Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1910/11

WYROK
z dnia 19 września 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 5
września 2011 r. wniesionego przez wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Sp. z
o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Sp. z o.o. z
siedzibą w Szczecinie, ul. Czesława 9, 71-504 Szczecin

przy udziale:
A. wykonawcy SNC Lavalin Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Domaniewska
39a, 02-672 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1910/11 oraz KIO 1918/11 po stronie odwołującego;
B. wykonawcy ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Puławska 300A, 02-819
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1910 i oraz KIO 1918/11 po stronie odwołującego;
C. wykonawcy Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego 15/17,
00-950 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1910/11 po stronie odwołującego;
D. wykonawcy Energopol-Szczecin S.A. z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana
9/13, 70-646 Szczecin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1910 oraz KIO 1918/11 po stronie odwołującego;
E. wykonawcy HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Elbląska 14,
01-737 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1910/ 11 oraz KIO 1918/11 po stronie odwołaującego;
F. wykonawcy Babcock & Wilcox Volund A/S, Falkevej 2 DK-6705 Esbjerg Ø
Denmark zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 1910 oraz KIO 1918/11 po stronie odwołującego


orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o za-
mówieniu oraz zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w za-
kresie przedstawionym szczegółowo w uzasadnieniu.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zakład Unieszkodliwiania Odpadów
Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. Czesława 9, 71-504 Szczecin
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) przez zamawiającego Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Sp.
z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. Czesława 9, 71-504 Szczecin na rzecz
wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w
Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 1910/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul.
Czesława 9, 71-504 Szczecin wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą »Kontrakt nr 1 „Budowa Zakładu Termicznego Unieszkodliwiania Odpadów dla
Szczecińskiego Obszaru Metropolitalnego”«. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28,
poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

26.08.2011 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 163-269197.

05.09.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wykonawca Korporacja Budowlana
DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk wniósł
do Prezesa KIO odwołanie dotyczące ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez bliższego
określenia) na:
1) treść punktu 4.4.16 specyfikacji Opis przedmiotu zamówienia, co odpowiada treści
sekcji II.2.1.4.16 Ogłoszenia Wielkość lub zakres zamówienia, całkowita wielkość lub
zakres;
2) treść punktu 8 specyfikacji Termin wykonania zamówienia, co odpowiada treści sekcji
VI.3.2. Ogłoszenia Informacje dodatkowe;
3) treść punktu 9.2.3 specyfikacji Wykluczenie wykonawcy z postępowania, warunku
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków, dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, co odpowiada treści sekcji III.2.3.4.3
Ogłoszenia, w zakresie: lit. b –Ekspert nr 2 (Koordynator ds. Termicznego
przekształcania odpadów komunalnych), lit. g – Ekspert nr 7 (Technolog 1 Kierownik
zespołu projektowego), lit. h – Ekspert nr 8 (Technolog 2 proces oczyszczania
spalin), lit. j – Ekspert nr 10 (Technolog 4 odzysk energii), lit. n – Ekspert nr 14
(Specjalista ds. ochrony środowiska);
4) treść punktu 25.2.1.b.1.1 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Zużycie energii
elektrycznej Zakładu Termicznego Unieszkodliwiania Odpadów (dalej ZTUO);

5) treść punktu 25.2.1.b.1.1.2 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Koszt zużycia
reagenta(ów) do redukcji kwaśnych zanieczyszczeń w spalinach łącznie z kosztami
przygotowania reagenta do procesu (o ile wystąpią);
6) treść punktu 25.2.1.b.1.1.3 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Koszt zużycia reagenta
do redukcji substancji organicznych, dioksyn, furanów i metali ciężkich;
7) treść punktu 25.2.1.b.1.1.4 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Koszt zużycia reagenta
do redukcji NOx;
8) treść punktu 25.2.1.b.1.5 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Zużycie wody
technologicznej;
9) treść punktu 25.2.1.b.1.6 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Koszt zużycia paliwa
płynnego rozruchu instalacji ze stanu zimnego;
10) treść punktu 25.2.2.a.1.1 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Pojemność bunkra;
11) treść punktu 25.2.2.a.1.3 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Ilość stanowisk rozładunku
pojazdów;
12) treść punktu 25.2.2.a.4.1 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Palniki
rozruchowo-wspomagające;
13) treść punktu 25.2.2.a.5.4 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Ilość wtryskowych
schładzaczy pary zainstalowanych w zespołach pęczków przegrzewaczy;
14) treść punktu 25.2.2.a.5.5 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Powierzchnia
zabezpieczenia zmian z Inconelu;
15) treść punktu 25.2.2.a.6.2 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Maksymalna temperatura
zewnętrzna, przy której możliwe jest awaryjne wyprowadzenie całej pary
(wytwarzanej w warunkach nominalnych) do powietrznego kondensatora;
16) treść punktu 25.2.2.a.8.1 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Możliwość pełnej obsługi
instalacji ZTUO z centralnej sterowni;
17) treść punktu 25.2.2.a.8.4 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Serwer archiwizowania
danych i wyników;
18) treść punktu 25.2.2.b specyfikacji Kryteria oceny ofert. Koncepcja;
19) treść punktu 6 Załącznika nr 1d do specyfikacji Gwarancja jakości procesu stabilizacji
i zestalania odpadów procesowych;
20) treść punktu 1.7. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
21) treść punktu 1.8. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
22) treść punktu 1.10. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
23) treść punktu 1.12. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
24) treść punktu 2.1. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
25) treść punktu 2.4. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
26) treść punktu 3.2. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;

27) treść punktu 5.6. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
28) treść punktu 8.3. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
29) treść punktu 8.7. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
30) treść punktu 10.1. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
31) treść punktu 11.6. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
32) treść punktu 11.12. II Gęści specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
33) treść punktu 11.13. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
34) treść punktu 12.5.b. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
35) treść punktu 12.6. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
36) treść punktu 12.7. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
37) treść punktu 12.9. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
38) treść punktu 13.1. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
39) treść punktu 14.2. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
40) treść punktu 14.3. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
41) treść punktu 14.16. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
42) treść punktu 14.7. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
43) treść punktu 15.2. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
44) treść punktu 15.5. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy;
45) treść punktu 17.6. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy.

Odwołujący zarzuca zamawiającemu:
1) naruszenie przepisów art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 41 pkt 6 Pzp,
przez przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania zamówienia, co
stanowi naruszenie obowiązku zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, gdyż umowa o świadczenie
niemożliwe jest nieważna, zamawiający pozbawia zatem wykonawców możliwości
uzyskania zamówienia;
2) naruszenie przepisów art. 22 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z
art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp przez dokonanie w ogłoszeniu o
zamówieniu i specyfikacji konkretyzacji warunków udziału wykonawców dotyczących
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia – przez zawarcie opisu sposobu dokonywania oceny
spełnienia przedmiotowych warunków udziału – w sposób nie związany z
przedmiotem zamówienia oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, nakładając tym samym na wykonawców nadmierne warunki dotyczące

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie
obowiązku zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców, ograniczając możliwość uzyskania zamówienia
przez wykonawców zdolnych do jego realizacji;
3) naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp, przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, wybrakowany, za pomocą
niedokładnych i sprzecznych określeń oraz wartości, nie uwzględniając wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co stanowi
naruszenie obowiązku zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, gdyż uniemożliwia złożenie przez
wykonawców rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych ofert;
4) naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wskazanie
kryterium oceny w sposób uniemożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty,
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników
postępowania;
5) naruszenie przepisów art. 7 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 29
ust. 1 Pzp w zw. z art. 353 1 Kc w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, przez ukształtowanie
warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
obligacyjnego wynikającego z treści postanowień tej umowy.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w specyfikacji w
następującym zakresie:
1) punkt 4.4.16 specyfikacji przez wykreślenie usług serwisowych w Okresie Usuwania
Wad oraz w okresie rękojmi z zakresu zamówienia;
2) punkt 8 specyfikacji Termin wykonania zamówienia przez przedłużenie terminu
wykonania zamówienia z 1160 dni kalendarzowych liczonych od dnia podpisania
umowy na 1600 dni kalendarzowych liczonych od dnia podpisania umowy;
3) punkt 9.2.3.b specyfikacji przez zmianę – uzupełnienie tego warunku, tak aby Ekspert
nr 2 Koordynator ds. Termicznego przekształcania odpadów komunalnych mógł się
legitymować co najmniej 8 letnim doświadczeniem w pełnieniu funkcji przedstawiciela
wykonawcy, Kierownika Kontraktu w tym zarządzanie co najmniej jednym kontraktem
realizowanym w formule „zaprojektuj i wybuduj, którego przedmiotem była budowa
lub modernizacja instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub

osadów ściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalni
ścieków, zakładów chemicznych o wydajności co najmniej 100 000 Mg/rok;
4) punkt 9.2.3.g specyfikacji przez zmianę – uzupełnienie tego warunku, tak aby Ekspert
nr 7 Technolog 1 Kierownik zespołu projektowego mógł się legitymować co najmniej
8 letnim doświadczeniem zawodowym w charakterze kierującego zespołem
projektowym, w tym udział w opracowywaniu dokumentacji projektowej dla co
najmniej jednej instalacji termicznego przekształcania opadów komunalnych lub
osadów ściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem starym,
oczyszczalni ścieków, zakładów chemicznych o wydajności co najmniej 100 000
Mg/rok;
5) punkt 9.2.3.h specyfikacji przez zmianę – uzupełnienie tego warunku, tak aby Ekspert
nr 8 Technolog 2 proces oczyszczania spalin mógł się legitymować co najmniej 8
letnim doświadczeniem zawodowym w zakresie projektowania układów oczyszczania
spalin oraz udział w opracowywaniu projektu systemów oczyszczania spalin metodą
morą dla co najmniej jednej zrealizowanej instalacji termicznego przekształcania
opadów komunalnych lub osadów ściekowych, bloków energetycznych opalanych
paliwem stałym, oczyszczalni ścieków, zakładów chemicznych o wydajności co
najmniej 100 000 Mg/rok;
6) punkt 9.2.3.j specyfikacji przez zmianę – uzupełnienie tego warunku, tak aby Ekspert
nr 10 Technolog 4 odzysk energii mógł się legitymować udziałem jako technolog w
opracowywaniu dokumentacji projektowej (projektu budowlanego i wykonawczego)
co najmniej jednej instalacji termicznego przekształcania opadów komunalnych lub
osadów ściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalni
ścieków, zakładów chemicznych o wydajności co najmniej 100 000 Mg/rok ze
skojarzonym wytwarzaniem energii cieplnej i elektrycznej, z produkcją pary 50 Mg/h,
7) punkt 9.2.3.n specyfikacji przez zmianę – uzupełnienie tego warunku, tak aby Ekspert
nr 14 Specjalista do spraw ochrony środowiska mógł się legitymować uczestnictwem
w przygotowaniu dokumentacji dotyczącej oceny oddziaływania na środowisko dla
budowy co najmniej jednej instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów
komunalnych lub osadów ściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem
stałym, oczyszczalni ścieków, zakładów chemicznych o wydajności 100 000 Mg/rok
zakończonej wydaniem ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz
udział w realizacji co najmniej jednej inwestycji o wartości minimum 100 000 000 PLN
netto objętej decyzją środowiskową, punkt 25.2.1.b.1.1 specyfikacji Kryteria oceny
ofert. Zużycie energii elektrycznej ZTUO przez podanie jednostki, w jakiej ma zostać
wyrażone zużycie energii elektrycznej oraz uzupełnienie kryterium przez podanie, do

jakiej jednostki czasu ma się odnosić zużycie energii (czy ma to być dzień, godzina,
rok);
8) punkt 25.2.1.b.1.1.2 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Koszt zużycia reagenta (ów) do
redukcji kwaśnych zanieczyszczeń w spalinach łącznie z kosztami przygotowania
reagenta do procesu (o ile wystąpią) przez zmianę tego warunku w ten sposób, że
zamawiający poda ceny reagentów, a wykonawca ich zużycie;
9) punkt 25.2.1.b.1.1.3 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Koszt zużycia reagenta do
redukcji substancji organicznych, dioksyn, furanów i metali ciężkich przez zmianę
tego warunku w ten sposób, że zamawiający poda ceny reagentów, a wykonawca ich
zużycie;
10) punkt 25.2.1.b.1.1.4 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Koszt zużycia reagenta do
redukcji NOx przez zmianę tego warunku w ten sposób, że zamawiający poda ceny
reagentów, a wykonawca ich zużycie;
11) punkt 25.2.1.b.1.5 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Zużycie wody technologicznej
przez zmianę warunku podania przez wykonawcę zużycia w zł/na rok na m3/rok;
12) punkt 25.2.1.b.1.6 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Koszt zużycia paliwa płynnego
rozruchu instalacji ze stanu zimnego przez zmianę warunku podania kosztów zużycia
w zł na podanie zużycia w tonach;
13) punkt 25.2.2.a.1.1 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Pojemność bunkra przez zmianę
tego warunku przez wprowadzenie maksymalnej pojemności bunkra przewidzianej w
Decyzji Środowiskowej, tzn. pojemności pozwalającej na pomieszczenie odpadów z 6
dni;
14) punkt 25.2.2.a.1.3 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Ilość stanowisk rozładunku
pojazdów przez wykreślenie tego warunku lub jego zmianę przez określenie
maksymalnej liczby stanowisk rozładunku pojazdów;
15) punkt 25.2.2.3.4.1 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Palniki rozruchowo-
wspomagające przez wykreślenie tego warunku lub jego zmianę przez określenie
maksymalnej liczby palników rozruchowo-wspomagające;
16) punkt 25.2.2.a.5.4 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Ilość wtryskowych schładzaczy
pary zainstalowanych w zespołach pęczków przegrzewaczy przez wykreślenie tego
warunku lub jego zmianę przez określenie maksymalnej liczby wtryskowych
schładzaczy pary zainstalowanych w zespołach pęczków przegrzewaczy;
17) punkt 25.2.2.a.5.5 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Powierzchnia zabezpieczenia
ścian z Inconelu przez wykreślenie tego warunku lub jego zmianę przez określenie
maksymalnej powierzchni zabezpieczenia ścian z Inconelu;
18) punkt 25.2.2.a.6.2 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Maksymalna temperatura
zewnętrzna, przy której możliwe jest awaryjne wyprowadzenie całej pary

(wytwarzanej w warunkach nominalnych) do powietrznego kondensatora przez
wykreślenie tego warunku lub jego zmianę przez określenie maksymalnej
temperatury zewnętrznej, przy której możliwe jest awaryjne wyprowadzenie całej pary
(wytwarzanej w warunkach nominalnych);
19) punkt 25.2.2.a.8.1 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Możliwość pełnej obsługi
instalacji ZTUO z centralnej sterowni przez jego wykreślenie lub zmianę przez
określenie definicji pełnej obsługi instalacji i jej zakresu;
20) punkt 25.2.2.a.8.4 specyfikacji Kryteria oceny ofert. Serwer archiwizowania danych i
wyników przez jego doprecyzowanie w ten sposób, że zamawiający wskaże, że
maksymalna zdolność archiwizacji, którą może zaproponować wykonawca wynosi
720 godzin miesięcznie;
21) punkt 25.2.2.b specyfikacji Kryteria oceny ofert. Koncepcja przez uzupełnienie tego
warunku o podanie dokładnego sposobu przyznawania punktów z tytułu tego
kryterium,
22) punkt 1.7. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez nadanie mu brzmienia:
„śadna ze stron nie sceduje realizacji Kontraktu na osobę trzecią. [...]”;
23) punkt 1.8. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez nadanie mu brzmienia:
Jeżeli w Kontrakcie nie ustalono inaczej, to wykonawca dostarczy inżynierowi dwa
egzemplarze każdego z Dokumentów wykonawcy w formie „papierowej” i 2
egzemplarze w formie elektronicznej (edytowalne: doc, xls, dwg, mpp oraz tylko do
odczytu: PDF) zapisane na płycie CD/DVD, z zastrzeżeniem, że wykonawca
zobowiązany jest dostarczać dodatkowe egzemplarze Dokumentów wykonawcy na
żądanie Inżyniera”;
24) punkt 1.10. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez zastąpienie
postanowień o przeniesieniu autorskich praw majątkowych do Dokumentów
wykonawcy postanowieniami o udzieleniu licencji do Dokumentów wykonawcy oraz
przez naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP;
25) punkt 1.12. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez zmniejszenie kary
umownej za naruszenie poufności przez wykonawcę i usunięcie obostrzenia, że
wykonawca nie będzie publikował ani pozwalał na publikowanie, ani ujawniał żadnych
szczegółów robót w żadnym periodyku zawodowym czy technicznym lub
gdziekolwiek indziej, bez uprzedniej zgody zamawiającego, tym samym przez
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp i art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art.
14 Pzp, art. 353 1 Kc;
26) punkt 2.1. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez zmianę tego
postanowienia w ten sposób, że brak terminowego przekazania wykonawcy Placu
Budowy będzie skutkował automatycznym przedłużeniem czasu realizacji

zamówienia i nie będzie uzależniony od wystąpienia przez wykonawcę o wydłużenie
tego czasu, a także przez uzupełnienie, że przekazanie Placu Budowy nastąpi
najpóźniej w ciągu 7 dni od daty uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę;
27) punkt 2.4. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez przywrócenie
wynikającej z FIDIC pierwotnej treści tego punktu zakładającej, że zamawiający
przedstawi dowody, że posiada środki finansowe umożliwiające zapłatę Ceny
Kontraktowej w ciągu 28 dni, a nie 180 dni;
28) punkt 3.2. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez nadanie lit. a)
następującego brzmienia: „brak odrzucenia jakiejkolwiek Roboty, Urządzenia lub
Materiałów będzie równoznaczny z zaakceptowaniem Roboty, Urządzenia,
Materiałów.”;
29) punkt 5.6. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez nadanie temu
postanowieniu następującego brzmienia: „Najpóźniej w dniu zakończenia Prób
Końcowych wykonawca dostarczy Inżynierowi ustaloną przez Inżyniera liczbę i rodzaj
egzemplarzy Dokumentacji Powykonawczej zgodnie z Wymaganiami zamawiającego
z ręcznymi adnotacjami umożliwiającą przejęcie i eksploatację przedmiotu Umowy, a
w ciągu 30 dni od zakończenia Prób Końcowych dostarczy Inżynierowi oryginały
Dokumentacji Powykonawczej.”;
30) punkt 8.3. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez nadanie mu brzmienia:
„Wykonawca w ciągu 21 dni po Dacie Rozpoczęcia dostarczy Inżynierowi Program
robót niezbędny do uzyskania pozwolenia na budowę, a w ciągu 21 dni od
otrzymania pozwolenia na budowę przygotuje Program robót uwzględniający
wykonawstwo.”;
31) punkt 8.7. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez dodanie
postanowienia, że wartość wszystkich kar umownych i odszkodowań wynikających z
umowy nie może przekroczyć wysokości Ceny Kontraktowej za wykonanie
przedmiotu Umowy oraz dodanie zastrzeżenia, że łączna wysokość wszystkich kar
nie może przekroczyć 10% Ceny Kontraktowej, a tym samym przez naruszenie art.
14 Pzp, art. 139 Pzp w zw. z art. 353 1 Kc.
32) punkt 10.1. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez przywrócenie
wynikającego z FIDIC pierwotnego brzmienia tego punktu przez dodanie ostatniego
akapitu tego punktu określonego w FIDIC;
33) punkt 11.6. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez przywrócenie
wynikającego z FIDIC pierwotnego brzmienia tego punktu przez dodanie ostatniego
zdania pierwszego akapitu tego punktu określonego w FIDIC,

34) punkt 11.12. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez modyfikację tego
punktu w ten sposób, że bieg okresu gwarancji rozpoczyna się w dniu wydania
Świadectwa Przejęcia;
35) punkt 11.13. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez modyfikację tego
punktu w ten sposób, że bieg okresu rękojmi za wady rozpoczyna się w dniu wydania
Świadectwa Przejęcia;
36) punkt 12.5.b. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez usunięcie wymogu
złożenia przez wykonawcę gwarancji procesu stabilizacji i zestalania odpadów
procesowych;
37) punkt 12.6. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez wykreślenie
postanowień, że próby i kontrola materiałów określonych w tej klauzuli będą
prowadzone w ciągu całego Okresu Zgłaszania Wad i zastąpienie go
postanowieniem ustalającym maksymalny czas prowadzenia prób i kontroli
materiałów określonych w tej klauzuli w czasie prób eksploatacyjnych;
38) punkt 12.7. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez naruszenie art. 14
PZP, art. 139 PZP w zw. Art. 353 1 KC oraz art. 483 § 1 Kc przez nakazanie
wykreślenia klauzuli 12.7 oraz klauzuli 12.9 Warunków Szczególnych Kontraktu;
39) punkt 12.9. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez jego modyfikację w
ten sposób, że wykonawca będzie gwarantował jedynie zużycie reagentów i to tylko
w czasie prób eksploatacyjnych, dodanie postanowienia, że wartość kar umownych
wynikających z tej klauzuli nie może przekroczyć wysokości Ceny Kontraktowej za
wykonanie przedmiotu Umowy, zmniejszenie kar umownych przewidzianych w tej
klauzuli, ujednolicenie sposobu naliczania kar w postaci wprowadzenia wzorów,
których formuła wykazywać będzie faktyczną wielkość uchybienia i określać
wysokość kar w zależności od wielkości przekroczenia gwarantowanych parametrów;
40) punkt 13.1. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez przywrócenie
wynikającego z FIDIC pierwotnego brzmienia tej klauzuli przez dodanie punktu (ii)
pierwszego akapitu określonego w FIDIC;
41) punkt 14.2. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez przywrócenie
wynikającego z FIDIC pierwotnego brzmienia tej klauzuli przez dodanie klauzuli 14.2.
Zaliczka określonej w FIDIC;
42) punkt 14.3. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez zmodyfikowanie tej
klauzuli w ten sposób, aby rozliczenia następowały co miesiąc,
43) punkt 14.16. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez naruszenie art. 14
Pzp, art. 139 Pzp w zw. z art. 353 1 Kc przez nakazanie wykreślenia punktu a w
klauzuli 14.16 Warunków Szczególnych Kontraktu

44) punkt 14.7. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez nadanie mu treści:
„Zapłata faktur nastąpi w terminie 30 dni od ich doręczenia zamawiającemu na numer
rachunku wykonawcy umieszczony na fakturze VAT”;
45) punkt 15.2. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez naruszenie art. 14
Pzp w zw. z art. 353 1 Kc w zw. z art. 483 Kc przez nakazanie wykreślenia ostatniego
akapitu klauzuli 15.2 Warunków Szczególnych Kontraktu
46) punkt 15.5. II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez dodanie
postanowienia, że w razie odstąpienia zamawiającego od Kontraktu z przyczyn
niezależnych od wykonawcy, wykonawcy, oprócz wynagrodzenia z tytułu wykonania
części Kontraktu, przysługuje także prawo do domagania się od zamawiającego
odszkodowania na zasadach ogólnych Wynikających z Kodeksu cywilnego i
rozliczenia kosztów faktycznie poniesionych przez Wykonawcę na realizację
zamówienia, wykreślenie lub zmianę postanowienia określającego, że sankcją za
podzlecenie przez wykonawcę robót niezaakceptowanemu przez zamawiającego
zgodnie z klauzulą 4.4. Podwykonawcy może być rozwiązanie Kontraktu przez
zamawiającego, tym samym naruszenie art. 145 Pzp;
47) punkt 17.6 II Części specyfikacji Formularz Aktu Umowy przez przywrócenie
wynikającego z FIDIC pierwotnego brzmienia tej klauzuli przez dodanie klauzuli 17.6
Ograniczenie odpowiedzialności określonej w FIDIC.

Odwołujący wnosi także o nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści
załączników do specyfikacji w następującym zakresie:
1) punkt 6 Załącznika nr 1d do specyfikacji Gwarancja jakości procesu stabilizacji i
zestalania odpadów procesowych przez wykreślenie warunku przedstawienia przez
wykonawcę gwarancji jakości procesu stabilizacji i zestalania odpadów procesowych
lub zmianę tego warunku w ten sposób, aby wykonawca składał wyżej wymienioną
gwarancję tylko w przypadku wykonania instalacji stabilizacji i zestalania odpadów.
Ponadto odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści
ogłoszenia o zamówieniu w następującym zakresie:
1) punkt II.2.1.4.16 Ogłoszenia Wielkość lub zakres zamówienia, całkowita wielkość lub
zakres przez wykreślenie usług serwisowych w Okresie Usuwania Wad oraz w
okresie rękojmi z zakresu zamówienia;
2) punkt III.2.3.4.3.b Ogłoszenia przez zmianę – uzupełnienie tego warunku, tak aby
Ekspert nr 2 Koordynator ds. Termicznego przekształcania odpadów komunalnych
mógł się legitymować co najmniej 8 letnim doświadczeniem w pełnieniu funkcji
przedstawiciela wykonawcy, Kierownika Kontraktu w tym zarządzanie co najmniej
jednym kontraktem realizowanym w formule „zaprojektuj i wybuduj”, którego

przedmiotem była budowa lub modernizacja instalacji termicznego przekształcania
odpadów komunalnych lub osadów ściekowych, bloków energetycznych opalanych
paliwem stałym, oczyszczalni ścieków, zakładów chemicznych o wydajności co
najmniej 100 000 Mg/rok;
3) punkt III.2.3.4.3.g Ogłoszenia przez zmianę – uzupełnienie tego warunku, tak aby
Ekspert nr 7 Technolog 1 Kierownik zespołu projektowego mógł się legitymować co
najmniej 8 letnim doświadczeniem zawodowym w charakterze kierującego zespołem
projektowym, w tym udział w opracowywaniu dokumentacji projektowej dla co
najmniej jednej instalacji termicznego przekształcania opadów komunalnych lub
osadów ściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalni
ścieków, zakładów chemicznych o wydajności co najmniej 100 000 Mg/rok;
4) punkt III.2.3.4.3.h Ogłoszenia przez zmianę – uzupełnienie tego warunku, tak aby
Ekspert nr 8 Technolog 2 proces oczyszczania spalin mógł się legitymować co
najmniej 8 letnim doświadczeniem zawodowym w zakresie projektowania układów
oczyszczania spalin oraz udział w opracowywaniu projektu systemów oczyszczania
spalin metodą morą dla co najmniej jednej zrealizowanej instalacji termicznego
przekształcania opadów komunalnych lub osadów ściekowych, bloków
energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalni ścieków, zakładów
chemicznych o wydajności co najmniej 100 000 Mg/rok;
5) punkt III.2.3.4.3.j Ogłoszenia przez zmianę – uzupełnienie tego warunku, tak aby
Ekspert nr 10 Technolog 4 odzysk energii mógł się legitymować udziałem jako
technolog w opracowywaniu dokumentacji projektowej (projektu budowlanego i
wykonawczego) co najmniej jednej instalacji termicznego przekształcania opadów
komunalnych lub osadów ściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem
stałym, oczyszczalni ścieków, zakładów chemicznych o wydajności co najmniej 100
000 Mg/rok ze skojarzonym wytwarzaniem energii cieplnej i elektrycznej, z produkcją
pary 50 Mg/h;
6) punkt III.2.3.4.3.n Ogłoszenia przez zmianę – uzupełnienie tego warunku, tak aby
Ekspert nr 14 Specjalista do spraw ochrony środowiska mógł się legitymować
uczestnictwem w przygotowaniu dokumentacji dotyczącej oceny oddziaływania na
środowisko dla budowy co najmniej jednej instalacji termicznego unieszkodliwiania
odpadów komunalnych lub osadów ściekowych, bloków energetycznych opalanych
paliwem stałym, oczyszczalni ścieków, zakładów chemicznych o wydajności 100 000
Mg/rok zakończonej wydaniem ostatecznej decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach oraz udział w realizacji co najmniej jednej inwestycji o wartości
minimum 100 000 000 PLN netto objętej decyzją środowiskową;

7) punkt VI.3.2. Ogłoszenia Informacje dodatkowe przedłużenie terminu wykonania
zamówienia z 1160 dni kalendarzowych liczonych od dnia podpisania umowy na
1600 dni kalendarzowych liczonych od dnia podpisania umowy i nadanie mu
brzmienia: „Termin realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy do 16.03.2017
(Czas na Wykonanie) nie dłuższy niż 1600 dni liczonych od dnia podpisania umowy
(Daty Rozpoczęcia) i 180 dni Okresu Zgłaszania Wad liczone od daty wystawienia
Świadectwa Przejęcia.

Odwołujący wnosi również o nakazanie zamawiającemu równego traktowania
wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji.

Argumentacja odwołującego
I. Uzasadnienie w zakresie zarzutu z punktu 1 – niemożliwy do dotrzymania termin
wykonania zamówienia
Z art. 7 ust. 1 Pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców.
W ocenie odwołującego, przepis ten został przez zamawiającego naruszony m.in. przez
wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na wykonanie zamówienia, który uniemożliwia złożenie
rzetelnej i prawidłowo skalkulowanej oferty, a tym samym zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania uczestników. Zamawiający ustalił bowiem, że przedmiot zamówienia
wykonawca ma zrealizować w ciągu 1160 dni kalendarzowych (38,7 miesiąca) liczonych od
dnia podpisania umowy.
Przedmiotem zamówienia jest wybudowanie pierwszej w Polsce spalarni odpadów
komunalnych o wielkiej wartości i pokaźnych gabarytach.
W ocenie odwołującego termin wykonania spalarni jest niemożliwy do spełnienia i tym
samym godzi w zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Zrealizowanie inwestycji
w zakresie wybudowania obiektu spalarni w ciągu 38 miesięcy jest obiektywnie niemożliwe
oraz sprzeczne z zasadami sztuki budowlanej.
Samo uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (niezbędne dla wykonania tego etapu)
zajmuje około 3 miesięcy. Tym samym roboty budowlane musiałyby być wykonane w okresie
35 miesięcy, podczas gdy z doświadczenia i informacji zdobytych przez odwołującego
wynika, że budowę tego typu obiektu można zrealizować najszybciej w ciągu 52 miesięcy, a
więc termin wykonania zamówienia powinien zostać bezwzględnie przedłużony co najmniej o
440 dni (14,7 miesiąca).

Jeżeli doszłoby do zawarcia umowy w niezmienionym kształcie, na zasadzie przepisów
art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc (Umowa o świadczenie
niemożliwe jest nieważna) była by to umowa nieważna, gdyż umowa o świadczenie
niemożliwe jest nieważna. Konieczne jest zatem wydłużenie terminu wykonania zamówienia
do 1600 dni (53,3 miesiąca).
Niewątpliwie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 14 Pzp w zw. z
art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4
Pzp w zw. z art. 41 pkt 6 Pzp, przez przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu
wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie obowiązku zamawiającego przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, gdyż umowa o
świadczenie niemożliwe jest nieważna. Zamawiający pozbawia wykonawców możliwości
uzyskania zamówienia.

II. Uzasadnienie w zakresie zarzutów z pkt 2 – bezzasadnie wysokie, nieproporcjonalne
do przedmiotu zamówienia, warunki dotyczące dysponowania przez wykonawców
odpowiednim potencjałem osobowym
Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, wykonawca musi spełnić warunki
dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia.
Art. 22 ust. 4 Pzp wymaga, by opis dokonania oceny spełniania warunków, o których
mowa w ust. 1, był związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.
W ocenie odwołującego, zamawiający w przedmiotowym postępowaniu naruszył oba
cytowane przepisy, doprowadzając równocześnie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania uczestników postępowania. Wymogi stawiane przez
zamawiającego w stosunku do osób – ekspertów, mających kluczową rolę w wykonaniu
zamówienia – stanowią ograniczenie zasady konkurencyjności. Zamawiający w stosunku do
ekspertów nr 2, 7, 8, 10 oraz 14 przewidział konieczność legitymowania się tylko i wyłącznie
doświadczeniem (szczegółowo opisanym w specyfikacji) zdobytym w inwestycjach
dotyczących termicznego przekształcania odpadów komunalnych, podczas gdy wszyscy
pozostali eksperci powinni wykazać się bądź to właśnie odpowiednimi kwalifikacjami
odnośnie instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych, bądź to względem
instalacji termicznego przekształcania odpadów lub osadów ściekowych, bloków
energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalni ścieków, zakładów chemicznych.
Na tej podstawie uznać należy, że zamawiający, formułując bezzasadnie wysokie
warunki, które w szczególności muszą spełnić Eksperci nr 2, 7, 8, 10 oraz 14, doprowadził

do niezmiernie istotnego ograniczenia liczby osób mogących wykonać przedmiot
zamówienia, gdyż w Polsce brakuje osób spełniających tego typu wymagania.
Nie brak natomiast osób, które, w ocenie odwołującego, dają rękojmię rzetelnego i
wiarygodnego wykonania przedmiotu zamówienia. Osobami takimi są eksperci, którzy brali
udział w inwestycjach pokrewnych do tej, której dotyczy zamówienie.
W szczególności dotyczy to termicznego przetwarzania innych niż odpady komunalne
elementów, którymi mogą być w szczególności osady ściekowe, czy biomasa. Za bardzo
zbliżone należałoby również uznać doświadczenie przy budowie bądź modernizacji bloków
energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalni ścieków, czy zakładów
chemicznych. Osoby legitymujące się takim doświadczeniem, w ocenie odwołującego,
zapewniają należyte wykonanie zamówienia. Co więcej stopień skomplikowania
wymienionych tu budowli jest porównywalny (bądź wyższy) od stopnia skomplikowania
przedmiotu zamówienia. Tym samym brak jest podstaw do wykluczenia takich osób z kręgu
ekspertów wymaganych przez zamawiającego, zwłaszcza że zamawiający przewiduje i
stwierdza – odnośnie ekspertów innych niż eksperci nr 2, 7, 8, 10 oraz 14 – że kwalifikacje
dotyczące instalacji termicznego przekształcania osadów ściekowych, bloków
energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalni ścieków, zakładów chemicznych są
adekwatne dla takich samych kwalifikacji dotyczących instalacji termicznego przekształcania
odpadów komunalnych. Nakładanie na wykonawców obowiązku dysponowania osobami,
które będą się legitymowały tylko i wyłącznie kompetencjami odnośnie instalacji termicznego
przekształcania odpadów komunalnych, jest nieuzasadnione, a także nie jest ani związane z
przedmiotem zamówienia ani nie jest proporcjonalne do jego przedmiotu.
Powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w szeregu orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej, których przytoczenie w tym miejscu należy uznać za uzasadnione. I tak, w
uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z 4 stycznia 2011 r. (sygn. akt: KIO 104/10) wyraźnie
stwierdzono, że:
„1. Art. 22 ust. 4 Pzp stanowi, że opis sposobu spełniania warunków powinien być
związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający dokonując opisu powinien więc zapewnić realizację podstawowych zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a jednocześnie nie ograniczać
dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Doświadczenie
zawodowe i wiedza wykonawcy powinna być bowiem odnoszona do przedmiotu
zamówienia, natomiast opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków powinien
pozostawać proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, oraz być związany z jego
przedmiotem.
2. Opis warunków udziału oraz sposób oceny powinien być adekwatny, a więc
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co jednak nie upoważnia zamawiającego do

takiego stawiania wymagań, które nie mają związku z przedmiotem zamówienia. Opis ten
powinien być także adekwatny do osiągnięcia celu, tj. wyboru wykonawcy dającego
rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia, jak i być dokonywany przez
pryzmat celu jakiemu ma on służyć. Nie można bowiem opisywać warunku w sposób,
który wykracza poza realizację tego celu”.
Natomiast w wyroku z 5 stycznia 2011 r. (sygn. akt: KIO 2770/10) Krajowa Izba
Odwoławcza wskazała m.in., że: „Za niezbędne (...) należy uznać takie doświadczenie w
realizacji robót budowlanych, które stopniem skomplikowania i wielkością (nie tylko w
znaczeniu gabarytów, ale i wartości) odpowiada robotom, stanowiącym przedmiot
zamówienia”, a w wyroku z 24 września 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1947/10)
skonstatowała, że „Sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału powinien
być adekwatny do przedmiotu zamówienia, dlatego też punktem odniesienia dla
zamawiającego powinien być przedmiot zamówienia oraz jego wartość. Wprowadzenie
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału nieadekwatnego do
wielkości przedmiotu zamówienia może doprowadzić do wyeliminowania wykonawców
niespełniających warunku wiedzy i doświadczenia, którzy de facto byliby w stanie
zrealizować przedmiotowe zamówienie. (...). Opis sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu nie może wykraczać poza cel, jakiemu służy i do jakiego został
powołany w postępowaniu, a który sprowadza się do wyłonienia rzetelnego oraz
wiarygodnego wykonawcy zdolnego wykonać przedmiotowe zamówienie”. W wyroku z 18
stycznia 2011 r. (sygn. akt: KIO 29/11) Krajowa Izba Odwoławcza uznała zaś, że: „Izba
stoi na stanowisku, że celem opisu warunków podmiotowych jest wybór wykonawcy
dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Innymi słowy, zamawiający,
określając szczegółowe warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest dokonać tego
w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie wszyscy wykonawcy, a jedynie
tacy, którzy swoimi właściwościami gwarantują odpowiedni poziom pewności, co do
rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Swoboda zamawiającego w
sporządzania opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków doznaje jednak
ograniczenia. Granice tej swobody wyznacza z jednej strony art. 7 ust. 1 Pzp, z drugiej
zaś art. 22 ust. 4 Pzp. Zamawiający nie może bowiem określać w postępowaniu
szczegółowych warunków udziału w nim w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nie może również sporządzić opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków w taki sposób, aby tenże opis nie był
związany z przedmiotem zamówienia lub był nieproporcjonalny do tegoż przedmiotu.
Zamawiający nie może doprowadzić do nieuzasadnionego i nadmiernego ograniczenia
kręgu wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie im zamówienia publicznego.
W świetle powołanych przepisów kierować się on musi zasadą, zgodnie z którą,

określając wartości progowe ujęte w opisie sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, musi zachować właściwe proporcje do wielkości zamówienia, do jego zakresu,
wartości i stopnia skomplikowania. Koniecznym jest również, aby uwzględniał cel, jakiemu
ma służyć dookreślenie przez niego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji
szczegółowych warunków udziału w postępowaniu, tj. wyboru wykonawcy dającego
rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Podobne stanowisko Izba
wyraziła w sprawach o sygn. KIO/844/10, KIO/1202/10, KIO/1574/10, KIO/1600/10,
KIO/1612/10, KIO/1627/10, KIO/2144/10, a także Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z
dnia 20 marca 2009 r. sygn. VIII Ga 58/09.”
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że
opis przedstawionych powyżej warunków dokonany w niniejszym postępowaniu przez
zamawiającego, nie został dokonany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć a więc
zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu
udzielanego zamówienia, natomiast opis przedmiotowych warunków wykracza poza
realizację tego celu. Badanie zdolności wykonawcy posługiwania się osobami, które
posiadają szczegółowo określoną kompetencję w sytuacji, gdy ze względu na specyfikę
zamówienia, jego zakres oraz złożoność sam zamawiający traktuje ją zamiennie z innymi
kompetencji, jest niedopuszczalne. Analogicznie przedmiotowy opis oceny spełnienia przez
wykonawców warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia nie jest adekwatny do celu, jakiemu ma służyć – wyboru
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. O
nieproporcjonalności sposobu dokonywania oceny przedmiotowego warunku, świadczy
najlepiej powyżej wykazane wewnętrznie sprzeczne stanowisko samego zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe okoliczności uznać należy, że niewątpliwie doszło od
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 22 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp przez dokonanie w ogłoszeniu
o zamówieniu i specyfikacji konkretyzacji warunków udziału wykonawców dotyczących
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, przez zawarcie opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia przedmiotowych
warunków udziału, w sposób nie związany z przedmiotem zamówienia oraz w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nakładając tym samym na wykonawców
nadmierne warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie obowiązku
zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, ograniczając możliwość uzyskania zamówienia przez wykonawców zdolnych
do jego realizacji.

Na marginesie odwołujący podnosi również i to, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku
z 16 czerwca 2010 r. (sygn. akt: 1108/10) oceniła, iż: „Nie można żądać, aby uczestnicy
postępowania przetargowego musieli wykazać się na potwierdzenie spełniania warunku
zadaniami tożsamymi w swym zakresie z przedmiotem zamówienia określonym w
specyfikacji. Wynika to z faktu, że zasadniczo nie ma w swej istocie dwóch identycznych
zamówień”. W związku z tym przedmiotowe zarzuty odwołującego należy uznać za tym
bardziej uzasadnione.

III. Uzasadnienie w zakresie zarzutu z punktu 3 – wadliwe opisanie przedmiotu
zamówienia
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Naruszenie
zasady wyrażonej w tym przepisie prowadzić może równocześnie do naruszenia zasad
wymienionych w cytowanym już przepisie art. 7 Pzp.
Regulacja art. 29 Pzp została poddana gruntownej analizie w orzecznictwie i doktrynie
prawa zamówień publicznych, gdzie stwierdzono, że zamawiający jest obowiązany do opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostateczne
zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszelkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty (tak skonstatował Zespół Arbitrów Urzędu Zamówień Publicznych w
wyroku z dnia 3 sierpnia 2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-937/07). Stanowisko to potwierdziła
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 listopada 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP
2350/10) uznając, iż: „Stosownie do brzmienia art. 29 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Należy stwierdzić, że niewystarczająco jasno wyartykułowane intencje
zamawiającego nie mogą w sposób negatywny wpływać na sytuację wykonawcy w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Wynika z tego, że bezwzględnym
obowiązkiem zamawiającego jest opisanie przedmiotu zamówienia tak, aby umożliwiał on
złożenie ofert porównywalnych, zawierających urządzenia spełniające identyczne
wymagania techniczne i jakościowe. Użyte przez ustawodawcę sformułowanie
„jednoznaczny” należy zrozumieć jako „niebudzący wątpliwości”, wyrażenie „wyczerpujący”
zaś oznacza nakaz przedstawienia zagadnienia w sposób wszechstronny i szczegółowy.
Określenie „jednoznaczny” należy natomiast rozumieć jako „mający jedno znaczenie”,
niebudzący wątpliwości. Pojęcie „dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń” należy
odnosić do określeń technicznych obowiązujących w danej branży, w której działają

zainteresowane przedmioty (J.E. Nowicki, Opis przedmiotu zamówienia, Zam. Pub. Dor.
2008, nr 7, s. 26).
W ocenie odwołującego, w przedmiotowej sprawie zamawiający nie zrealizował swego
podstawowego, opisanego powyżej obowiązku w zakresie przygotowania postępowania
przetargowego. Doszło do naruszenia zarówno art. 29 Pzp, jak i art. 7 Pzp, gdyż
zamawiający dopuścił się opisania przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,
wybrakowany, za pomocą niedokładnych i sprzecznych określeń oraz wartości, nie
uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty, co uniemożliwia złożenie przez wykonawców rzetelnych, konkurencyjnych i
prawidłowo skalkulowanych ofert.
Ewidentnym przykładem niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia i istnienia
wewnętrznej sprzeczności w specyfikacji są punkty 4.3. oraz 4.4.16 specyfikacji. W punkcie
4.3 specyfikacji zamawiający określił, że zakres zamówienia obejmuje projektowanie,
wytyczenie, roboty, uzyskanie wszystkich niezbędnych pozwoleń wymaganych przepisami
prawa, szkolenia, próby końcowe, próby eksploatacyjne, uprzątnięcie placu budowy,
usunięcie wad, niewymienione wyżej wszelkie działania niezbędne do przejęcia robót
objętych zamówieniem. W punkcie 4.4 specyfikacji zamawiający uszczegółowił zakres
zamówienia, między innymi stwierdzając w punkcie 4.4.16 specyfikacji, że zakres
zamówienia obejmuje w szczególności przeglądy i usługi serwisowe w Okresie Usuwania
Wad oraz w okresie rękojmi. O ile wątpliwości nie budzi zasadność przeprowadzania
przeglądów w Okresie Usuwania Wad oraz w okresie rękojmi, to w opinii odwołującego
wskazanie, że wykonawcy są zobowiązani do świadczenia usług serwisowych nie tylko jest
sprzeczne z punktem 4.3. specyfikacji, który nie przewiduje, aby zakres zamówienia dotyczył
także realizacji usług serwisowych (tym bardziej, że usługi serwisowe nie mieszczą się w
ramach „niewymienionych wyżej wszelkich działań niezbędnych do przejęcia robót objętych
zamówieniem”), ale także powoduje nałożenie na wykonawcę obowiązków nie związanych z
przedmiotem zamówienia. Punkt 4.4.16 specyfikacji powoduje, że wykonawca może zostać
przez zamawiającego zobligowany do wykonywania prostych prac serwisowych, takich jak
np. wymiana żarówek, uszczelek, itp., pomimo faktu, że zakończył realizację przedmiotu
zamówienia i otrzymał od zamawiającego Świadectwo Wykonania potwierdzające, że
wykonawca wywiązał się ze wszystkich swoich zobowiązań będących przedmiotem
zamówienia. Tym samym należy uznać, że wyeliminowanie z specyfikacji obowiązku
realizacji przez wykonawcę prac serwisowych jest zasadne.
Zamawiający, zarówno w punkcie 4.3. specyfikacji, jak i 4.4.16 specyfikacji nie
przewidział, że w ramach przedmiotu zamówienia wykonawca ma wykonać instalację
stabilizacji i zestalania odpadów poprocesowych. Jednakże w punkcie 6 Załącznika nr 1d do
specyfikacji zamawiający zobowiązał wykonawcę do złożenia gwarancji jakości procesu

stabilizacji i zestalania odpadów procesowych. Niezależnie od powyższej sprzeczności
pomiędzy punktami 4.3 specyfikacji i 4.4.16 specyfikacji z Punktem 6 Załącznika nr 1d do
specyfikacji, skutkującej niedokładnością i niejednoznacznością opisu przedmiotu
zamówienia, zauważyć należy, że w punkcie 4 programu funkcjonalno-użytkowego
skonstatowano, że segment stabilizowania i zestalania popiołów lotnych z kotła, pyłów z
odpylania spalin i stałych pozostałości z oczyszczania ścieków technologicznych można
wykonać alternatywnie, zamiast segmentu kwaśnego ekstrahowania popiołów lotnych z kotła
oraz pyłów z odpylania spalin. Powyższe okoliczności niekorzystnie wpływają na jednolitość
przedmiotu zamówienia i nie pozwalają wykonawcy jednoznacznie stwierdzić, czy jest on
zobligowany do wykonania instalacji stabilizacji i zestalania odpadów, wobec czego zasadne
jest usunięcie wymogu przedstawienia gwarancji jakości procesu stabilizacji i zestalania
odpadów procesowych wymienionej w punkcie 6 Załącznika nr 1d do specyfikacji.
Przy formułowaniu odwołania nie można pominąć tego, że z treści Załącznika nr 1d do
specyfikacji wynika, że zamawiający oczekuje od wykonawcy spełnienia wszystkich
parametrów gwarantowanych już na etapie Prób Końcowych całkowicie w oderwaniu od
faktu, że na tym etapie – podczas rozruchu całej instalacji – technicznie niemożliwe jest
uzyskanie docelowych parametrów. Pełne obciążenie i dostrojenie wszystkich procesów
technologicznych może bowiem trwać kilka miesięcy. Należy wskazać, że Próby Końcowe
mają umożliwić przejęcie i eksploatację Zakładu przez zamawiającego, co wiąże się z tym,
że należy doprowadzić wszystkie parametry środowiskowe do stanu, aby możliwe było
spełnienie wymogów określonych w stosownych przepisach dotyczących emisji. Niemniej
jednak optymalizację zakładu i uzyskanie parametrów gwarantowanych przez wykonawcę
można wykonać dopiero w trakcie prób eksploatacyjnych mających na celu pełną
optymalizację procesów oraz potwierdzenie gwarancji wynikających ze złożonej przez
wykonawcę oferty. W związku z powyższym uznać należy, że zamawiający stworzył
specyfikacji w oderwaniu od typowych okoliczności związanych z wykonywaniem przedmiotu
zamówienia, a więc z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych.
Konkludując, wszystkie przedstawione w niniejszym punkcie uzasadnienia okoliczności
jednoznacznie przesądzają o tym, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób
niespójny, niejednolity, wybrakowany, za pomocą niedokładnych i sprzecznych określeń oraz
wartości, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a więc wbrew spoczywającemu na zamawiającym obowiązkowi
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Skutkuje to naruszeniem przez zamawiającego przepisów art. 29 ust. 1 – 2 Pzp w zw. z art.

31 ust. 2 – 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 41 pkt 4
Pzp.

IV. Uzasadnienie zarzutu z punktu 4 – określenie kryterium oceny ofert w sposób
uniemożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty
Odwołujący zarzuca zamawiającemu, że ww. kryteria oceny zostały opisane w sposób
niejednoznaczny, a co za tym idzie – uniemożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty oraz w
sposób znacząco ograniczający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
uczestników postępowania. W wyroku Zespołu Arbitrów – Urząd Zamówień Publicznych z
dnia 21 czerwca 2006 r. (sygn. UZP/ZO/0-1742/06) wyraźnie wskazano, że „Brak określenia
w sposób wyczerpujący znaczenia wszystkich kryteriów oceny oferty, jak również wadliwie
sformułowany sposób obliczania kryteriów powodują, że postępowanie o zamówienie
publiczne obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, a tym samym powinno ono być unieważnione”.
W punkcie 25.1 specyfikacji zamawiający określił, że oferty zostaną przez niego
ocenione w oparciu o kryterium Ceny i Kosztów oraz kryterium Oceny technicznej. W
dalszych postanowieniach specyfikacji zamawiający uszczegółowił poszczególne części tych
kryteriów, jednak w opinii odwołującego dokonał tego w sposób niejednoznaczny i
niedokładny, co uniemożliwia wykonawcy złożenia kompletnej oferty, a w konsekwencji
powoduje naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników
postępowania.
I tak, w pkt 25.2.1.b.1.1 specyfikacji zamawiający zażądał od wykonawcy podania
zużycia energii elektrycznej, natomiast nie wskazał jednostki, w jakiej to zużycie ma zostać
wyrażone, podobnie jak nie określił, do jakiej jednostki czasu (dzień, godzina, rok) ma się
odnosić podane zużycie energii. Wobec braku doprecyzowania tego kryterium, wykonawca
narażony jest na złożenie oferty nieodpowiadającej bliżej nieokreślonym wymogom
zamawiającego, co niekorzystnie kształtuje sytuację wykonawcy w procesie ubiegania się o
udzielenie zamówienia.
Podobnie, w punkcie 25.2.1.b.1.5. oraz 25.2.1.b.1.6 specyfikacji zamawiający
niepoprawnie zdefiniował jednostki zużycia materiałów, takich jak np. woda i paliwo. W
przypadku kryterium zużycia wody na potrzeby technologiczne zamawiający wymaga, aby
wykonawca podał zużycie w zł/rok, podczas gdy zużycie powinno być oceniane w m3/rok.
Przy kryterium zużycia paliwa płynnego dla rozruchu instalacji ze stanu zimnego
zamawiający zobowiązuje wykonawców do podania kosztów zużycia w złotych, podczas gdy
powinien żądać wskazania liczba ton paliwa na rozruch instalacji ze stanu zimnego.
Zamawiający w punkcie 25.2.1.b.1.2, 25.2.1.b.1.3, 25.2.1.b.1.4 specyfikacji jako jedno z
podkryterium oceny ofert, wskazał koszt zużycia reagenta(ów) do redukcji kwaśnych

zanieczyszczeń w spalinach łącznie z kosztami przygotowania reagenta do procesu (o ile
wystąpią), koszt zużycia reagenta do redukcji substancji organicznych, dioksan, furanów i
metali ciężkich oraz koszt zużycia reagenta do redukcji NOx ustalając, że można łącznie
zdobyć 2 punkty za spełnienie tych kryteriów. Ze szczegółowego opisu kryteriów wynika, że
wykonawca ma podać cenę zużywanych reagentów, bez wskazywania ich ilości. Zdaniem
odwołującego kryterium to prowadzić może do nadużyć ze strony wykonawców, którzy mogą
zaniżać wartość reagentów i pomimo gorszej technologii (większego zużycia) uzyskać
większą liczbę punktów, a wykonawcy oferujący mniejsze zużycie reagentów po wyższej
cenie mogą otrzymać mniej punktów. Tym samym, to zamawiający powinien określić cenę
reagentów, od wykonawców wymagając wyłącznie podania ich ilości. Za powyższym
przemawia również to, że wykonawca nie może zagwarantować stałej ceny reagentów przez
cały rok, zważywszy na to, że nie jest ich producentem.
Koniecznym jest także wskazanie, że zamawiający dookreślając podkryteria objęte
kryterium określonym w punkcie 25.2.2.a specyfikacji – ocena techniczna, wprowadził
postanowienia, które w swym obecnym brzmieniu mogą przyczynić się do wyłonienia
niekorzystnej oferty, której elementy będą co prawda zgodne z zakładanymi kryteriami oceny
ofert, ale nie będą miały waloru funkcjonalności. Odwołujący podnosi, że Decyzja
Środowiskowa zakłada, że bunkier będzie miał pojemność pozwalającą na pomieszczenie
odpadów z 6 dni, natomiast opisane w punkcie 25.2.2.a.1.1 specyfikacji podkryterium nie
wymaga podania pojemności bunkra, tak więc skutkuje to nie tylko niejednoznacznością
kryteriów oceny ofert, ale także i tym, że wybrana przez zamawiającego na podstawie
obecnych postanowień specyfikacji oferta może być niezgodna z postanowieniami Decyzji
Środowiskowej (zakładać mniejszą pojemność bunkra). Nie można również wykluczyć
sytuacji, że dany wykonawca – w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów za kryterium,
w którym oceniania jest największa pojemność bunkra – złoży ofertę proponując pojemność
bunkra, która znacznie przewyższy wszelkie możliwe potrzeby. Doprowadzi to do sytuacji, że
założenie takich rozmiarów bunkra, choć będzie zgodne z wymogami zamawiającego,
będzie całkowicie niefunkcjonalne.
Taka sama sytuacja zachodzi w punkcie 25.2.2.a. 1.3 specyfikacji stanowiącym, że
zamawiający będzie premiował wysoką punktacją ofertę przewidującą największą liczbę
stanowisk rozładunku pojazdów, podczas gdy liczba ta powinna być określona na podstawie
analizy ruchu, liczby i rodzaju pojazdów dowożących odpady oraz całkowitej ilości odpadów
trafiających do spalarni. Przyjęcie zatem podkryterium liczby rozładunku pojazdów jest więc
zdaniem odwołującego nieprawidłowe i pozostające niejako w oderwaniu od faktycznych
potrzeb zamawiającego, zatem powinno zostać zweryfikowane.
Podobne zarzuty można zresztą sformułować wobec punktu 25.2.2.a.4.1. specyfikacji,
punktu 25.2.2.a.5.4. specyfikacji, punktu 25.2.2.a.5.5. specyfikacji, punktu 25.2.2.a.6.2.

zakładających, że maksymalną liczbę punktów za poszczególne podkryteria można zdobyć
podając w ofercie jak największą, odpowiednio – liczbę palników rozruchowo-wspoma-
gających, liczbę wtryskowych schładzany pary zainstalowanych w zespołach pęczków
przegrzewaczy, powierzchnię zabezpieczenia ścian z Inconelu, maksymalną temperaturę
zewnętrzną, przy której możliwe jest awaryjne wyprowadzenie całej pary (wytwarzanej w
warunkach nominalnych) do powietrznego kondensatora. Tym samym skonstatować należy,
że po raz kolejny zamawiający artykułuje kryteria oceny ofert w sposób nieprecyzyjny, bez
uwzględnienia swoich faktycznych potrzeb i skutków wprowadzenia elementów w nadmiernej
liczbie.
Zamawiający niejednoznacznie opisał również podkrytertium wynikające z punktu
25.2.2.a.8.1. specyfikacji, wymagając podania przez wykonawcę możliwości pełnej obsługi
stacji ZTUO z centralnej sterowni. Zamawiający nie sprecyzował bowiem definicji pełnej
obsługi instalacji, co w praktyce powoduje, że określenie zakresu pełnej obsługi instalacji
pozostawia się w gestii wykonawcy, który może właściwie dowolnie opisać tę kwestię w
składanej przez siebie ofercie. Konsekwencją powyższych okoliczności jest to, że
podkryterium to jest praktycznie bezprzedmiotowe wobec pozostawienia jego zakresu
uznaniowości wykonawcy.
Zarzuty należy także podnieść wobec treści punktu 25.2.2.a.8.4 specyfikacji – serwer
archiwizowania danych i wyników, gdyż podkryterium to jest określone w sposób
umożliwiający zdobycie przez wykonawców dowolnej liczy punktów. Zamawiający wskazuje,
że celem przez niego zakładanym jest maksymalna zdolność archiwizacji średnich
10-sekundowych, odpowiadająca 1 miesiącowi, wynosząca 720 godzin, jednocześnie nie
statuując, że jest to maksymalna zdolność archiwizacji, jaką może zaoferować wykonawca.
Biorąc pod uwagę konstrukcję wzoru, na którego podstawie dokonuje się wyliczenia liczby
punktów przysługujących wykonawcy z tytułu spełnienia tegoż kryterium, wykonawca
wykazujący w swej ofercie zdolność do archiwizacji większą niż 720 godzin, otrzyma większą
liczbę punktów niż jest możliwa do uzyskania. Przeto w opinii odwołującego, jeżeli wolą
zamawiającego jest osiągnięcie zdolności archiwizacji na poziomie 720 godzin miesięczne,
powinien określić to w swoich wymaganiach co do realizacji przedmiotu zamówienia,
jednakże nie czyniąc z tego parametru kryterium oceny ofert.
Natomiast odnośnie do punktu 25.2.2.b specyfikacji – koncepcja architektoniczna
wskazać należy, że zamawiający niedokładnie opisał to kryterium nie podając sposobu
przyznawania punktów z tego tytułu, lecz jedynie ogólne wymagania.
W związku z powyższym w opinii odwołującego konieczna jest dokonanie stosownej
zmiany opisanych w niniejszym punkcie kryteriów w celu osiągnięcia ich jednoznaczności i
dokładności oraz celowości, tak aby możliwy był wybór najkorzystniejszej oferty, czego
zdaniem odwołującego nie można będzie dokonać przy zachowaniu kryteriów oceny ofert w

ich dotychczasowym, sprzecznym z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
brzmieniu.

V. Uzasadnienie zarzutu z punktu 5 – niedopuszczalne postanowienia umowne
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z ugruntowanym poglądem
doktryny i orzecznictwa prawa zamówień publicznych, wykonawcy przysługuje prawo do
wniesienia odwołania na treść specyfikacji – zarówno na całą treść dokumentu, jak i na
każde z jego postanowień, tak więc także na będące częścią specyfikacji postanowienia
umowy, a w szczególności jeżeli zostały one ukształtowane z naruszeniem zasad zawierania
umów wynikających z Kodeksu cywilnego, określonej art. 7 Pzp zasady poszanowania
uczciwej konkurencji i uregulowanej w art. 29 ust. 1 Pzp zasady odpowiedniego opisu
przedmiotu zamówienia. Powyższa argumentacja znajduje potwierdzenie chociażby w
wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 29 października 2003 r. w sprawie o sygnaturze UZP/ZO/0-
1736/03.
Zaskarżone w przedmiotowym odwołaniu postanowienia umowy zostały stworzone z
naruszeniem art. 353 1 Kc, bowiem pozostają w niezgodności z właściwością stosunku
cywilnoprawnego i zasadami współżycia społecznego, a więc przekraczają dopuszczoną
przez ustawodawcę granicę swobody umów. Abstrahując więc od niejednoznaczności i
niedokładności postanowień umownych, należy dobitnie stwierdzić, że szereg z nich
prowadzi do zaburzenia zasady równości stron umowy, w sposób niesymetryczny kształtując
ich prawa i obowiązki, co, zgodnie z utrwalonym zapatrywaniem judykatury (tak m.in. Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 23 czerwca 2005 r., sygn. akt: II CK 739/04), narusza zasady
współżycia społecznego.
W klauzuli 1.7 Umowy zamawiający – modyfikując tym samym Ogólne Warunki
Kontraktowe FIDIC – uwzględnił postanowienie, że: „Wykonawca nie sceduje realizacji
Kontraktu na osobę trzecią. Wykonawca nie może dokonać przelewu wierzytelności
wynikających z niniejszego Kontraktu na rzecz osób trzecich, bez zgody zamawiającego.” W
żadnym miejscu Umowy nie przewidziano jednak tożsamego postanowienia wobec
zamawiającego, co w efekcie skutkuje powstaniem znacznej nierówności stron umowy.
Zdaniem odwołującego celowe jest zatem przywrócenie w Umowie pierwotnych uregulowań
FIDIC statuujących, że żadna ze stron umowy nie może scedować realizacji Kontraktu na
osobę trzecią.
Natomiast w klauzuli 1.8 Umowy zamawiający zawarł regulację stanowiącą, że: „[...]
Jeżeli w Kontrakcie nie ustalono inaczej, to wykonawca dostarczy Inżynierowi sześć
egzemplarzy każdego z dokumentów wykonawcy w formie „papierowej” i 2 egzemplarze w
formie elektronicznej (edytowalne: doc, xls, dwg, mpp oraz tylko do odczytu: PDF) zapisane
na płycie CD/DVD, z zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany jest dostarczać dodatkowe

egzemplarze dokumentów wykonawcy na żądanie Inżyniera”. O ile odwołujący w żadnym
razie nie kwestionuje zasadności przygotowania dwóch egzemplarzy każdego z
Dokumentów w formie elektronicznej, to według odwołującego zobowiązywanie wykonawcy
do złożenia sześciu egzemplarzy dokumentacji w formie „papierowej” jest przejawem
nałożenia na wykonawcę nadmiernych i zbędnych obowiązków, których wykonanie może
niekorzystnie wpłynąć na realizację całości przedmiotu Umowy i spowodować nierówność
stron Umowy. Nie powinno budzić wątpliwości, że inwestycja będąca przedmiotem
zamówienia jest złożona i w jej toku zostanie sporządzona ogromna liczba Dokumentów
wykonawcy, których przygotowanie w wersji „papierowej” wymaga zaangażowania kadry
wykonawcy biorącej udział w realizacji zamówienia, w tym Kierownika Budowy, który musi
własnoręcznie podpisać i opieczętować każdą ze stron rozbudowanej dokumentacji.
Praktyczną konsekwencją powyższego będzie odrywanie kluczowej kadry wykonawcy od
prowadzenie budowy spalarni i obligowanie jej do poświęcenia czasu na wykonanie
zbędnych czynności. Odwołujący uważa, że przekazanie dwóch egzemplarzy Dokumentów
wykonawcy w formie „papierowej” i dwóch egzemplarzy w wersji elektronicznej będzie
wystarczające dla należytego wykonania zamówienia, zatem postanowienia Umowy należy
odpowiednio zweryfikować, tak aby nie nakładały one na wykonawców nadmiernych
obowiązków.
Także określony w klauzuli 1.10 Umowy wymóg przekazania autorskich praw
majątkowych do dokumentów wykonawcy w ocenie wykonawcy, zamawiający w sposób
bezpodstawny oczekuje przeniesienie na jego rzecz autorskich praw majątkowych do
dokumentów wykonawcy, w bardzo szerokim zakresie pól eksploatacji, które to oczekiwanie
jest niewspółmierne do istoty i zakresu zamówienia publicznego. Obowiązkiem
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie będzie
stanowił utrudnienia zachowania zasad uczciwej konkurencji.
W postanowieniach klauzuli 1.10 zamawiający zastrzegł konieczność przeniesienia na
jego rzecz autorskich praw majątkowych do dokumentów wykonawcy (dokumentacja
projektowa i techniczna), w bardzo szerokim zakresie pól eksploatacji. Wykonawca wyjaśnia,
że przedmiot zamówienia jest inwestycją o charakterze nowatorskim na terenie
Rzeczpospolitej Polskiej, cechującym się dużym stopniem zaawansowania technologicznego
i technicznego. Mając na uwadze konieczność użycia przy projektowaniu oraz realizacji
przedmiotu zamówienia zaawansowanych technologii oraz z uwagi na całkowity brak
podmiotów polskich realizujących tego rodzaju inwestycje, konieczne będzie nawiązanie
przez wykonawcę kooperacji międzynarodowej i utworzenie w celu złożenia oferty i
wykonania zamówienia konsorcjum z podmiotem zagranicznym. Wkład podmiotów
zagranicznych w realizacji zamówienia sprowadzać się będzie do udostępnienia wiedzy
technicznej, know-how, technologii. Elementy te stanowią dobra każdego z przedsiębiorców,

który właściwą technologię wytworzył. śaden z przedsiębiorców, którzy posiadają
zaawansowane technologie, nie wyrazi zgody na to, aby pozbyć się tych technologii na rzecz
klienta – zamawiającego.
Postanowienia klauzuli 1.10 Warunków Szczególnych Kontraktu sprowadzają się do
oczekiwania zamawiającego, że on nabędzie autorskie prawa majątkowe do dokumentów
wykonawcy. W ocenie wykonawcy, mając na uwadze charakter zamówienia, wystarczającą
formą prawną, jest udzielenie zamawiającemu niewyłącznej i nieprzenaszalnej licencji do
dokumentów wykonawcy. Zasadnicza różnica pomiędzy przeniesieniem autorskich praw
majątkowych, czego oczekuje zamawiający, a licencją, co sugeruje wykonawca, sprowadza
się do uniemożliwienia zamawiającemu dalszego rozporządzania prawami do dokumentów
wykonawcy, oraz umożliwieniu wykonawcy korzystania z tych praw autorskich (technologii),
przy realizacji innych inwestycji. Wykonawca wskazuje, że przedmiotem i celem
przedmiotowego zamówienia publicznego nie jest nabycie przez zamawiającego praw
autorskich praw majątkowych celem dalszego ich wprowadzania do obrotu i uzyskiwania z
tego tytułu korzyści. Celem zamawiającego winno być posiada praw do dokumentów
wykonawcy w zakresie związanym z eksploatacją przedmiotu zamówienia, a cel ten jest
zapewniony przez przyznanie licencji.
Wykonawca wskazuje, że żaden z podmiotów zagranicznych nie wyrazi zgody na
pozbycie się autorskich praw majątkowych. Dlatego też, proponowane przez zamawiającego
postanowienie istotnie uniemożliwi wykonawcy złożenie oferty i realizację zamówienia, czym
naruszony zostanie przepis art. 29 ust. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp.

Postanowieniami klauzuli 1.12 Warunków Szczególnych Kontraktu, zamawiający
wprowadza obowiązek zachowania w poufności szczegółów Kontraktu oraz informacji
dotyczących jego realizacji i zastrzega jednocześnie obowiązek zapłaty kary umownej równej
10% Ceny Kontraktowej w przypadku, gdy wykonawca ujawni poufne szczegóły Kontraktu
oraz informacje dotyczące jego realizacji.
Wykonawca wskazuje, że zarówno postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
jak i jego realizacja są jawne. Jawne są postanowienia Kontraktu (art. 8 ust. 1 Pzp). W tej
sytuacji, w ocenie wykonawcy wprowadzenie obowiązku zachowania w poufności
postanowień (szczegółów) Kontraktu oraz Informacji dotyczących jego realizacji, jako
sprzeczne z przepisami ustawy (art. 8 Pzp) są nieważne – art. 353 1 Kc. Nadto wykonawca
wskazuje, że przedmiotowa klauzula nie konkretyzuje, jakie „szczegóły” Kontraktu są poufne
i jakie informacje dotyczące jego realizacji wykonawca nie może ujawniać. Wykonawca
wskazuje, że do zakresu jego obowiązków należy poza wykonaniem Robót i
projektowaniem, uzyskanie na rzecz zamawiającego dużej liczby pozwoleń zewnętrznych.

Niewątpliwie, do realizacji tych obowiązków niezbędne będzie udzielanie różnym podmiotom
i instytucjom różnych informacji dotyczących realizacji Kontraktu.
W związku z powyższym wykonawca wnosi o nakazanie usunięcia klauzuli 1.12.

Odwołujący stwierdza, że także postanowienie klauzuli 2.1 Umowy zostało
ukształtowane niekorzystnie dla wykonawcy, czego konsekwencją jest naruszenie równości
stron Umowy. Zamawiający w Umowie zawarł postanowienie, iż: „W przypadku, gdy zwłoka
w przekazaniu Placu Budowy nastąpi z winy zamawiającego to wykonawca, powiadomi o
tym Inżyniera i będzie miał prawo do wystąpienia o wydłużenie czasu z powodu takiego
opóźnienia na mocy klauzuli 8.4, jeżeli ukończenie jest lub zostanie opóźnione”. Odwołujący
uważa, że wyrazem równouprawnienia stron Umowy byłaby odpowiednia modyfikacja
powyżej zacytowanego postanowienia, tak aby w razie wystąpienia zwłoki w przekazaniu
Placu Budowy powstałej z winy zamawiającego, przedłużenie czasu na wykonanie
przedmiotu zamówienia następowało automatycznie, bez konieczności artykułowania przez
wykonawcę roszczenia. Poza tym zauważyć należy, że w klauzuli 2.1 Umowy przewidziano,
że przekazanie Placu Budowy nastąpi w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, przy
czym w żaden sposób nie ograniczono uznaniowości zamawiającego w określaniu tego
terminu. W opinii odwołującego zasadne jest ograniczenie swobody zamawiającego w
ustalaniu terminu przekazania Placu Budowy, tak aby przekazanie to nie nastąpiło później
niż w ciągu 7 dni od uzyskania prawomocnego pozwolenia na budowę. Obecnie
funkcjonujące w Umowie postanowienia pozwalają bowiem na wydłużenie realizacji
Kontraktu w nieskończoność, a co za tym idzie – znacznie uniemożliwiają zaangażowanie
się wykonawcy w realizację innych przedsięwzięć inwestycyjnych.
W klauzuli 2.4 Umowy zamawiający dokonał istotnej modyfikacji treści FIDIC zmieniając
czas, w którym zamawiający ma przedstawić dowody na posiadanie środków finansowych
umożliwiających zapłatę Ceny Kontraktowej z 28 dni na 180 dni. Jest to niewątpliwie
postanowienie rażąco naruszające interes wykonawcy i równość stron Umowy, gdyż w
praktyce wykonawca przez pół roku nie będzie miał możliwości zweryfikowania, czy
zamawiający będzie w stanie uregulować płatności na jego rzecz.
Zamawiający w klauzuli 3.2 Umowy stwierdził, że: „Wszelkie zatwierdzenia,
sprawdzenia, świadectwa, zgody, badania, inspekcje, polecenia, powiadomienia, propozycje,
żądania, próby lub podobne działania specjalisty lub asystenta dokonane zgodnie z
pełnomocnictwem będą miały taki sam skutek, jak gdyby były dokonane przez Inżyniera.
Przy tym jednak brak odrzucenia jakiejkolwiek Roboty, Urządzenia lub Materiałów nie będzie
uznawany za zatwierdzenie i z tego powodu nie ograniczy prawa Inżyniera do odrzucenia
danej Roboty, Urządzenia lub Materiałów.” Należy skonstatować, że obecne brzmienie
powyższego postanowienia sprawia, że Inżynier może w nieskończoność przedłużać terminy

przyjęcia Robót, Urządzeń lub Materiałów, uniemożliwiając wykonawcy realizację dalszych
etapów przedsięwzięcia, co rażąco naruszałoby interes wykonawcy i powodowałoby
nierówność stron Umowy. Tym samym celowe jest zredagowanie tego postanowienia w ten
sposób, aby brak odrzucenia Robót, Urządzeń lub Materiałów przez zamawiającego w ciągu
14 dni był jednoznaczny z ich przyjęciem.
Klauzula 5.6 Umowy zakłada, że: „Najpóźniej łącznie z wnioskiem o wystawienie
Świadectwa Przejęcia wykonawca dostarczy Inżynierowi ustaloną przez Inżyniera liczbę i
rodzaj egzemplarzy Dokumentacji zgodnie z Wymaganiami zamawiającego. Roboty nie
zostaną uznane za ukończone dla celów przejęcia na mocy klauzuli 10.1 [Przejęcie Robót i
Odcinków] dopóki Inżynier nie otrzyma tych dokumentów”. W opinii odwołującego powyższe
postanowienie nakłada na wykonawcę niemożliwy do zrealizowania obowiązek, kształtując
tym samym nierówno prawa i obowiązki stron Umowy. Pozytywne zakończenie prób
końcowych powinno być jednoznaczne z uzyskaniem protokołu przejęcia, gdyż z praktyki
wynika, że po próbach końcowych nie gasi się pieca spalarni i całej instalacji, tylko
automatycznie elementy te przejmuje do eksploatacji zamawiający. Powyższe sprawia, że
nie ma fizycznej możliwości przygotowania pełnej dokumentacji powykonawczej, gdyż w
trakcie wykonywania prób dojdzie do zmian, które z pewnością będzie należało uwzględnić
w dokumentacji powykonawczej. W celu wyrównania sytuacji stron i umożliwienia
wykonawcy spełnienia świadczenia, do Umowy powinno się dodać postanowienie, że
wykonawca na zakończenie prób końcowych przekaże zamawiającemu Dokumentację
Powykonawczą z ręcznymi adnotacjami umożliwiającą Przejęcie Robót i eksploatację
Zakładu, a w ciągu 30 dni od ich zakończenia – oryginały Dokumentacji Powykonawczej.
Równie rażącym przykładem na naruszenie równości stron Umowy jest przewidziane w
8.3 Umowy zobowiązanie wykonawcy do dostarczenia szczegółowego Programu w formie
uzgodnionej z Inżynierem najpóźniej 21 dni po Dacie Rozpoczęcia, gdyż jest to żądanie od
wykonawcy realizacji świadczenia niemożliwego. W ciągu 21 dni od Daty Rozpoczęcia
wykonawca nie jest w stanie przygotować pełnego Programu robót chociażby z tego
względu, że nie zna on dokładnej daty otrzymania pozwolenia na budowę – niezbędnego dla
wykonawstwa robót. Wobec tego jak najbardziej uprawnione jest wprowadzenie
zaproponowanych przez odwołującego zmian, że w ciągu 21 dni wykonawca dostarczy
Program robót niezbędny do uzyskania pozwolenia na budowę, a w ciągu 21 dni od
otrzymania pozwolenia na budowę przygotuje kolejny Program robót uwzględniający
wykonawstwo.
Zgodnie z treścią zakwestionowanej niniejszym odwołaniem Umową – klauzulą 8.7,
jeżeli kara umowna za zwlokę nie pokrywa poniesionej szkody, to zamawiający może
dochodzić odszkodowania uzupełniającego, na zasadach ogólnych określonych przepisami
Kodeksu cywilnego, w wysokości przewyższającej wartość kar umownych.

Zdaniem odwołującego ukształtowanie w ten sposób warunków Umowy jest sprzeczne z
właściwością wzajemnego stosunku obligacyjnego, jakiego przedmiotowe postanowienie
miałoby dotyczyć. Zgodnie z treścią Kontraktu, mającego łączyć zamawiającego z
wykonawcą, na rzecz zamawiającego została zastrzeżona kara umowna, której to instytucji
elementarną cechą jest zwolnienie uprawnionego z konieczności wykazywania wysokości
szkody oraz zawinienia dłużnika. Zatem skorzystanie jeszcze przez zamawiającego z
instytucji przewidzianej w art. 484 § 1 zd. 2 Kc, oraz umożliwienie mu żądania od wykonawcy
odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary umownej winno zostać
limitowane zgodnie z zasadą równości faktycznej i kontraktowej stron stosunku
obligacyjnego przez dodanie zastrzeżenia, że: „Całkowita odpowiedzialność wykonawcy
względem zamawiającego z tytułu niniejszej Umowy nie może przekroczyć wysokości
wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu niniejszej Umowy”. Poza tym, ze względu na
wartość przedmiotu zamówienia, niezbędne jest według odwołującego ograniczenie łącznej
wysokości kar umownych do 10% Ceny Kontraktowej, tak aby wykonawca nie był
zobowiązany niewspółmiernie do dokonanego naruszenia Umowy.
W opinii odwołującego zamawiający w klauzuli 10.1 Umowy dokonał generującej
nierówność stron Umowy zmiany pierwotnej treści FIDIC. W obecnych postanowieniach
Umowy dotyczących Przejęcia Robót i Odcinków brak jest ostatecznej daty, do kiedy
Inżynier/zamawiający ma przejąć zakład od momentu złożenia kompletnej dokumentami
przez wykonawcę. Może to skutkować nielimitowanym przedłużeniem dokonania powyższej
procedury, której realizacja zakończona podpisaniem Protokołu Przejęcia jest istotna dla
rozpoczęcia biegu gwarancji, ewentualnego naliczania kar umownych. Z uwagi na powyższe
okoliczności konieczne jest zmodyfikowanie tego postanowienia.
Wskazać należy także, że zamawiający w klauzuli 11.6 Umowy wykreślił istotne
postanowienie FIDIC dotyczące ograniczenia czasu, jaki Inżynier ma na żądanie
powtórzenia każdej z prób. Aktualne brzmienie Umowy pozwala Inżynierowi na dowolne
żądanie powtórzenia próby, jeżeli przy którymś z elementów były prowadzone jakiekolwiek
prace po przeprowadzeniu prób, niezależnie od czasu kiedy te prace zostały zrealizowane.
Zdaniem odwołującego konieczne jest przywrócenie klauzuli 11.6 FIDIC przez wzgląd na
wyrównanie praw i obowiązków stron Umowy.
W klauzulach 11.12 oraz 11.13 Umowy zamawiający przewidział, że bieg gwarancji i
rękojmi rozpoczyna się od daty wydania Świadectwa Wykonania. W opinii odwołującego
rozpoczęcie biegu terminu gwarancji i rękojmi za wady winno bezwzględnie następować od
daty wydania Świadectwa Przejęcia, ponieważ to właśnie z chwilą wydania Świadectwa
Przejęcia zamawiający przejmuje obiekt w użytkowanie. Tak więc rozpoczęcie biegu
gwarancji i rękojmi za wady nie może rozpocząć się w trakcie eksploatacji obiektu, co
znajduje zresztą potwierdzenie w klauzuli 12.9 Umowy, który określa okres gwarancyjny jako

36 miesięcy po wystawieniu przez Inżyniera Świadectwa Przejęcia. Na podstawie
powyższego uznać należy, że zamawiający niedokładnie sformułował treść Umowy, a
niejednoznaczność ta powinna być wyeliminowana w celu uniknięcia jakichkolwiek
wątpliwości niekorzystnych dla wykonawcy.
W klauzuli 12.5.b Umowy zamawiający obliguje wykonawcę do złożenia gwarancji
jakości procesu stabilizacji i zestalania odpadów procesowych w celu przeprowadzenia prób
i badań określających spełnianie gwarancji bezwzględnych, mimo tego, że w punkcie 4
programu funkcjonalno-użytkowego skonstatowano, że segment stabilizowania i zestalania
popiołów lotnych z kotła, pyłów z odpylania spalin i stałych pozostałości z oczyszczania
ścieków technologicznych można wykonać alternatywnie, zamiast segmentu kwaśnego
ekstrahowania popiołów lotnych z kotła oraz pyłów z odpylania spalin. Dobitnie więc
stwierdzić należy, że formułowanie wymogu przekazania przez wykonawcę gwarancji na
roboty, które de facto może, ale nie musi wykonać stanowi przykład nakładania na
wykonawcę nadmiernych, nie związanych z przedmiotem Umowy obowiązków, a więc
naruszeniem zasady równości stron Umowy.
Zamawiający nakłada na wykonawcę nazbyt duże obowiązki – zaburzające
symetryczność praw i obciążeń stron Umowy – również w klauzuli 12.6 Umowy, zgodnie z
którym: „Próby i kontrola powyższych materiałów będą prowadzone w ciągu całego Okresu
Zgłaszania Wad”. Odwołujący wskazuje, że próby eksploatacyjne powinny trwać kilka dni,
maksymalnie tygodni. Wykonawca nie powinien być bowiem obarczany odpowiedzialnością
za eksploatację obiektu przez cały Okres Zgłaszania Wad, jako że nie ma wpływu na
późniejsze wykorzystanie spalarni, a jedynie za okres, w którym prowadzone są próby
eksploatacyjne potwierdzające uzyskanie parametrów gwarantowanych.
Co więcej, według odwołującego wykonawca nie powinien być obligowany do
gwarantowania cen reagentów, jak to ma miejsce w obecnym brzmieniu klauzuli 12.9
Umowy, gdyż nie ma na nie żadnego wpływu, a jedynie do zagwarantowania ich zużycia i to
tylko i wyłącznie w trakcie trwania prób eksploatacyjnych. Nałożenie na wykonawcę
obowiązku gwarantowania zużycia reagentów w innym okresie niż czas prowadzenia prób
eksploatacyjnych rażąco narusza interes wykonawcy, gdyż po zrealizowaniu przedmiotu
zamówienia wykonawca nie będzie posiadał informacji o eksploatacji Zakładu i związanego z
tym zużycia reagentów. Ponadto zauważyć należy, że wymienione w klauzuli 12.9 Umowy
kary za przekroczenie gwarantowanych parametrów eksploatacyjnych podczas Prób
Eksploatacyjnych są nazbyt wygórowane w stosunku do naruszenia Umowy, nazbyt
zróżnicowane, a ich łączna wysokość nie podlega żadnemu limitowi. W związku z tym w
opinii odwołującego zachodzi konieczność ujednolicenia sposobu naliczania kar w postaci
wprowadzenia wzorów, których formuła wykazywać będzie faktyczną wielkość uchybienia i
określać wysokość kar w zależności od wielkości przekroczenia gwarantowanych

parametrów. Przykładowo, w przypadku, kiedy wykonawca przekroczy dany parametr
gwarantowany o 3%, to poniesie taką samą karę, jak w przypadku przekroczenia parametru
o 30% lub 60%, co stanowi znaczną różnicę kosztów dla zamawiającego i tym bardziej
uzasadnia postulowaną zmianę. Dodatkowo w postanowieniach klauzuli 12.7 oraz 12.9
Ogólnych Warunków Kontraktu, zamawiający zastrzegł i wprowadził obowiązek zapłaty kary
umownej, wprowadzając formułę obliczenia kwoty tej kary. Przyjęta każdorazowo przez
zamawiającego formuła ustalenia wysokości kary umownej sprowadza się do ustalenia
wartości różnicy pomiędzy wartościami rzeczywistymi (WR) rożnych gwarantowanych
parametrów, a wartościami gwarantowanymi (WG). Tak ustalona różnica, pomnożona przez
stawkę w PLN, w ocenie zamawiającego winna być pomnożona przez 10 letni okres
eksploatacji, który będzie miał miejsce w przyszłości w stosunku do daty ustalenia tej
różnicy.
W ten sposób, ustalona w pierwszym roku eksploatacji różnica pomiędzy WR a WG,
będzie automatycznie przez kolejnych następnych 10 lat stanowiła podstawę ustalenia kwoty
kary umownej, niezależnie od sytuacji, która będzie miała miejsce w tych kolejnych latach, a
więc niezależnie od tego, czy w kolejnych latach różnica tych wielkości wystąpi, czy też nie.
Wykonawca wskazuje, że realizacja parametrów rzeczywistych (WR) przy obiekcie,
który stanowi przedmiot zamówienia ma charakter dynamiczny. Wykonawca spodziewa się,
że w początkowym okresie eksploatacji wartości rzeczywiste parametrów określonych w
Kontrakcie przez zamawiającego będą niższe, niż w kolejnych latach, co jest zjawiskiem
normalnym, związanym z wdrożeniem zakładu do eksploatacji. Niedopuszczalne jest w tej
sytuacji wprowadzenie automatyzmu, nakazującego ustalenie kary umownej w kwocie
stanowiącej 10 krotność różnicy parametrów WR i WG uzyskanych w pierwszym okresie,
niezależnie od faktycznie uzyskanych wyników w kolejnych latach.
Wykonawca wskazuje, że taki sposób ustalenia wysokości kar umownych, de facto
rozszerza odpowiedzialność wykonawcy za przedmiot zamówienia o kolejne 10 lat. Takie
rozszerzenie odpowiedzialności wykracza poza wszystkie terminy odpowiedzialności
wykonawcy przewidziane zarówno postanowieniami Kontraktu, jak i przepisami prawa.
Wykonawca wskazuje również, że uzyskanie wskazanych w klauzulach 12.7 oraz 12.9
parametrów może być niezależne od wykonawcy. Dlatego też, w ocenie wykonawcy
pozostawienie opisanych wyżej klauzul, może sprowadzić się do obowiązku zapłaty przez
wykonawcę gigantycznych kar umownych w stosunku do przedmiotu zamówienia, całkowicie
niewspółmiernych do jego zakresu.
Niezależnie od powyższego, wykonawca podnosi, że realizacja i ocena spełnienia
parametrów gwarantowanych w rozumieniu klauzuli 12.7 oraz 12.9 Warunków Szczególnych
Kontraktu następować będzie po zakończeniu Robót przez wykonawcę, po Przejęciu przez
zamawiającego – a więc w okresie, w którym wykonawca ponosi odpowiedzialność za wady

(rękojmia i gwarancja za wady). W tej sytuacji, zamawiającemu i tak, z mocy udzielonej
przez wykonawcę gwarancji i odpowiedzialności z tytułu rękojmi, która to odpowiedzialność
ma charakter absolutny, przysługiwać będą wobec wykonawcy różnego rodzaju roszczenia i
uprawnienia. Niczym nie uzasadnione jest dodatkowe obciążanie wykonawcę gigantycznymi
karami umownymi, niezależnymi często od jego winy, które zostały określone w klauzulach
12.7 oraz 12.9.
Tak ukształtowane postanowienia Kontraktu, w ocenie wykonawcy naruszają właściwość
stosunku prawnego, przez wprowadzenie postanowień, które jednoznacznie i jednostronnie
są niekorzystne dla jednej ze stron (wykonawcy), wprowadzając zagrożenie przyszłego
istnienia wykonawcy. Tym samym, postanowienia te jako naruszające przepis art. art. 353 1
Kc są nieważne.
Wobec powyższego, wykonawca wnosi o nakazanie wykreślenia klauzul 12.7 oraz 12.9
Warunków Szczególnych Kontraktu.

Podnieść także należy, że zamawiający dokonując modyfikacji klauzuli 13.1 FIDIC przez
wykreślenie klauzuli (ii) pozbawił wykonawcę możliwości odmowy wykonania narzuconej
Zmiany w przypadku, kiedy wprowadzana przez zamawiającego zmiana „zmniejszy
bezpieczeństwo pracy lub pogorszy właściwość robót”. Wspomniane okoliczności powodują,
że wykonawca musi bezwzględnie dostosować się do Zmian wprowadzonych przez
zamawiającego, choćby miały one skutkować zwiększeniem odpowiedzialności wykonawcy,
tak kontraktowej, jak i deliktowej. Niewątpliwą konsekwencją tej modyfikacji FIDIC jest więc
rażące naruszenie interesu wykonawcy i zasady równości stron Umowy, jako że w świetle
aktualnej treści klauzuli 13.1 Umowy wykonawca praktycznie nie może wyrazić swego
sprzeciwu wobec przygotowanej przez zamawiającego Zmiany.
Odwołujący stwierdza także, że celowe jest przywrócenie do Umowy wykreślonego
przez zamawiającego klauzuli 14.2 FIDIC dotyczącego zaliczek ze względu na duże koszty
prowadzenia inwestycji i konieczność dokonywania płatności kwartalnych, a także
konieczność wpłacania zaliczek dostawcom urządzeń technologicznych. Pozbawienie
wykonawcy możliwości otrzymywania zaliczek od zamawiającego skutkuje naruszeniem
równowagi stron kontraktu, gdyż tym samym wykonawca jest zobowiązany do wydatkowania
na prowadzenie inwestycji wyłącznie swoich środków finansowych. Dodać przy tym należy,
że odwołujący widzi możliwość braku dodawania klauzuli 14.2 FIDIC do Umowy w przypadku
odpowiedniej zmiany klauzuli 14.3 Umowy zakładającej miesięczne rozliczanie kosztów.
Wykonawca wskazuje, że treść klauzuli 14.16 Warunków Szczególnych Kontraktu jest
sprzeczna z przepisem art. 649 2 § 1 Kc oraz 649 4 § 1 Kc. W postanowieniach klauzuli 14.16
lit. a zamawiający oznaczył termin wyznaczony przez wykonawcę do uzyskania gwarancji
jako nie krótszy niż 180 dni, co jest sprzeczne z przepisem art. 649 4 § 1 Kc, a tym samym

jest z mocy art. 649 2 § 1 Kc nieskuteczne. Wobec powyższego, wykonawca wnosi o
nakazanie wykreślenia w klauzuli 14.16 Warunków Szczególnych Kontraktu lit. a.

W klauzuli 14.7 Umowy zamawiający zawarł regulację, iż: „Zapłata faktur nastąpi w
terminie 63 dni od ich doręczenia zamawiającemu na numer rachunku wykonawcy
umieszczony na fakturze VAT.” Zdaniem odwołującego ustalenie tak długiego terminu
zapłaty faktury VAT świadczy o braku równości stron Umowy. Nie ma bowiem powodów, aby
płatność wynagrodzenia na rzecz wykonawcy następowała z takim opóźnieniem, zwłaszcza
że po wystawieniu przez wykonawcę faktury VAT nie zachodzi konieczność analizowania tak
jej treści, jak i wykonania robót, za których realizację została ona wystawiona. Wystawienie
przez wykonawcę faktury VAT jest bowiem poprzedzone odpowiednią procedurą,
finalizowaną przyjęciem odpowiedniego Świadectwa Płatności, w której wszelkie
okoliczności realizacji Kontraktu i zasadności kwot, których domaga się wykonawca, są
dogłębnie zanalizowane. Postanowienie to jest również sprzeczne z bezwzględnie
obowiązującymi postanowieniami ustawy z 12 czerwca 2004 o terminach zapłaty w
transakcjach handlowych, które ograniczają termin zapłaty maksymalnie do 30 dni. Ustawa
stanowi, że jeżeli strony w umowie przewidziały termin płatności dłuższy niż 30 dni,
wierzyciel może żądać odsetek ustawowych za okres począwszy od 31 dnia po spełnieniu
swojego świadczenia niepieniężnego i doręczeniu dłużnikowi faktury lub rachunku – do dnia
zapłaty, ale nie dłuższy niż do dnia wymagalności świadczenia pieniężnego.
Klauzula 15.2 Umowy stanowi, że w razie jej rozwiązania przez zamawiającego z winy
wykonawcy, zamawiającemu przysługuje prawo do odszkodowania przewyższającego karę
umowną. Natomiast w klauzuli 15.5 Umowy zastrzeżono, że w razie rozwiązania Umowy
przez zamawiającego z przyczyn niezależnych od wykonawcy, wykonawcy będzie
przysługiwało jedynie prawo do żądania należnej mu zapłaty z tytułu wykonania części
Kontraktu. Z porównania tych dwóch klauzul wynika rażąca dysproporcja pomiędzy
uprawnieniami zamawiającego w razie rozwiązania Umowy z winy wykonawcy, a
uprawnieniami wykonawcy w razie rozwiązania Umowy z przyczyn od niego niezależnych.
Obecne postanowienia umowne nierówno kształtują więc prawa stron Umowy, tak więc
nieodzowna jest ich zmiana, aby wykonawca również miał prawo do uzyskania
odszkodowania, a również zwrotu faktycznie poniesionych kosztów. Na marginesie dodać
należy, że w opinii odwołującego sankcja w postaci prawa do rozwiązania Umowy przez
zamawiającego za podzlecenie robót niezaakceptowanemu przez zamawiającego
podwykonawcy jest niewspółmierna do dokonanego naruszenia, zatem powinna zostać
zweryfikowana. Dodatkowo w klauzuli 15.2 Warunków Szczególnych Kontraktu zamawiający
dodał ostatni akapit, zgodnie z którym, w przypadku rozwiązania Kontraktu wykonawca
zobowiązany będzie do zapłaty zamawiającemu kary umownej równej wysokości kwoty

dofinansowania zamawiającego, jakiej zamawiający został pozbawiony oraz karą umowną
równej kwocie dofinansowanie, jaką zamawiający zobowiązany będzie zwrócić instytucji
dofinansującej.
Po pierwsze, zakwestionowane wyżej postanowienia, w ocenie wykonawcy naruszają
przepis art. 483 § 1 Kc, gdyż nie oznaczają one sumy kary umownej. Z przedmiotowego
postanowienia nie wiadomo jaka jest kwota tej kary umownej, jak też nie wskazano
precyzyjnie sposobu ustalenia tej kwoty. Wykonawca nie zna postanowień umów, jakie
zamawiający zawarł lub zawrze z instytucjami dofinansującymi. Wykonawca nie ma żadnego
wpływu na treść i wykonanie tych umów. Tym samym, wykonawca nie zna kwoty
dofinansowania, przesłanek jego utraty przez zamawiającego.
Tym samym, kwota kary umownej w żaden sposób nie jest w Kontrakcie oznaczona, co
w ocenie wykonawcy narusza przepis art. 483 § 1 Kc.
Nadto, kwestionowane wyżej postanowienia, wprowadzają kolejną, zastrzeżoną
wyłącznie na korzyść zamawiającego sankcję w postaci obowiązku zapłaty kary umownej.
Tym samym po raz kolejny naruszona jest zasada równości stron stosunku cywilnoprawnego
i tym samym naruszona jest właściwość zobowiązania art. 353 1 Kc.
Wobec powyższego, wykonawca wnosi o wykreślenie ostatniego akapitu klauzuli 15.2
Warunków Szczególnych Kontraktu.
W zdaniu drugim klauzuli 15.5, zamawiający zastrzegł, że okolicznościami
uzasadniającymi uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od Kontraktu na podstawie z
art. 145 ust. 1 Pzp jest również znacząca zmiana umowy o dofinansowanie, jaką
zamawiający zawarł lub zawrze oraz wstrzymanie finansowania.
Wykonawca wskazuje, że przepis art. 145 ust. 1 Pzp precyzyjnie określa przesłanki
uprawniające zamawiającego do odstąpienia od umowy, a przepis ten jest niewątpliwie
przepisem ius cogens. Niewątpliwie przesłankami uprawniającymi zamawiającego do
odstąpienia od umowy, są okoliczności niezależne od zamawiającego, których zamawiający
nie mógł przewidzieć w chwili zawarcia umownej, a wyniku czego realizacja zamówienia nie
leży w interesie publicznym.
W zdaniu drugim klauzuli 15.5 Warunków Szczególnych Kontraktu zamawiający próbuje
określić, że zmiana umowy, która zamawiający zawarł o dofinansowanie, lub wstrzymanie
dofinansowania, jest jedną z okoliczności określonych w przepisie art. 145 Pzp. Wykonawca
wskazuje jednak, że zmiana umowy o dofinansowanie będzie spowodowana okolicznościami
innymi niż okoliczności nie leżące po stronie zamawiającego. Z analogiczną sytuacją mamy
do czynienia w przypadku wstrzymania takiego finansowania. Nadto, opisane w zdaniu
drugim akapitu pierwszego klauzuli 15.5 Warunków Szczególnych Kontraktu sytuacje nie są
tożsame z sytuacją wyczerpującą przesłankę „interesu publicznego”.

W ocenie wykonawcy ustawodawca zapewnił w przepisie art. 145 Pzp wystarczającą,
ustawową ochronę interesów zamawiającego, w przypadku wystąpienia zdarzeń nagłych i
niespodziewanych. Niewątpliwie przepis art. 145 Pzp stanowi wyjątek od zasady pacta sunt
servanta. Dlatego też jako sprzeczne z tym przepisem w ocenie wykonawcy należy uznać
próbę rozszerzenia przez zamawiającego w klauzuli 15.5 przesłanek jego stosowania.
Wobec powyższego, wykonawca wnosi o wykreślenie klauzuli 15.5 Warunków
Szczególnych Kontraktu.

Wykreślenie przez zamawiającego klauzuli 17.6. FIDIC z Umowy wiąże się z
przerzuceniem na wykonawcę odpowiedzialności za utracone korzyści, szkody następcze
oraz usunięciem limitu całkowitej odpowiedzialności wykonawcy do wartości Kontraktu, a
więc nadmiernie zobowiązuje wykonawcę i niekorzystnie kształtuje jego sytuację
kontraktową w stosunku do sytuacji zamawiającego. Niezbędne jest zatem przywrócenie
treści klauzuli 17.6. FIDIC, tak aby wykonawca nie ponosił bliżej nieograniczonej
odpowiedzialności.

Doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust.
1 Pzp w zw. z art. 353 1 Kc w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, przez ukształtowanie warunków
Umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku obligacyjnego
wynikającego z treści postanowień Umowy i zasadami współżycia społecznego, zatem
niezbędne jest dokonanie odpowiednich zmian.

VI. Argumentacja dotycząca nakazania zamawiającemu równego traktowania
wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym
postępowaniu w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej konkurencji
W opinii odwołującego, zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z przyczyn omówionych w
niniejszym odwołaniu.
Zgodnie z podstawowym i fundamentalnym nakazem zawartym w art. 7 ust. 1 Pzp
zamawiający w poszukiwaniu oferty najkorzystniejszej, w tym w szczególności podczas
określania warunków udziału w postępowaniu, zobowiązany jest do zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nakaz ten oznacza, że zamawiający ma
ustalać tak te warunki, aby umożliwić obiektywnie jak najszerszej liczbie wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia złożenie oferty, czego celem jest ochrona tak interesu
zamawiającego, jak i optymalne wykorzystanie środków publicznych. Należy przy tym
podkreślić, że zasada równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców jest

również w istocie podstawą wspólnotowego prawa zamówień publicznych, i to nie tylko w
ujęciu krajowym, ale także w wymiarze unijnym.
Za uzasadniony należy zatem uznać wniosek o nakazanie zamawiającemu równego
traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia w
przedmiotowym postępowaniu w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji, w szczególności przez określone w odwołaniu zmodyfikowanie specyfikacji i
ogłoszenia o zamówieniu, co zapewni jak największej liczbie wykonawców możliwość
złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

05.09.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

06.09.2011 r. zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).

06.09.2011 r. wykonawca SNC Lavalin złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
08.09.2011 r. wykonawca Erbud SA złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
09.09.2011 r. wykonawca Energopol-Szczecin SA złożył: 1) Prezesowi KIO, 2)
zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
09.09.2011 r. wykonawca Hochtief Polska SA złożył: 1) Prezesowi KIO, 2)
zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
09.09.2011 r. wykonawca Polimex-Mostostal SA złożył: 1) Prezesowi KIO, 2)
zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
09.09.2011 r. wykonawca Warbud SA złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
09.09.2011 r. wykonawca Babcock & Wilcom Volund AS Dania złożył: 1) Prezesowi
KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) lista podobnych robót realizowanych w Europie, gdyż w Polsce
tego typu spalarnie nie były realizowane, na wykazanie trwania podobnych
inwestycji od 57 miesięcy [1.710 dni] do 88 miesięcy [2.640 dni] i wyjątkowo
(inna technologia) – 47 miesięcy [1.410 dni];
oraz dowodu złożonego przez zamawiającego:
2) (dowód nr 2) plik dokumentów na wskazanie, jakie są długości terminów
wykonania podobnych zamówień w Europie, w tym również podobnej
inwestycji, w której ofertę złożył Polimex-Mostostal
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.

Następnie skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w złożeniu
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.

Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem
oraz dowody złożone przez strony.

W uzasadnieniu wyroku Izba kierowała się układem argumentów przytoczonych w
odwołaniu na uzasadnienie zarzutów.
Odwołujący w każdym zarzucie wskazywał naruszenie art. 7 i art. 7 ust. 1 Pzp. Jednak w
żadnym wypadku odwołujący nie wykazał lub nawet nie starał się wykazać, że zamawiający
naruszył te przepisy, mimo każdorazowego powoływania się na naruszenie art. 7 lub art. 7
ust. 1 Pzp. Odwołujący nie wykazał, że zamawiający nierówno traktował wykonawców, gdyż
w przypadku specyfikacji jej postanowienia w takim samym stopniu dotyczą wszystkich
wykonawców. Ponadto odwołujący nie wykazał, że zamawiający miał wiedzę o jakimś
wykonawcy i z myślą o nim tworzył poszczególne postanowienia specyfikacji.
Dlatego skład orzekający Izby stwierdza ogólnie, że odwołujący nie wykazał naruszenia
przez zamawiającego art. 7 ani art. 7 ust. 1 Pzp i w dalszej części uzasadnienia skład
orzekający Izby nie będzie odnosić się do tych przepisów.

Jednak każdorazowo odwołujący wskazywał na naruszenie przez zamawiającego
również innych przepisów i odwołujący oprócz przywołania uchybień tych przepisów także
uzasadnił te zarzuty, dlatego Izba rozpatrzyła zarzuty jak niżej.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia przepisów art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp
i art. 41 pkt 6 Pzp (w zw. z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc), przez
przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania zamówienia, co stanowi
naruszenie obowiązku zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, gdyż umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna i
zamawiający pozbawia wykonawców możliwości uzyskania zamówienia – zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający w sekcji VI.3.2 ogłoszenia o zamówieniu i w ust. 8 na str. 7 specyfikacji
ustanowił termin wykonania zamówienia na 1.160 dni [38,7 miesiąca] i zamawiający
powiększył ten termin o 180 dni [6 miesięcy] okresu zgłaszania wad.
Z oświadczeń i dowodów przedstawionych na rozprawie wynika, że zamówienie opiewa
na niespotykany w Polsce przedmiot zamówienia. Również z porównań do innych tego typu
inwestycji wynika, że zamawiający stawiając wymóg terminu wykonania wziął pod uwagę
tylko bardzo optymistyczne wykazania na innych przetargach, ale przedstawianie w innym
zakresie niż przedmiot zamówienia w rozpoznawanym postępowaniu.
Nie można przewidzieć z należytą dozą pewności postępu technologicznego i zdolności
organizacyjnych wykonawców, które mogą doprowadzić do wykonania przedmiotu
zamówienia w terminach innych niż wynikających z dotychczasowych doświadczeń. Jednak,
jak wynika z przedstawionych doświadczeń europejskich, a w tym z doświadczeń
wykonawców uczestniczących w rozpoznawanym odwołaniu, zamawiający nie miał podstaw
do bezwzględnego ustanawiania tak krótkiego terminu wykonania przedmiotu zamówienia,
wynoszącego tylko 1.160 dni [38,7 miesiąca].
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający ma określić termin wykonania
zamówienia. Jednak termin ten nie może być przyjęty przez zamawiającego dowolnie bez
powiązania z możliwościami realizacyjnymi wykonawców. Powoływanie się przez
zamawiającego na same wyroki nie zwiększy możliwości wykonawczych podmiotów, a
zamawiający powołał się tylko na orzecznictwo i nie przedstawił żadnych argumentów na
obronę swojego stanowiska, że ustanowiony termin 1.160 dni [38,7 miesiąca] jest właściwie
ustalony na podstawie znajomości technologii, możliwości zapotrzebowań i wytworzenia
specjalistycznych urządzeń, których zamówienia jest konieczne aby wykonać przedmiot
zamówienia. Również zamawiający nie wziął pod uwagę terminów koniecznych do uzyskania
niezbędnych decyzji organów administracji.

Samo przewidzenie wielu sytuacji niesprzyjających terminowemu wykonaniu zamówie-
nia i dozwolenie na wydłużenie czasu na ukończenie zamówienia (umożliwienia wydłużenia
czasu na ukończenie w 7 klauzulach: 4.7, 4.12, 4.24, 7.4, 8.4, 8.5 i 8.9) ze względu na
zdarzenia niezależne od wykonawcy nie zastąpi analizy możliwości wykonania zamówienia
w określonym terminie i tej analizy zamawiający nie przedstawił. Odwołujący i przystępujący
uprawdopodobnili, że żaden podmiot nie jest w stanie wykonać przedmiotu zamówienia, a
zamawiający nie uprawdopodobnił w należytym zakresie, że jakikolwiek podmiot jest w
stanie wykonać przedmiot zamówienia w wymaganym terminie 1.160 dni [38,7 miesiąca].
Zamawiający tylko stwierdził, że cyt. »zdaniem zamawiającego jest możliwe wykonie
przedmiotu zamówienia w terminie 1.160 dni [38,7 miesiąca]«.
Przedstawiony przez zamawiającego dowód – plik dokumentów na wskazanie, jakie są
długości terminów wykonania podobnych zamówień w Europie, w tym również podobnej
inwestycji, w której ofertę złożył Polimex-Mostostal – nie może uzyskać w oczach składu
orzekającego Izby wiarygodności, gdyż zamieszczone tam dane zostały sporządzone w
zakresie innych inwestycji niż przedmiot zamówienia i w innym celu niż przedstawienie
obiektywnych danych, czyli były obarczone dużym subiektywizmem sporządzających, co w
przypadku danych sporządzonych przez Polimex-Mostostal zostało wykazane przez
przystępującego Polimex-Mostostal na rozprawie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia przepisów art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp
i art. 41 pkt 6 Pzp przez ustanowienie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania
zamówienia – zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia przepisów art. 22 ust. 1 pkt 3 i
ust. 4 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp przez dokonanie w
ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji konkretyzacji warunków udziału wykonawców
dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia – przez zawarcie opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia
przedmiotowych warunków udziału – w sposób nie związany z przedmiotem zamówienia
oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nakładając tym samym na
wykonawców nadmierne warunki dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, co stanowi naruszenie obowiązku zamawiającego przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, ograniczając
możliwość uzyskania zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego realizacji – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił – zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp – w ust. 9.2 pkt 3 lit. a do n
specyfikacji wymagania dotyczące dysponowania przez wykonawcę czternastoma

ekspertami, z których odwołujący zakwestionował nadmierne wymagania w stosunku do
sposobu dokonania oceny spełniania warunków przez ekspertów oznaczonych nrami 2, 7, 8,
10 i 14.
Odwołujący zarzuca, że nie są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia wymagania
odnośnie ekspertów:
1) ekspert nr 2 – Koordynator ds. Termicznego przekształcania odpadów komunalnych;
2) ekspert nr 7 – Technolog 1 Kierownik zespołu projektowego;
3) ekspert nr 8 – Technolog 2 proces oczyszczania spalin;
4) ekspert nr 10 – Technolog 4 odzysk energii;
5) ekspert nr 14 – Specjalista ds. ochrony środowiska.
Odwołujący uznał, że zamawiający sformułował do wskazanych ekspertów bezzasadnie
wysokie warunki, co doprowadzi do istotnego ograniczenia liczby osób mogących wykonać
przedmiot zamówienia, gdyż w Polsce brakuje osób spełniających tego typu wymagania.
Dalej odwołujący stwierdził, że nie brak osób, które – w ocenie odwołującego – dają rękojmię
rzetelnego i wiarygodnego wykonania przedmiotu zamówienia. Osobami takimi są eksperci,
którzy brali udział w inwestycjach pokrewnych do tej, której dotyczy zamówienie.
W art. 22 ust. 4 Pzp stanowi, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
cyt. »powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia«. W przepisie tym ustawodawca dał zamawiającemu luz decyzyjny, gdyż nie ma
możliwości w pełni precyzyjnego stwierdzenia w jakim stopniu podobieństwa do przedmiotu
zamówienia znajduje się ustawowo wymagana proporcjonalność i związek z przedmiotem
zamówienia. Mimo przytoczenia bogatego orzecznictwa, odwołujący nie wykazał, że
wymagane przez zamawiającego cechy ekspertów są nieproporcjonalne i nie odnoszące się
do przedmiotu zamówienia. Samo wskazanie przez odwołującego mniej lub bardziej
podobnych przedmiotów nie może wykluczyć umożliwienia zamawiającemu kreowania
warunków zgodnie z zapatrywaniem zamawiającego. Odwołujący nie dowiódł, że
zamawiający postawił wymagania nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia lub
niezwiązane z tym przedmiotem.
W rozpoznawanej sprawie odwołujący wskazał innych specjalistów, ale nie wykazał, że
zaproponowani eksperci będą lepiej odpowiadać swoimi specjalnościami podczas wykonania
przedmiotu zamówienia niż wymagani przez zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia przepisów art. 22 ust. 1 pkt 3 i
ust. 4 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 41 pkt 7 Pzp przez zamieszczenie w ogłoszeniu o
zamówieniu i specyfikacji konkretyzacji warunków udziału wykonawców dotyczących
dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób nie
związany z przedmiotem zamówienia oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.


W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art.
31 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp, przez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, za pomocą niedokładnych i sprzecznych
określeń oraz wartości, nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, co uniemożliwia złożenie przez wykonawców rzetelnych
i prawidłowo skalkulowanych ofert – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w ust. 4 specyfikacji zawarł opis przedmiotu zamówienia. Jednak z uwagi
na przedmiot zamówienia, który obejmuje zaprojektowanie i wybudowanie obiektu, zgodnie z
formułą »zaprojektuj i wybuduj«, zamawiający – zgodnie z art. 31 ust. 2 Pzp – opisał
przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego.
Przepis nie wprowadził gradacji znaczeń czy wagi tych dokumentów, a więc przepis art.
31 ust. 2 Pzp (a także żadne inne przepisy) nie zwalnia zamawiającego od stosowania
należytej staranności w stosunku do postanowień specyfikacji, ale rozciąga ten obowiązek
na dodatkowy element specyfikacji, którym jest program funkcjonalno-użytkowy.
Ze względu na brak wyróżnienia i gradacji ważności któregokolwiek z tych dokumentów
(specyfikacja i program funkcjonalno-użytkowy), zamawiający musi zadbać, aby te
dokumenty były ze sobą zgodne w całej rozciągłości. Jednak odwołujący wskazał, że między
tymi dokumentami istnieją sprzeczności.
Realizacja przedmiotowego zamówienia, jako umowy rezultatu powinna się kończyć na
jakimś jednoznacznie określonym zdarzeniu. Odwołujący sugeruje, że takim faktem powinno
być sporządzenie przez obie strony Świadectwa Przejęcia. Natomiast ze specyfikacji wynika,
że zdarzeniem tym będzie niedookreślone zakończenie całkowitej odpowiedzialności za
wady.
Zamawiający w ust. 4.3 str. 6 specyfikacji określił, że zakres zamówienia obejmuje
szereg czynności oraz w tiret dziesiątym tego ustępu cyt. »niewymienione wyżej wszelkie
działania niezbędne do przejęcia robót objętych zamówieniem«. Natomiast w ust. 4.4 pkt 16
str. 7 specyfikacji zamawiający stwierdza, że zakres zamówienia obejmuje w szczególności
cyt. »przeglądy i usługi serwisowe w Okresie Usuwania Wad oraz w okresie rękojmi«.
Jak z tego wynika, zamawiający włącza w zakres wykonania przedmiotu zamówienia
usługi serwisowe, a te wykraczają poza etap realizacji zamówienia, szczególnie że sam
zamawiający nie jest w stanie przewidzieć ostatecznego kształtu przedmiotu zamówienia,
który to przedmiot w formule »zaprojektuj i wybuduj« nie może być na tym etapie jeszcze
określony. Dlatego zamawiający zamierzający włączyć serwisowanie w zakres wykonania
przedmiotu zamówienia musi określić czego ono będzie dotyczyć i w jakich terminach ma
być wykonywane, a także na czyj koszt będzie się odbywać.

Zamawiający nie przewidział w ust. 4.3 ani w ust. 4.4 pkt 16 specyfikacji, że w ramach
przedmiotu zamówienia wykonawca ma wykonać instalację stabilizacji i zestalania odpadów
poprocesowych. Mimo to na karcie 6 (str. 84) Załącznika nr 1d do specyfikacji zamawiający
zobowiązał wykonawcę do złożenia gwarancji jakości procesu stabilizacji i zestalania
odpadów procesowych. Również w części A.I rozdz. 4 kropka ósma i dziewiąta str. 17
programu funkcjonalno-użytkowego zamawiający ustanowił, że inwestycja obejmuje segment
kwaśnego ekstrahowania popiołów lotnych z kotła oraz pyłów z odpylania spalin lub segment
stabilizowania i zestalania popiołów lotnych z kotła, pyłów z odpylania spalin i stałych
pozostałości z oczyszczania ścieków technologicznych.
Przytoczone wyżej rozbieżne postanowienia nie pozwalają jednoznacznie stwierdzić czy
wykonawca jest zobligowany do wykonania instalacji stabilizacji i zestalania odpadów.
Dlatego skład orzekający Izby przychyla się do postulatu odwołującego usunięcie
bezwzględnego wymogu przedstawienia gwarancji jakości procesu stabilizacji i zestalania
odpadów procesowych wymienionej na karcie 6 (str. 84) Załącznika nr 1d do specyfikacji.
Poza tym skład orzekający Izby przychyla się do wniosku odwołującego skoro podczas
rozruchu całej instalacji – technicznie nie jest możliwe uzyskanie docelowych parametrów,
gdyż pełne obciążenie i dostrojenie wszystkich procesów technologicznych może trwać kilka
miesięcy, to z treści załącznika nr 1d do specyfikacji nie może wynikać, że zamawiający
oczekuje od wykonawcy spełnienia wszystkich parametrów gwarantowanych już na etapie
Prób Końcowych. Z technologicznego punktu widzenia Próby Końcowe mają umożliwić
przejęcie i eksploatację Zakładu przez zamawiającego, co wiąże się z tym, że należy
doprowadzić wszystkie parametry środowiskowe do stanu, aby możliwe było spełnienie
wymogów określonych w stosownych przepisach w szczególności dotyczących emisji.
Jednak uzyskanie parametrów gwarantowanych przez wykonawcę może nastąpić dopiero w
trakcie prób eksploatacyjnych mających na celu pełną optymalizację procesów oraz
potwierdzenie gwarancji wynikających ze złożonej przez wykonawcę oferty. Dlatego zdaniem
składu orzekającego Izby zamawiający tworząc specyfikację nie w pełni brał pod uwagę
typowe okoliczności związane z wykonywaniem przedmiotu zamówienia.
Jak z tego wynika w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2
Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, za pomocą niedokładnych i niespójnych określeń – zasługuje na
uwzględnienie. Jednak skład orzekający Izby nie nakazuje zamawiającemu wprowadzenie
do specyfikacji konkretnych postanowień, gdyż to zamawiający jest gospodarzem
postępowania i to do zamawiającego należy sformułowanie poszczególnych jednostek
redakcyjnych specyfikacji aby odzwierciedlały zamierzenia zamawiającego, a jednocześnie
nie były sprzeczne z przepisami prawa i były należycie jednoznacznie.


W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp przez
wskazanie kryterium oceny ofert w sposób uniemożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty
– zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w ust. 25 str. 22-51 specyfikacji zawarł opis kryteriów, którymi
zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów i sposobu oceny ofert, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp. Mimo obszernego opisu
kryteriów i sposobu oceny ofert, bo zawartego na 30 stronach specyfikacji, odwołujący
zarzuca, że kryteria oceny zostały opisane w sposób niejednoznaczny, a co za tym idzie –
uniemożliwiający wykonawcy złożenie oferty, a zamawiającemu wybór najkorzystniejszej
oferty.
W ust. 25.2.1.b.1.1 str. 25 specyfikacji zamawiający zażądał podania zużycia energii
elektrycznej na potrzeby Zakładu Termicznego Unieszkodliwiania Odpadów, ale
zamawiający nie określił jednostek, w jakich to zużycie ma zostać wyrażone, i nie określił, do
jakiej jednostki czasu (rok, miesiąc, dzień, godzina) ma się odnosić podane zużycie energii.
Zamawiający stwierdził, że uzupełnieniem postanowienia ust. 25.2.1.b.1.1 str. 25 specyfikacji
jest załącznik nr 1b na str. 64-66 specyfikacji. W tym załączniku zamawiający wskazuje w
jaki sposób ma być podane zużycie energii elektrycznej i za jaki okres czy jaki kurs walut ma
stosować wykonawca.
Skład orzekający Izby podkreśla, że dokument specyfikacji jest całością i jeżeli w
odpowiednio wyeksponowanym miejscu są wskazane kwestionowane elementy, to
wykonawca mają możliwość wystarczająco jasnego odczytania zamiarów zamawiającego. W
rozpoznawanej sprawie na pewno takimi miejscami do odpowiedniej ekspozycji są tabele
zawarte w ust. 25 specyfikacji, gdzie zamawiający prezentuje swoje wymogi, oraz w
załączniku 1b do specyfikacji, gdzie zamawiający daje możliwość wpisania przez wykonawcę
oferowanych wartości. Wystarczy, że w jednej z tych tabel znajdą się postulowane jednostki
miar. W związku z tym skład orzekający Izby nie może w poruszanym zakresie przychylić się
do zarzutów odwołującego.

Zamawiający podał jednostkę miary w wierszu 5 tabeli odnoszącym się do kosztów
zużycia wody – m3, natomiast zaniechał tego w stosunku do pozostałych kosztów, co wobec
precyzji pozostałych postanowień zamawiającego może nasunąć wykonawcom
nieuzasadnione trudności. Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut
naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp zasługuje na uwzględnienie i zamawiający powinien
zastosować podobnie precyzyjne podejście do formułowania wszystkich postanowień
wskazanych elementów specyfikacji i wpisać wymagane jednostki miar, aby cała
specyfikacja była jednoznaczna.


Zamawiający w ust. 25.2.1.b.1.5. oraz 25.2.1.b.1.6 specyfikacji niejednolicie zdefiniował
jednostki zużycia wody i paliwa. W przypadku kryterium zużycia wody na potrzeby
technologiczne zamawiający wymagał, aby wykonawca podał zużycie w zł/rok, a w rubryce 5
tabeli nr 1 załącznika nr 1b do specyfikacji wymagał zastosowania jako jednostki miary m3.
Natomiast w przypadku kryterium zużycia paliwa zamawiający wymagał, aby wykonawca
podał zużycie w zł/rok. Dodatkowo zamawiający nie wyjaśnił dlaczego w poszczególnych
przypadkach zamawiający wstawił nazwę »zł.«, »zł« i »PLN«. Zamawiający mógłby tak
sformułować swój wymóg, jednak tylko w przypadku gdyby wszystkie te jednostki miar
zostały ustanowione jednolicie i wtedy wykonawcy mogliby z całkowitą pewnością wpisać
odpowiednie wartości, zgodnie z opisem zawartym nad tabelą nr 1 na str. 64 specyfikacji.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia art. 36 ust. 1
pkt 13 Pzp zasługuje na uwzględnienie i zamawiający powinien wszystkie jednostki miar
ustanowić jednolicie, aby cała specyfikacja była jednoznaczna.

Zamawiający w punkcie 25.2.1.b.1.2, 25.2.1.b.1.3, 25.2.1.b.1.4 specyfikacji jako jedno z
podkryteriów oceny ofert, wskazał koszt zużycia reagenta(ów) do redukcji kwaśnych
zanieczyszczeń w spalinach łącznie z kosztami przygotowania reagenta do procesu (o ile
wystąpią), koszt zużycia reagenta do redukcji substancji organicznych, dioksan, furanów i
metali ciężkich oraz koszt zużycia reagenta do redukcji NOx. Wykonawca mieli podać cenę
zużywanych reagentów, bez wskazywania ich ilości. Zdaniem odwołującego kryterium to
prowadzić może do nadużyć ze strony wykonawców, którzy mogą zaniżać wartość
reagentów i pomimo gorszej technologii (większego zużycia) uzyskać większą liczbę
punktów, a wykonawcy oferujący mniejsze zużycie reagentów – otrzymać mniej punktów.
Odwołujący wnosi, aby zamawiający wymagał od wykonawców wyłącznie podania ilości
reagentów. Dodatkowym argumentem odwołującego jest to, że wykonawca nie może
zagwarantować stałej ceny reagentów, gdyż nie jest ich producentem.
Jednak skład orzekający Izby musi wziąć pod uwagę, że to zamawiający jest
gospodarzem postępowania i określa m.in. poszczególne kryteria zgodnie ze swoimi
zamierzeniami, możliwościami i uwarunkowaniami w sposób skrępowany tylko przepisami
prawa. W związku z tym skład orzekający Izby nie stwierdza, że zamawiający
sformułowaniem wskazanych postanowień uchybił jakimkolwiek przepisom prawa i dlatego
nie może nakazać zmiany postanowień specyfikacji w sposób sugerowany przez
odwołującego.

Zamawiający dookreślił podkryteria objęte kryterium określonym w punkcie 25.2.2.a str.
34 specyfikacji – ocena techniczna. Zdaniem odwołującego postanowienia te mogą
przyczynić się do wyłonienia niekorzystnej oferty, której elementy będą co prawda zgodne z

zakładanymi kryteriami oceny ofert, ale nie będą miały waloru funkcjonalności. Odwołujący
podnosi, że Decyzja Środowiskowa zakłada, że bunkier na odpady będzie miał pojemność
pozwalającą na pomieszczenie odpadów z 6 dni. Natomiast opisane w punkcie 25.2.2.a.1.1
str. 34 specyfikacji podkryterium i na str. 67 w pierwszej tabeli od dołu w rubryce 2.a nie
ogranicza niczym wykonawcy, co byłoby uczynione gdyby zamawiający podał maksymalną i
minimalną pojemność bunkra.
Natomiast zamawiający stwierdził na rozprawie do protokołu jedynie, że kryterium
25.2.2.a.1.1 cyt. »nie wymaga podania pojemności bunkra. Kryterium jest zdefiniowane
właściwie«.
Skład orzekający Izby stwierdza, że w tym przypadku zamawiający nie zabezpieczył
właściwie swoich interesów, gdyż w przypadku zaoferowania przez wykonawcę, którego
oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, wymiarów bunkra mniejszych niż wymagania
postawione w Decyzji Środowiskowej, to i tak będzie musiał zawrzeć umowę w opisywanym
zakresie niekorzystną i będzie musiał później ten problem rozwiązać i to zapewne
zwiększając swoje nakłady finansowe. Czyli kwestionowane postanowienia są niezgodne z
art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp przez niewłaściwe sformułowanie kryteriów, gdyż kryteria nie mogą
być formułowane w sposób całkowicie dowolny, ale tak, aby w wyniku ich właściwego
zastosowania zamawiający mógł dokonać wyboru rzeczywiście najkorzystniejszej oferty.
Dlatego zamawiający powinien zawrzeć wymóg minimalnej pojemności bunkra na odpady.
Jednak brak odgórnego limitowania zaoferowania objętości bunkra nie stanowi
zagrożenia dla interesów i dlatego skład orzekający Izby nie może nakazać wprowadzenia
do specyfikacji jakiegokolwiek postanowienia w tym zakresie.

W punkcie 25.2.2.a.1.3 specyfikacji zamawiający ustanowił, że przyzna najwięcej
punktów za zaoferowanie największej liczby stanowisk rozładunku pojazdów. Zamawiający
nie określił minimalnej ani maksymalnej liczby stanowisk rozładunku pojazdów, a zdaniem
odwołującego liczba ta powinna być określona na podstawie analizy ruchu, liczby i rodzaju
pojazdów dowożących odpady oraz całkowitej ilości odpadów trafiających do spalarni.
Odwołujący nie wykazał, jakie interesy lub potrzeby zamawiającego zostały naruszone
bądź pominięte ani które przepisy zostały naruszone przez kwestionowane postanowienie i
również skład orzekający Izby stwierdza, że odwołanie w tym zakresie musi podlegać
oddaleniu.

Odwołujący sformułował podobne zarzuty wobec ust. 25.2.2.a.4.1, 25.2.2.a.5.4,
25.2.2.a.5.5, 25.2.2.a.6.2, 25.2.2.a.8.1, 25.2.2.a.8.4 oraz 25.2.2.b na str. 34, 35 i 50
odnośnie wielu kryteriów, które zdaniem odwołującego zostały opracowane przez

zamawiającego w sposób nieprecyzyjny, bez uwzględnienia swoich faktycznych potrzeb i
skutków wprowadzenia elementów w nadmiernej liczbie.
Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę postanowień specyfikacji zawartych na stronach
40, 44, 45, 48, 49 i 50 oraz 69, 70 i 72 w analogicznych numerach jednostek redakcyjnych,
gdzie zamawiający w sposób dostateczny określił sposoby oceny kryteriów i w związku z tym
zdaniem składu orzekającego Izby zarzuty dotyczące tych ustępów nie mogą zostać
uwzględnione.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp przez
wskazanie kryterium oceny w sposób uniemożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty –
zasługuje na uwzględnienie we wskazanych wyżej miejscach specyfikacji.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia przepisów art. 29 ust. 1 Pzp i art.
36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 353 1 Kc przez
ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
obligacyjnego wynikającego z treści postanowień tej umowy – zasługuje na uwzględnienie.
W ust. 34.1-34.11 specyfikacji zamawiający zawarł istotne postanowienia dotyczące
umowy. Ponadto w II części specyfikacji zamawiający zawarł w szczególności »Wzór aktu
umowy« i w rozdz. 2 »Warunki ogólne kontraktu« oraz w rozdz. 3 »Warunki szczególne
kontraktu«. Z treści rozdz. 2 »Warunki ogólne kontraktu« wynika, że przedmiot zamówienia
będzie wykonywany, cyt. »zgodnie z WARUNKAMI KONTRAKTOWYMI DLA URZADZEŃ
ORAZ PROJEKTOWANIA I BUDOWY […]«, potocznie zwany FIDIC. W rozdz. 3 »Warunki
szczególne kontraktu« zamawiający zamieścił zmiany, uzupełnienia i dodatkowe klauzule do
Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko odwołującego uargumentowane m.in.
wyrokiem Zespołu Arbitrów z 29 października 2003 r. sygn. UZP/ZO/0-1736/03, że
wykonawcy przysługuje prawo do wniesienia odwołania na treść specyfikacji – zarówno na
całą treść dokumentu, jak i na każde z jego postanowień, tak więc także na będące częścią
specyfikacji postanowienia wzoru umowy. Również skład orzekający Izby przychyla się do
stanowiska zamawiającego, wniesionego ustnie do protokołu, cyt. »zamawiający musi
zabezpieczyć się przed nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę i
może dowolnie kształtować poszczególne postanowienia umowy, oczywiście, jeżeli nie są
one niezgodne z przepisami prawa. Zamawiający wskazuje na wyrok SN z 18 marca 2008 r.
o sygn. IV CSK 478/07 i KIO o sygn. 1876/09 oraz następnych«.
Także skład orzekający Izby wziął pod uwagę, że w trakcie rozprawy odwołujący wycofał
zarzuty dotyczące klauzul 1.7, 2.4, 13.1, 14.2 i 14.7.
W ramach szczegółowych zarzutów dotyczących treści umowy skład orzekający Izby
stwierdza jak niżej:

W klauzuli 1.8 Warunków Szczególnych Kontraktu zamawiający zawarł regulację
stanowiącą, że: „[...] Jeżeli w Kontrakcie nie ustalono inaczej, to wykonawca dostarczy
Inżynierowi sześć egzemplarzy każdego z dokumentów wykonawcy w formie „papierowej” i 2
egzemplarze w formie elektronicznej […]”.
Zamawiający wskazał podczas rozprawy, że tak duża liczba egzemplarzy dokumentacji i
w opisanych formach jest mu niezbędna.
Postanowienie to znalazło się w specyfikacji przed upływem terminu składania ofert i nie
jest sprzeczne z przepisami prawa, dlatego wykonawca może wziąć pod uwagę koszty
związane ze sporządzaniem wymaganej liczby egzemplarzy kopii dokumentacji.
W związku z tym zarzut wymagania w klauzuli 1.8 nadmiernie dużej liczby egzemplarzy
kopii dokumentacji – nie może być uznany za zasadny.

Klauzula 1.10 Warunków Szczególnych Kontraktu dotyczyła wymogu przeniesienia
autorskich praw majątkowych do dokumentów wykonawcy w bardzo szerokim zakresie pól
eksploatacji, które to oczekiwanie – zdaniem odwołującego – jest niewspółmierne do istoty i
zakresu zamówienia. Odwołujący stwierdził, że cyt. »wystarczającą formą prawną, jest
udzielenie zamawiającemu niewyłącznej i nieprzenaszalnej licencji do dokumentów
wykonawcy«.
Skład orzekający Izby stwierdza, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i
sam zamawiający stwierdza które jego potrzeby i w jakim zakresie powinny zostać
zaspokojone przez zawarcie umowy. Również zamawiający wie jakie kwoty może
przeznaczyć na finansowanie zamówienia i w związku z tym może rozszerzać bądź zawężać
przedmiot zamówienia, m.in. w zakresie przeniesienia autorskich praw majątkowych lub
udzielenia licencji. Nadto odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył przepisy prawa
kwestionowanymi postanowieniami klauzuli 1.10. W związku z tym zarzut nie może
zasługiwać na uwzględnienie.

Klauzula 1.12 Warunków Szczególnych Kontraktu dotyczyła obowiązku zachowania w
poufności szczegółów Kontraktu oraz informacji dotyczących jego realizacji. Zamawiający
zastrzegł karę umowną – 10% Ceny Kontraktowej w przypadku, gdy wykonawca ujawni
poufne szczegóły Kontraktu lub informacje dotyczące jego realizacji.
Skład orzekający Izby stwierdza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
jest jawne, a w tym i sama umowa jest jawna, co wynika z art. 8 ust. 1 Pzp. W związku z tym
nakładanie na jedną stronę umowy, na wykonawcę, obowiązku zachowania poufności jest
naruszeniem tego przepisu. Również postanowienia umowy o nakładaniu kar umownych za
naruszenie klauzuli poufności kontraktu nie mogą być uznane za realizację praw
zamawiającego.

W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut – naruszenia art. 8 ust. 1
Pzp przez nałożenie na wykonawcę obowiązku zachowania poufności postanowień
Kontraktu oraz informacji dotyczących jego realizacji – jest zasadny i nakazuje
zamawiającemu usunięcie klauzuli 1.12 Warunków Szczególnych Kontraktu.

Klauzula 2.1 Warunków Szczególnych Kontraktu dotyczyła prawa dostępu do placu
(terenu) budowy.
Odwołujący wskazuje, że zamawiający przewidział tylko rozwiązanie sytuacji opóźnienia
w przekazaniu placu (terenu) budowy z winy zamawiającego, a nie przewidział sytuacji
opóźnienia w przekazaniu placu (terenu) budowy z przyczyny zamawiającego (bez winy
zamawiającego).
Także w razie wystąpienia zwłoki w przekazaniu Placu Budowy powstałej z winy
zamawiającego, przedłużenie czasu na wykonanie przedmiotu zamówienia powinno według
odwołującego następować automatycznie, bez konieczności artykułowania przez wykonawcę
roszczenia, co zdaniem składu orzekającego Izby nie jest zasadne, gdyż w przypadku
takiego opóźnienia mogą zajść okoliczności uprawniające wykonawcę do ubiegania się o
dłuższe lub krótsze przesunięcie terminu oddania robót.
Również w rozpoznawanej klauzuli 2.1 zamawiający przewidział tylko, że przekazanie
placu budowy nastąpi w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, przy czym
zamawiający w żaden sposób nie ograniczył uznaniowości zamawiającego w określaniu tego
terminu. Zamawiający stwierdza, że w takim przypadku znajdzie zastosowanie art. 455 Kc i
roszczenie będzie wymagane niezwłocznie po wezwaniu przez wykonawcę o wydanie placu
budowy. Przepis ten zdaniem składu orzekającego Izby nie ma zastosowania, gdyż wydanie
terenu budowy nie jest świadczeniem. Zamawiający nie przedstawił żadnego innego
argumentu, na którego podstawie zamawiający byłby zwolniony z określenia terminu
przekazania terenu budowy. Należy wziąć pod uwagę, że od tego terminu zależą inne
terminy, np. termin wykonania zamówienia czy ustalenie terminu zwłoki w przejęciu placu
budowy przez wykonawcę.
Dlatego skład orzekający Izby stwierdza słuszność zarzutu w tak skomplikowanym
kontrakcie i nakazuje zamawiającemu określenie terminu przekazania placu budowy.

W klauzuli 3.2 Warunków Szczególnych Kontraktu zamawiający ustanowił, że cyt. »brak
odrzucenia jakiejkolwiek Roboty, Urządzenia lub Materiałów nie będzie uznawany za
zatwierdzenie i z tego powodu nie ograniczy prawa Inżyniera do odrzucenia danej Roboty,
Urządzenia lub Materiałów«.
Zdaniem odwołującego brzmienie tego postanowienia sprawia, że Inżynier może w
nieskończoność przedłużać terminy przyjęcia Robót, Urządzeń lub Materiałów,

uniemożliwiając wykonawcy realizację dalszych etapów przedsięwzięcia, co rażąco
naruszałoby interes wykonawcy. Jednak odwołujący nie wskazał przepisu, który naruszyłby
zamawiający przez pominięcie kwestii terminu przyjęcia Robót, Urządzeń lub Materiałów.
Podobnie skład orzekający Izby nie znajduje unormowania, które zostałoby naruszone przez
taką redakcję postanowienia klauzuli 3.2. Również klauzula 3.2 w oryginalnym brzmieniu
sformułowanym w wydawnictwie FIDIC nie zawiera postulowanego postanowienia, co jest
jedynie argumentem dopełniającym. W związku z tym zarzut nie może zasługiwać na
uwzględnienie.

Klauzula 5.6 Warunków Szczególnych Kontraktu stanowi, że cyt.: »Najpóźniej łącznie z
wnioskiem o wystawienie Świadectwa Przejęcia wykonawca dostarczy Inżynierowi ustaloną
przez Inżyniera liczbę i rodzaj egzemplarzy Dokumentacji zgodnie z Wymaganiami
zamawiającego. Roboty nie zostaną uznane za ukończone dla celów przejęcia na mocy
klauzuli 10.1 [Przejęcie Robót i Odcinków] dopóki Inżynier nie otrzyma tych dokumentów«.
W opinii odwołującego postanowienie nakłada na wykonawcę niemożliwy do
zrealizowania obowiązek. Pozytywne zakończenie prób końcowych powinno być
jednoznaczne z uzyskaniem protokołu przejęcia. Po próbach końcowych nie gasi się pieca
spalarni i całej instalacji, tylko zamawiający przejmuje te elementy do eksploatacji
automatycznie. Dlatego wykonawca nie ma fizycznej możliwości przygotowania pełnej
dokumentacji powykonawczej, gdyż w trakcie wykonywania prób dochodzi do zmian, które
będzie należało uwzględnić w dokumentacji powykonawczej. Dalej odwołujący postuluje, aby
w Umowie zostało zawarte postanowienie, że wykonawca na zakończenie prób końcowych
przekaże zamawiającemu Dokumentację Powykonawczą z ręcznymi adnotacjami
umożliwiającą Przejęcie Robót i eksploatację Zakładu, a w ciągu 30 dni od ich zakończenia –
oryginały Dokumentacji Powykonawczej.
Jednak skład orzekający Izby stwierdza, że w XXI wieku, w dobie powszechnego
stosowania komputerów wniosek o ręczne nanoszenie poprawek na dokumentacji mającej
stanowić podstawę do Przejęcia Robót i eksploatacji Zakładu – nie może zyskać akceptacji,
a poza tym wniosek taki nie wynika z żadnego przepisu. Także zakreślenie terminu 30 dni na
przekazanie oryginałów Dokumentacji Powykonawczej nie wynika z żadnego przepisu, a w
dodatku nawet w tekście klauzuli 5.6 FIDIC nie ma takich postanowień. W związku z tym
zarzut nie może zasługiwać na uwzględnienie.

Klauzula 8.3 Warunków Szczególnych Kontraktu stanowi, że wykonawca dostarczy
szczegółowy Program robót w formie uzgodnionej z Inżynierem najpóźniej 21 dni po Dacie
Rozpoczęcia.

Odwołujący stwierdza, że jest to wymóg niemożliwy do spełnienia chociażby z tego
względu, że wykonawca nie zna dokładnej daty otrzymania pozwolenia na budowę –
niezbędnego dla wykonawstwa robót. Wobec tego odwołujący wnosi o uwzględnienie, że w
ciągu 21 dni wykonawca dostarczy Program robót niezbędny do uzyskania pozwolenia na
budowę, a w ciągu 21 dni od otrzymania pozwolenia na budowę przygotuje kolejny Program
robót uwzględniający wykonawstwo.
Skład orzekający Izby stwierdza, że w przypadku skrócenia terminów wynikających ze
zwyczaju czy z odpowiednich postanowień FIDIC, zamawiający musi brać pod uwagę nie
tylko własne potrzeby (szybkiego wykonania robót), ale także możliwości i uwarunkowania
wykonawcy (brak znajomości dokładnej daty otrzymania pozwolenia na budowę). Ponadto
lakoniczna argumentacja zamawiającego, cyt.: »zamawiający uważa, że jest to odpowiedni
czas – 21 dni« nie daje podstaw do podważenia umotywowania odwołującego.
W związku z tym skład orzekający Izby przychyla się do zarzutu odwołującego. Jednak
ze względu na brak precyzyjnego uzasadnienia wprowadzenia wskazanych przez
odwołującego terminów na dostarczenie przedmiotowych Programów skład orzekający Izby
pozostawia skonkretyzowanie tych terminów do decyzji zamawiającego.

Klauzula 8.7 Warunków Szczególnych Kontraktu stanowi, że jeżeli kara umowna za
zwlokę nie pokrywa poniesionej szkody, to zamawiający może dochodzić odszkodowania
uzupełniającego, na zasadach ogólnych określonych przepisami Kodeksu cywilnego, w
wysokości przewyższającej wartość kar umownych.
Postanowienie to nie narusza żadnego przepisu prawa. Mimo, że różni zamawiający
wprowadzają pewne ograniczenia to nie wynikają te ograniczenia z nakazów lub zakazów
zawartych w unormowaniach prawa. Odwołujący również nie powołał się na żadne przepisy
uzasadniające zarzut.
W związku z tym, że zamawiający nie naruszył żadnego przepisu ani odwołujący nie
wskazał naruszenia przez zamawiającego konkretnego unormowania – skład orzekający
Izby nie może uznać zasadności tego zarzutu.

Klauzula 10.1 Warunków Szczególnych Kontraktu pokazuje, że zamawiający w
postanowieniach Umowy dotyczących Przejęcia Robót i Odcinków nie wprowadził
ostatecznej daty, do kiedy Inżynier (zamawiający) ma przejąć przedmiot zamówienia od
momentu złożenia kompletnej dokumentacji przez wykonawcę.
Słusznie zauważa odwołujący, że może to skutkować nielimitowanym przedłużeniem
dokonania przejęcia, którego realizacja zakończona podpisaniem Protokołu Przejęcia jest
istotna dla rozpoczęcia biegu gwarancji i ewentualnego naliczania kar umownych.

Z uwagi na to, że termin przejęcia jest istotny dla rozpoczęcia biegu gwarancji – skład
orzekający Izby stwierdza, że zarzut jest zasadny i zamawiający musi wprowadzić taki
termin.

Klauzula 11.6 Warunków Szczególnych Kontraktu pomija postanowienie FIDIC
dotyczące ograniczenia czasu, który Inżynier ma na żądanie powtórzenia każdej z prób. W
brzmieniu zaproponowanym przez zamawiającego Inżynier może dowolnie żądać
powtórzenia próby, jeżeli przy którymś z elementów były prowadzone jakiekolwiek prace po
przeprowadzeniu prób, niezależnie od czasu, kiedy te prace zostały zrealizowane.
Skład orzekający Izby stwierdza, że nie tylko wykonawca musi wywiązywać się ze
swoich obowiązków, ale także zamawiający musi wykonywać swoje uprawnienia z należytą
starannością. Oznacza to również, że zamawiający musi wykonywać swoje uprawnienia w
skonkretyzowanych, realnych terminach. Wynika to zwłaszcza z art. 654 Kc – inwestor
obowiązany jest na żądanie wykonawcy przyjmować wykonane roboty częściowo. Przepis
nie normuje terminu wykonania tego obowiązku, jednak nie oznacza to, że można ten termin
pomijać lub odkładać ad calendas graecas.
Dlatego skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut jest zasadny, jednak termin, do
którego zamawiający może skorzystać ze swoich uprawnień musi być ustalony
autonomicznie, chociaż uzasadnienie, przez samego zamawiającego.

Klauzule 11.12. i 11.13 Warunków Szczególnych Kontraktu stanowią, że bieg gwarancji i
rękojmi rozpoczyna się od daty wydania Świadectwa Wykonania.
W opinii odwołującego rozpoczęcie biegu terminu gwarancji i rękojmi za wady powinno
następować od daty wydania Świadectwa Przejęcia, ponieważ to właśnie z chwilą wydania
Świadectwa Przejęcia zamawiający przejmuje obiekt w użytkowanie. Podobnie stanowią
przepisy art. 568 § 1 Kc (rękojmia) i art. 577 § 2 Kc (gwarancja). Mimo możliwości
rozszerzenia odpowiedzialności z tytułu rękojmi (art. 558 § 1 Kc), nie można stwierdzić, że
rozszerzenie odnosi się do zdarzenia, od którego następuje rozpoczęcie biegu terminu
rękojmi, ale do długości tego terminu. Podobnie art. 577 § 2 Kc stanowi o zdarzeniu, którego
zaistnienie powoduje rozpoczęcie biegu terminu gwarancji. W przypadku rękojmi i gwarancji
faktem tym jest wydanie rzeczy kupującemu (zamawiającemu).
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut jest zasadny i skład
orzekający Izby nakazuje zamawiającemu zmodyfikowanie postanowień Warunków
Szczególnych Kontraktu tak, aby stanowiły one, że bieg terminu rękojmi i gwarancji
rozpoczyna się od wydania rzeczy zamawiającemu, zgodnie z art. 568 § 1 Kc (rękojmia) i art.
577 § 2 Kc (gwarancja), przy czym zamawiający zgodnie ze swoimi uprawnieniami może ten
termin ustalić zależnie od swoich potrzeb.


W klauzuli 12.5 lit. b Warunków Szczególnych Kontraktu zamawiający obliguje
wykonawcę do złożenia gwarancji jakości procesu stabilizacji i zestalania odpadów
procesowych w celu przeprowadzenia prób i badań określających spełnianie gwarancji
bezwzględnych, mimo że w punkcie 4 programu funkcjonalno-użytkowego zamawiający dał
wybór wykonawcom stabilizowania i zestalania popiołów lotnych z kotła, pyłów z odpylania
spalin i stałych pozostałości z oczyszczania ścieków technologicznych albo kwaśnego
ekstrahowania popiołów lotnych z kotła oraz pyłów z odpylania spalin.
Dlatego formułowanie wymogu przekazania przez wykonawcę gwarancji na roboty,
których nie musi wykonać może nie być związane z przedmiotem Umowy, jeżeli wykonawca
wybierze inny wariant kwaśnego ekstrahowania popiołów lotnych oraz pyłów.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut jest zasadny i zamawiający
musi dostosować treść klauzula 12.5 lit. b Warunków Szczególnych Kontraktu do możliwości
wyboru technologii przez wykonawcę.

Zgodnie z klauzulą 12.6 Warunków Szczególnych Kontraktu cyt.: »Próby i kontrola […]
materiałów będą prowadzone w ciągu całego Okresu Zgłaszania Wad«.
Odwołujący wskazuje, że próby eksploatacyjne powinny trwać maksymalnie kilka
tygodni i wykonawca nie powinien być obarczany odpowiedzialnością za eksploatację
obiektu przez cały Okres Zgłaszania Wad, jako że nie ma wpływu na późniejsze
wykorzystanie spalarni, a jedynie za okres, w którym prowadzone są próby eksploatacyjne
potwierdzające uzyskanie parametrów gwarantowanych.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie naruszył żadnego przepisu
prawnego i odwołujący nie wykazał przepisu, który naruszył zamawiający przez
postanowienie klauzuli 12.6 Warunków Szczególnych Kontraktu. W związku z tym skład
orzekający Izby nie może uwzględnić zarzutu odwołującego.

W klauzuli 12.7 Warunków Szczególnych Kontraktu zamawiający pośrednio żąda od
wykonawcy gwarantowania cen reagentów poprzez nałożenie kar umownych za
przekroczenie gwarantowanych rocznych kosztów eksploatacyjnych.
Odwołujący stwierdza, że wykonawca nie ma wpływu na ceny, a jedynie może być
zobligowany do zagwarantowania zużycia reagentów i to wyłącznie w trakcie trwania prób
eksploatacyjnych.
Skład orzekający Izby stwierdza, że wykonawca może być obciążony karą umowną za
wystąpienie czynników, za które jest odpowiedzialny, gdyż zgodnie z art. 483 § 1 Kc strony
mogą zastrzec, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy. W przypadku

zwiększenia cen za reagenty, wodę technologiczną czy paliwo nie występuje czynnik
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania wykonawcy. Dlatego zamawiający
może żądać ustanowienia kar umownych tylko za przekroczenie rzeczywistego zużycia
wyżej przytoczonych czynników w stosunku do zużycia oferowanego (gwarantowanego).
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut jest zasadny i
zamawiający powinien zrezygnować z nakładania na wykonawcę kar umownych za
gwarantowanie cen reagentów i innych kosztów eksploatacyjnych niezależnych od
wykonawcy.

W klauzuli 12.9 Warunków Szczególnych Kontraktu zamawiający zawarł kary za prze-
kroczenie gwarantowanych parametrów eksploatacyjnych podczas Prób Eksploatacyjnych.
Zdaniem odwołującego kary te są nazbyt wygórowane w stosunku do naruszenia
Umowy, nazbyt zróżnicowane, a ich łączna wysokość nie podlega żadnemu limitowi.
Skład orzekający Izby stwierdza, podobnie jak w wyroku Izby z 31 sierpnia 2011 r. o
sygnaturze KIO 1758/11, że w polskim prawie nie istnieją przepisy zakazujące stanowienia
jakiejś wielkości kar umownych czy zakazujących odnoszenia tych kar do jakiejś podstawy.
Również odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył przepisy prawa stanowiąc o
wysokości kar umownych i podstawach ich naliczania.
Kara umowna nie może być traktowana jako ubezpieczenie zamawiającego. Kary
umowne muszą być proporcjonalne do ceny umowy, a nie do ewentualnych strat
zamawiającego, gdyż do tego służą instytucje odszkodowań czy ubezpieczeń.
Podczas rozprawy zamawiający stwierdził, że cyt; »zamierza dzięki umowie ochronić się
przed złym wykonaniem tak technologicznym np. nieosiągnięcie odpowiednich parametrów,
jak i terminowym«, a odwołujący nie dowiódł, że zamawiający ustanawiając postanowienia o
tak zróżnicowanych karach umownych miał na celu co innego niż zdyscyplinowanie
przyszłego wykonawcy.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut dotyczący
niewłaściwego naliczania kar umownych i w wygórowanej wysokości – nie może być uznany
za zasadny.

W klauzuli 14.16 lit. a Warunków Szczególnych Kontraktu zamawiający oznaczył termin
wyznaczony przez wykonawcę do uzyskania gwarancji jako nie krótszy niż 180 dni.
Zdaniem odwołującego jest to sprzeczne z przepisem art. 649 4 § 1 Kc, na którego
podstawie wykonawca może żądać od zamawiającego gwarancji zapłaty w wyznaczonym
przez siebie terminie, jednak nie krótszym niż 45 dni. Tym samym, zdanie odwołującego
kwestionowane postanowienie jest z mocy art. 649 2 § 1 Kc nieskuteczne.

Zamawiający stwierdził do protokołu, że cyt. »postanowienie to nie wyłącza prawa
wykonawcy do żądania gwarancji zapłaty od inwestora, a jedynie określa, w jaki sposób
prawo to będzie mogło być wykonywane, gdyż gwarancja zapłaty będzie musiała być
uzyskana w zamówieniu publicznym, którego uzyskanie wymaga swego czasu – wartość
zamówienia ok. 500 000 milionów złotych i będą musiały być zachowane reżimy unijne«.
Skład orzekający Izby stwierdza, że termin ustanowiony w art. 649 4 Kc jest ustanowiony
w interesie obu stron umowy. Nie naraża wykonawcy na zbyt długą niepewność, co do
możliwości zapłaty zobowiązania pieniężnego przez zamawiającego, a również daje
możliwość zamawiającemu odpowiedniego przeprowadzenia postępowania zgodnego z
przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Skład
orzekający Izby wskazuje na jedną z wielu możliwości wywiązania się z obowiązku
przedstawienia dokumentu w terminie 45 dni: Zamawiający, na podstawie art. 13 Pzp, może
przekazać Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich lub zamieścić na własnej
stronie internetowej w miejscu wyodrębnionym dla zamówień, w tzw. „profilu nabywcy”,
wstępne ogłoszenie informacyjne o planowanych w terminie następnych 12 miesięcy
zamówieniach lub umowach ramowych. Ogłoszenie to nie obliguje do wszczęcia
zamówienia, ale w przypadku wszczęcia takiego zamówienia uprawnia zamawiającego, na
podstawie art. 43 ust. 3 Pzp, do wyznaczenia terminu składania ofert na 22 dni od momentu
publikacji ogłoszenia, czyli cała procedura może zmieścić się w 45 dniach wyznaczonych w
art. 649 4 Kc.
Wobec tego, przy zachowaniu należytej staranności, zamawiający jest w stanie
dotrzymać 45 dniowego terminu, wyznaczonego w art. 649 4 Kc, na złożenie wykonawcy
gwarancji zapłaty.

Klauzula 15.2 Warunków Szczególnych Kontraktu stanowi, że w razie rozwiązania
umowy z winy wykonawcy, zamawiającemu przysługuje prawo do odszkodowania
przewyższającego karę umowną. Natomiast w klauzuli 15.5 Warunków Szczególnych
Kontraktu zamawiający zastrzegł, że w razie rozwiązania umowy przez zamawiającego z
przyczyn niezależnych od wykonawcy, wykonawcy będzie przysługiwało jedynie prawo do
żądania należnej mu zapłaty z tytułu wykonania części Kontraktu.
Odwołujący wskazuje na rażącą dysproporcję pomiędzy uprawnieniami zamawiającego
w razie rozwiązania Umowy z winy wykonawcy, a uprawnieniami wykonawcy w razie
rozwiązania Umowy z przyczyn od niego niezależnych.
Jednak odwołujący nie przedstawił żadnego przepisu, który zostałby naruszony
kwestionowanym postanowieniem. W związku z powyższym skład orzekający Izby
stwierdza, że nie może uznać zarzutu za zasadny.

Również odwołujący postuluje, aby wykonawca miał również prawo do uzyskania
odszkodowania i zwrotu faktycznie poniesionych kosztów. I w tym przypadku odwołujący nie
przedstawił żadnego przepisu, który zostałby naruszony kwestionowanym postanowieniem.
Wobec tego skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut nie jest zasadny.

Dodatkowo w klauzuli 15.2 Warunków Szczególnych Kontraktu zamawiający dodał
ostatni akapit, że w przypadku rozwiązania Kontraktu wykonawca zobowiązany będzie do
zapłaty zamawiającemu kary umownej równej wysokości kwoty dofinansowania
zamawiającego, jakiej zamawiający został pozbawiony oraz karą umowną równej kwocie
dofinansowania, jaką zamawiający zobowiązany będzie zwrócić instytucji dofinansującej.
Odwołujący stwierdził, że zakwestionowane postanowienia, w ocenie wykonawcy
naruszają przepis art. 483 § 1 Kc, gdyż nie oznaczają sumy kary umownej. Wykonawca nie
zna postanowień umów, jakie zamawiający zawarł lub zawrze z podmiotami
dofinansującymi. Wykonawca nie ma żadnego wpływu na treść i wykonanie tych umów. Tym
samym, wykonawca nie zna kwoty dofinansowania ani przesłanek jego utraty przez
zamawiającego.
Art. 483 § 1 Kc nakazuje oznaczenie sumy kary umownej. Może ona być oznaczona
kwotowo bądź przez podanie algorytmu, na którego podstawie ta kara zostanie wyliczona.
Jednak skład orzekający Izby stwierdza, że odniesienie się do bliżej niesprecyzowanych
umów, które zostały zawarte lub które będą zawarte nie daje możliwości wykonawcy do
oceny ryzyk i wyliczenia ceny ofertowej oraz złożenia na tej podstawie oferty.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut jest zasadny i nakazuje
zamawiającemu wykreślenie postanowienia o karze umownej wyliczanej na podstawie
nieznanych umów zamawiającego z podmiotami dofinansującymi.

Nadto odwołujący stwierdza, że kwestionowane postanowienie klauzuli 15.2 Warunków
Szczególnych Kontraktu, wprowadzają kolejną sankcję w postaci obowiązku zapłaty kary
umownej i tym samym naruszona jest zasada równości stron stosunku cywilnoprawnego i
właściwość zobowiązania art. 353 1 Kc. Jednak odwołujący nie wskazał konkretnego
przepisu, który został naruszony przez postanowienie klauzuli 15.2 Warunków Szczególnych
Kontraktu. W związku z powyższym oraz ze względu na niemożność nakładania kar
umownych na stronę zobowiązaną do świadczeń pieniężnych skład orzekający Izby
stwierdza, że zamawiający nie naruszył przepisów i w tym zakresie odwołanie nie jest
zasadne.

W opinii odwołującego sankcja – zawarta w klauzuli 15.2 lit. d Warunków Szczególnych
Kontraktu – w postaci prawa do rozwiązania Umowy przez zamawiającego za podzlecenie

robót niezaakceptowanemu przez zamawiającego podwykonawcy jest niewspółmierna do
dokonanego naruszenia.
Jednak odwołujący nie wskazał żadnego przepisu naruszonego kwestionowanym
postanowieniem, dlatego skład orzekający Izby nie stwierdza zasadności zarzutu.

W klauzuli 15.5 zdanie drugie Warunków Szczególnych Kontraktu zamawiający
zastrzegł, że okolicznościami uzasadniającymi uprawnienie zamawiającego do odstąpienia
od Kontraktu na podstawie z art. 145 ust. 1 Pzp jest również znacząca zmiana umowy o
dofinansowanie, jaką zamawiający zawarł lub zawrze, oraz wstrzymanie finansowania.
Odwołujący wskazuje, że przepis art. 145 ust. 1 Pzp precyzyjnie określa przesłanki
uprawniające zamawiającego do odstąpienia od umowy, a przepis ten jest przepisem ius
cogens.
Odwołujący wskazuje, że zmiana umowy o dofinansowanie będzie spowodowana
okolicznościami innymi niż okoliczności nieleżące po stronie zamawiającego. Analogiczna
sytuacja wystąpi w przypadku wstrzymania takiego finansowania. Ponadto, sytuacje opisane
w klauzuli 15.5 akapit pierwszy zdanie drugie Warunków Szczególnych Kontraktu nie są
sytuacjami wyczerpującymi przesłankę »interesu publicznego«.
Skład orzekający Izby stwierdza za odwołującym, że przepis art. 145 Pzp stanowi
wyjątek od zasady pacta sunt servanta. Jednocześnie w przepisie tym nie ustawodawca nie
przewidział możliwości rozszerzenia przesłanek stosowania tego przepisu. Skład orzekający
Izby podkreśla, że interes publiczny jest kategorią niezależną i nie może wynikać z faktu
finansowania z jakichkolwiek źródeł.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut jest zasadny i nakazuje
zamawiającemu wykreślenie postanowienia dotyczącego możliwości rozszerzenia
przesłanek stosowania art. 145 Pzp.

Klauzulą 17.6 Warunków Szczególnych Kontraktu zamawiający postanowił o
wykreśleniu klauzuli 17.6 Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC. Wiąże się to z
przerzuceniem na wykonawcę odpowiedzialności za utracone korzyści, szkody następcze
oraz usunięciem limitu całkowitej odpowiedzialności wykonawcy.
Odwołujący postuluje o przywrócenie treści klauzuli 17.6 Warunków Ogólnych Kontraktu
FIDIC, tak aby wykonawca nie ponosił bliżej nieograniczonej odpowiedzialności.
Jednak odwołujący nie przedstawił przepisu prawa, który to przepis mógłby zostać
naruszony przez wykreślenie klauzuli 17.6 Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC. W związku
z tym wykonawca może uznać, że jego ryzyko jest zbyt duże i odstąpić od złożenia oferty,
ale ze względu na brak naruszenia jakiegokolwiek przepisu prawa skład orzekający Izby
musi stwierdzić brak zasadności zarzutu.


W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia przepisów art. 36 ust. 1 pkt 16
Pzp, przez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny ze wskazanymi
przepisami prawa – zasługuje we wskazanych miejscach Warunków Szczególnych Kontraktu
na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

………………………………