to, że tym samym automatycznie spełnia on wymóg
doświadczenia określony w sekcji 6 pkt 6.2 ppkt 3) lit. b ppkt 5) SIWZ. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej wskazano bowiem, że posiadania uprawnień do wykonywania
określonego rodzaju działalności nie należy utożsamiać ze spełnieniem wymogu
doświadczenia stawianego przez zamawiającego. Jak wykazuje Izba: „Warunek dotyczący
posiadania określonych uprawnień budowlanych należy oddzielić od wymogu doświadczenia
i kwalifikacji tej osoby. Co do zasady zarówno uprawienia, jak i wymogi dotyczące
doświadczenia wykazywanej na to stanowisko osoby, powinny być zbieżne, jednak nie
muszą być tożsame".
Należy zaznaczyć, że na kwalifikacje niezbędne do realizacji zamówienia składają się
nie tylko wymagane prawem uprawnienia do jego realizacji, ale również niezbędna wiedza i
doświadczenie. Stanowisko to potwierdzone zostało w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej. W wyroku z dnia 3 sierpnia 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP 950/09, Lex nr
512934) Izba podkreśliła, iż: „Wymóg posiadania odpowiedniej wiedzy wiąże się
bezpośrednio z dysponowaniem przez wykonawców odpowiednim know-how, znajomością
technologii czy metodologii, w jakiej wykonane ma być zamówienie itp., oraz wiedzę
(kwalifikacjami) osób, które bezpośrednio będą wykonywać zamówienie".
Stan rzeczy zaistniały w przedmiotowym postępowaniu, a opisany powyżej,
wyczerpał, w ocenie Odwołującego, dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który to
przepis wskazuje na obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, przy czym informacje takie
mogą być zawarte w oświadczeniach lub dokumentach, składanych przez wykonawcę, jak
miało to miejsce w tym przypadku.
Odwołujący podniósł, iż bez znaczenia dla wywołania skutków wykluczenia
wykonawcy z postępowania pozostają tym przyczyny przedstawienia nieprawdziwej
informacji. Nawet jeśli informacja taka jest następstwem wadliwej interpretacji przez
Konsorcjum MGGP i DHV warunku wykonania opisanego w sekcji 6 pkt. 6.2 ppkt. 3 lit, b)
ppkt. 5 SIWZ, wykonawca winien zostać wykluczony z prowadzonego postępowania. W
przypadku bowiem, gdy wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik postępowania, zamawiający ma bezwzględny obowiązek wykluczyć tego
wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący stanął również na stanowisku, że Zamawiający nie byłby przy tym
uprawniony do ponownego wzywania Konsorcjum MGGP i DHV do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem faktu złożenia nieprawdziwych
oświadczeń nie można zmienić lub w jakikolwiek - zgodny z prawem - sposób
usankcjonować. W takim przypadku Zamawiający nie ma bowiem ani prawa - ani tym
bardziej obowiązku - żądania od wykonawcy dalszego uzupełnienia oświadczeń w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, na co wyraźnie wskazuje orzecznictwo.
Mając na uwadze powyższe rozważania. Odwołujący stoi na stanowisku, iż
Konsorcjum MGGP i DHV winno zostać wykluczone z postępowania, czego Zamawiający
zaniechał, naruszając tym samym dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 3) oraz art. 24 ust. 2 pkt 4)
ustawy Pzp, albowiem Konsorcjum MGGP i DHV, składając ofertę, w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania osobami zdolnymi
do wykonywania zamówienia, posłużyło się nieprawdziwymi informacjami w odniesieniu do
doświadczenia Pana Andrzeja F., które miały lub co najmniej mogły mieć wpływ na wynik
postępowania, co prowadzi również do wniosku, iż Konsorcjum MGGP i DHV w powyższym
zakresie nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Następnie Odwołujący odniósł się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3) i 4)
ustawy Pzp w odniesieniu do osoby wskazanej do pełnienia funkcji Inspektora ds. rozliczeń -
Pani Elżbiety Ch.
Jak zostało to już wskazane, w załączniku do oferty „Potencjał kadrowy - osoby
zdolne do wykonania zamówienia" w pozycji nr 5 tego formularza, Pani Elżbieta Ch. została
zaproponowana jako kandydat na stanowisko Inspektora ds. rozliczeń. Jako doświadczenie
kandydata Konsorcjum MGGP i DHV przedstawiło m.in. udział Pani Elżbiety Ch. w
charakterze Inspektora ds. rozliczeń dla zadania: „Budowa autostrady A4 Zgorzelec –
Wykroty (...) Doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia".
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający powziął wątpliwość do prezentowanego przez
Konsorcjum MGGP i DHV doświadczenia Pani Elżbiety Ch., albowiem zgodnie z sekcją 6
pkt. 6.2 ppkt. 3) lit. b) ppkt. 3) SIWZ, wymaganiem Zamawiającego było, by osoba
proponowana na stanowisko Inspektora ds. rozliczeń posiadała doświadczenie w realizacji
zadania, które przy jej udziale (tu: Pani Elżbieta Ch.) zostało doprowadzone do ostatecznego
rozliczenia, natomiast z oświadczenia złożonego w formularzu wynikało, że przy udziale Pani
Elżbiety Ch. doprowadzono do wystawienia Świadectwa Przejęcia. Wobec powyższego
Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2011 r. zwrócił do Konsorcjum MGGP i DHV o
wyjaśnienie m.in.: czy zadanie „Budowa autostrady A4 Zgorzelec - Wykroty (...) zostało
doprowadzone do ostatecznego rozliczenia. Jako dowód Odwołujący przywołał załącznik do
oferty Konsorcjum MGGP i DHV „Potencjał kadrowy - osoby zdolne do wykonania
zamówienia " oraz wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 11 sierpnia 2011 r. skierowane
przez Zamawiającego do Konsorcjum MGGP i DHV – znajdujące się w aktach postępowania.
Następnie Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi Konsorcjum MGGP i DHV w piśmie
z dnia 18 sierpnia 2011 r., oświadczyło, że m.in. zadanie „Budowa autostrady A4 Zgorzelec -
Wykroty (...)" zostało doprowadzone do ostatecznego rozliczenia przy udziale Pani Elżbiety
Ch. jako osoby wskazanej na stanowisko Inspektora ds. rozliczeń. W tym miejscu
Odwołujący jako dowód przywołał pismo Konsorcjum MGGP i DHV z dnia 18 sierpnia 2011 r.
znajdujące się w aktach postępowania.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że zgodnie z wiedzą Odwołującego
opisane powyżej oświadczenie Konsorcjum MGGP i DHV, złożone w piśmie z dnia 18
sierpnia 2011 r. stanowi nieprawdziwą informację, albowiem w okresie, gdy Pani Elżbieta Ch.
pełniła funkcję Inspektora ds. rozliczeń dla zadania „Budowa autostrady A4 Zgorzelec -
Wykroty (...)". zadanie to nie zostało doprowadzone do ostatecznego rozliczenia, co
Odwołujący wykaże w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wskazał, że o ostatecznym rozliczeniu zadania realizowanego wg
warunków kontraktowych FIDIC można mówić dopiero na etapie, gdy wykonawca danego
zadania uzyska Ostateczne Świadectwo Płatności. Zgodnie z subklauzulą 14.11 Warunków
Kontraktu na budowę dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez
zamawiającego. COSMOPOLI CONSULTANTS, wydanie angielsko-polskie 2000.
Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999 (dalej jako „Warunki Kontraktu"), wystąpienie o
Ostateczne Świadectwo Płatności możliwe jest dopiero po uzyskaniu Świadectwa Wykonania
(w rozumieniu subklauzuli 11.9 Warunków Kontraktu), w terminie 56 dni od jego wystawienia.
Oznacza to, że zadanie, które na gruncie postępowania mogłoby zostać zaprezentowane
jako doświadczenie osoby proponowanej na stanowisko Inspektora ds. rozliczeń, musiałoby
zostać całkowicie „zamknięte" co do obopólnych zobowiązań finansowych stron procesu
inwestycyjnego. Zgodnie z wiedzą Odwołującego, zadanie „Budowa autostrady A4 Zgorzelec
- Wykroty (...)" nie zostało ostatecznie rozliczone przy udziale Pani Elżbiety Ch. jako
Inspektora ds. rozliczeń.
Jak wskazał Odwołujący art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi samoistną podstawę
do wykluczenia wykonawcy z prowadzonego postępowania. Należy powtórzyć, zgodnie ze
stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej, że: „Art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania w razie
podania informacji nieprawdziwych, przez które należy rozumieć informacje, które
przedstawiają odmienny stan od rzeczywistości, o ile złożone informacje mają wpływ lub
mogą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Oświadczenie lub dokument
podający odmienny stan od rzeczywistości nie ma przymiotu błędnego dokumentu."
Pragnąc dodatkowo uzasadnić swoje stanowisko, Odwołujący przytoczył kolejny
fragment orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie podkreśla się, że wykluczenie
wykonawcy, który składa nieprawdziwe oświadczenia, jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem
zamawiającego, a samo złożenie nieprawdziwych oświadczeń jest samoistną przesłanką do
wykluczenia: „Zamawiający musi wykluczyć z postępowania wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Poza samym
faktem złożenia informacji nieprawdziwej, przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie odnosi się do żadnych dodatkowych okoliczności, które muszą
zaistnieć po stronie wykonawcy, np. jego zamiaru, stopnia winy lub stanu świadomości. Jest
to związane z tym, że zamawiający kwalifikują wykonawców i ich oferty w oparciu o
oświadczenia i dokumenty przez tych wykonawców składane, muszą więc działać w zaufaniu
do tych dokumentów".
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stoi na stanowisku, iż Konsorcjum MGGP i
DHV winno zostać wykluczone z postępowania, czego Zamawiający zaniechał, naruszając
tym samym dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz 4 ustawy Pzp, albowiem Konsorcjum MGGP i
DHV, składając ofertę, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia, posłużyło się w
odniesieniu do doświadczenia Pani Elżbiety Ch. nieprawdziwymi informacjami, które miały
lub co najmniej mogły mieć wpływ na wynik postępowania, co prowadzi również do wniosku,
iż Konsorcjum MGGP i DHV w powyższym zakresie nie wykazało spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
W zakresie uzasadnienia zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 w związku art. 2 pkt 5 oraz
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, iż Zamawiający, poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum MGGP i DHV z Postępowania, naruszył dyspozycję art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, gdyż dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty
Konsorcjum MGGP i DHV, która powinna zostać uznana za odrzuconą jako oferta złożona
przez wykonawcę podlegającemu wykluczeniu. Tym samym Zamawiający naruszył przepisy
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równości stron w postępowaniu
oraz udzielania zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, poprzez
wybór wykonawcy, którego oferta winna zostać uznana za odrzuconą zgodnie z przepisami
ustawy, jak też poprzez nieuzasadniony brak wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego - w pełni zgodnej z wymaganiami SIWZ i przepisami ustawy, co dodatkowo
stanowi o naruszeniu art. 2 ust. 5.
Następnie Odwołujący wskazał, że wskazane w treści niniejszego odwołania
zaniechania i czynności Zamawiającego wskazują, że prowadząc postępowanie w sprawie
przedmiotowego zamówienia Zamawiający naruszył ukonstytuowaną przez art. 7 ust. 1
ustawy Pzp zasadę uczciwej konkurencji i równości stron w postępowaniu, albowiem
uniemożliwił Odwołującemu uczciwe konkurowanie z sobą wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu.
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył także zasadę art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
gdyż w szczególności dokonał wyboru oferty wykonawcy (Konsorcjum MGGP i DHV), który
powinien zostać wykluczony, a jego oferta zostać uznana za odrzuconą. Tym samym,
Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy wybranego sprzecznie z dyspozycją art. 91
ust. 1 stawy Pzp. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego, za najkorzystniejszą
w postępowaniu zostałaby uznana oferta Odwołującego i wybór ten byłby zgodny z
powołanymi przepisami.
Odwołujący uzasadniając interes w uzyskaniu zamówienia wskazał, że wybór w
prowadzonym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z postępowania, tj. oferty Konsorcjum MGGP i DHV,
uniemożliwia Odwołującemu prowadzenie uczciwej konkurencji z innymi wykonawcami
uczestniczącymi w przedmiotowym postępowaniu.
Jak zostało wskazane w odwołaniu w związku z powyższym oczywisty jest interes
prawny Odwołującego, który spełnia wszelkie warunki udziału w niniejszym postępowaniu, a
jego prawidłowa i - spośród ofert niepodlegających uznaniu za odrzucone - najkorzystniejsza
cenowo oferta, została uznana za mniej korzystną od oferty Konsorcjum MGGP i DHV
wyłącznie w konsekwencji zaniechań i działań Zamawiającego niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp.
Jak wskazuje przy tym Krajowa Izba Odwoławcza w jednym z orzeczeń:
„Legitymowanie się interesem w uzyskaniu danego zamówienia wymaga wykazania przez
odwołującego, że na skutek czynności lub zaniechań zamawiającego został on pozbawiony
lub choćby zaistniała potencjalna możliwość pozbawienia odwołującego przedmiotowego
zamówienia w tym konkretnym postępowaniu, w ramach którego wnoszone jest odwołanie."
Ponadto za ugruntowany w orzecznictwie należy uznać pogląd Krajowej Izby Odwoławczej,
zgodnie z którym: „niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na
etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez
Odwołującego zamówienia."
Następnie Odwołujący stwierdził, iż wykazał naruszenie przepisów ustawy przez
Zamawiającego a powinno pozostawać oczywistym, że w przypadku potwierdzenia się
zarzutów podnoszonych przez Odwołującego jest możliwym uzyskanie przez niego
przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Odwołującego istnieje ewidentny związek przyczynowy pomiędzy brakiem
wykluczenia Konsorcjum MGGP i DHV z udziału w niniejszym postępowaniu a pozbawieniem
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, które Odwołujący otrzymałby, gdyby nie
zaniechania Zamawiającego naruszające przepisy ustawy Pzp i istotnie utrudniające
konkurencję oraz różnicujące szanse wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. W
przypadku bowiem prawidłowego dokonania badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu, a więc także uznania oferty Konsorcjum MGGP i DHV za odrzuconą,
Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie, bowiem złożył ofertę najkorzystniejszą pod
względem kryterium wyboru ofert, tj. ceny, spośród ofert niepodlegających uznaniu za
odrzucone.
W dniu 05.09.2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło przystąpienie
po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum MGGP S.A. oraz DHV Polska Spółka z o.o.
W dniu 08.09.2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
zatytułowane „Odpowiedź na odwołanie – uwzględnienie zarzutów w całości”, w którym
zostało wskazane, iż Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Pismo powyższe zostało podpisane przez Marka Kowalczyka – Dyrektora Oddziału.
W dniu 12.09.2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo
zawierające sprzeciwy wykonawcy Konsorcjum MGGP S.A. oraz DHV Polska Spółka z o.o.
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu. W powyższym piśmie Przystępujący podtrzymał żądanie zawarte w przystąpieniu
dotyczące oddalenia odwołania w całości.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum MGGP S.A.
oraz DHV Polska Spółka z o.o. i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy w oparciu o art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertą złożoną przez
Przystępującego, korespondencją prowadzoną w ramach przedmiotowego
postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Izba ustaliła, iż Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu
ofertę z ceną wynoszącą 12.743.733,23 zł brutto pozwalającą zakwalifikować tego
wykonawcę na drugim miejscu w rankingu ofert. Zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzają
do wyeliminowania z postępowania wykonawcy Konsorcjum MGGP S.A. oraz DHV Spółka z
o.o., którego oferta zawiera najniższą cenę wynoszącą 12.256.681,34 zł brutto. Tym samym,
biorąc pod uwagę powyższy fakt, uwzględnienie odwołania umożliwi Odwołującemu
uzyskania przedmiotowego zamówienia, gdyż jedynym kryterium oceny ofert, w
przedmiotowym postępowaniu, jest najniższa cena.
Izba w zakresie wnioskowanych przez strony i uczestników postępowania
odwoławczego dowodów oraz w odniesieniu do podniesionych przez Przystępującego w
piśmie z dnia 12.09.2011 r. zarzutów wskazuje, iż kwestie postępowania dowodowego
reguluje m.in. art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. W zdaniu drugim powyższego przepisu zostało
wskazane, iż dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia
rozprawy. W tym zakresie istotne znaczenia ma również art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, który
stanowi, iż wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Norma prawna wyrażona w zdaniu drugim art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
uprawniała Odwołującego do przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń aż do
zamknięcia rozprawy. Należy również wskazać, iż sam Przystępujący z tego prawa
skorzystał przedstawiając w końcowym etapie rozprawy dowód z dokumentu w postaci
deklaracji z dnia 13.06.2008 r. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie uwzględniła wniosków
Przystępującego o niedopuszczenie dowodów wnioskowanych na etapie rozprawy przez
Odwołującego.
Tym samym Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty
złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, treści SIWZ wraz z załącznikami,
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielnie przedmiotowego zamówienia, jak również dowody zawnioskowane przez
Odwołującego w toku rozprawy w postaci pism oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad (pisma Oddziału w Opolu z dnia 01.09.2011 r. oraz z dnia 07.09.2011
r., jak również pisma Oddziału we Wrocławiu z dnia 07.09.2011 r. oraz z dnia 30.08.2011 r.),
pism przedłożonych przez Zamawiającego w postaci odpowiedzi GDDKiA Oddział w Opolu z
dnia 07.09.2011 r., odpowiedzi GDDKiA Oddział we Wrocławiu z dnia 07.09.2011 r. oraz ze
stanowisk stron złożonych na piśmie w ramach środków ochrony prawnej oraz ustnie do
protokołu. Izba poddała również ocenie dowody przywołane przez Przystępującego wraz z
pismem z dnia 12.09.2011 r. zawierającym sprzeciw wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego odwołania w całości, jak również dowód z dokumentu, przedstawiony w toku
rozprawy, w postaci deklaracji z dnia 13.06.2008 r.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba uznała
za zasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do powyższego
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iż Zamawiający w SIWZ w Tomie I „Instrukcja dla
wykonawców” w Rozdziale I w dziale nr 6 zatytułowanym „warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” w pkt 6.2. ppkt 3 wskazał,
iż: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące: dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia: (…)”. Następnie w lit. b) zatytułowanej „Potencjał kadrowy” zostało
wskazane, że: „Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do
funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej,
wykaże osoby, która spełniają następujące wymagania:”.
W pkt 3) powyższego wykazu został wskazany następujący warunek: „Osoba
proponowana do funkcji – Inspektor ds. rozliczeń – 2 osoby. Doświadczenie zawodowe:
Udział na stanowisku: Inspektora ds. rozliczeń lub Głównego Specjalisty ds. Rozliczeń w
realizacji co najmniej 2 kontraktów polegających na wykonaniu lub nadzorze nad
wykonaniem robót drogowych lub/i mostowych o wartości robót co najmniej 100 mln zł
(brutto) każdy. Zamawiający wymaga, by powyższe zadania były doprowadzone do
ostatecznego rozliczenia przy udziale osoby wskazującej powyższe doświadczenie”.
W pkt 5) powyższego wykazu został wskazany następujący warunek: „osoby
proponowane do funkcji – Inspektor Nadzoru robót mostowych – 3 osoby. Doświadczenie
zawodowe: Udział na stanowisku: kierownika budowy lub kierownika robót mostowych lub
inspektora nadzoru robót mostowych, w realizacji co najmniej 2 zadań polegających na
nadzorze nad budową lub/i przebudową dróg klasy A lub S lub GP o wartości robót minimum
30 mln zł (brutto) każde, w zakresie których wchodziła budowa lub przebudowa obiektów
inżynierskich (most, wiadukt, estakada) w ciągu tych dróg. Zamawiający wymaga, by
powyższe zadania były doprowadzone, przy udziale osoby wskazującej powyższe
doświadczenie, co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót”.
Po drugie ustalono, iż Zamawiający w SIWZ pod wymaganiami dotyczącymi
poszczególnych osób wskazał, iż „Zamawiający nie dopuszcza przedstawienia tej samej
osoby do pełnienia kilku funkcji (więcej niż jednej) z wymienionych powyżej”.
Po trzecie Izba ustaliła, iż Przystępujący w złożonej przez siebie ofercie w zakresie
potencjału kadrowego w odniesieniu do funkcji inspektora ds. rozliczeń wskazał 2 osoby, w
tym panią Elżbietę Ch. dla której na str. 25 oferty zostały wskazane w tabeli zatytułowanej
„potencjał kadrowy – osoby zdolne do wykonania zamówienia” następujące inwestycje
potwierdzające spełnianie wymagań:
- „Inspektor ds. rozliczeń – Budowa autostrady A4 Zgorzelec – Wykroty, długość 22 km,
wartość robót 87 mln. Euro (EUR=4,11 PLN z dnia 05.08.2009 r.), 357 mln PLN netto, FIDIC.
Doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia”;
- „Inspektor ds. rozliczeń – Przebudowa Drogi Krajowej Nr 50, Odcinek I Grójec – Góra
Kalwaria – Projekt ISPA, 2002/PL/16/P/PT/018-2a (FIDIC), Wartość kontraktu: 35,8 mln Euro
(EUR=3,56 PLN z dnia 03.11.2008 r.) 127 mln PLN. Doprowadzenie do wystawienia
Świadectwa Przejęcia”.
Następnie Izba ustaliła, iż Przystępujący w złożonej przez siebie ofercie w zakresie
potencjału kadrowego w odniesieniu do funkcji inspektora nadzoru robót mostowych wskazał
3 osoby, w tym pana Andrzeja F. dla którego na str. 26 oferty zostały wskazane w tabeli
zatytułowanej „potencjał kadrowy – osoby zdolne do wykonania zamówienia” następujące
inwestycje potwierdzające spełnianie wymagań:
- „Inspektor robót mostowych dla zadania – Zarządzanie i nadzór na budową autostrady A-4
na odcinku KA4D km 279+149 km 296+600 Nogawczyce-Kleszczów – FIDIC, w tym 26
obiektów mostowych. Kontrakt realizowany wg procedur FIDIC. Wartość kontraktu (budowa)
73,6 mln EUR (EUR=4,66 PLN z dnia 15.12.2003 r.) 343 mln PLN netto. Inwestycja
zakończona – doprowadzony przy udziale osoby do wystawienia świadectwa przejęcia
(FIDIC)”;
- „Z-ca Rezydenta/Kierownik zespołu inspektorów mostowych dla zadania – Przebudowa
Drogi Krajowej Nr 50 odcinek Grójec – Mińsk Mazowiecki – FIDIC, w tym 11 obiektów
mostowych, klasa drogi GP, Wartość kontraktu: 35,8 mln Euro (EUR=3,56 PLN z dnia
03.11.2008 r.) 127 mln PLN. Doprowadzenie do wystawienia Świadectwa Przejęcia”;
- „Z-ca Rezydenta/Kierownik zespołu inspektorów mostowych dla zadania Budowa węzła
Sośnica na skrzyżowaniu autostrad A1 – A4 – FIDIC”.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 11.08.2011 r. wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, gdzie w pkt I
powyższego pisma w lit. c) zwrócił się o wyjaśnienie, czy zadania „Budowa autostrady A4
Zgorzelec – Wykroty” oraz „Przebudowa drogi krajowej nr 50, Odcinek 1 Grójec – Góra
Kalwaria” zostały doprowadzone do ostatecznego rozliczenia przy udziale pani Elżbiety Ch.
Ponadto w zakresie pana Andrzeja F., przewidzianego na stanowisko inspektora nadzoru
robót mostowych. Zamawiający w lit. d pkt I powyższego pisma zwrócił się o wyjaśnienie, czy
zadanie „Przebudowa drogi krajowej nr 50, odcinek Grójec – Mińsk Mazowiecki” zostało
doprowadzone do wystawienia Świadectwa Przejęcia przy udziale ww. osoby.
W odpowiedzi na powyższe Przystępujący w piśmie z dnia 17.08.2011 r. wskazał
m.in., że zadania „Budowa autostrady A4 Zgorzelec – Wykroty” oraz „Przebudowa DK 50
Odcinek 1 Grójec – Góra Kalwaria” zostały doprowadzone do ostatecznego rozliczenia przy
udziale Pani Elżbiety Ch. zaproponowanej na stanowisko inspektora ds. rozliczeń oraz, że
zadanie „Przebudowa DK 50 Odcinek Grójec – Mińsk Mazowiecki” zostało doprowadzone do
wystawienia Świadectwa Przejęcia przy udziale Pana Andrzeja F. zaproponowanego na
stanowisko Inspektora nadzoru robót mostowych.
Izba, w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, uznała zasadność
argumentacji Odwołującego wraz z przywołanymi na jej potwierdzenie dowodami z
dokumentacji postępowania, dowodami z dokumentów przedstawionymi w toku rozprawy oraz
przytoczonym na poparcie swoich twierdzeń orzecznictwem. Izba wydając wyrok uznała za
istotne również wyjaśnienia złożone na etapie rozprawy przez Zamawiającego oraz
przedłożone przez tego ostatniego w toku rozprawy dowody z dokumentów.
Biorąc pod uwagę sformułowane przez Przystępującego w piśmie z dnia 12.09.2011 r.
zarzuty Izba nie dopatrzyła się w toku rozprawy rozszerzenia przez Odwołującego zarzutów
zawartych w odwołaniu. Odwołujący w toku rozprawy przedstawił jedynie dowody na
potwierdzenie zaprezentowanych w odwołaniu twierdzeń oraz poparł swoją argumentację
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. W treści odwołania Odwołujący wskazał normy
prawne, które w jego ocenie zostały naruszone przez Zamawiającego, wskazał zaskarżone
czynności Zamawiającego w związku z którymi doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp,
jak również przytoczył okoliczności faktyczne na ich potwierdzenie. W uzasadnieniu
Odwołujący odniósł się do skonkretyzowanych oświadczeń zawartych w ofercie
Przystępującego i wskazał, które z nich uznaje za nieprawdziwe wskazując jedynie, iż dowody
na potwierdzenie swoich twierdzeń przedstawi w toku rozprawy. W tym miejscu na uwagę
zasługuje stanowisko Odwołującego wyrażone w toku rozprawy, iż za główny zarzut uznaje on
zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, zaś pozostałe zarzuty należy uznać za
poboczne w stosunku do niego. Powyższe świadczy o ograniczeniu zarzutów i skupieniu się
Odwołującego na najistotniejszym zarzucie mającym, w ocenie Odwołującego, istotne
znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania.
Następnie należy wskazać, że norma prawna wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp nakazuje zamawiającemu bezwzględne wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawców jeśli w toku tegoż postępowania złożone zostały, przez
tychże wykonawców, nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania. Na wstępnie należy również wskazać, iż instytucja
wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o normę prawną wyrażoną w art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp niesie za sobą daleko idące konsekwencje polegające na wyeliminowaniu
wykonawcy z udziału w postępowaniu i w konsekwencji odrzuceniu jego oferty (art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp).
Aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp musi zostać spełnione łącznie kilka przesłanek:
- musi dojść do złożenia nieprawdziwych informacji;
- informacje te winny zostać złożone przez wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi nastąpić w toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi mieć wpływ lub może mieć wpływ na wynik tego
postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe wypełnienie hipotezy normy prawnej uregulowanej w art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. instytucji wykluczenia wykonawcy z postępowania ma miejsce
jeżeli złożone w toku prowadzonego postępowania, przez wykonawcę ubiegającego się o
udzielenie zamówienia, informacje są niezgodne z faktami i ich złożenie ma lub może mieć
wpływ na wynik postępowania. Należy w tym miejscu wskazać, iż szczególnie podatne na
niezgodność z faktami przy jednoczesnym wpływie na wynik tego postępowania są informacje
przedkładane przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Są to bowiem informacje decydujące o
możliwości udziału wykonawcy w postępowaniu i zazwyczaj odnoszą się do okoliczności
(faktów) niezwiązanych z prowadzonym postępowaniem. W tym miejscu należy również
wskazać, iż Zamawiający zazwyczaj swoje decyzje opiera na oświadczeniach własnych
wykonawców lub dokumentach wystawionych przez podmioty trzecie.
Izba podziela pogląd wyrażony w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej wskazanych
przez Odwołującego w piśmie z dnia 13.09.2011 r., w których zostało m.in. wskazane, że fakt
podania nieprawdziwych informacji nie jest zależny od intencji wykonawcy, błędu, bądź omyłki
popełnionej przez niego samego lub wprowadzenia w błąd przez osobę trzecią. Nie będzie
również miał znaczenia zamiar wykonawcy, stan jego świadomości lub stopień zawinienia. Jak
zostało to wskazane w przywołanym przez Odwołującego orzeczeniu Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1778/09) „Jest to związane z tym,
że zamawiający kwalifikują wykonawców i ich oferty w oparciu o oświadczenia i dokumenty
przez tych wykonawców składane, musza więc działać w zaufaniu do tych dokumentów”. W
kolejnym, przywołanym przez Odwołującego, orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej w
postaci wyroku z dnia 12 października 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1223/09) zostało wskazane,
iż: „Przyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają bez znaczenia dla
wywołania skutków wykluczenia wykonawcy z postępowania, określonych przepisem art. 24
ust. 2 pkt 2 p.z.p.”. Choć pogląd ten został wyrażony na podstawie poprzedniego stanu
prawnego uznać go jednak należy za w pełni aktualny w odniesieniu do obowiązującej normy
prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Ustawodawca w art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp fakt podania nieprawdziwych informacji wiąże jedynie z okolicznością, czy miała
lub mogła mieć ona wpływ na wynik postępowania. Pozostałe aspekty związane z kwalifikacją,
czy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, pozostają bez znaczenia dla
przeprowadzenia takiej oceny. Bez znaczenia ma również sposób przedstawienia informacji
nieprawdziwych. Otóż bez znaczenia pozostaje fakt, czy zostaną one przedłożone wraz z
wnioskiem lub ofertą, czy też zostaną przedstawione w ramach uzupełnienia dokumentów w
oparciu o instytucję uregulowaną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czy też w ramach wyjaśnień w
oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Bez znaczenia ma również okoliczność, czy będą to
oświadczenia lub dokumenty sporządzone przez wykonawcę, czy też przez podmioty trzecie.
Istotne jest jedynie przedstawienie w jakiejkolwiek formie w toku postępowania
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na jego wynik. Nie sposób
zatem uznać, iż przedstawienie nieprawdziwych informacji poza prowadzonym
postępowaniem objęte jest hipotezą normy prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp.
Izba wskazuje również, iż wszelkiego rodzaju informacje (zawarte w oświadczeniach
własnych wykonawcy lub w innych dokumentach przedstawionych w ramach postępowania)
mające na celu potwierdzenie przez wykonawcę, iż spełnia on warunki udziału w
postępowaniu, mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania.
Izba wskazuje ponadto, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane
jest stanowisko, że brak jest możliwości konwalidowania czynności złożenia na etapie
postępowania nieprawdziwych informacji. W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący i
Zamawiający jako nieprawdziwe wskazali oświadczenie Przystępującego składane na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a więc nie będzie miała
zastosowania w tym stanie rzeczy instytucja uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Taki
pogląd został wyrażony m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października
2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1223/09), w którego uzasadnieniu Izba wskazała, że:
„Uzupełnieniu w myśl art. 26 ust. 3 p.z.p. podlega dokument niezłożony, lub dokument
wadliwy. Takiego charakteru nie ma dokument zawierający nieprawdziwe dane”. Izba w pełni
podziela pogląd zaprezentowany w powyższym orzeczeniu.
I. Izba w zakresie pierwszej podstawy faktycznej dotyczącej inspektora nadzoru robót
mostowych, przy uwzględnieniu dokonanych ustaleń faktycznych, stwierdziła, iż Odwołujący
oraz Zamawiający wykazali, iż w zakresie tej osoby Przystępujący w toku niniejszego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego przedstawił nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania.
W odniesieniu do inspektora robót mostowych Izba ustaliła, iż Przystępujący wskazał na
to stanowisko 3 osoby (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego). Zarzuty podniesione przez
Odwołującego odnoszą się do pierwszej ze wskazanych w wykazie osób, tj. przewidzianego
na stanowisko inspektora nadzoru robót mostowych Andrzeja F. W odniesieniu do powyższej
osoby i wskazanej dla tej osoby inwestycji nr 1 (Budowa autostrady A4 na odcinku KA4D km
279+149 km 296+600 Nogawczyce – Kleszczów) Odwołujący przedstawił dowody z
dokumentów w postaci pisma z dnia 01.09.2011 r. (znak GDDKiA-O/Op-R1/415/K7/11/2011)
oraz pisma z dnia 07.09.2011 r. (znak GDDKiA-O/Op-R1/415/K7/11A/2011) Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w Opolu, jednoznacznie wskazujące, iż pan
Andrzej F. nie pełnił na powyższej inwestycji jakiejkolwiek funkcji, w tym w szczególności nie
pełnił na powyższym zadaniu funkcji inspektora nadzoru robót mostowych. Dowody z
dokumentów potwierdzające powyższy fakt przedstawił w toku rozprawy również
Zamawiający. Wskazał on, iż po otrzymaniu kopii odwołania wszczął postępowanie
wyjaśniające w ramach którego otrzymał od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad –
Oddział w Opolu pismo z dnia 07.09.2011 r. (znak GDDKiA-O/Op/R1/415/K7/11B/2011), z
którego wynika, iż pan Andrzej F. nie pełnił funkcji inspektora nadzoru robót mostowych w
ramach zadania „Zarządzanie i nadzór nad budową autostrady A-4 na odcinku km 279+149 –
km 296+600 Nogowczyce - Kleszczów” i tym samym nie mógł zostać wydany Protokół
Odbioru Robót, Świadectwo Przejęcia, Świadectwo Wykonania bądź inny dokument
odbiorowy przy udziale pana Andrzeja F. na ww. kontrakcie.
Biorąc pod uwagę powyższe bezspornym jest, przy uwzględnieniu dowodów
zaprezentowanych przez Odwołującego i Zamawiającego, że Przystępujący w toku
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawił
nieprawdziwe informacje w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przystępujący nie
odniósł się do przedstawionych dowodów, jak również nie przedstawił w tym zakresie
dowodów przeciwnych. Tym samym Izba powyższy fakt uznała za udowodniony.
Biorąc pod uwagę stanowisko zaprezentowane przez Przystępującego w piśmie z dnia
12.09.2011 r. oraz na rozprawie w zakresie braku wpływu na wynik podania przez
Przystępującego nieprawdziwych informacji Izba wskazuje, że okoliczności niniejszej sprawy
przeczą twierdzeniom Przystępującego. Przystępujący w piśmie z dnia 12.09.2011 r. oraz w
toku rozprawy w zakresie pierwszej przesłanki faktycznej wskazanej przez Odwołującego w
ramach naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazał, iż nawet z pominięciem pierwszej
pozycji wskazanej dla inspektora robót mostowych (pana Andrzeja F.) spełnia on warunki
udziału w postępowaniu przy uwzględnieniu pozycji nr 2 oraz 3. Przystępujący wskazał, w
doniesieniu do pozycji nr 2 (przebudowa drogi krajowej Nr 50, odcinek Grójec – Mińsk
Mazowiecki), iż inwestycja ta składała się z dwóch niezależnych kontraktów, na co w toku
rozprawy przełożył dowód w postaci deklaracji z dnia 13.06.2008 r. Ponadto wskazał, iż w
zakresie pozycji nr 3 (Budowa węzła Sośnica na skrzyżowaniu autostrad A1 – A4), że wiedzą
powszechnie znaną są fakty dotyczące wartości, zakończenia oraz zakresu przedmiotowego
tego zadania, przedkładając ponadto wraz z pismem z dnia 12.09.2011 r. dowody odnoszące
się do powyższej inwestycji.
Izba wskazuje, iż Zamawiający swoją decyzję o spełnieniu przez Przystępującego
warunków udziału w postępowaniu i tym samym o wyborze oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej mógł podjąć tylko i wyłącznie w oparciu o materiał zgromadzony w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wszakże hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp odnosi się do czynności podejmowanych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – zarówno przez wykonawców jak też
instytucje zamawiające. Zatem to przedstawienie przez wykonawcę w toku prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wpływ na wynik tego postępowania,
będący szeregiem działań i decyzji podejmowanych przez zamawiającego w toku tego
ostatniego, jest tu kluczowym elementem podlegającym ocenie. Zamawiający na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie dysponował ani wiedzą, ani
dowodami przedstawionymi przez Przystępującego na etapie postępowania odwoławczego.
Zatem Izba uznała je za nieistotne dla rozstrzygnięcia odwołania w zakresie zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba oceniając wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nieprawdziwych informacji, w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, bierze pod uwagę materiał przedstawiony Zamawiającemu w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego a nie postępowania odwoławczego. Tym
samym przedmiotem oceny jest fakt, na jakich oświadczeniach i dokumentach Zamawiający
oparł się podejmując decyzje zmierzające do ustalenia wyniku postępowania przetargowego.
Wynika to z faktu, iż działanie takie, tj. przedstawienie dowodów na etapie postępowania
odwoławczego celem wykazania braku wpływu złożenia nieprawdziwych informacji na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiłoby de facto nadużycie prawa
poprzez zastąpienie nieprawdziwych informacji innymi informacjami na zasadach zbliżonych
do instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazać również należy, iż do takiego
uzupełnienia doszłoby na etapie postępowania odwoławczego, do którego nie ma
zastosowania instytucja uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący
przedkładając na etapie postępowania odwoławczego dowody próbuje wykazać, iż
przedstawienie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nieprawdziwych
informacji nie miało oraz nie mogło mieć wpływu na wynik tego ostatniego. Badanie przez
Izbę wpływu na wynik, w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, następuje na moment
przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji i to tylko w oparciu o
zgromadzony na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego materiał (wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty, wyjaśnienia, całokształt korespondencji
pomiędzy wykonawcami a zamawiającym). Dowody zgromadzone w toku postępowania
odwoławczego i przedstawione przez Przystępującego nie mogą mieć zatem znaczenia w
ocenie wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż w
niniejszym stanie faktycznym zostały przedstawione w terminie późniejszym niż podjęcie
przez Zamawiającego decyzji w przedmiocie tego wyniku, gdyż to właśnie wynik tego
postępowania został zaskarżony w ramach niniejszego odwołania. Tym samym oparciu przez
Zamawiającego swojej decyzji na nieprawdziwych informacjach miało wpływ na wynik
postępowania w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby na szczególną uwagę zasługuje także fakt, iż Zamawiający w toku
rozprawy potwierdził, że decyzję o uznaniu spełnienia przez Przystępującego warunków
udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do wykonania zamówienia w odniesieniu
do przewidzianego na stanowisko inspektora nadzoru robót mostowych pana Andrzeja F.
podjął na podstawie dwóch pierwszych inwestycji wskazanych dla tejże osoby, tj. Zarządzanie
i nadzór nad budową autostrady A-4 na odcinku KA4D km 279+149 km 296+600 Nogawczyce
– Kleszczów oraz Przebudowa drogi krajowej Nr 50 odcinek Grójec – Mińsk Mazowiecki.
Powyższe potwierdza wezwanie Przystępującego do złożenia wyjaśnień pismem z dnia
11.08.2011 r., w którym Zamawiający wniósł o doprecyzowanie oświadczenia w zakresie
drugiej inwestycji wskazanej dla pana Andrzeja F., gdyż inwestycja nr 1 potwierdzała w
sposób niewątpliwy spełnienie warunku. Powyższe potwierdza również dokumentacja
przesłana do akt sprawy przez Zamawiającego, a w szczególności str. 26 oferty
Przystępującego gdzie przy inwestycji nr 3 (Budowa węzła Sośnica na skrzyżowaniu autostrad
A1 – A4) postawiony został odręcznie znak zapytania. Pozostałe odręczne notatki na
znajdującym się w ofercie Przystępującego wykazie osób (str. 23 – 28) obrazują jaki był
sposób analizy spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału
kadrowego. Należy również wskazać, iż treść oświadczenia Przystępującego zawartego na
str. 26 złożonej w postępowaniu oferty w zakresie zadania nr 3 ma następującą postać: „Z-ca
Rezydenta/Kierownik zespołu inspektorów mostowych dla zadania „Budowa węzła Sośnica na
skrzyżowaniu autostrad A1 – A4” – FIDIC”. W ocenie Izby Zamawiający miał podstawy do
pominięcia tej pozycji przy ocenie spełnienia przez Przystępującego warunków udziału w
postępowaniu w odniesieniu do potencjału kadrowego, gdyż oświadczenie to nie pozwala na
ustalenie faktu spełnienia warunku, a spełnienie warunku potwierdzały dwie pierwsze pozycje.
Pozycja nr 3 nie zawierała bowiem szeregu informacji istotnych z punktu widzenia warunku
określonego w SIWZ w Rozdziale I pkt 6.2 ppkt 3 lit. b (potencjał kadrowy) pkt 5 (osoby
proponowane do funkcji – Inspektor Nadzoru robót mostowych), w tym klasy drogi, wartości
robót budowlanych, zakresu przedmiotowego w odniesieniu do obiektów inżynierskich oraz
faktu, iż zadanie winno być doprowadzone przy udziale osoby wskazującej powyższe
doświadczenie, co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia/Protokołu odbioru robót.
Izba w odniesieniu do powyższego wskazuje, że Zamawiający w toku postępowania może
opierać się jedynie na oświadczeniach i dokumentach przedkładanych przez wykonawców, w
szczególności w przedmiocie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Nieistotna jest w tym wypadku wiedza Zamawiającego lub powszechna znajomość faktów, na
którą powoływał się w toku rozprawy Przystępujący, gdyż postępowanie podlega zasadzie
jawności i pisemności wyrażonych w art. 8 ust. 1 oraz art. 9 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, jak
wynika z art. 26 ust. 2a, jak również art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp to na wykonawcy ciąży
obowiązek wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym samym brak jest
podstaw do uznania, iż Zamawiający winien poszukiwać samodzielnie informacji i zastępować
w tych obowiązkach wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto adresatem informacji zawartych w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, jak również w wyjaśnieniach składanych przez wykonawcę są również inne
podmioty ubiegające się o udzielenie zamówienia, gdyż w oparciu o zasadę jawności i
pisemności (art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 ustawy Pzp) przy uwzględnieniu zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) przysługuje im
prawo do weryfikacji rzetelności i prawdziwości złożonych przez innych wykonawców
dokumentów oraz oświadczeń w ramach kontroli działań i czynności zamawiającego
przedsiębranych przez tego ostatniego w oparciu o materiał zgromadzony w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tym samym Izba uznała, iż została spełniona druga z przesłanek wyrażonych w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, która uzależnia wykluczenie z postępowania wykonawcy, który złożył
nieprawdziwe informacje, od wykazania wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Powyższe ma bowiem bezpośredni związek z przedstawieniem
przez Przystępującego nieprawdziwych informacji. W ocenie Izby w niniejszym stanie
faktyczny przedstawienie przez Przystępującego w odniesieniu do inspektora nadzoru robót
mostowych, pana Andrzeja F., nieprawdziwych informacji nie tylko mogło, ale miało wpływ na
wynik postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe została spełniona najdalej idąca z
możliwych alternatywnych przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co
jednocześnie obliguje Zamawiającego do wykluczenia Konsorcjum MGGP S.A. oraz DHV
Polska Spółka z o.o. z przedmiotowego postępowania.
II. W odniesieniu do drugiej podstawy wykluczenia dotyczącej inspektora ds. rozliczeń
(pani Elżbiety Ch.) Izba uznała, iż brak jest wystarczających dowodów potwierdzających, iż w
tym wypadku doszło do złożenia przez Przystępującego w postępowaniu nieprawdziwych
informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania.
W odniesieniu do powyższej osoby Odwołujący podstawy faktyczne dla zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oparł na 1 inwestycji wskazanej w wykazie, tj.
Budowa autostrady A4 Zgorzelec – Wykroty, długość 22 km i wskazał, iż w ramach
udzielonych wyjaśnień Przystępujący pismem z dnia 17.08.2011 r. potwierdził, że zadanie to
przy udziale tej osoby zostało doprowadzone do ostatecznego rozliczenia i to w tym piśmie,
zdaniem Odwołującego, złożył on nieprawdziwe oświadczenie.
W tym wypadku Izba uwzględniła wskazane przez Przystępującego w piśmie z dnia
12.09.2011 r. oraz w toku rozprawy argumenty, iż brak jest w SIWZ zasad i wytycznych jakie
mają precyzować znaczenie pojęcia „ostateczne rozliczenie”. Izba wskazuje, iż w tym
określonym wypadku, przy takim sformułowaniu postanowień warunku w zakresie eksperta
ds. rozliczeń brak jest możliwości jednoznacznego wykazania, iż informacje podane przez
Przystępującego w ofercie oraz w złożonych wyjaśnieniach noszą znamiona informacji
nieprawdziwych. Potwierdzenie faktu ostatecznego rozliczenia inwestycji może wynikać
bowiem z odmiennego rozumienia tego znaczenia przez Zamawiającego i Przystępującego.
Zamawiający formułując przedmiotowy warunek i posługując się pojęciem „ostateczne
rozliczenie” nie doprecyzował, w oparciu o jakie standardy czy tez wytyczne to pojęcie ma być
rozumiane. Nie określił w szczególności, że pojęcie to należy odnieść do warunków
kontraktowych FIDIC, jak sugerował to w trakcie rozprawy Odwołujący. Ostateczne rozliczenie
inwestycji może być czynnością jednostronną – dokonaną przez jedną ze stron procesu
inwestycyjnego i może wymagać jedynie akceptacji drugiej ze stron. Może ono być również
dokonane przy udziale wykonawcy i inwestora, jak również być dokonane przez osobę trzecią
(inwestora zastępczego, inżyniera kontraktu). Moment w którym mamy do czynienia z
ostatecznym rozliczeniem jest trudny do uchwycenia, w zależności od postanowień umowy
wiążącej strony procesu inwestycyjnego, jak również może być odmiennie rozumiany w
oparciu o ten sam kontrakt przez jego poszczególne strony. Tym samym często zachodzą
trudności z ustaleniem, które rozliczenie jest rozliczeniem ostatecznym. Izba uznała za istotny
argument Przystępującego, iż ekspert ds. rozliczeń (pani Elżbieta Ch.) brał udział przy
sporządzaniu ostatecznego rozliczenia, które zostało przedstawione na etapie inwestycji. Ten
fakt nie został podważony zarówno przez Odwołującego jak i Zamawiającego. Tym samym
odmienne rozumienie znaczenia pojęcia użytego w warunku i odmienne rozumienie sposobu
rozliczenia przez poszczególne strony procesu inwestycyjnego przesądza o tym, iż trudno jest
zarzucić w tym przypadku Przystępującemu złożenie na etapie postępowania nieprawdziwych
informacji. Z nieprawdziwą informacją mamy do czynienia w przypadku, gdy okoliczności
faktyczne do których się ona odnosi nie mogą być przedmiotem wykładni lub interpretacji. W
przedmiotowym stanie faktycznym to czy dana inwestycja została ostatecznie rozliczona może
być odmiennie rozumiane przez poszczególne podmioty w oparciu o te same zapisy umowy i
w oparciu o ten sam stan faktyczny i prawny.
W tym wypadku Izba podzieliła argument przedstawiony w toku rozprawy przez
Przystępującego, że wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności jeżeli zaistniała
wątpliwość może przesądzać o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Powyższy pogląd
jest reprezentowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Biorąc pod uwagę powyższe nie sposób uznać, iż Przystępujący składając
oświadczenie, iż inwestycja pn. Budowa autostrady A4 Zgorzelec – Wykroty, długość 22 km
została doprowadzona do ostatecznego rozliczenia przy udziale pani Elżbiety Ch. złożył
nieprawdziwe informacje w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę, iż Izba stwierdziła w zakresie 1 podstawy faktycznej wskazanej w
odwołaniu (inspektor nadzoru robót mostowych – pan Andrzej F.), iż doszło do naruszenia
przez Zamawiającego na etapie postępowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, doszło tym
samym również do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4 ustawy Pzp, jak również art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Wynika to
z faktu, iż naruszenie przez Zamawiającego powyższych przepisów było wynikiem dokonania
czynności następczych, które były wadliwe ze względu na zaniechanie wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 7 ust. 3 w związku z art. 91 ust. 1 (w związku z art.
2 pkt 5) w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Norma prawna wyrażona w art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp odnosi się więc do udzielenie zamówienia, które ma miejsce w momencie zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do udzielenia zamówienia któremukolwiek wykonawcy, gdyż nie
została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.
Tym samym nie sposób uznać, iż doszło do wyczerpania hipotezy normy prawnej
uregulowanej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp i tym samym nie doszło do naruszenia
uregulowanego w powyższym przepisie zakazu.
Wobec powyższego Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp i powiązanych z nim przez Odwołującego przepisów.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2
pkt 3 i 4 ustawy Pzp, jak również art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp powoduje,
iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 2.
Przewodniczący:
..…………………..