KIO 2609/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1980/11 KIO/UZP 1946/11 KIO/UZP 201/10 KIO 2033/1 KIO/UZP 1945/09 KIO/UZP 1957/09 KIO/UZP 845/10 KIO/UZP: 1945/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2609/11
WYROK
z dnia 19 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2011 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma
Handlowo-Usługowa INSTBUD Stanisław Boguta spółka jawna, Nieznanowice 50, 32-
420 Gdów, Stanisław Boguta prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma
Handlowo-Usługowa „INSTBUD” Stanisław Boguta, Nieznanowice 50, 32-420 Gdów
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Zakład Wodociągów i Kanalizacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 32-050
Skawina, ul. Radziszowska 11
przy udziale wykonawcy: Biuro Techniczno-Handlowe „EMP TERMO” Ewa i Marek
Piękoś spółka jawna, 37-200 Przeworsk, ul. Głęboka 44 – zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Firmę Handlowo-Usługową INSTBUD Stanisław Boguta
spółkę jawną z siedzibą w Nieznanowicach oraz Firmę Handlowo-Usługową
„INSTBUD” Stanisław Boguta, Nieznanowice i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) – uiszczoną przez tego odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
Sygn. akt KIO 2609/11
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2609/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Wodociągów i Kanalizacji spółka z o.o. z siedzibą w Skawinie
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z
późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. roboty budowlane dla „Zadania nr 9 (Kontakt IX) kanalizacja dla Radziszowa
etap IIId” realizowane w ramach Projektu Funduszu Spójności pn.: „Gospodarka wodno-
ściekowa na terenie Gminy Skawina” – nr POIS.01.01.00-00-091/08 oraz środków ZWiK sp.
z o.o. w Skawinie (oznaczenie sprawy: ZWiK/JRP/ZP-3/2011)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obigatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej: 2011/S_172-283203 z 8 września 2011 r., w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie
internetowej (www.zwik.skawina.pl), na której udostępnił również od tego dnia specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
28 listopada 2011 r. (pismem z tej daty.) Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu
– konsorcjum wykonawców: Firmie Handlowo-Usługowej INSTBUD Stanisław Boguta spółce
jawnej z siedzibą w Nieznanowicach oraz Firmie Handlowo-Usługowej „INSTBUD” Stanisław
Boguta z Nieznanowic (zwanych dalej w skrócie „Konsorcjum IINSTBUD”) – zawiadomienie
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Biuro Techniczno-Handlowe „EMP
TERMO” Ewa i Marek Piękoś spółkę jawną z siedzibą w Przeworsku (zwanego dalej w
skrócie EMP TERMO”), z którego wynikało także, iż oferta Odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu pod względem ceny, stanowiącej jedyne kryterium oceny
ofert.
8 grudnia 2011 r. Odwołujący wniósł za pośrednictwem elektronicznej skrzynki
podawczej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności Zamawiającego, któremu
zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 90 ust. 1 – poprzez zaniechanie wezwania EMP TERMO do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny oferty.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 – poprzez nieodrzucenie wybranej oferty,
pomimo że zawierała rażąco niską cenę.
3. Art. 89 ust 1 pkt 2 – poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty, której treść nie
odpowiada treści s.i.w.z.
Sygn. akt KIO 2609/11
4. Art. 7 ust. 3 – poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj.
oferty Odwołującego.
5. Art. 87 ust. 2 pkt 2 – poprzez zaniechanie poprawy omyłki rachunkowej w ofercie EMP
TERMO i zaniechania uwzględnienia konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek w postaci poprawy (zwiększenia) ceny wybranej oferty, w wyniku czego oferta
Odwołującego, zostałaby uznana za ofertę z najkorzystniejsza ceną – w przypadku
nieuwzględnienia zarzutu nieodrzucenia wybranej oferty z uwagi na rażąco niską cenę,
bądź z uwagi na niezgodność z treścią s.i.w.z.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności badania i oceny ofert.
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
3. Dokonania wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazał w odwołaniu następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające jego wniesienie.
Zamawiający przewidział kosztorysową formę wynagrodzenia wykonawcy, na co
wskazuje treść Części II SIWZ Aktu Umowy – Warunki Szczególne Kontraktu, Klauzula 12.
Obmiar i Wycena, w której opisane zostały obowiązkowe obmiary robot i sposób ich
dokumentacji. Jednocześnie szczegółowe metody i zasady obmiarów zawierają Specyfikacje
Techniczne Wykonania i Odbioru Robót oraz Przedmiar robót. Potwierdził to również
Zamawiający w wyjaśnieniach treści s.i.w.z. z 26 września 2011 r., w których na pytanie
wykonawcy: Jaki charakter ma wynagrodzenie Wykonawcy ryczałtowy czy kosztorysowy? –
Zamawiający udzielił odpowiedzi: Wynagrodzenie za wykonanie zadania będącego
przedmiotem zamówienia ma charakter kosztorysowy. W związku z taką formą
wynagrodzenia, wykonawcy składający ofertę zobowiązani byli do obliczenia ceny oferty,
ściśle na podstawie załączonych do s.i.w.z. Przedmiarów robót. Zgodnie z postanowieniem
pkt. 19.3 Instrukcji dla Wykonawców (IDW), stanowiącej Część I s.i.w.z., dotyczącym
sposobu obliczenia ceny: W celu prawidłowej kalkulacji ceny dla niniejszego zamówienia,
Wykonawca zobowiązany jest: – wycenić Przedmiar robót opracowany metodą kalkulacji
uproszczonej, według założeń wyjściowych dla kosztorysowania na podstawie załącznika nr
3 do Części III SIWZ, – podać całkowitą cenę zadania w ofercie opracowanej na podstawie
wycenionego przedmiaru robót wraz z podatkiem VAT, – uwzględnić w podanej cenie ryzyko
kursowe. Ponadto, zgodnie z postanowieniami załącznika nr 4 do Opisu Przedmiotu
Zamówienia (OPZ), stanowiącego część III s.i.w.z., tj. pkt. 3. i 11. Założeń wyjściowych do
kosztorysowania: Wykonawca obliczając kwotę kontraktową musi uwzględnić w wycenionym
Sygn. akt KIO 2609/11
Przedmiarze Robót wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarze robót.
Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do Przedmiaru Robót oraz
Niezastosowanie się do wymagań z pkt. 3 i 10 będzie skutkować odrzuceniem oferty. W
załączonym do s.i.w.z. Przedmiarze robót „Technologia Wodociąg i Kanalizacja dla
Radziszowa. Etap III – Wodociąg i Kanalizacja dla Radziszowa, Zadanie III D – kanalizacja
dla części prawobrzeżnej; Sieć kanalizacyjna DN 200-250-300 Pompownie ścieków i
rurociągi tłoczne, w pozycji 1.2. Roboty w zakresie odwadniania gruntu – Odwodnienie
wykopów, wskazano współczynniki do robocizny R=47, materiałów M=47 i sprzętu S=47. W
toku postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, 4 października 2011 r., na
pytanie wykonawcy złożone do treści s.i.w.z., jak ma rozumieć te zapisy Przedmiaru, w
związku z faktem, iż po zastosowaniu tych współczynników lokalnych, ilości ulegają
znacznemu zwiększeniu, Zamawiający udzielił odpowiedzi: krotność 47 wynika z założenia,
że w 47 miejscach na trasie kanalizacji należy wykonać pojedynczy obiekt odwodnienia
składający się z 4 szt. studzienek i 120 m rur drenarskich. Ponadto 6 października 2011 r.
Zamawiający w wyjaśnieniach do treści s.i.w.z. zamieścił Uzupełnienie odpowiedzi na
pytanie III pkt. 2 – Wyjaśnienie treści SIWZ z dnia 4.10.2011 r. Wyjaśnienie do pozycji 22:
Pompowanie wody – Przedmiar Technologia kanalizacji sanitarnej: Pozycję KNR 201/605/1
„Pompowanie wody” przyjęto jako analogię, w związku z tym należy przyjąć w pozycji
następujące normy robocizny i sprzętu: Robocizna - 0,15r-g / na jednostkę obmiarową mg;
Pompa 0,02128 m-g / na jednostkę obmiarową mg; Samochód skrzyniowy do 5-t 0,02128 m-
g / na jednostkę obmiarową mg; Zespół prądotwórczy trójfazowy przewoźny 10-kVA 0,02128
m-g / na jednostkę obmiarową m-g. W związku z powołanymi wyżej wyjaśnieniami
Zamawiającego, dokonując wyceny pozycji 2.1.22., 2.1.23., 2.1.24, 2.1.25 przedmiaru robót,
wykonawcy zobowiązani byli do ich uwzględnienia. Prawidłowa wycena przedmiotu
zamówienia ma niebagatelne znaczenie w szczególności w sytuacji kiedy jedynym kryterium
oceny oferty jest cena, bowiem tylko oferty prawidłowo wycenione, zawierające ceny za
wykonanie wszystkich wymaganych elementów robót, mogą być traktowane jako ważne a co
za tym idzie skutecznie i równo ze sobą konkurować. Każde odstępstwo od wymagań
zamawiającego określonych dla sposobu obliczenia ceny lub od wymaganego zakresu robót,
powoduje, iż błędnie skalkulowana cena oferty, stawia taką ofertę na niezasadnie
uprzywilejowanej pozycji, oferta taka konkuruje ceną, która nie obejmuje całego przedmiotu
zamówienia. Istotność zawartości załączonego do oferty kosztorysu, w przypadku kiedy
zamawiający przewidział kosztorysową formę wynagrodzenia, potwierdza również
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo: wyrok KIO z 5 października 2011 r.,
Sygn. akt KIO 2609/11
(sygn. akt KIO 2033/1): „Skoro zamawiający określił, że rozliczenia robót będzie dokonywał
na podstawie rzeczywistego wykonania robót (czyli tzw. kosztorysem powykonawczym) w
oparciu o ceny jednostkowe dla poszczególnych pozycji kosztorysowych, określone przez
wykonawcę w kosztorysie ofertowym, stanowiącym treść oferty, to kosztorys ofertowy przy
przyjętym w tym postępowaniu kosztorysowym sposobie wyceny ceny ofertowej, a w
przyszłości rozliczenia z wykonawcą wykonanych prac, ma znaczenie dla oceny treści oferty
wykonawcy. W tym przypadku nie można mówić o pomocniczym charakterze kosztorysu
ofertowego.", a także wyrok KIO z dnia 26 maja 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 845/10): Forma
wynagrodzenia w postaci kosztorysowej determinuje znaczenie przedmiarów robót i sposobu
sporządzenia kosztorysów ofertowych, jak również funkcje, jaką pełnią te ostatnie. Przy tak
określonej formie wynagrodzenia kosztorysy ofertowe stanowią istotny element treści oferty.
Jak wynika z analizy oferty Wykonawcy Biuro Techniczno-Handlowe „EMP TERMO"
Ewa i Marek Piękoś spółka jawna, która została przez Zamawiającego zbadana, oceniona i
uznana za najkorzystniejszą, we wskazanych pozycjach kosztorysu załączonego do oferty,
wybrany Wykonawca nie uwzględnił wymagań Zamawiającego określonych w s.i.w.z. W
szczególności szacując koszt wykonania zamówienia w zakresie robót związanych z
odwodnieniem wykopów nie uwzględnił w poniższych pozycjach przedmiaru wymaganych
krotności tj.: – w pozycjach 1.2.22., 1.2.23., 1.2.24, 1.2.25 – krotności 47, oraz – w pozycjach
1.2.23, 1.2.24, 1.2.25 – krotności 1,5, która również została uwidoczniona w Przedmiarze (R-
1,5). Zgodnie z nośnikami cenotwórczymi ujawnionymi w ofercie EMP TERMO; R-6, Kp –
40% Z – 3% oraz cenami materiałów i sprzętów wyliczonymi na podstawie załączonego do
oferty zestawienia materiałów i sprzętu, przyjmując normy z przedmiarów robót, Wykonawca
ten dokonał w ofercie następującej wyceny wskazanych pozycji kosztorysowych:
1.2. Odwodnienie Wykopów Ilość Wartość jednostkowa Wartość netto
1.2.22. Pompownie 960,000 50,62 48.595,20
1.2.23.Studzienki drenarskie 4,000 30,85 123,40
1.2.24. Drenaże 10,800 91,18 984,74
1.2.25.Ułożenie drenażu 120,000 6,39 766,80
Razem 50.470,14
Na przykładzie pozycji 1.2.22. załączonego do oferty Wykonawcy kosztorysu, można
wykazać następujące błędy związane z nieuwzględnieniem wyjaśnień s.i.w.z. z 6
października 2011 r., uściślających wytyczne dla poz. 1.2.22. EMP TERMO faktycznie nie
przyjął do wyceny zespołu prądotwórczego trójfazowego przewoźnego 10-kVA, bowiem w
załączonym do oferty zestawieniu sprzętu brak jest takiej pozycji. Poprawne wyliczenie
Sygn. akt KIO 2609/11
pozycji 1.2.22 przy zastosowaniu stawek EMP-TERMO: Robocizna: 0,15 * 6,00zł (stawka r-
g) + 40%KP + 3% Z = 1,30zł * 960 mg = 1248 zł. Sprzęt: Pompa 0,02128 * 1O zł
(przeliczono z kosztorysu EMP-TERMO) = 0,21 zł. Samochód 0,02128 * 35 zł (przeliczono z
kosztorysu EMP-TERMO) = 0,74 zł. Zespół prądotwórczy trójfazowy przewoźny 10-kVA
0,02128 * 20 zł (przyjęto cenę przybliżoną, ponieważ nie ma jej w wykazie EMP-TERMO) =
0,43. 0,21 + 0,74 + 0,43 = 1,38 + 40% Kp + 3% Z = 1,99 zł * 960 mg = 1 910,40 zł. Łącznie
cena z narzutami to 3.158,40 zł. Dzieląc ją przez ilość robót otrzymujemy cenę jednostkową
czyli 3.158,40 zł / 960 = 3,29zł na m-g. Mnożąc ją przez 47 = 154,63 zł Jak widać cena ta
jest kilkukrotnie większa niż cena wskazana w kosztorysie EMP-TERMO na tych samych
nośnikach. Z powyższego wyliczenia wynika, że Wykonawca nie przyjął wyżej podanych
norm z odpowiedzi Zamawiającego, do czego był zobowiązany, przyjmując
najprawdopodobniej normy katalogowe KNR 201/605/1.
Przy uwzględnieniu przez Wykonawcę EMP TERMO wymogów s.i.w.z. w zakresie
krotności 47, nawet przy założeniu że uwzględnił już krotność 1,5 do R w pozycjach 1.2.23,
1.2.24,1.2.25 – ceny w kosztorysie EMP TERMO kształtowałyby się następująco:
1.2. Odwodnienie Wykopów Ilość Wartość jednostkowa Wartość netto
1.2.22. Pompownie 960,000 2.379,14 2.283.974,40
1.2.23.Studzienki drenarskie 4,000 1.449,95 5.799,80
1.2.24. Drenaże 10,800 4.285,46 46.282,97
1.2.25.Ułożenie drenażu 120,000 300,33 36.039,60
Razem 2.372.096,77
Dla porównania, w kosztorysie ofertowym Odwołującego, uwzględniającym współczynnik 47
oraz 1,5 w wymaganych pozycjach, wskazano następujące ceny:
1.2. Odwodnienie Wykopów Ilość Wartość jednostkowa Wartość netto
1.2.22. Pompownie 960,000 272,40 261.504,00
1.2.23.Studzienki drenarskie 4,000 2.240,72 9.682,88
1.2.24. Drenaże 10,800 4.120,00 44.498,16
1.2.25.Ułożenie drenażu 120,000 60,65 7.278,00
Razem 322.963,04
Z powyższego zestawienia wynika w sposób oczywisty, iż gdyby Wykonawca EMP TERMO
dokonał wyceny oferty zgodnie z s.i.w.z., wówczas wartość elementu 1.2 Odwodnienie
wykopów wskazana w kosztorysie ofertowym, wzrosłaby o 2.321.626,63 (do 2.372.096,77,
uwidoczniona w kosztorysie za odwodnienie wykopów wartość elementu to 50.470,14) i cena
oferty wyniosłaby 10.190 774,48 brutto, tak więc byłaby wyższa o 2.647.743,21zł od ceny
Sygn. akt KIO 2609/11
oferty Odwołującego, która to cena uwzględniająca wszystkie wymagania Zamawiającego i
prawidłowo oszacowana kształtuje się na poziomie 7.543.031,26 zł brutto. Tym samym
oferta Odwołującego powinna była zostać uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający dostrzegł wskazane powyżej nieprawidłowości, albowiem pismem z
dnia 15 listopada 2011 r. wezwał Wykonawcę EMP TERMO do wyjaśnienia, czy wycenione
pozycje (cena jednostkowa i wartość) w kosztorysie ofertowym str. 60 Rozdział
1.2.Odwodnienie wykopów poz. 1.2.22., 1.2.23., 1.2.24, 1.2.25., uwzględniają zapisy podane
w przedmiarze robót oraz Wyjaśnienia Treści SIWZ z dnia 4.10.2011. Pytania III i
Odpowiedzi pkt 2 i Wyjaśnienia Treści SIWZ z dnia 6.10.2011 r Uzupełnienie odpowiedzi na
pytanie III: 2 – Wyjaśnienie treści SIWZ z dnia 2011-10-04. W odpowiedzi na wezwanie
Wykonawca przedłożył 17 listopada 2011 r. pismo zawierające oświadczenie, iż wycenione
w kosztorysie ofertowym pozycje, uwzględniają zapisy przedmiaru robót i wyjaśnienia do
s.i.w.z. oraz, że cena ofertowa została obliczona z należytą starannością, z uwzględnieniem
wszystkich zapisów s.i.w.z. Zamawiający w sposób bezkrytyczny przyjął wyjaśnienia
Wykonawcy i zaniechał wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty, w sytuacji,
kiedy uwidocznione w kosztorysie ofertowym Wykonawcy, we wskazanych pozycjach, ceny
robót związanych z odwodnieniem wykopów są oczywiście zaniżone i nie mogą uwzględniać
wymogów określonych w s.i.w.z. Skoro Wykonawca złożył pod groźbą odpowiedzialności
karnej, wynikającej z art. 297 § 1 Kodeksu karnego oświadczenie, iż wycenione przez niego
ceny jednostkowe i wartości, zostały obliczone z uwzględnieniem zapisów s.i.w.z., podczas
gdy ceny wskazane w ww. pozycjach załączonego do oferty kosztorysu są uderzająco niskie,
Zamawiający dostrzegając zaniżenie cen i mając świadomość uwidocznionych w ofercie
błędów w wycenie, poczynionych przez Wykonawcę, winien był w dalszym ciągu dążyć do
kompleksowego wyjaśnienia treści oferty, w szczególności stosując procedurę wyjaśnień
przewidzianą normą art. 90 pzp, bowiem tylko takie wyjaśnienia mogłyby w efekcie
doprowadzić do uznania oferowanej ceny za cenę skalkulowaną prawidłowo. [por. wyrok KIO
z 26 września 2011r., sygn. akt KIO 1980/11: Ogólne oświadczenie wykonawcy o
zapoznaniu się i akceptacji wymagań SIWZ nie może zastępować szczegółowego
oświadczenia, jakim jest oferowany przedmiot zamówienia, opisany w kosztorysie
ofertowym. Za szczególnie istotną, należy uznać treść kosztorysu w przypadku
wynagrodzenia kosztorysowego za wykonanie przedmiotu zamówienia; wyrok KIO z 21
września 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 1946/11: 1. Jeżeli wykonawca w ofercie składa ogólną
deklarację jej zgodności z wymaganiami zamawiającego, natomiast nie potwierdzają tego
dokumenty szczegółowe (np. kosztorys ofertowy), oświadczenie takie można jedynie
Sygn. akt KIO 2609/11
poczytać za wewnętrzną sprzeczność i niespójność oferty, a nie za jej zgodność z SIWZ.(...)
3. Ceny jednostkowe określone w ofercie wykonawcy, skoro stanowić mają podstawę dla
rozliczeń stron w trakcie realizacji umowy w oparciu o obmiar powykonawczy, mają charakter
istotnych postanowień oferty, obok ceny całkowitej za całość zamówienia, służącej do
wyboru najkorzystniejszej oferty, wyliczonej za identyczny dla wszystkich wykonawców
zakres robót, wynikający z przedmiarów i z przywołanych w przedmiarach specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych.]. Na marginesie zaznaczyć należy, iż
mało prawdopodobnym wydaje się, aby w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, EMP TERMO był wstanie udzielić racjonalnych i
przekonujących wyjaśnień dotyczących poczynionych kalkulacji. Tym samym oferta
Wykonawcy winna zostać przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 3 pzp. Decyzję Zamawiającego, polegającą na zaniechaniu wezwania
Wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty we wskazanych pozycjach, traktować
należy jako oczywiście niezasadną i nieuprawnioną, co w konsekwencji doprowadziło do
oceny ofert nieporównywalnych cenowo i wyboru oferty zawierającej błędnie skalkulowaną
cenę. [por. wyrok KIO z dnia 26 maja 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 845/10: W przypadku
wynagrodzenia kosztorysowego każdy z wykonawców składających ofertę zobowiązuje się
do wykonania pod względem ilościowym takiego zakresu, jaki zostaje ujęty w kosztorysach
ofertowych sporządzonych ściśle w oparciu o przedmiary robót. Aby zapewnić
porównywalność cenową ofert warunkiem koniecznym jest wycena przez każdego
wykonawcę tego samego zakresu przedmiotowego].
Skoro Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do wyjaśniania elementów
mających wpływ na znaczne zaniżenie kosztów robót związanych z odwadnianiem, to
Zamawiający powinien taką ofertę odrzucić, na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 pzp, z uwagi na
niezgodność oferty z treścią s.i.w.z. lub art. 89 ust 1 pkt 6 pzp, z uwagi na błędy w obliczeniu
ceny, albowiem wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazany przez
Zamawiającego nie znajduje odzwierciedlenia w kosztorysie stanowiącym treść oferty
Wykonawcy, który wycenił odmienny zakres robót niż wynika z wymogów Zamawiającego
określonych w s.i.w.z., a jednocześnie popełnił rażące błędy w kalkulacji ceny. [por. wyrok
KIO z 30 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 201/10: Oferta musi w każdym aspekcie treści
odpowiadać treści siwz, w szczególności w zakresie przedmiotu świadczenia, a w przypadku
wynagrodzenia kosztorysowego, również w zakresie cen jednostkowych za każdy element
przedmiaru składający się na przedmiot zamówienia; wyrok KIO z 9 marca 2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1945/09 i KIO/UZP 1957/09: Jeśli kosztorysowy charakter wynagrodzenia
Sygn. akt KIO 2609/11
określonego w przedmiotowej umowie sprowadza się do tego, że wynagrodzenie
przysługujące wykonawcy będzie ustalane i rozliczane w oparciu o ceny jednostkowe
określone w poszczególnych pozycjach kosztorysu na podstawie obmiaru dokonanego po
wykonaniu faktycznego zakresu robót, to brak ujęcia wszystkich wymaganych przez
zamawiającego i niezbędnych do prawidłowego wykonania całego przedmiotu zamówienia
robót, stanowi o niezgodności treści oferty z treścią siwz, która dodatkowo nie podlega
poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Jednocześnie Zamawiający, w celu utrzymania oferty EMP TERMO w postępowaniu,
po stwierdzeniu, że oferta ta została skalkulowana bez uwzględnienia współczynnika 47 oraz
1,5 – mógł skorzystać z innego uprawnienia, jakie daje Zamawiającemu ustawa pzp i na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 2, dokonać poprawy oczywistych omyłek rachunkowych, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Zaniechanie
dokonania tych czynności jest o tyle niezrozumiałe, iż Zamawiający w toku postępowania
dokonywał poprawy omyłek rachunkowych w ofertach innych wykonawców:
Przedsiębiorstwo Gramowscy ATA-TECHNIK sp. j., Przedsiębiorstwo Budowlane
BUDOMONT, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych RInż-1 sp. z o.o., Konsorcjum Wąs-
Bud Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe Wąs-Bud Józef Wąsowicz,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELTA sp. z o.o. – tak wiec wątpliwym jest, dlaczego mając
obowiązek stosowania tych samych przepisów w stosunku do każdego z Wykonawców i
każdej ze złożonych w postępowaniu ofert, Zamawiający w sposób odmienny potraktował
ofertę Wykonawcy EMP TERMO. Ewidentnie świadczy to o naruszeniu zasad uczciwej
konkurencji przez Zamawiającego, przejawiającym się w faworyzowaniu oferty tego
Wykonawcy oraz o rażącym naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców.
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł pisemnie ani ustnie odpowiedzi na
odwołanie.
12 grudnia 2011 r. (pismem z 9 grudnia 2011 r.) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło od EMP TERMO zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego – zawierające wniosek o oddalenie odwołania.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem wymogu przekazania
jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 pzp, Izba nie
stwierdziła podstaw do niedopuszczenia EMP TERMO do udziału w postępowaniu
Sygn. akt KIO 2609/11
odwoławczym po stronie Zamawiającego, jako uczestnika tego postępowania
(Przystępującego).
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających powstała wątpliwość co do
tego, czy odwołanie nie powinno podlegać odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 pzp,
gdyż z protokołu postępowania wynika, iż wartość zamówienia objętego postępowaniem
została ustalona na kwotę 12.201.826,21 zł co stanowi równowartość 3.178.386,61 euro
(bez wskazania, iż jest to element zamówienia udzielanego w częściach), co stanowi kwotę
poniżej kwoty 4.845.000,00 euro wynikającej aktualnie z przepisów wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy pzp. Prawo zamówień publicznych. Natomiast treść postanowień s.i.w.z.
wskazywała, że postępowanie jest prowadzone w trybie właściwym dla postępowań o
wartości zamówienia powyżej tzw. progów unijnych. Na posiedzeniu z udziałem Stron i
Przystępującego Zamawiający potwierdził jednak, iż ogłoszenie zostało skierowane do
publikacji w DUUE jako obligatoryjne, gdyż jest to jedno z zadań realizowanych w ramach
projektu Gospodarka wodno-ściekowa na terenie Gminy Skawina, dofinansowanego ze
środków unijnych, który opiewa na kwotę 161 mln brutto, w ramach którego przewidziano 11
zadań dotyczących robót budowlanych, a ogłaszając kolejne postępowanie, kierował się
łączną wartością postępowań na roboty budowlane udzielanych w ramach wspomnianego
powyżej projektu.
Skład orzekający uznał te wyjaśnienia za wystarczające, ostatecznie uznając, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których
mowa w art. 189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie,
skierował sprawę na rozprawę.
Odwołujący potrzymał na rozprawie odwołanie, z tą zmianą, iż wezwany do
sprecyzowania alternatywnie postawionych w odwołaniu, a sprzecznych ze sobą zarzutów –
wycofał się z zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 pzp
przez zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie
Przystępującego, a popierając zarzuty dotyczące podlegania tej oferty odrzuceniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, co poparł Przystępujący.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
Sygn. akt KIO 2609/11
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w środkach ochrony prawnej, a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę, sklasyfikowaną przez Zamawiającego na drugim miejscu pod
względem ceny, stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert. Odwołujący ma zatem realną
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec zarzutów dotyczących
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z najniższą ceną, względnie zaniechania
poprawienia ceny tej oferty do poziomu przekraczającego cenę oferty Odwołującego
Natomiast zaniechanie tych czynności przez Zamawiającego naraża Odwołującego na
szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w
przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana przez Zamawiającego w formie
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, w szczególności zaś przeprowadziła dowody
z: s.i.w.z. wraz z wyjaśnieniami i oferty Przystępującego, a także z protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie w ramach środków ochrony
prawnej, dalszych pismach procesowych oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i
odnotowane w protokole.
Skład orzekający Izby ustalił, iż przytoczona za odwołaniem treść wyjaśnień s.i.w.z. z
4 i 6 października 2011 r. oraz wezwania Zamawiającego do wyjaśnień Przystępującego z
15 listopada 2011 r. – odpowiada rzeczywistemu ich brzmieniu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, podtrzymanych na rozprawie i
podlegających rozpatrzeniu, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie nie może zostać
uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 2609/11
Skład orzekający Izby nie stwierdził w niniejszej sprawie zaniechania przez
Zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty Przystępującego, ani na na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp – z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią
s.i.w.z., ani na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp – z uwagi na błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący nie dowiódł, iż wykonanie przedmiotu zamówienia sposób określony przez
Zamawiającego nie znajduje odzwierciedlenia w treści oferty Przystępującego, a obliczenie
ceny tej oferty zawiera błędy.
Nie było sporu między Stronami co do tego, iż wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu zamówienia ma charakter kosztorysowy, tzn. zgodnie z postanowieniami części II
s..i.w.z. Aktu Umowy – Warunków Szczególnych Kontraktu, będzie ustalone na podstawie
udokumentowanych obmiarów faktycznie zrealizowanych robót. W niniejszej sprawie istotne
znaczenie ma jednak okoliczność, również niesporna w toku postępowania odwoławczego,
iż wynagrodzenie to będzie ustalone według cen jednostkowych wynikających z kosztorysu
ofertowego, które mają charakter ryczałtowy.
W części I s.i.w.z. – Instrukcji dla Wykonawców, w pkt. 19 Opis sposobu obliczenia
ceny, Zamawiający określił, iż w celu prawidłowej kalkulacji ceny dla niniejszego zamówienia
Wykonawca zobowiązany jest wycenić Przedmiar robót opracowany metodą kalkulacji
uproszczonej według założeń wyjściowych do kosztorysowania na podstawie załącznika nr 3
do Części III SIWZ. W tym załączniku (w tytule nazwanym Załącznikiem nr 4 do części III
SIWZ Założenia wyjściowe do kosztorysowania) do opisu przedmiotu zamówienia, założenia
te sprecyzowano w następujący sposób:
1. Kwota Kontraktowa winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia, winna być ona wyrażona w PLN z uwzględnieniem cen jednostkowych
również podanych w PLN.
2. Kwotę Kontraktową należy skalkulować w oparciu o przekazany „Przedmiar robót”
zawierający m.in. ilości jednostek przedmiarowych, Specyfikacje Techniczne,
dokumentację projektową.
3. Wykonawca obliczając Kwotę Kontraktową musi uwzględnić w wycenionym Przedmiarze
Robót wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarze robót Wykonawca nie
może samodzielnie wprowadzać zmian do Przedmiaru Robót.
4. Poszczególne pozycje przedmiaru robót odpowiadają robotom podstawowym i
elementom rozliczeniowym.
5. W cenach elementów rozliczeniowych muszą zostać uwzględnione koszty robót
podstawowych, tymczasowych, pomocniczych i towarzyszących, koszty zapleczy.
Sygn. akt KIO 2609/11
Zamawiający uznaje, że cena przedstawiona przez Wykonawcę jest kompletna i
obejmuje wszystkie koszty niezbędne do wykonania roboty podstawowej wraz z
robotami tymczasowymi oraz robót pomocniczych i towarzyszących niezbędnych do
prawidłowego ich wykonania.
6. Na żądanie Zamawiającego, Wykonawca przedstawi kalkulację szczegółową przyjętej
ceny jednostkowej.
7. Cena jednostkowa uwzględnia wszystkie koszty robocizny, materiałów (z
uwzględnieniem kosztów zakupu i ubezpieczenia), pracy sprzętu i środków transportu
technologicznego niezbędnych do wykonania robót objętych daną jednostką
przedmiarową oraz koszty pośrednie i zysk. Ceny jednostkowe przyjmowane do
kalkulacji uproszczonej nie uwzględniają podatku od towarów i usług VAT.
8. Wszelkie składniki cenotwórcze winny być przedstawione do dwóch miejsc po przecinku.
9. Wykonawca nie może żądać dodatkowego wynagrodzenia z tytułu nie ujęcia wszystkich
elementów w wycenie jednostkowej.
10. Nie dopuszcza się odrębnego wykazywania opustów.
11. Niezastosowanie się do wymagań z pkt. 3 i 10 będzie skutkować odrzuceniem oferty.
Niesporne było także między Stronami, iż Przystępujący w kosztorysie ofertowym
zawarł w swoim kosztorysie ofertowym element robót 1.2 odwodnienie wykopów, składający
się z 4 pozycji: 1.2.22 Pompowanie (demontaż i montaż), 1.2.23 Studzienki drenarskie Fi
100 gł. 2,0m (demontaż i montaż), 1.2.24 Drenaże – podsypka filtracyjna w gotowym suchym
wykopie, z gotowego kruszywa – żwir lub pospółka, żwirek filtracyjny (demontaż i montaż) i
1.2.25 Ułożenie drenażu z rur i tworzyw sztucznych, w zwojach, Dn 125 mm (demontaż i
montaż) – w których wskazał ilości zgodne z przedmiarem robót Zamawiającego
(odpowiednio: 960 m-g; 4,00 szt.; 10,8 m3; 120 m), a ich iloczyn i wpisanych cen
jednostkowych (nazwane w kosztorysie wartościami jednostkowymi, odpowiednio: 50,62;
30,85; 91,18; 6,39), został poprawnie podany jako wartości netto (odpowiednio: 48.595,20;
123,40; 984,74; 766,80), a wartości te zostały prawidłowo zsumowane dając razem
50.470,14.
Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp. Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie
pogląd, iż zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia
oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu
zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie
Sygn. akt KIO 2609/11
zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do
wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako
najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w s.i.w.z. przesądza o
tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna. Art. 82 ust. 3 pzp
zastrzega przy tym formę pisemną pod rygorem nieważności dla oferty składanej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast rozumienie pojęcia oferty
należy wywieść z przepisu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego. Nie budzi zatem wątpliwości, iż z
uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty
jest określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie.
Jednakże zakres wymaganej treści oferty wynika z postanowień s.i.w.z., a zatem to
zamawiający określa elementy, które są dla niego istotne i będą stanowiły podstawę do
merytorycznej oceny zgodności złożonych ofert z jego wymaganiami ujawnionymi w tym
podstawowym dokumencie postępowania. W niniejszej sprawie na mocy przywołanych
powyżej postanowień s.i.w.z. Zamawiający wymagał, poza podaniem ceny oferty, podania
zryczałtowanych cen jednostkowych, będących podstawą do rozliczeń na etapie wykonania
zamówienia, natomiast nie wymagał podania cen jednostkowych czynników produkcji, a
zatem nie stanowiły one elementów treści oferty.
Skład orzekający Izby zważył w tych okolicznościach, iż zarzuty odwołania są
bezzasadne i opierają się wyłącznie na przypuszczeniach i swobodnie przyjętych
założeniach, które nie mogą być uznane za dowód niezgodności treści oferty
Przystępującego z treścią s.i.w.z., ani popełnienia przez tego wykonawcę błędu w obliczeniu
ceny. Przede wszystkim w odwołaniu nie podano żadnych okoliczności świadczących o tym,
iż z treści oferty złożonej przez Przystępującego wynika wykonanie przedmiotu zamówienia
w sposób niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia, to jest dokumentacją projektową
(projektem budowlanym, projektem wykonawczym i przedmiarem robót) oraz Specyfikacją
Techniczną Wykonania i Odbioru Robót („STWiOR”). Odwołujący swoje zarzuty oparł
wyłącznie na przeprowadzonej przez siebie analizie oferty Przystępującego, w szczególności
polegającej na alternatywnym wyliczeniu wartości jednostkowych i wartości netto w oparciu o
stawkę roboczogodziny oraz ceny materiałów i sprzętu, które wskazano w załączonym do
kosztorysu ofertowego Wykazie stawek i narzutów, Zestawieniu materiałów i Zestawieniu
sprzętu. Biorąc pod uwagę, iż na mocy s.i.w.z. wymagane było jedynie wycenienie
przedmiaru robót Zamawiającego opracowanego metodą kalkulacji uproszczonej, a także
treść obowiązujących założeń do jego sporządzenia, obszernie zaprezentowane w
Sygn. akt KIO 2609/11
odwołaniu obliczenia są prawnie irrelewantne. Zamawiający nie wymagał bowiem złożenia
zestawienia sprzętu, materiałów czy wykazu stawek robocizny i narzutów, a przede
wszystkim nie przewidział, iż mogą być one podstawą do rozliczania robót, które zostaną
wykonane. Należy uznać, że mają one charakter roboczy, pomocniczy, brak zatem
jakichkolwiek podstaw do wywodzenia z ich treści, w tym kompletności tych zestawień (np.
nieuwzględnienia zespołu prądotwórczego trójfazowego przewoźnego lub zbyt małej liczby
godzin wpisanych dla tej pozycji wykazu sprzętu), negatywnej oceny wymaganej treści
oferty, w tym przypadku uzewnętrznionej w wycenie poszczególnych pozycji przedmiaru.
Zamawiający wskazał jedynie w pkt. 7 założeń, iż cena jednostkowa ma uwzględniać
wszystkie koszty robocizny, materiałów (w tym koszty zakupu i ubezpieczenia), pracy sprzętu
i środków transportu niezbędnych do wykonania robót objętych daną jednostką
przedmiarową oraz koszty pośrednie i zysk. Zestawienia załączone przez Przystępującego
nie mogą także być użyte do swoistej weryfikacji prawidłowości ustalenia poszczególnych
cen jednostkowych, którą w odwołaniu usiłuje narzucić Odwołujący, skoro nie zaprzeczył on
na rozprawie twierdzeniom Strony przeciwnej, iż z pkt. 10 założeń zakazującego odrębnego
wykazywania opustów, nie wynika zakaz ich uwzględnienia w ramach poszczególnych cen
jednostkowych. Porównanie pozycji 1.22-1.25 kosztorysu ofertowego EMP TERMO z
odpowiadającymi im poz. 1.22-1.25 przedmiaru robót s.i.w.z. prowadzi do wniosku, iż żadna
z tych pozycji przedmiaru nie została pomięta, ani zmieniona przez Przystępującego, a
zatem nie został naruszony pkt 3 założeń. Wbrew odmiennemu stanowisku Odwołującego,
brak zatem podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego za niezastosowanie się do
wymagań założeń wyjściowych do kosztorysowania. Należy również zauważyć, iż
Zamawiający zastrzegł domniemanie, iż cena przedstawiona przez wykonawcę jest
kompletna i obejmuje wszystkie koszty niezbędne do wykonania roboty podstawowej wraz z
robotami towarzyszącymi oraz koszty robót pomocniczych i towarzyszących niezbędnych do
prawidłowego ich wykonania. Tym samym Zamawiający zwolnił się de facto od obowiązku
badania merytorycznej zasadności przyjęcia przez wykonawców takich, a nie innych cen
jednostkowych, przynajmniej tak dalece, jak ich przyjęty poziom nie prowadzi do złożenia
oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Nieuzasadnione jest zatem zarzucanie Zamawiającemu, iż nie miał podstaw do
akceptacji wyjaśnień, w których Przystępujący, po pierwsze – potwierdził uwzględnienie
opisów pozycji 1.2.22-1.2.25 przedmiaru robót oraz wyjaśnień dotyczących tych pozycji z 4 i
6 października 2011 r. przy wycenie odpowiadających im pozycji kosztorysu ofertowego, a
po drugie – oświadczył, iż obliczył cenę oferty z należytą starannością, przy uwzględnieniu
Sygn. akt KIO 2609/11
wszystkich zapisów Przedmiaru robót oraz wyjaśnień treści s.i.w.z. Wbrew odmiennemu
zasugerowaniu w treści odwołania, wezwanie do wyjaśnień Przystępującego przez
Zamawiającego – nie oznacza stwierdzenia nieprawidłowości podnoszonych przez
Odwołującego. Zamawiający wezwał bowiem do wyjaśnień 4 wykonawców z najniższymi
cenami za pozycje dotyczące prac związanych z odwodnieniem wykopów, które być może
uznał za „uderzająco niskie”, w celu upewnienia się, czy wykonawcy ci wzięli pod uwagę
wszystkie uwarunkowania ich wykonania. Przystępujący podtrzymał swoją ofertę w tym
zakresie, a zatem potwierdził wykonanie tych robót według cen jednostkowych, które
wskazał w kosztorysie ofertowym. Oznacza to, że Przystępujący na swoje ryzyko ustalił tak
niskie ceny jednostkowe, które są i będą wiążące, niezależnie od tego, jaki będzie
ostatecznie rzeczywisty zakres robót związanych z odwodnieniem przy realizacji
zamówienia. Nie można czynić zarzutu Zamawiającemu z tego, iż w celu zabezpieczenia
swojego interesu dąży do rozwiania wszelkich, nawet najmniejszych wątpliwości. Należy
zauważyć, iż odmiennie przedstawiałaby się sytuacja, gdyby Przystępujący udzielił
wyjaśnień, które wskazywałby na wycofanie się z treści oświadczenia woli uzewnętrznionego
w kosztorysie ofertowym. Skład orzekający Izby nie dopatrzył się także braku precyzji ani w
skierowanym przez Zamawiającego wezwaniu, ani w udzielonych wyjaśnieniach, które są
jednoznaczne.
Odwołanie wprawdzie formalnie zawiera także zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 1 pzp, jednak został on sformułowany jako zaniechanie
wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty – w pozycjach 1.22-25 kosztorysu
ofertowego. W istocie nie jest to zarzut, iż cena całej oferty może zawierać rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tylko w takim przypadku potencjalnie może
zaistnieć konieczność zwracania się do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 pzp o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów ceny mających wpływ na wysokość ceny. Jest to o tyle
zrozumiałe, o ile weźmie się pod uwagę, iż cena oferty Przystępującego jest nieznacznie
niższa od ceny oferty Odwołującego. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący, dążąc
do odrzucenia oferty Przystępującego, z tych samych okoliczności usiłuje wywieść mniej lub
bardziej adekwatne podstawy odrzucenia tej oferty. Za zupełnie bezpodstawny należy zatem
uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp, gdyż nawet w sytuacji,
w której zachodzi uzasadnione podejrzenie złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę,
niedopuszczalne jest a priori przesądzanie, iż wykonawca nie udzieli wyjaśnień
umożliwiających uznanie jego oferty za prawidłową.
Odnośnie niektórych z przywołanych w odwołaniu tez z uzasadnień orzeczeń Izby w
Sygn. akt KIO 2609/11
innych sprawach, skład orzekający Izby nie kwestionuje ich trafności, jednak wyroki te
zapadły na tle odmiennych okoliczności faktycznych, a przywołane fragmentaryczne tezy,
wyrwane z kontekstu, nie przystają do niniejszej sprawy: teza wyroku z 26 września 2011 r.
(sygn. akt 1980/11) dotyczyła zmiany opisu robót lub technologii ich wykonania w 246
pozycjach przedmiarowych; wyrok z 21 września 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 1946/11)
zapadł na tle stanu faktycznego, w którym odwołujący omyłkowo nie złożył części kosztorysu
ofertowego z cenami jednostkowymi dla 8 pozycji, a odwołanie zostało uwzględnione z
uwagi na możliwość poprawienia tej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp; [wbrew
zamieszczeniu w odwołaniu tez tych dwóch wyroków na poparcie wywodów Odwołującego
dotyczących rażąco niskiej ceny, w ogóle nie odnoszą się one do tej kwestii, gdyż w
sprawach tych nie było takiego zarzutu]; teza z wyroku z 30 marca 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 201/10) dotyczyła stanu faktycznego, w którym wykonawca pominął w ogóle
pozycję przedmiaru dodaną przez zamawiającego w drodze zmiany s.i.w.z.; teza wyroku z
21 września 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP: 1945/09 i 1957/09) również dotyczy sytuacji
pominięcia w kosztorysie ofertowym niektórych pozycji przedmiarów.
Zarzut nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej
konkurencji w związku z odstąpieniem przez Zamawiającego poprawienia oczywistych
omyłek rachunkowych w ofercie Przystępującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 pzp, pomimo
dokonania takiej poprawy w ofertach innych wykonawców – jest oczywiście bezzasadny, nie
tylko z powodu braku wystąpienia tego typu omyłki w ofercie Przystępującego. Po pierwsze,
sam Odwołujący przedstawił w treści odwołania dwie zupełnie odmienne i niespójne ze sobą
„symulacje” co do tego, jak miałaby taka poprawa wyglądać, na potrzeby sugerowanej
poprawy ceny wybierając wersję „droższą”, bo zakładającą zmianę ceny o ponad 2 mln zł –
co w oczywisty sposób ukazuje brak przymiotu oczywistości tej rzekomej omyłki
rachunkowej. Po drugie, Odwołujący przeoczył, że Zamawiający dokonał poprawienia ofert
przywołanych w odwołaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, a zatem czynności te dotyczyły
tzw. innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty, a w ich wyniku skorygowano liczby jednostek w pozycjach
przedmiaru.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i 2
ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
Sygn. akt KIO 2609/11
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisami: § 3 pkt 1 i § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący: ………………………..
WYROK
z dnia 19 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2011 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma
Handlowo-Usługowa INSTBUD Stanisław Boguta spółka jawna, Nieznanowice 50, 32-
420 Gdów, Stanisław Boguta prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma
Handlowo-Usługowa „INSTBUD” Stanisław Boguta, Nieznanowice 50, 32-420 Gdów
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Zakład Wodociągów i Kanalizacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 32-050
Skawina, ul. Radziszowska 11
przy udziale wykonawcy: Biuro Techniczno-Handlowe „EMP TERMO” Ewa i Marek
Piękoś spółka jawna, 37-200 Przeworsk, ul. Głęboka 44 – zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Firmę Handlowo-Usługową INSTBUD Stanisław Boguta
spółkę jawną z siedzibą w Nieznanowicach oraz Firmę Handlowo-Usługową
„INSTBUD” Stanisław Boguta, Nieznanowice i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) – uiszczoną przez tego odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
Sygn. akt KIO 2609/11
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2609/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Wodociągów i Kanalizacji spółka z o.o. z siedzibą w Skawinie
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z
późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. roboty budowlane dla „Zadania nr 9 (Kontakt IX) kanalizacja dla Radziszowa
etap IIId” realizowane w ramach Projektu Funduszu Spójności pn.: „Gospodarka wodno-
ściekowa na terenie Gminy Skawina” – nr POIS.01.01.00-00-091/08 oraz środków ZWiK sp.
z o.o. w Skawinie (oznaczenie sprawy: ZWiK/JRP/ZP-3/2011)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obigatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej: 2011/S_172-283203 z 8 września 2011 r., w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie
internetowej (www.zwik.skawina.pl), na której udostępnił również od tego dnia specyfikację
istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
28 listopada 2011 r. (pismem z tej daty.) Zamawiający przesłał faksem Odwołującemu
– konsorcjum wykonawców: Firmie Handlowo-Usługowej INSTBUD Stanisław Boguta spółce
jawnej z siedzibą w Nieznanowicach oraz Firmie Handlowo-Usługowej „INSTBUD” Stanisław
Boguta z Nieznanowic (zwanych dalej w skrócie „Konsorcjum IINSTBUD”) – zawiadomienie
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Biuro Techniczno-Handlowe „EMP
TERMO” Ewa i Marek Piękoś spółkę jawną z siedzibą w Przeworsku (zwanego dalej w
skrócie EMP TERMO”), z którego wynikało także, iż oferta Odwołującego została
sklasyfikowana na drugim miejscu pod względem ceny, stanowiącej jedyne kryterium oceny
ofert.
8 grudnia 2011 r. Odwołujący wniósł za pośrednictwem elektronicznej skrzynki
podawczej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej czynności Zamawiającego, któremu
zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 90 ust. 1 – poprzez zaniechanie wezwania EMP TERMO do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny oferty.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 – poprzez nieodrzucenie wybranej oferty,
pomimo że zawierała rażąco niską cenę.
3. Art. 89 ust 1 pkt 2 – poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty, której treść nie
odpowiada treści s.i.w.z.
Sygn. akt KIO 2609/11
4. Art. 7 ust. 3 – poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, tj.
oferty Odwołującego.
5. Art. 87 ust. 2 pkt 2 – poprzez zaniechanie poprawy omyłki rachunkowej w ofercie EMP
TERMO i zaniechania uwzględnienia konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek w postaci poprawy (zwiększenia) ceny wybranej oferty, w wyniku czego oferta
Odwołującego, zostałaby uznana za ofertę z najkorzystniejsza ceną – w przypadku
nieuwzględnienia zarzutu nieodrzucenia wybranej oferty z uwagi na rażąco niską cenę,
bądź z uwagi na niezgodność z treścią s.i.w.z.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności badania i oceny ofert.
2. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
3. Dokonania wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący wskazał w odwołaniu następujące okoliczności prawne i faktyczne
uzasadniające jego wniesienie.
Zamawiający przewidział kosztorysową formę wynagrodzenia wykonawcy, na co
wskazuje treść Części II SIWZ Aktu Umowy – Warunki Szczególne Kontraktu, Klauzula 12.
Obmiar i Wycena, w której opisane zostały obowiązkowe obmiary robot i sposób ich
dokumentacji. Jednocześnie szczegółowe metody i zasady obmiarów zawierają Specyfikacje
Techniczne Wykonania i Odbioru Robót oraz Przedmiar robót. Potwierdził to również
Zamawiający w wyjaśnieniach treści s.i.w.z. z 26 września 2011 r., w których na pytanie
wykonawcy: Jaki charakter ma wynagrodzenie Wykonawcy ryczałtowy czy kosztorysowy? –
Zamawiający udzielił odpowiedzi: Wynagrodzenie za wykonanie zadania będącego
przedmiotem zamówienia ma charakter kosztorysowy. W związku z taką formą
wynagrodzenia, wykonawcy składający ofertę zobowiązani byli do obliczenia ceny oferty,
ściśle na podstawie załączonych do s.i.w.z. Przedmiarów robót. Zgodnie z postanowieniem
pkt. 19.3 Instrukcji dla Wykonawców (IDW), stanowiącej Część I s.i.w.z., dotyczącym
sposobu obliczenia ceny: W celu prawidłowej kalkulacji ceny dla niniejszego zamówienia,
Wykonawca zobowiązany jest: – wycenić Przedmiar robót opracowany metodą kalkulacji
uproszczonej, według założeń wyjściowych dla kosztorysowania na podstawie załącznika nr
3 do Części III SIWZ, – podać całkowitą cenę zadania w ofercie opracowanej na podstawie
wycenionego przedmiaru robót wraz z podatkiem VAT, – uwzględnić w podanej cenie ryzyko
kursowe. Ponadto, zgodnie z postanowieniami załącznika nr 4 do Opisu Przedmiotu
Zamówienia (OPZ), stanowiącego część III s.i.w.z., tj. pkt. 3. i 11. Założeń wyjściowych do
kosztorysowania: Wykonawca obliczając kwotę kontraktową musi uwzględnić w wycenionym
Sygn. akt KIO 2609/11
Przedmiarze Robót wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarze robót.
Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzać zmian do Przedmiaru Robót oraz
Niezastosowanie się do wymagań z pkt. 3 i 10 będzie skutkować odrzuceniem oferty. W
załączonym do s.i.w.z. Przedmiarze robót „Technologia Wodociąg i Kanalizacja dla
Radziszowa. Etap III – Wodociąg i Kanalizacja dla Radziszowa, Zadanie III D – kanalizacja
dla części prawobrzeżnej; Sieć kanalizacyjna DN 200-250-300 Pompownie ścieków i
rurociągi tłoczne, w pozycji 1.2. Roboty w zakresie odwadniania gruntu – Odwodnienie
wykopów, wskazano współczynniki do robocizny R=47, materiałów M=47 i sprzętu S=47. W
toku postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, 4 października 2011 r., na
pytanie wykonawcy złożone do treści s.i.w.z., jak ma rozumieć te zapisy Przedmiaru, w
związku z faktem, iż po zastosowaniu tych współczynników lokalnych, ilości ulegają
znacznemu zwiększeniu, Zamawiający udzielił odpowiedzi: krotność 47 wynika z założenia,
że w 47 miejscach na trasie kanalizacji należy wykonać pojedynczy obiekt odwodnienia
składający się z 4 szt. studzienek i 120 m rur drenarskich. Ponadto 6 października 2011 r.
Zamawiający w wyjaśnieniach do treści s.i.w.z. zamieścił Uzupełnienie odpowiedzi na
pytanie III pkt. 2 – Wyjaśnienie treści SIWZ z dnia 4.10.2011 r. Wyjaśnienie do pozycji 22:
Pompowanie wody – Przedmiar Technologia kanalizacji sanitarnej: Pozycję KNR 201/605/1
„Pompowanie wody” przyjęto jako analogię, w związku z tym należy przyjąć w pozycji
następujące normy robocizny i sprzętu: Robocizna - 0,15r-g / na jednostkę obmiarową mg;
Pompa 0,02128 m-g / na jednostkę obmiarową mg; Samochód skrzyniowy do 5-t 0,02128 m-
g / na jednostkę obmiarową mg; Zespół prądotwórczy trójfazowy przewoźny 10-kVA 0,02128
m-g / na jednostkę obmiarową m-g. W związku z powołanymi wyżej wyjaśnieniami
Zamawiającego, dokonując wyceny pozycji 2.1.22., 2.1.23., 2.1.24, 2.1.25 przedmiaru robót,
wykonawcy zobowiązani byli do ich uwzględnienia. Prawidłowa wycena przedmiotu
zamówienia ma niebagatelne znaczenie w szczególności w sytuacji kiedy jedynym kryterium
oceny oferty jest cena, bowiem tylko oferty prawidłowo wycenione, zawierające ceny za
wykonanie wszystkich wymaganych elementów robót, mogą być traktowane jako ważne a co
za tym idzie skutecznie i równo ze sobą konkurować. Każde odstępstwo od wymagań
zamawiającego określonych dla sposobu obliczenia ceny lub od wymaganego zakresu robót,
powoduje, iż błędnie skalkulowana cena oferty, stawia taką ofertę na niezasadnie
uprzywilejowanej pozycji, oferta taka konkuruje ceną, która nie obejmuje całego przedmiotu
zamówienia. Istotność zawartości załączonego do oferty kosztorysu, w przypadku kiedy
zamawiający przewidział kosztorysową formę wynagrodzenia, potwierdza również
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo: wyrok KIO z 5 października 2011 r.,
Sygn. akt KIO 2609/11
(sygn. akt KIO 2033/1): „Skoro zamawiający określił, że rozliczenia robót będzie dokonywał
na podstawie rzeczywistego wykonania robót (czyli tzw. kosztorysem powykonawczym) w
oparciu o ceny jednostkowe dla poszczególnych pozycji kosztorysowych, określone przez
wykonawcę w kosztorysie ofertowym, stanowiącym treść oferty, to kosztorys ofertowy przy
przyjętym w tym postępowaniu kosztorysowym sposobie wyceny ceny ofertowej, a w
przyszłości rozliczenia z wykonawcą wykonanych prac, ma znaczenie dla oceny treści oferty
wykonawcy. W tym przypadku nie można mówić o pomocniczym charakterze kosztorysu
ofertowego.", a także wyrok KIO z dnia 26 maja 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 845/10): Forma
wynagrodzenia w postaci kosztorysowej determinuje znaczenie przedmiarów robót i sposobu
sporządzenia kosztorysów ofertowych, jak również funkcje, jaką pełnią te ostatnie. Przy tak
określonej formie wynagrodzenia kosztorysy ofertowe stanowią istotny element treści oferty.
Jak wynika z analizy oferty Wykonawcy Biuro Techniczno-Handlowe „EMP TERMO"
Ewa i Marek Piękoś spółka jawna, która została przez Zamawiającego zbadana, oceniona i
uznana za najkorzystniejszą, we wskazanych pozycjach kosztorysu załączonego do oferty,
wybrany Wykonawca nie uwzględnił wymagań Zamawiającego określonych w s.i.w.z. W
szczególności szacując koszt wykonania zamówienia w zakresie robót związanych z
odwodnieniem wykopów nie uwzględnił w poniższych pozycjach przedmiaru wymaganych
krotności tj.: – w pozycjach 1.2.22., 1.2.23., 1.2.24, 1.2.25 – krotności 47, oraz – w pozycjach
1.2.23, 1.2.24, 1.2.25 – krotności 1,5, która również została uwidoczniona w Przedmiarze (R-
1,5). Zgodnie z nośnikami cenotwórczymi ujawnionymi w ofercie EMP TERMO; R-6, Kp –
40% Z – 3% oraz cenami materiałów i sprzętów wyliczonymi na podstawie załączonego do
oferty zestawienia materiałów i sprzętu, przyjmując normy z przedmiarów robót, Wykonawca
ten dokonał w ofercie następującej wyceny wskazanych pozycji kosztorysowych:
1.2. Odwodnienie Wykopów Ilość Wartość jednostkowa Wartość netto
1.2.22. Pompownie 960,000 50,62 48.595,20
1.2.23.Studzienki drenarskie 4,000 30,85 123,40
1.2.24. Drenaże 10,800 91,18 984,74
1.2.25.Ułożenie drenażu 120,000 6,39 766,80
Razem 50.470,14
Na przykładzie pozycji 1.2.22. załączonego do oferty Wykonawcy kosztorysu, można
wykazać następujące błędy związane z nieuwzględnieniem wyjaśnień s.i.w.z. z 6
października 2011 r., uściślających wytyczne dla poz. 1.2.22. EMP TERMO faktycznie nie
przyjął do wyceny zespołu prądotwórczego trójfazowego przewoźnego 10-kVA, bowiem w
załączonym do oferty zestawieniu sprzętu brak jest takiej pozycji. Poprawne wyliczenie
Sygn. akt KIO 2609/11
pozycji 1.2.22 przy zastosowaniu stawek EMP-TERMO: Robocizna: 0,15 * 6,00zł (stawka r-
g) + 40%KP + 3% Z = 1,30zł * 960 mg = 1248 zł. Sprzęt: Pompa 0,02128 * 1O zł
(przeliczono z kosztorysu EMP-TERMO) = 0,21 zł. Samochód 0,02128 * 35 zł (przeliczono z
kosztorysu EMP-TERMO) = 0,74 zł. Zespół prądotwórczy trójfazowy przewoźny 10-kVA
0,02128 * 20 zł (przyjęto cenę przybliżoną, ponieważ nie ma jej w wykazie EMP-TERMO) =
0,43. 0,21 + 0,74 + 0,43 = 1,38 + 40% Kp + 3% Z = 1,99 zł * 960 mg = 1 910,40 zł. Łącznie
cena z narzutami to 3.158,40 zł. Dzieląc ją przez ilość robót otrzymujemy cenę jednostkową
czyli 3.158,40 zł / 960 = 3,29zł na m-g. Mnożąc ją przez 47 = 154,63 zł Jak widać cena ta
jest kilkukrotnie większa niż cena wskazana w kosztorysie EMP-TERMO na tych samych
nośnikach. Z powyższego wyliczenia wynika, że Wykonawca nie przyjął wyżej podanych
norm z odpowiedzi Zamawiającego, do czego był zobowiązany, przyjmując
najprawdopodobniej normy katalogowe KNR 201/605/1.
Przy uwzględnieniu przez Wykonawcę EMP TERMO wymogów s.i.w.z. w zakresie
krotności 47, nawet przy założeniu że uwzględnił już krotność 1,5 do R w pozycjach 1.2.23,
1.2.24,1.2.25 – ceny w kosztorysie EMP TERMO kształtowałyby się następująco:
1.2. Odwodnienie Wykopów Ilość Wartość jednostkowa Wartość netto
1.2.22. Pompownie 960,000 2.379,14 2.283.974,40
1.2.23.Studzienki drenarskie 4,000 1.449,95 5.799,80
1.2.24. Drenaże 10,800 4.285,46 46.282,97
1.2.25.Ułożenie drenażu 120,000 300,33 36.039,60
Razem 2.372.096,77
Dla porównania, w kosztorysie ofertowym Odwołującego, uwzględniającym współczynnik 47
oraz 1,5 w wymaganych pozycjach, wskazano następujące ceny:
1.2. Odwodnienie Wykopów Ilość Wartość jednostkowa Wartość netto
1.2.22. Pompownie 960,000 272,40 261.504,00
1.2.23.Studzienki drenarskie 4,000 2.240,72 9.682,88
1.2.24. Drenaże 10,800 4.120,00 44.498,16
1.2.25.Ułożenie drenażu 120,000 60,65 7.278,00
Razem 322.963,04
Z powyższego zestawienia wynika w sposób oczywisty, iż gdyby Wykonawca EMP TERMO
dokonał wyceny oferty zgodnie z s.i.w.z., wówczas wartość elementu 1.2 Odwodnienie
wykopów wskazana w kosztorysie ofertowym, wzrosłaby o 2.321.626,63 (do 2.372.096,77,
uwidoczniona w kosztorysie za odwodnienie wykopów wartość elementu to 50.470,14) i cena
oferty wyniosłaby 10.190 774,48 brutto, tak więc byłaby wyższa o 2.647.743,21zł od ceny
Sygn. akt KIO 2609/11
oferty Odwołującego, która to cena uwzględniająca wszystkie wymagania Zamawiającego i
prawidłowo oszacowana kształtuje się na poziomie 7.543.031,26 zł brutto. Tym samym
oferta Odwołującego powinna była zostać uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający dostrzegł wskazane powyżej nieprawidłowości, albowiem pismem z
dnia 15 listopada 2011 r. wezwał Wykonawcę EMP TERMO do wyjaśnienia, czy wycenione
pozycje (cena jednostkowa i wartość) w kosztorysie ofertowym str. 60 Rozdział
1.2.Odwodnienie wykopów poz. 1.2.22., 1.2.23., 1.2.24, 1.2.25., uwzględniają zapisy podane
w przedmiarze robót oraz Wyjaśnienia Treści SIWZ z dnia 4.10.2011. Pytania III i
Odpowiedzi pkt 2 i Wyjaśnienia Treści SIWZ z dnia 6.10.2011 r Uzupełnienie odpowiedzi na
pytanie III: 2 – Wyjaśnienie treści SIWZ z dnia 2011-10-04. W odpowiedzi na wezwanie
Wykonawca przedłożył 17 listopada 2011 r. pismo zawierające oświadczenie, iż wycenione
w kosztorysie ofertowym pozycje, uwzględniają zapisy przedmiaru robót i wyjaśnienia do
s.i.w.z. oraz, że cena ofertowa została obliczona z należytą starannością, z uwzględnieniem
wszystkich zapisów s.i.w.z. Zamawiający w sposób bezkrytyczny przyjął wyjaśnienia
Wykonawcy i zaniechał wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty, w sytuacji,
kiedy uwidocznione w kosztorysie ofertowym Wykonawcy, we wskazanych pozycjach, ceny
robót związanych z odwodnieniem wykopów są oczywiście zaniżone i nie mogą uwzględniać
wymogów określonych w s.i.w.z. Skoro Wykonawca złożył pod groźbą odpowiedzialności
karnej, wynikającej z art. 297 § 1 Kodeksu karnego oświadczenie, iż wycenione przez niego
ceny jednostkowe i wartości, zostały obliczone z uwzględnieniem zapisów s.i.w.z., podczas
gdy ceny wskazane w ww. pozycjach załączonego do oferty kosztorysu są uderzająco niskie,
Zamawiający dostrzegając zaniżenie cen i mając świadomość uwidocznionych w ofercie
błędów w wycenie, poczynionych przez Wykonawcę, winien był w dalszym ciągu dążyć do
kompleksowego wyjaśnienia treści oferty, w szczególności stosując procedurę wyjaśnień
przewidzianą normą art. 90 pzp, bowiem tylko takie wyjaśnienia mogłyby w efekcie
doprowadzić do uznania oferowanej ceny za cenę skalkulowaną prawidłowo. [por. wyrok KIO
z 26 września 2011r., sygn. akt KIO 1980/11: Ogólne oświadczenie wykonawcy o
zapoznaniu się i akceptacji wymagań SIWZ nie może zastępować szczegółowego
oświadczenia, jakim jest oferowany przedmiot zamówienia, opisany w kosztorysie
ofertowym. Za szczególnie istotną, należy uznać treść kosztorysu w przypadku
wynagrodzenia kosztorysowego za wykonanie przedmiotu zamówienia; wyrok KIO z 21
września 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 1946/11: 1. Jeżeli wykonawca w ofercie składa ogólną
deklarację jej zgodności z wymaganiami zamawiającego, natomiast nie potwierdzają tego
dokumenty szczegółowe (np. kosztorys ofertowy), oświadczenie takie można jedynie
Sygn. akt KIO 2609/11
poczytać za wewnętrzną sprzeczność i niespójność oferty, a nie za jej zgodność z SIWZ.(...)
3. Ceny jednostkowe określone w ofercie wykonawcy, skoro stanowić mają podstawę dla
rozliczeń stron w trakcie realizacji umowy w oparciu o obmiar powykonawczy, mają charakter
istotnych postanowień oferty, obok ceny całkowitej za całość zamówienia, służącej do
wyboru najkorzystniejszej oferty, wyliczonej za identyczny dla wszystkich wykonawców
zakres robót, wynikający z przedmiarów i z przywołanych w przedmiarach specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych.]. Na marginesie zaznaczyć należy, iż
mało prawdopodobnym wydaje się, aby w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, EMP TERMO był wstanie udzielić racjonalnych i
przekonujących wyjaśnień dotyczących poczynionych kalkulacji. Tym samym oferta
Wykonawcy winna zostać przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 3 pzp. Decyzję Zamawiającego, polegającą na zaniechaniu wezwania
Wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty we wskazanych pozycjach, traktować
należy jako oczywiście niezasadną i nieuprawnioną, co w konsekwencji doprowadziło do
oceny ofert nieporównywalnych cenowo i wyboru oferty zawierającej błędnie skalkulowaną
cenę. [por. wyrok KIO z dnia 26 maja 2011 r., sygn. akt KIO/UZP 845/10: W przypadku
wynagrodzenia kosztorysowego każdy z wykonawców składających ofertę zobowiązuje się
do wykonania pod względem ilościowym takiego zakresu, jaki zostaje ujęty w kosztorysach
ofertowych sporządzonych ściśle w oparciu o przedmiary robót. Aby zapewnić
porównywalność cenową ofert warunkiem koniecznym jest wycena przez każdego
wykonawcę tego samego zakresu przedmiotowego].
Skoro Zamawiający zaniechał wezwania Wykonawcy do wyjaśniania elementów
mających wpływ na znaczne zaniżenie kosztów robót związanych z odwadnianiem, to
Zamawiający powinien taką ofertę odrzucić, na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 pzp, z uwagi na
niezgodność oferty z treścią s.i.w.z. lub art. 89 ust 1 pkt 6 pzp, z uwagi na błędy w obliczeniu
ceny, albowiem wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób wskazany przez
Zamawiającego nie znajduje odzwierciedlenia w kosztorysie stanowiącym treść oferty
Wykonawcy, który wycenił odmienny zakres robót niż wynika z wymogów Zamawiającego
określonych w s.i.w.z., a jednocześnie popełnił rażące błędy w kalkulacji ceny. [por. wyrok
KIO z 30 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 201/10: Oferta musi w każdym aspekcie treści
odpowiadać treści siwz, w szczególności w zakresie przedmiotu świadczenia, a w przypadku
wynagrodzenia kosztorysowego, również w zakresie cen jednostkowych za każdy element
przedmiaru składający się na przedmiot zamówienia; wyrok KIO z 9 marca 2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1945/09 i KIO/UZP 1957/09: Jeśli kosztorysowy charakter wynagrodzenia
Sygn. akt KIO 2609/11
określonego w przedmiotowej umowie sprowadza się do tego, że wynagrodzenie
przysługujące wykonawcy będzie ustalane i rozliczane w oparciu o ceny jednostkowe
określone w poszczególnych pozycjach kosztorysu na podstawie obmiaru dokonanego po
wykonaniu faktycznego zakresu robót, to brak ujęcia wszystkich wymaganych przez
zamawiającego i niezbędnych do prawidłowego wykonania całego przedmiotu zamówienia
robót, stanowi o niezgodności treści oferty z treścią siwz, która dodatkowo nie podlega
poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Jednocześnie Zamawiający, w celu utrzymania oferty EMP TERMO w postępowaniu,
po stwierdzeniu, że oferta ta została skalkulowana bez uwzględnienia współczynnika 47 oraz
1,5 – mógł skorzystać z innego uprawnienia, jakie daje Zamawiającemu ustawa pzp i na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 2, dokonać poprawy oczywistych omyłek rachunkowych, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Zaniechanie
dokonania tych czynności jest o tyle niezrozumiałe, iż Zamawiający w toku postępowania
dokonywał poprawy omyłek rachunkowych w ofertach innych wykonawców:
Przedsiębiorstwo Gramowscy ATA-TECHNIK sp. j., Przedsiębiorstwo Budowlane
BUDOMONT, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych RInż-1 sp. z o.o., Konsorcjum Wąs-
Bud Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo Budowlano-Drogowe Wąs-Bud Józef Wąsowicz,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ELTA sp. z o.o. – tak wiec wątpliwym jest, dlaczego mając
obowiązek stosowania tych samych przepisów w stosunku do każdego z Wykonawców i
każdej ze złożonych w postępowaniu ofert, Zamawiający w sposób odmienny potraktował
ofertę Wykonawcy EMP TERMO. Ewidentnie świadczy to o naruszeniu zasad uczciwej
konkurencji przez Zamawiającego, przejawiającym się w faworyzowaniu oferty tego
Wykonawcy oraz o rażącym naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców.
Zamawiający przed rozprawą nie wniósł pisemnie ani ustnie odpowiedzi na
odwołanie.
12 grudnia 2011 r. (pismem z 9 grudnia 2011 r.) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło od EMP TERMO zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego – zawierające wniosek o oddalenie odwołania.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem wymogu przekazania
jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 pzp, Izba nie
stwierdziła podstaw do niedopuszczenia EMP TERMO do udziału w postępowaniu
Sygn. akt KIO 2609/11
odwoławczym po stronie Zamawiającego, jako uczestnika tego postępowania
(Przystępującego).
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających powstała wątpliwość co do
tego, czy odwołanie nie powinno podlegać odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 pzp,
gdyż z protokołu postępowania wynika, iż wartość zamówienia objętego postępowaniem
została ustalona na kwotę 12.201.826,21 zł co stanowi równowartość 3.178.386,61 euro
(bez wskazania, iż jest to element zamówienia udzielanego w częściach), co stanowi kwotę
poniżej kwoty 4.845.000,00 euro wynikającej aktualnie z przepisów wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy pzp. Prawo zamówień publicznych. Natomiast treść postanowień s.i.w.z.
wskazywała, że postępowanie jest prowadzone w trybie właściwym dla postępowań o
wartości zamówienia powyżej tzw. progów unijnych. Na posiedzeniu z udziałem Stron i
Przystępującego Zamawiający potwierdził jednak, iż ogłoszenie zostało skierowane do
publikacji w DUUE jako obligatoryjne, gdyż jest to jedno z zadań realizowanych w ramach
projektu Gospodarka wodno-ściekowa na terenie Gminy Skawina, dofinansowanego ze
środków unijnych, który opiewa na kwotę 161 mln brutto, w ramach którego przewidziano 11
zadań dotyczących robót budowlanych, a ogłaszając kolejne postępowanie, kierował się
łączną wartością postępowań na roboty budowlane udzielanych w ramach wspomnianego
powyżej projektu.
Skład orzekający uznał te wyjaśnienia za wystarczające, ostatecznie uznając, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których
mowa w art. 189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie,
skierował sprawę na rozprawę.
Odwołujący potrzymał na rozprawie odwołanie, z tą zmianą, iż wezwany do
sprecyzowania alternatywnie postawionych w odwołaniu, a sprzecznych ze sobą zarzutów –
wycofał się z zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 pzp
przez zaniechanie poprawienia oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie
Przystępującego, a popierając zarzuty dotyczące podlegania tej oferty odrzuceniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, co poparł Przystępujący.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
Sygn. akt KIO 2609/11
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika zawarte w środkach ochrony prawnej, a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę, sklasyfikowaną przez Zamawiającego na drugim miejscu pod
względem ceny, stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert. Odwołujący ma zatem realną
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec zarzutów dotyczących
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z najniższą ceną, względnie zaniechania
poprawienia ceny tej oferty do poziomu przekraczającego cenę oferty Odwołującego
Natomiast zaniechanie tych czynności przez Zamawiającego naraża Odwołującego na
szkodę z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w
przeciwnym razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana przez Zamawiającego w formie
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, w szczególności zaś przeprowadziła dowody
z: s.i.w.z. wraz z wyjaśnieniami i oferty Przystępującego, a także z protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone na piśmie w ramach środków ochrony
prawnej, dalszych pismach procesowych oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i
odnotowane w protokole.
Skład orzekający Izby ustalił, iż przytoczona za odwołaniem treść wyjaśnień s.i.w.z. z
4 i 6 października 2011 r. oraz wezwania Zamawiającego do wyjaśnień Przystępującego z
15 listopada 2011 r. – odpowiada rzeczywistemu ich brzmieniu.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, podtrzymanych na rozprawie i
podlegających rozpatrzeniu, skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie nie może zostać
uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 2609/11
Skład orzekający Izby nie stwierdził w niniejszej sprawie zaniechania przez
Zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty Przystępującego, ani na na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp – z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią
s.i.w.z., ani na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp – z uwagi na błędy w obliczeniu ceny.
Odwołujący nie dowiódł, iż wykonanie przedmiotu zamówienia sposób określony przez
Zamawiającego nie znajduje odzwierciedlenia w treści oferty Przystępującego, a obliczenie
ceny tej oferty zawiera błędy.
Nie było sporu między Stronami co do tego, iż wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu zamówienia ma charakter kosztorysowy, tzn. zgodnie z postanowieniami części II
s..i.w.z. Aktu Umowy – Warunków Szczególnych Kontraktu, będzie ustalone na podstawie
udokumentowanych obmiarów faktycznie zrealizowanych robót. W niniejszej sprawie istotne
znaczenie ma jednak okoliczność, również niesporna w toku postępowania odwoławczego,
iż wynagrodzenie to będzie ustalone według cen jednostkowych wynikających z kosztorysu
ofertowego, które mają charakter ryczałtowy.
W części I s.i.w.z. – Instrukcji dla Wykonawców, w pkt. 19 Opis sposobu obliczenia
ceny, Zamawiający określił, iż w celu prawidłowej kalkulacji ceny dla niniejszego zamówienia
Wykonawca zobowiązany jest wycenić Przedmiar robót opracowany metodą kalkulacji
uproszczonej według założeń wyjściowych do kosztorysowania na podstawie załącznika nr 3
do Części III SIWZ. W tym załączniku (w tytule nazwanym Załącznikiem nr 4 do części III
SIWZ Założenia wyjściowe do kosztorysowania) do opisu przedmiotu zamówienia, założenia
te sprecyzowano w następujący sposób:
1. Kwota Kontraktowa winna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu
zamówienia, winna być ona wyrażona w PLN z uwzględnieniem cen jednostkowych
również podanych w PLN.
2. Kwotę Kontraktową należy skalkulować w oparciu o przekazany „Przedmiar robót”
zawierający m.in. ilości jednostek przedmiarowych, Specyfikacje Techniczne,
dokumentację projektową.
3. Wykonawca obliczając Kwotę Kontraktową musi uwzględnić w wycenionym Przedmiarze
Robót wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarze robót Wykonawca nie
może samodzielnie wprowadzać zmian do Przedmiaru Robót.
4. Poszczególne pozycje przedmiaru robót odpowiadają robotom podstawowym i
elementom rozliczeniowym.
5. W cenach elementów rozliczeniowych muszą zostać uwzględnione koszty robót
podstawowych, tymczasowych, pomocniczych i towarzyszących, koszty zapleczy.
Sygn. akt KIO 2609/11
Zamawiający uznaje, że cena przedstawiona przez Wykonawcę jest kompletna i
obejmuje wszystkie koszty niezbędne do wykonania roboty podstawowej wraz z
robotami tymczasowymi oraz robót pomocniczych i towarzyszących niezbędnych do
prawidłowego ich wykonania.
6. Na żądanie Zamawiającego, Wykonawca przedstawi kalkulację szczegółową przyjętej
ceny jednostkowej.
7. Cena jednostkowa uwzględnia wszystkie koszty robocizny, materiałów (z
uwzględnieniem kosztów zakupu i ubezpieczenia), pracy sprzętu i środków transportu
technologicznego niezbędnych do wykonania robót objętych daną jednostką
przedmiarową oraz koszty pośrednie i zysk. Ceny jednostkowe przyjmowane do
kalkulacji uproszczonej nie uwzględniają podatku od towarów i usług VAT.
8. Wszelkie składniki cenotwórcze winny być przedstawione do dwóch miejsc po przecinku.
9. Wykonawca nie może żądać dodatkowego wynagrodzenia z tytułu nie ujęcia wszystkich
elementów w wycenie jednostkowej.
10. Nie dopuszcza się odrębnego wykazywania opustów.
11. Niezastosowanie się do wymagań z pkt. 3 i 10 będzie skutkować odrzuceniem oferty.
Niesporne było także między Stronami, iż Przystępujący w kosztorysie ofertowym
zawarł w swoim kosztorysie ofertowym element robót 1.2 odwodnienie wykopów, składający
się z 4 pozycji: 1.2.22 Pompowanie (demontaż i montaż), 1.2.23 Studzienki drenarskie Fi
100 gł. 2,0m (demontaż i montaż), 1.2.24 Drenaże – podsypka filtracyjna w gotowym suchym
wykopie, z gotowego kruszywa – żwir lub pospółka, żwirek filtracyjny (demontaż i montaż) i
1.2.25 Ułożenie drenażu z rur i tworzyw sztucznych, w zwojach, Dn 125 mm (demontaż i
montaż) – w których wskazał ilości zgodne z przedmiarem robót Zamawiającego
(odpowiednio: 960 m-g; 4,00 szt.; 10,8 m3; 120 m), a ich iloczyn i wpisanych cen
jednostkowych (nazwane w kosztorysie wartościami jednostkowymi, odpowiednio: 50,62;
30,85; 91,18; 6,39), został poprawnie podany jako wartości netto (odpowiednio: 48.595,20;
123,40; 984,74; 766,80), a wartości te zostały prawidłowo zsumowane dając razem
50.470,14.
Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp. Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie
pogląd, iż zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia
oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu
zamówienia oświadcza jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie
Sygn. akt KIO 2609/11
zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który jednostronnie zobowiązuje się do
wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez siebie oferty jako
najkorzystniejszej. Wobec tego, co do zasady, to porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w s.i.w.z. przesądza o
tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna. Art. 82 ust. 3 pzp
zastrzega przy tym formę pisemną pod rygorem nieważności dla oferty składanej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast rozumienie pojęcia oferty
należy wywieść z przepisu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego. Nie budzi zatem wątpliwości, iż z
uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty
jest określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie.
Jednakże zakres wymaganej treści oferty wynika z postanowień s.i.w.z., a zatem to
zamawiający określa elementy, które są dla niego istotne i będą stanowiły podstawę do
merytorycznej oceny zgodności złożonych ofert z jego wymaganiami ujawnionymi w tym
podstawowym dokumencie postępowania. W niniejszej sprawie na mocy przywołanych
powyżej postanowień s.i.w.z. Zamawiający wymagał, poza podaniem ceny oferty, podania
zryczałtowanych cen jednostkowych, będących podstawą do rozliczeń na etapie wykonania
zamówienia, natomiast nie wymagał podania cen jednostkowych czynników produkcji, a
zatem nie stanowiły one elementów treści oferty.
Skład orzekający Izby zważył w tych okolicznościach, iż zarzuty odwołania są
bezzasadne i opierają się wyłącznie na przypuszczeniach i swobodnie przyjętych
założeniach, które nie mogą być uznane za dowód niezgodności treści oferty
Przystępującego z treścią s.i.w.z., ani popełnienia przez tego wykonawcę błędu w obliczeniu
ceny. Przede wszystkim w odwołaniu nie podano żadnych okoliczności świadczących o tym,
iż z treści oferty złożonej przez Przystępującego wynika wykonanie przedmiotu zamówienia
w sposób niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia, to jest dokumentacją projektową
(projektem budowlanym, projektem wykonawczym i przedmiarem robót) oraz Specyfikacją
Techniczną Wykonania i Odbioru Robót („STWiOR”). Odwołujący swoje zarzuty oparł
wyłącznie na przeprowadzonej przez siebie analizie oferty Przystępującego, w szczególności
polegającej na alternatywnym wyliczeniu wartości jednostkowych i wartości netto w oparciu o
stawkę roboczogodziny oraz ceny materiałów i sprzętu, które wskazano w załączonym do
kosztorysu ofertowego Wykazie stawek i narzutów, Zestawieniu materiałów i Zestawieniu
sprzętu. Biorąc pod uwagę, iż na mocy s.i.w.z. wymagane było jedynie wycenienie
przedmiaru robót Zamawiającego opracowanego metodą kalkulacji uproszczonej, a także
treść obowiązujących założeń do jego sporządzenia, obszernie zaprezentowane w
Sygn. akt KIO 2609/11
odwołaniu obliczenia są prawnie irrelewantne. Zamawiający nie wymagał bowiem złożenia
zestawienia sprzętu, materiałów czy wykazu stawek robocizny i narzutów, a przede
wszystkim nie przewidział, iż mogą być one podstawą do rozliczania robót, które zostaną
wykonane. Należy uznać, że mają one charakter roboczy, pomocniczy, brak zatem
jakichkolwiek podstaw do wywodzenia z ich treści, w tym kompletności tych zestawień (np.
nieuwzględnienia zespołu prądotwórczego trójfazowego przewoźnego lub zbyt małej liczby
godzin wpisanych dla tej pozycji wykazu sprzętu), negatywnej oceny wymaganej treści
oferty, w tym przypadku uzewnętrznionej w wycenie poszczególnych pozycji przedmiaru.
Zamawiający wskazał jedynie w pkt. 7 założeń, iż cena jednostkowa ma uwzględniać
wszystkie koszty robocizny, materiałów (w tym koszty zakupu i ubezpieczenia), pracy sprzętu
i środków transportu niezbędnych do wykonania robót objętych daną jednostką
przedmiarową oraz koszty pośrednie i zysk. Zestawienia załączone przez Przystępującego
nie mogą także być użyte do swoistej weryfikacji prawidłowości ustalenia poszczególnych
cen jednostkowych, którą w odwołaniu usiłuje narzucić Odwołujący, skoro nie zaprzeczył on
na rozprawie twierdzeniom Strony przeciwnej, iż z pkt. 10 założeń zakazującego odrębnego
wykazywania opustów, nie wynika zakaz ich uwzględnienia w ramach poszczególnych cen
jednostkowych. Porównanie pozycji 1.22-1.25 kosztorysu ofertowego EMP TERMO z
odpowiadającymi im poz. 1.22-1.25 przedmiaru robót s.i.w.z. prowadzi do wniosku, iż żadna
z tych pozycji przedmiaru nie została pomięta, ani zmieniona przez Przystępującego, a
zatem nie został naruszony pkt 3 założeń. Wbrew odmiennemu stanowisku Odwołującego,
brak zatem podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego za niezastosowanie się do
wymagań założeń wyjściowych do kosztorysowania. Należy również zauważyć, iż
Zamawiający zastrzegł domniemanie, iż cena przedstawiona przez wykonawcę jest
kompletna i obejmuje wszystkie koszty niezbędne do wykonania roboty podstawowej wraz z
robotami towarzyszącymi oraz koszty robót pomocniczych i towarzyszących niezbędnych do
prawidłowego ich wykonania. Tym samym Zamawiający zwolnił się de facto od obowiązku
badania merytorycznej zasadności przyjęcia przez wykonawców takich, a nie innych cen
jednostkowych, przynajmniej tak dalece, jak ich przyjęty poziom nie prowadzi do złożenia
oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Nieuzasadnione jest zatem zarzucanie Zamawiającemu, iż nie miał podstaw do
akceptacji wyjaśnień, w których Przystępujący, po pierwsze – potwierdził uwzględnienie
opisów pozycji 1.2.22-1.2.25 przedmiaru robót oraz wyjaśnień dotyczących tych pozycji z 4 i
6 października 2011 r. przy wycenie odpowiadających im pozycji kosztorysu ofertowego, a
po drugie – oświadczył, iż obliczył cenę oferty z należytą starannością, przy uwzględnieniu
Sygn. akt KIO 2609/11
wszystkich zapisów Przedmiaru robót oraz wyjaśnień treści s.i.w.z. Wbrew odmiennemu
zasugerowaniu w treści odwołania, wezwanie do wyjaśnień Przystępującego przez
Zamawiającego – nie oznacza stwierdzenia nieprawidłowości podnoszonych przez
Odwołującego. Zamawiający wezwał bowiem do wyjaśnień 4 wykonawców z najniższymi
cenami za pozycje dotyczące prac związanych z odwodnieniem wykopów, które być może
uznał za „uderzająco niskie”, w celu upewnienia się, czy wykonawcy ci wzięli pod uwagę
wszystkie uwarunkowania ich wykonania. Przystępujący podtrzymał swoją ofertę w tym
zakresie, a zatem potwierdził wykonanie tych robót według cen jednostkowych, które
wskazał w kosztorysie ofertowym. Oznacza to, że Przystępujący na swoje ryzyko ustalił tak
niskie ceny jednostkowe, które są i będą wiążące, niezależnie od tego, jaki będzie
ostatecznie rzeczywisty zakres robót związanych z odwodnieniem przy realizacji
zamówienia. Nie można czynić zarzutu Zamawiającemu z tego, iż w celu zabezpieczenia
swojego interesu dąży do rozwiania wszelkich, nawet najmniejszych wątpliwości. Należy
zauważyć, iż odmiennie przedstawiałaby się sytuacja, gdyby Przystępujący udzielił
wyjaśnień, które wskazywałby na wycofanie się z treści oświadczenia woli uzewnętrznionego
w kosztorysie ofertowym. Skład orzekający Izby nie dopatrzył się także braku precyzji ani w
skierowanym przez Zamawiającego wezwaniu, ani w udzielonych wyjaśnieniach, które są
jednoznaczne.
Odwołanie wprawdzie formalnie zawiera także zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 90 ust. 1 pzp, jednak został on sformułowany jako zaniechanie
wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty – w pozycjach 1.22-25 kosztorysu
ofertowego. W istocie nie jest to zarzut, iż cena całej oferty może zawierać rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tylko w takim przypadku potencjalnie może
zaistnieć konieczność zwracania się do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 pzp o udzielenie
wyjaśnień dotyczących elementów ceny mających wpływ na wysokość ceny. Jest to o tyle
zrozumiałe, o ile weźmie się pod uwagę, iż cena oferty Przystępującego jest nieznacznie
niższa od ceny oferty Odwołującego. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący, dążąc
do odrzucenia oferty Przystępującego, z tych samych okoliczności usiłuje wywieść mniej lub
bardziej adekwatne podstawy odrzucenia tej oferty. Za zupełnie bezpodstawny należy zatem
uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp, gdyż nawet w sytuacji,
w której zachodzi uzasadnione podejrzenie złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę,
niedopuszczalne jest a priori przesądzanie, iż wykonawca nie udzieli wyjaśnień
umożliwiających uznanie jego oferty za prawidłową.
Odnośnie niektórych z przywołanych w odwołaniu tez z uzasadnień orzeczeń Izby w
Sygn. akt KIO 2609/11
innych sprawach, skład orzekający Izby nie kwestionuje ich trafności, jednak wyroki te
zapadły na tle odmiennych okoliczności faktycznych, a przywołane fragmentaryczne tezy,
wyrwane z kontekstu, nie przystają do niniejszej sprawy: teza wyroku z 26 września 2011 r.
(sygn. akt 1980/11) dotyczyła zmiany opisu robót lub technologii ich wykonania w 246
pozycjach przedmiarowych; wyrok z 21 września 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 1946/11)
zapadł na tle stanu faktycznego, w którym odwołujący omyłkowo nie złożył części kosztorysu
ofertowego z cenami jednostkowymi dla 8 pozycji, a odwołanie zostało uwzględnione z
uwagi na możliwość poprawienia tej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp; [wbrew
zamieszczeniu w odwołaniu tez tych dwóch wyroków na poparcie wywodów Odwołującego
dotyczących rażąco niskiej ceny, w ogóle nie odnoszą się one do tej kwestii, gdyż w
sprawach tych nie było takiego zarzutu]; teza z wyroku z 30 marca 2010 r. (sygn. akt
KIO/UZP 201/10) dotyczyła stanu faktycznego, w którym wykonawca pominął w ogóle
pozycję przedmiaru dodaną przez zamawiającego w drodze zmiany s.i.w.z.; teza wyroku z
21 września 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP: 1945/09 i 1957/09) również dotyczy sytuacji
pominięcia w kosztorysie ofertowym niektórych pozycji przedmiarów.
Zarzut nierównego traktowania wykonawców i naruszenia zasady uczciwej
konkurencji w związku z odstąpieniem przez Zamawiającego poprawienia oczywistych
omyłek rachunkowych w ofercie Przystępującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 pzp, pomimo
dokonania takiej poprawy w ofertach innych wykonawców – jest oczywiście bezzasadny, nie
tylko z powodu braku wystąpienia tego typu omyłki w ofercie Przystępującego. Po pierwsze,
sam Odwołujący przedstawił w treści odwołania dwie zupełnie odmienne i niespójne ze sobą
„symulacje” co do tego, jak miałaby taka poprawa wyglądać, na potrzeby sugerowanej
poprawy ceny wybierając wersję „droższą”, bo zakładającą zmianę ceny o ponad 2 mln zł –
co w oczywisty sposób ukazuje brak przymiotu oczywistości tej rzekomej omyłki
rachunkowej. Po drugie, Odwołujący przeoczył, że Zamawiający dokonał poprawienia ofert
przywołanych w odwołaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, a zatem czynności te dotyczyły
tzw. innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty, a w ich wyniku skorygowano liczby jednostek w pozycjach
przedmiaru.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i 2
ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
Sygn. akt KIO 2609/11
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisami: § 3 pkt 1 i § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
tymi kosztami, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący: ………………………..