Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1946/11
WYROK

z dnia 21 września 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Renata Tubisz
Agnieszka Bartczak-śuraw

Protokolant: Łukasz Listkiewicz



po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego dnia 9 września 2011 r. od rozstrzygnięcia przez zamawiającego: Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad ul. śelazna 59, 00 - 848 Warszawa; adres do
korespondencji Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie ul.
Ogrodowa 21 20-075 Lublin protestu z dnia 22 sierpnia 2011 r., wniesionego przez
DRAGADOS S.A. Avda. dal Camino de Santiago 50, 28050 Madryt Hiszpania, adres do
korespondencji: DRAGADOS S.A. Oddział w Polsce ul. Krowoderskich Zuchów 12, 31-
272 Kraków,

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz unieważnienia wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty konsorcjum: FCC
Construccion S.A. i Erbud S.A.

3. Nakazuje zamawiającemu dokonanie poprawy oferty odwołującego przez ustalenie i
uzupełnienie cen jednostkowych kosztorysu ofertowego odwołującego w branży
„Zabezpieczenia ekologiczne.”
4. Nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty.
5. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Warszawa ul. śelazna 59, 00 - 848 Warszawa; adres do
korespondencji Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Lublinie ul. Ogrodowa 21, 20-075 Lublin,
5.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
DRAGADOS S.A. Avda. dal Camino de Santiago 50, 28050 Madryt Hiszpania, adres
do korespondencji: DRAGADOS S.A. Oddział w Polsce ul. Krowoderskich Zuchów
12, 31-272 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
5.2. zasądza od zamawiającego: Generalnej Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Warszawa ul. śelazna 59, 00 - 848 Warszawa; adres do korespondencji Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie ul. Ogrodowa 21 20-075
Lublin, na rzecz odwołującego DRAGADOS S.A. Avda. dal Camino de Santiago 50,
28050 Madryt Hiszpania, adres do korespondencji: DRAGADOS S.A. Oddział w
Polsce ul. Krowoderskich Zuchów 12, 31-272 Kraków kwotę 20 000,00 zł (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania.


U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego o nazwie: „Budowa drogi ekspresowej S17, odcinek Kurów-Lublin-
Piaski, Zadanie nr 3: odcinek węzeł „Dąbrowica" - węzeł Lubartów" (wraz z węzłem) i
odcinek drogi krajowej nr 19 klasy GP: węzeł Lubartów" - granica administracyjna miasta
Lublin," ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22.12.2009 r. pod nr
2009/S 246-352449, w dniu 22 sierpnia 2011 r. został wniesiony protest, a następnie
odwołanie przez wykonawcę DRAGADOS S.A. z siedzibą w Madrycie.

Wniesienie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 12 sierpnia 2011 r. o
odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm:

FCC Construccion SA z siedzibą w Barcelonie oraz Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie
(dalej konsorcjum FCC Construccion).

W proteście odwołujący zarzucił zamawiającemu - Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Lublinie naruszenie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2007 r. nr 223, poz. 1655; z 2008 r.
Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65,
poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241), dalej ustawy Pzp, tj.:
1) art. 87 ust 2 ustawy, w szczególności zaś art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy, przez
zaniechanie poprawienia złożonej oferty w zakresie dotyczącym kosztorysu ofertowego
(branża - Zabezpieczenia ekologiczne), pomimo, iż poprawienie tej części oferty (wobec
wskazania w Tabeli wartości elementów scalonych wielobranżowa i Tabeli wartości
elementów scalonych wielobranżowa szczegółowa łącznej kwoty należnej za wykonanie
robót w tej branży) - było możliwe i nie powodowało istotnych zmian w treści oferty;
2) art. 87 ust 1 ustawy, przez zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości związanych z treścią
złożonej oferty w zakresie dotyczącym części kosztorysu ofertowego (branża -
Zabezpieczenia ekologiczne), jeśli zamawiający uznawał, iż treść oferty w powyższym
zakresie budzi wątpliwość;
3) art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy, przez odrzucenie oferty odwołującego jako nie
odpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), bez
dokonania poprawienia omyłek trybie art. 87 ust 2 ustawy Pzp oraz w konsekwencji
bezzasadne dokonanie wyboru oferty konsorcjum FCC Construccion S.A., mimo iż oferta ta
była droższa od oferty odwołującego aż o kwotę 15 513 826,61 PLN.

Powołując się na naruszenie swego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
odwołujący wnosił o uwzględnienie protestu i żądał:
1) unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty konsorcjum FCC Construccion S.A.;
2) dokonania poprawienia przez zamawiającego złożonej oferty przez jej korektę
zgodnie z wnioskami wypływającymi z uzasadnienia protestu oraz o ile to konieczne,
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust 1 ustawy Pzp;
3) dokonania ponownej oceny wszystkich złożonych ofert oraz wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej stosownie do kryteriów wyboru ofert określonych w
SIWZ.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań protestu odwołujący podał, że
zamawiający w ramach prowadzonego postępowania zamierza udzielić zamówienia na
budowę jednego odcinka drogi ekspresowej S17. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie

robót budowlanych, bez prac projektowych. Całościowy opis przedmiotu zamówienia został
dokonany przez zamawiającego w załączonych do SIWZ Specyfikacjach technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz w przedmiarach robót. Pozycje przedmiarowe
robót budowlanych jakie mają zostać wykonane w związku z realizacją zamówienia, w tym
także w zakresie dotyczącym branży - Zabezpieczenie ekologiczne, zostały wprost określone
przez zamawiającego w SIWZ i są mu doskonale znane. Wszyscy wykonawcy są związani
przygotowanymi przez zamawiającego i wskazanymi w Tomie V SIWZ pozycjami przedmiaru
robót i wzorami tabel kosztorysu ofertowego dla poszczególnych branż. Nie jest zatem
możliwe, aby którykolwiek z wykonawców zmienił zakres pozycji przedmiarowych w swojej
ofercie, w szczególności pomijając niektóre rodzaje prac lub dopisując nowe, bądź zmienił
standard wykonania poszczególnych prac. Zaznaczał, iż obowiązkiem wykonawców jest
bezwzględne zastosowanie się do wymogów zamawiającego w tym względzie, potwierdza to
treść oświadczeń, jakie wykonawcy składali w formularzu oferty, a w szczególności
oświadczenie opisane w pkt 2, w którym wymagane było potwierdzenie, iż wykonawca
zapoznał się z treścią SIWZ oraz wyjaśnieniami i zmianami SIWZ przekazanymi mu przez
zamawiającego i uznaje się za związanego określonymi w nich postanowieniami.
Analogicznie sytuacja wygląda w przypadku załączonych do SIWZ wzorów formularzy
kosztorysowych. Treść formularzy została w całości przygotowana przez zamawiającego,
natomiast wykonawcy nie byli uprawnieni do zmiany zakresu i opisu poszczególnych pozycji
składanego wraz z ofertą kosztorysu ofertowego. Ich obowiązkiem było jedynie wpisanie
przy każdej pozycji stosownych, proponowanych przez siebie cen jednostkowych. Nadto
podnosił, iż formularze te zostały skonstruowane na trzech poziomach szczegółowości.
Tabela wartości elementów scalonych wielobranżowa zawiera pozycje główne o ogólnym
charakterze. Pozycje te były następnie uszczegółowiane w Tabeli wartości elementów
scalonych wielobranżowa szczegółowa. W obu rodzajach Tabel wykonawcy zobowiązani byli
wskazywać ceny za poszczególne pozycje. Najbardziej szczegółowe dane zawierał
następnie szczegółowy kosztorys ofertowy w rozbiciu na branże. Odwołujący podnosił
jednocześnie, iż szczegółowy kosztorys ofertowy dotyczył tego samego zakresu prac, co
wykazany w obu Tabelach wartości elementów scalonych, zawierał jedynie bardziej
szczegółowy opis poszczególnych podpozycji (tj. rodzajów prac w ramach danej branży do
wykonania przez wykonawcę), podlegających wycenie. Wykonawcy byli także zobowiązani
do podania wartości (kwot) dla poszczególnych pozycji głównych ujawnionych w Tabelach
wartości elementów scalonych oraz do wskazania kwot w poszczególnych podpozycjach
tych pozycji głównych, ujawnionych w kosztorysie ofertowym dla każdej z branż, przy czym
oczywistym jest, jak zaznaczał odwołujący, iż suma wszystkich podpozycji wskazanych w
szczegółowym kosztorysie ofertowym dla pozycji głównych zdefiniowanych w obu rodzajach
Tabel elementów wartości scalonych, w tym także dla branży - Zabezpieczenie ekologiczne,

dawała cenę wskazaną dla pozycji głównej (branży - zabezpieczenie ekologiczne)
wykazywaną w Tabelach wartości elementów scalonych. Akceptacja opisanych powyżej
zasad znajdowała swoje potwierdzenie również w oświadczeniach składanych w treści
formularza oferty, w szczególności w oświadczeniu ujętym w powołanym powyżej pkt 2.
Odwołujący stwierdził w proteście, iż składając ofertę sporządził ją zgodnie z
wytycznymi wskazanymi w SIWZ, na formularzu zgodnym co do treści z dołączonym do
SIWZ, i przy wykorzystaniu wzorów tabel kosztorysów dołączonych do SIWZ. W
szczególności w treści złożonej oferty zawarł oświadczenie potwierdzające zapoznanie się z
SIWZ i uznające odwołującego za związanego określonymi w SIWZ postanowieniami i
zasadami postępowania. W swojej ofercie zobowiązał się wykonać zamówienie zgodnie z
wymogami SIWZ. Zdaniem odwołującego, nie ulega wątpliwości, iż jego zobowiązanie
obejmowało wszystkie prace wskazane w SIWZ, w tym opisane w przedmiarach robót w
szczególności wszystkie prace wymagane przez zamawiającego w odniesieniu do branży -
Zabezpieczenie ekologiczne. Podkreślał, iż dokonał wyceny wszystkich prac wchodzących w
zakres zamówienia, a wycena ta znajdowała odzwierciedlenie w cenie końcowej oferty (pkt 3
formularza oferty), jak i w wypełnionych poprawnie i załączonych do oferty Tabeli wartości
elementów scalonych wielobranżowa i w Tabeli wartości elementów scalonych
wielobranżowa szczegółowa. Zaproponowana cena łączna jest sumą wszystkich cen
wskazanych dla poszczególnych branż i rodzajów robót, cena ta obejmuje także cząstkową
cenę (kwotę) należną za wykonanie wszystkich rodzajów prac wchodzących w zakres branży
- Zabezpieczenie ekologiczne (pkt 14 w obu tabelach).
Odwołujący wyjaśniał, iż na skutek błędu będącego wynikiem technicznych trudności
z drukiem oferty (strona kosztorysu ofertowego zawierająca opis poszczególnych prac i cen
w branży Zabezpieczenie ekologiczne (budowa ekranów akustycznych) zacięła się w
drukarce w czasie druku), nie dołączył do oferty części kosztorysu ofertowego odnoszącego
się do branży zabezpieczenie ekologiczne, mimo iż kosztorys w tym zakresie był przez niego
uprzednio przygotowany. Zaznaczał, że działanie to nie było zawinione lub w jakikolwiek
sposób świadomie powzięte. Było zwykłą, omyłką, błędem w przygotowaniu całościowej
dokumentacji kosztorysowej składanej wraz z ofertą. Mając na uwadze przyjętą w języku
polskim definicję omyłki uznawanej właśnie jako „błąd, niewłaściwe postępowanie,
posunięcie” (zob. Słownik Języka Polskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN SA.), wskazywał,
iż jego działanie nosiło znamiona takiej omyłki. Zatem nie zgodził się z twierdzeniem
zamawiającego zawartym w zawiadomieniu o wyborze oferty konsorcjum FCC Construccion
S.A. i odrzuceniu jego oferty pismem z dnia 12.08.2011 r., że ujawniony błąd w kosztorysie
ofertowym odwołującego wykracza poza zakres pojęcia omyłki. Odwołujący na uzasadnienie
swego stanowiska przytoczył pogląd wyrażony w wyroku z dnia 4.12.2009 r. (KIO/UZP
1589/09), w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, „iż należy przyjęć możliwie

szerokie rozumienie terminu omyłka użytego w przepisach PZP. Omyłką będą więc zarówno
błędy w przygotowaniu oferty i odpowiednim, prawidłowym wyrażeniu jej treści poprzez
wykonawcę, jak też pominięcia (np. wynikające z zapomnienia, błędnego rozumienia
wymagań siwz, etc) w wypełnieniu czy przedłożeniu wszystkich elementów oferty."
Odwołujący w proteście argumentował, iż przedmiotowa omyłka winna być traktowana jako
inna omyłka w rozumieniu w art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp tj., inna niż pisarska i
rachunkowa, polegająca na niezgodności oferty z treścią SIWZ, nie powodująca istotnych
zmian w treści oferty. W świetle powołanego art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, według
odwołującego, zamawiający był zatem zobowiązany do poprawienia takiej omyłki.
Zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie odwołującego i bezpośrednie odrzucenie jego
oferty naruszało w opinii tego wykonawcy, przepisy ustawy Pzp. Odwołujący przytoczył
dalsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym przyjmuje się, iż „zakres
możliwych do poprawienia omyłek powinien być interpretowany możliwie najszerzej"
(KIO/UZP 1278/09, KIO/UZP 691/09). Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14.06.2011 r.
(KIO/UZP 1020/10) „dopuszcza się także wprost poprawianie omyłek w kosztorysach
ofertowych wykonawców, z zastosowaniem wszystkich możliwych podstaw takiej czynności
określonych przepisem art. 87 ust 2 PZP.” W praktyce dopuszczalnym jest nawet
poprawienie oferty w zakresie ceny (KIO/UZP 34/09; KIO/UZP 134/09), czy też zakresu prac
(KIO/UZP 21/09, 38/09, 41/09). Odwołujący argumentował, że jedynym ograniczeniem przy
dokonywaniu korekty oferty jest to, by na skutek ich dokonania nie doszło do istotnej zmiany
złożonej oferty. Pojęcie „istotnej zmiany oferty" nie zostało zdefiniowane. Wskazówkę co do
interpretacji tego określenia daje Izba w wyroku z dnia 26.05.2009 r. (KIO/UZP 634/09)
wywodząc, iż „dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności
wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego
oraz poprawienie omyłki, a jednocześnie czynności te nie ingerują w sposób istotny w treść
oferty, nie powodują konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie
dotyczą jej istotnych postanowień.” Zdaniem odwołującego, dokonanie korekty jego
kosztorysu ofertowego w części dotyczącej branży - Zabezpieczenie ekologiczne nie
powodowałoby istotnych zmian w treści oferty. Wywodził, iż nie ulega wątpliwości, że z
okoliczności związanych ze złożeniem oferty, w szczególności z treści dołączonych do oferty
Tabeli wartości scalonych - wynika jednoznaczny zamiar złożenia przez wykonawcę oferty
zgodnej z wymaganiami zamawiającego także w zakresie wykonania prac z branży
Zabezpieczenie ekologiczne (budowa ekranów akustycznych). Poprawienie tej omyłki, w
ocenie odwołującego, nie ingeruje w istotny sposób w treść oferty. Nie wymaga zmiany
zakresu prac objętych przedmiotem zamówienia, gdyż zakres ten wynikał z SIWZ i jako taki
został zaakceptowany w sposób w wyraźny w treści oświadczenia nr 2 w podpisanym
formularzu oferty i wyceniony w ofercie. Skoro zatem zakres robót objętych w tej części

kosztorysu był zdefiniowany wiążąco w przedmiarach robót sporządzonych przez
zamawiającego, jako że przedmiotowe zamówienie dotyczyło jedynie wykonania robót
budowlanych na warunkach wskazanych przez zamawiającego, a nie dotyczyło wykonania i
projektowania robót drogowych, wystarczającym było jego powielenie zgodnie ze wzorem
tabeli „kosztorys ofertowy - budowa ekranów akustycznych" dołączonej do Tomu V SIWZ.
Nie wymaga także zmiany cena za wszystkie prace objęte tą częścią kosztorysu, gdyż cena
ta została dwukrotnie wskazana w pozycji 14 Tabeli wartości scalonych, jak również zmianie
nie ulegnie łączna cena za wykonanie całego przedmiotu zamówienia wskazana w
formularzu ofertowym odwołującego. Zaznaczał, że ceny te były znane zamawiającemu oraz
jawne także dla innych wykonawców. W konsekwencji wskutek dokonania korekty oferty
odwołującego, nie doszłoby także do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Korekta oferty
nie miałaby wpływu na ocenę oferty z punktu widzenia przyjętego kryterium
najkorzystniejszej ceny, gdyż cena - jako jedyne kryterium oceny ofert w postępowaniu - nie
ulegnie zmianie. Korekta oferty nie będzie powodowała zmian także w stosunku do innych
istotnych dla realizacji zamówienia kwestii, takich jak przykładowo terminy wykonania,
terminy płatności, zasady odpowiedzialności wykonawcy za wykonaną robotę budowlaną.
Zdaniem odwołującego, zamawiający może samodzielnie dokonać opisanej wyżej korekty
oferty, którą bezpodstawnie odrzucił. Odwołujący powtórzył argumentację, że poszczególne
pozycje z tabeli „kosztorys ofertowy - budowa ekranów akustycznych" są znane i wynikają
wprost z ustaleń SIWZ. Zamawiający posiada więc pełną wiedzę na temat ilości m2 ekranów,
jakie należy wykonać na całej inwestycji, a także na temat rodzaju i wielkości konstrukcji oraz
fundamentów wymaganych do ich realizacji. Ceny jednostkowe za te pozycje mogą zaś
zostać przez niego uzupełnione w oparciu o matematyczne kalkulacje i znane
zamawiającemu ceny rynkowe, tak by cena łączna za wszystkie te pozycje wyniosła 40 771
173,59 PLN, to jest w podanej zbiorczej wartości netto dla danej branży. Pomocą w tym
zakresie może być zwykły arkusz kalkulacyjny Exel. Odwołujący podnosił, iż zamawiający
jako największa krajowa instytucja odpowiedzialna za realizację inwestycji drogowych, ma
bogate doświadczenia i kwalifikacje w obliczaniu cen oraz kosztorysowaniu poszczególnych
prac dotyczących robót drogowych. Posiada także pełny przegląd zmian cen na rynku. Zna
oficjalne publikatory wyznaczające poziom cen jednostkowych na określone grupy robót
(m.in. Sekocenbudu). Zdaniem odwołującego, wyliczenia można dokonać w następujący
sposób: zamawiający przyjmując stawki jednostkowe Sekocenbudu za poszczególne
jednostki wskazane w tabeli „kosztorys ofertowy - budowa ekranów akustycznych” wskazanej
w Tomie V SIWZ i mnożąc je przez wskazane w tej tabeli ilości uzyska wartość każdej z
pozycji zdefiniowanej w tabeli (pozycje 1.1-1.3, 2.1-2.2, 3.1-3.3) następnie sumując te
wartości uzyska wartość łączną za wszystkie pozycje, wartość tą następnie skonfrontuje z
wartością łączną wskazaną w ofercie tj. kwotą 40 771 173,59 PLN netto, ustalając stopień

(procent) różnicy pomiędzy wartością podaną przez odwołującego i wartością ustaloną na
podstawie cen Sekocenbudu (o ile procent wartość łączna ustalona w oparciu o ceny
Sekocenbudu różni się [jest mniejsza lub większa] od wartości podanej w ofercie), w dalszej
kolejności zamawiający skoryguje wartość każdej pozycji ustalonej w oparciu o ceny
Sekocenbudu (pozycje 1.1-1.3, 2.1-2.2, 3.1-3.3) o stosunek procentowy ceny łącznej
ustalonej na podstawie wartości Sekocenbudu do ceny łącznej podanej przez odwołującego
w ofercie (odpowiednio pomniejszy lub powiększy uprzednio ustalone przez siebie wartości
pozycji w oparciu o ceny Sekocenbudu o wartość procentową wyliczoną stosownie do
mechanizmu opisanego w uzasadnieniu powyżej. Odwołujący wskazywał, iż tak
skorygowane wartości poszczególnych pozycji, zamawiający miałby następnie podzielić
przez ilości określone we wzorze tabeli dla „kosztorysu ofertowego - budowa ekranów
akustycznych" uzyskując w ten sposób ceny jednostkowe dla każdej pozycji kosztorysu -
odpowiadające po zsumowaniu wartości łącznej dla tej branży, wskazanej w ofercie.
Odwołujący stwierdził, iż sposób który wskazał, jest jednym z możliwych do zastosowania w
celu ustalenia i poprawienia cen jednostkowych kosztorysu ofertowego dla branży -
zabezpieczenia ekologiczne. Zaznaczał również, iż wszystkie te działania zamawiający może
wykonać samodzielnie w oparciu o dane powszechnie znane, zaś wykonanie takiej operacji
za pomocą arkusza kalkulacyjnego Exel nie nastręcza trudności i nie jest czasochłonne.
Powołał się na wyżej przytoczoną argumentację, iż taka korekta nie doprowadzi do istotnych
zmian w treści oferty. Dodatkowo przytoczył subklauzulę 14.1 projektu umowy, iż
wykonawca jest zobowiązany w terminie 28 dni od dnia dat rozpoczęcia (robót) przedłożyć
Inżynierowi szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych wszelkich pozycji kosztorysu
ofertowego. Zatem na etapie realizacji umowy przedłożone do oferty kosztorysy i tak, z
przyjętego założenia będą podlegać dalszemu uszczegółowianiu.
W dalszej części uzasadnienia protestu, odwołujący podnosił, iż zaniechanie przez
zamawiającego dokonania poprawienia omyłki jego oferty jest sprzeczne z zasadami
całościowej interpretacji art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, mającymi na celu umożliwienie
poprawiania ofert, tak aby zapobiec ich eliminacji (odrzuceniu) z przyczyn wyłącznie
formalnych lub niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia
(KIO/UZP 691/09). Istotą bowiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
przestrzeganie zasady konkurencyjności postępowania w rozumieniu przepisów ustawy Pzp,
w tym art. 7 ust. 1 tej ustawy, tak aby zamawiający mógł otrzymać jak największą liczbą
ofert. Przypomniał okoliczność, iż jego oferta jest o 15 513 826, 61 PLN tańsza od oferty
konsorcjum FCC Construcction S.A., tak więc zamawiający winien ze względu na swój
interes ekonomiczny, jak i interes publiczny przejawiający się w konieczności celowego,
racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych podjąć działania
zmierzające do poprawienia oferty, którą przedwcześnie odrzucił i wyjaśnienia wszelkich

ewentualnych wątpliwości. Zaniechanie podjęcia powyższych czynności i bezpośrednie
odrzucenie złożonej oferty, nie podejmując nawet próby wyjaśnienia powstałych wątpliwości,
w przekonaniu odwołującego, naruszyło zasady racjonalnego działania podmiotu
publicznego w wydatkowaniu środków publicznych opisane w art. 44 ustawy o finansach
publicznych oraz naruszyło prawa odwołującego do uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Ponadto wskazywał, iż zamawiający nie mógł automatycznie odrzucić jego oferty, winien był
zwrócić się o wymagane wyjaśnienia, a po ich uzyskaniu dokonać korekty oferty. Takie
działanie jest zgodne z przepisami ustawy Pzp. Ewentualne wyjaśnienia nie prowadziłyby do
niedopuszczalnego rozszerzenia lub ograniczenia zobowiązań wykonawcy. Korekta oferty
będąca następstwem ewentualnego wyjaśnienia nie zmieniałaby żadnych istotnych
zobowiązań umownych odwołującego, w szczególności w zakresie opisu przedmiotu robót i
oferty cenowej. Następnie odwołujący podnosił, iż w tym kontekście - niezrozumiałym jest, że
zamawiający zwrócił się do niego uprzednio o wyjaśnienie braków w zakresie ceny
jednostkowej kładki KL-13G poz. 36a (pismo z dnia 8.08.2011 r.) a odrzucił tą ofertę bez
jakiejkolwiek próby wyjaśnienia kwestii omyłki przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego dla
branży Zabezpieczenie ekologiczne (ekrany akustyczne).

Na wezwanie zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2011 r., do postępowania
wywołanego protestem w dniu 25 sierpnia 2011 r., zgłosił przystąpienie po stronie
zamawiającego wybrany wykonawca konsorcjum firm: FCC Construccion S.A. z siedzibą w
Barcelonie oraz Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie, który wskazywał na swój interes w
ustaleniu istniejącego wyniku postępowania oraz wnosił o utrzymanie w mocy czynności
zamawiającego - wyboru jego oferty, uznając zarzuty protestu za bezpodstawne.

Pismem z dnia 31 sierpnia 2011 r., doręczonym w tym samym terminie, zamawiający
rozstrzygnął protest przez jego oddalenie. Odnosząc się do przytoczonych zarzutów i żądań
odwołującego, w uzasadnieniu swego stanowiska w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że
zamówienie publiczne, którego dotyczy protest, jest zamówieniem na wykonanie robót
budowlanych, które mają być rozliczane obmiarowo (wynagrodzenie kosztorysowe), stąd
cena oferty jest wynikiem obliczeń, dokonanych w kosztorysach ofertowych. W związku z
tym zamawiający w punkcie 7.5. Tomu I specyfikacji istotnych warunków zamówienia -
Instrukcja dla wykonawców zapisał, że "ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta" oraz
niżej wymienione dokumenty: załącznik do oferty - Dane kontraktowe (Formularz 2.1.),
Tabela wartości elementów scalonych (Formularz 2.2.), wraz z wypełnionymi kosztorysami
ofertowymi zawartymi w Tomie V dla poszczególnych zadań." Zatem dla sprawdzenia
prawidłowości wyliczenia przez wykonawcę ceny oferty niezbędne było złożenie wraz z
ofertą kosztorysów ofertowych, gdzie wykonawca określił ceny jednostkowe dla wszystkich

pozycji kosztorysowych. Podkreślał, że wykonawca DRAGADOS S.A. nie załączył do oferty
kosztorysu ofertowego branża Zabezpieczenia ekologiczne, z którego wynika prawidłowość
wyliczonej, na stronie 47 kosztorysu ofertowego - Tabela wartości elementów scalonych,
pozycja zbiorcza 14, branża - Zabezpieczenie ekologiczne, kwoty 40 771 173,59 zł netto,
przez co, jak utrzymywał zamawiający, wykonawca nie sporządził oferty zgodnie z
wymogami określonymi w SIWZ, a tym samym treść jego oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zaznaczał, iż nie ma podstaw, aby uznać, że
brak kosztorysu ofertowego dla branży Zabezpieczenia ekologiczne, stanowi inną omyłkę,
polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, którą zamawiający władny jest poprawić w
oparciu o wskazania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Brak wymaganego kosztorysu
ofertowego, jak ocenił zamawiający, wykracza bowiem poza zakres pojęcia „omyłki", a
uzupełnienie kosztorysu ofertowego przez wykonawcę stanowiłoby niedozwoloną przepisami
prawa istotną zmianę treści oferty. Niekompletność oferty - brak dokumentu stanowiącego jej
obligatoryjny element i zawierającego ceny jednostkowe za poszczególne pozycje - nie może
być bowiem zakwalifikowany jako omyłka możliwa do usunięcia przez zamawiającego.
Argumentował, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie mamy bowiem do czynienia z
omyłką w treści kosztorysu, ale z brakiem jego części. Oczekiwania odwołującego co do
wskazywanego sposobu korekty jego oferty, aby dysponując łączną ceną za pozycje
kosztorysowe, oraz wynikającym z treści SIWZ wykazem poszczególnych pozycji
kosztorysowych zamawiający samodzielnie określił ich ceny jednostkowe (np. według cen
rynkowych Sekocenbudu i na ich podstawie dokonał kalkulacji cen jednostkowych tak, aby
po zsumowaniu dały one łącznie kwotę 40 711 173,59 zł, wymienioną w Tabeli wartości
elementów scalonych.), poczytał za nie mające podstaw. Zamawiający uznał, że nie
powinien samodzielnie, w zastępstwie wykonawcy, wypełnić pominiętego kosztorysu -
wpisując w nim ustalone przez siebie ceny jednostkowe. Twierdzenie, że zamawiający mógł
w oparciu o swoją wiedzę określić ceny jednostkowe dla ww. kosztorysu i zaproponować
odwołującemu poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przywodzi
według zamawiającego do wniosku, że ofertę sporządzają wspólnie wykonawca z
zamawiającym. Zaznaczał, że w skrajnych przypadkach mogłoby prowadzić to do składania
przez wykonawców wraz z ofertą jedynie Tabeli elementów scalonych (skoro zamawiający
miałby obowiązek, jak twierdzi wykonawca, sporządzić jeden kosztorys ofertowy, to dlaczego
nie wszystkie?), a zamawiający wówczas powinien sam określić ceny jednostkowe robót i w
oparciu o nie sporządzić kosztorysy ofertowe, a następnie zaproponować wykonawcom
poprawienie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Kwestionując
sugerowany przez odwołującego sposób postępowania, stanowczo stwierdził, iż określenie
ceny, zarówno ceny całkowitej, jak i cen jednostkowych, pozostaje każdorazowo w wyłącznej

kompetencji wykonawcy. Doniosłość określenia ceny jednostkowej dotyczy zwłaszcza tych
przypadków, w których ceny te będą następnie podstawą ustalenia należnego wykonawcy
wynagrodzenia. W podsumowaniu podał, że zamawiający, działając w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, nie może zatem w treści oferty wpisać ustalonych przez siebie cen
jednostkowych. Byłoby to bowiem uzupełnienie oświadczenia woli wykonawcy, mające
bezpośrednie przełożenie na kwotę uzyskanego przez niego wynagrodzenia, nie zaś
poprawa omyłki likwidująca niezgodność oferty z SIWZ. Na potwierdzenie trafności przyjętej
wykładni powołanego przepisu zamawiający przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:
- wyrok nr KIO/UZP 780/10 z dnia 2010-05-18:
„Nie jest dopuszczalne, w ocenie Izby, uznanie za omyłkę w treści oferty będącej
oświadczeniem woli wykonawcy, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, braku wyceny
którejś z pozycji kosztorysu ofertowego. Brak wskazania ceny jednostkowej, uniemożliwia
dokonanie wyceny pozycji, a zatem zamawiający nie jest w stanie ustalić prawidłowej treści
oświadczenia woli. W takim przypadku konieczne byłoby uzupełnienie treści oferty po
upływie terminu do jej złożenia przez wskazanie ceny jednostkowej i oznaczałoby
prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. Celem regulacji art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp, nie jest poprawianie wszystkich braków i błędów oferty, lecz umożliwienie
zamawiającemu poprawienie niektórych omyłek w treści oferty, niepowodujących istotnych
zmian w jej treści", a dalej: „Stanowisko Izby uzasadnia również fakt, że w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zamawiający określił wprost wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu zamówienia jako kosztorysowe. Brak wyceny wszystkich wymaganych pozycji
kosztorysu może nie tylko utrudnić, ale wręcz uniemożliwić prawidłowe rozliczenie
wykonanych robót. Tym samym wobec braku podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp oferta odwołującego została zasadnie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
2 ustawy Pzp" oraz „Brak wskazania ceny jednostkowej, niezależnie od jej wysokości, nie
jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia, którego uzupełnienia ustawodawca nie
dopuścił,"
- wyrok nr KIO/UZP 2591/10 z dnia 2010-12-14:
„Wykonawcy konstruując ofertę w oparciu o wymagania zamawiającego podane w siwz,
winni w sposób ścisły przestrzegać ustalonych zasad jej sporządzania, a obowiązkiem
zamawiającego jest dokonanie oceny złożonych ofert w oparciu o zasady podane w siwz.
Brak konsekwencji i staranności zamawiającego w tym zakresie powodowałby nierówne
traktowanie wykonawców. Nadto, zasadą jest że przy wynagrodzeniu kosztorysowym zakres
wycenionych kosztorysem prac oraz ich przedmiot winny być identyczne we wszystkich
ofertach" i dalej „zdaniem Izby, pojęcie to (dod. niezgodności treści oferty z treścią siwz)
należy odnosić do istotnych postanowień siwz wynikających z zasad ustawy pzp i winno być
oceniane biorąc pod uwagę stan faktyczny danego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, mając na względzie interes innych wykonawców składających oferty w
postępowaniu, w szczególności w zakresie równego ich traktowania. W przedmiotowej
sprawie nieodrzucenie oferty odwołującego i ocenianie jej wespół z innymi prawidłowo
sporządzonymi ofertami, zdaniem Izby byłoby nie zasadne gdyż naruszałoby zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Niezasadnym jest również,
zdaniem Izby, podniesiony na rozprawie przez odwołującego argument, że jeśli zamawiający
miał jakiekolwiek wątpliwości co do ujęcia, bądź nie ujęcia wszystkich pozycji w kosztorysie
ofertowym, to winien był w oparciu o przepis art. 87 ust. 1 Pzp zwrócić się do wykonawcy z
wnioskiem o udzielenie wyjaśnień. Przepis art. 87 ust. 1 z jednej strony - w świetle
utrwalonej linii orzeczniczej KIO zaleca zamawiającemu zwracanie się do wykonawcy o
wyjaśnienie wątpliwości dotyczących treści złożonej oferty, w szczególności kiedy
zamawiający zamierza ofertę odrzucić, a z drugiej warunkuje to zakazem prowadzenia
negocjacji dotyczących oferty, czyli wskazywania pewnych okoliczności których nie można
ocenić na zasadzie spełnia/niespełna. Biorąc pod uwagę stan faktyczny złożonej oferty, Izba
przyznaje rację zamawiającemu, że z treści oferty odwołującego w sposób jednoznaczny
wynikały błędy w jej sporządzeniu i co do tego zamawiający - jak stwierdził na rozprawie, nie
miał żadnych wątpliwości, a tym samym wobec takiej jednoznaczności treści złożonej oferty,
żądanie jakichkolwiek wyjaśnień było bezprzedmiotowe, gdyż w rzeczywistości prowadziłoby
do potwierdzenia faktu pominięcia w kosztorysie ofertowym 10 pozycji z przedmiaru robót."
- wyrok nr KIO/UZP 1332/09 z dnia 2009-10-29:
„Skoro więc przedłożone przez Odwołującego kosztorysy ofertowe nie obejmują wskazanego
zakresu robót - tym samym zachodzi sprzeczność treści oferty złożonej przez Odwołującego
z treścią SIWZ. Mimo, iż Zamawiający wynagrodzenie za wykonanie zamówienia określił
jako wynagrodzenie ryczałtowe, to jednak w postanowieniach SIWZ, w tym projektu umowy
wskazał na "wynagrodzenie ostateczne," które będzie ustalane także w oparciu o dane
pochodzące z kosztorysu ofertowego. Tym samym stwierdzić należy, iż w złożonym przez
Odwołującego kosztorysie ofertowym, brak jest niektórych kosztorysów wskazanych przez
Zamawiającego w przedmiarze robót, powyższe stanowi o niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ. Tym samym zarzut nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego nie
potwierdził się".
- wyrok nr KIO/UZP 1119/08 z dnia 2008-10-31:
„Kosztorys ofertowy ma na celu weryfikację złożonej oferty pod kątem wyceny wszystkich
wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia elementów. Kwestia ta podlega ocenie pod
kątem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a więc oceny zgodności oferty z treścią SIWZ. Ewentualne
uzupełnienie kosztorysu ofertowego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy prowadziłoby do zmiany
treści oferty, co w świetle przepisów ustawy (np. art. 87 ust. 1 ustawy) jest niedopuszczalne,
a ponadto prowadziłoby do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówienia

publicznego, tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w
postępowaniu (art. 7 ust. 1 ustawy)."
Dalej zamawiający argumentował, iż brak złożenia wraz z ofertą kosztorysów
ofertowych, w których zamieszczono wyliczenie ceny oferty, byłby dopuszczalny jedynie w
postępowaniu, gdzie przewidziane jest wynagrodzenie ryczałtowe i zamawiający nie
wymagał w SIWZ ich załączenia, a nie jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu -
wynagrodzenie kosztorysowe, a obowiązek złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych,
wynika wprost z zapisów w SIWZ.
Powyższe stanowisko potwierdzają:
- wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 roku IV Ca 1147/00:
„jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez
wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie
za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę)
kwotę wynagrodzenia ryczałtowego."
- wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1516/10: „Brak kosztorysu nie
uzasadnia odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w przypadku, gdy cena
za wykonanie zamówienia jest ceną ryczałtową, a przedmiot zamówienia, do wykonania
którego będzie zobowiązany wykonawca, został opisany poprzez odwołanie do dokumentacji
technicznej, a nie do kosztorysu ofertowego."
Zamawiający nie przyjął wyjaśnień odwołującego, iż ten na skutek błędu
technicznego nie dołączył do oferty części kosztorysu ofertowego, odnoszącego się do
branży Zabezpieczenia ekologiczne, przy czym działanie to nie było zawinione ani
świadomie powzięte i stanowi „omyłkę" w rozumieniu przepisów ustawy Pzp, a konkretnie
omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 przywołanej ustawy tj, inną aniżeli pisarska i
rachunkowa, omyłkę polegającą na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nie powodującą istotnych zmian w treści oferty. W ocenie
zamawiającego, skoro wykonawca miał świadomość, iż strona z kosztorysem się nie
wydrukowała i złożył ofertę z jego pominięciem, to nie popełnił omyłki. Omyłka bowiem z
założenia ma charakter nieuświadomiony, tak co do przyczyn, jak i co do zakresu.
Zamawiający zauważył, że przyczyny niezłożenia wymaganego w SIWZ kosztorysu
ofertowego, nie mają znaczenia dla oceny prawnej, czy treść oferty jest niezgodna z treścią
SIWZ. Istotne natomiast jest to, że odwołujący sam potwierdził, iż nie dołączył kosztorysu
ofertowego, zgodnie z wymogami ustanowionymi w SIWZ, a więc złożona w formie pisemnej
oferta (oświadczenie woli wykonawcy) jest niekompletna.
Zamawiający zaznaczył, iż w tych okolicznościach nie mógł w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp wezwać odwołującego do określenia pominiętych cen jednostkowych. Powołany
przepis służy bowiem jedynie do wyjaśniania wątpliwości co do treści złożonego

oświadczenia woli, nie zaś do uzupełniania oferty o te elementy, które powinna zawierać,
lecz które nie zostały w niej przez wykonawcę zamieszczone. Wezwanie do określenia cen
jednostkowych oznaczałoby podjęcie z wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty,
stanowiłoby zatem naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 87 ust. 1 - zdanie drugie
ustawy Pzp. Podnoszony argument, że w wyniku czynności zamawiającego Skarb Państwa
poniósł stratę w wysokości 15 513 826,61 zł, w ocenie zamawiającego, świadczy o
nierozumieniu przez odwołującego zasad stosowania prawa, w tym zasady równego
traktowania wykonawców. Bowiem sytuacja taka nie może oznaczać, że gdyby oferta
sporządzona niezgodnie z SIWZ, była na dalszym miejscu w rankingu oceny ofert, to
zamawiający powinien postąpić tak jak uczynił, a gdy jest ofertą najkorzystniejszą i do tego
znacznie tańszą, to ma postępować inaczej? Wobec stwierdzenia, w przekonaniu
zamawiającego, nieusuwalnej niezgodności pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ, jako
prowadzący postępowanie zobowiązany był odrzucić ofertę odwołującego, z powołaniem się
na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę zamawiający nie uwzględnił
zarzutów protestu. Tym samym podtrzymał swoją decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego i
wyborze najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: FCC Construccion S.A. z siedzibą w
Barcelonie oraz Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie.

W odwołaniu wniesionym do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 9
września 2011 r., z kopią przekazaną zamawiającemu w dniu 8 września 2011 r., zarzuty
protestu zostały podtrzymane w całości wraz z wnioskami o uwzględnienie odwołania i
nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego się oraz unieważnienia
wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty konsorcjum FCC Construccion S.A.;
2) poprawienia przez zamawiającego oferty odwołującego przez jej korektę zgodnie z
wnioskami wypływającymi z uzasadnienia do odwołania oraz o ile to konieczne, wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp;
3) ponownej oceny wszystkich złożonych ofert oraz wyboru oferty odwołującego się jako
najkorzystniejszej, stosownie do kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Odwołujący podnosił, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych
przepisów prawa w postępowaniu, jego interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia doznał uszczerbku. Zgodnie z informacją podaną przez zamawiającego w
trakcie czynności otwarcia ofert firma DRAGADOS S.A. złożyła najkorzystniejszą ofertę w
świetle kryterium najniższej ceny przyjętego w SIWZ. Oferta DRAGADOS S.A. była o
15.513.826,61 PLN tańsza od drugiej w kolejności oferty, tj. złożonej przez konsorcjum FCC
Construccion. Gdyby zatem zamawiający bezprawnie nie zaniechał dokonana korekty oferty
odwołującego się w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i bezzasadnie nie odrzucił oferty,

jego oferta, jak ocenił zamawiający, winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a tym
samym odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie – oznacza to, że posiada on interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołania ponowił uzasadnienie przytoczone w proteście.
Podkreślał, że składając ofertę sporządził ją zgodnie z wytycznymi wskazanymi w SIWZ, na
formularzu oferty zgodnym co do treści z formularzem dołączonym do SIWZ i przy
wykorzystaniu wzorów tabel kosztorysów dołączonych do SIWZ. W szczególności w treści
oferty odwołującego zawarte zostało jego oświadczenie potwierdzające zapoznanie się z
SIWZ i uznające się za związanego określonymi w SIWZ postanowieniami i zasadami
postępowania. Odwołujący zobowiązał się wykonać zamówienie zgodnie z wymogami SIWZ.
Przy czym zobowiązanie to obejmowało wszystkie prace wskazane w SIWZ, w tym opisane
w przedmiarach robót, w szczególności wszystkie prace wymagane przez zamawiającego w
odniesieniu do branży Zabezpieczenie ekologiczne. Odwołujący podnosił, iż dokonał wyceny
wszystkich prac wchodzących w zakres zamówienia. Jego wycena znajdowała
odzwierciedlenie w cenie końcowej oferty (pkt 3 formularza oferty), jak i w wypełnionych
poprawnie i załączonych do oferty Tabeli wartości elementów scalonych wielobranżowa i w
Tabeli wartości elementów scalonych wielobranżowa szczegółowa. Zaproponowana cena
łączna jest sumą wszystkich cen wskazanych dla poszczególnych branż i rodzajów robót.
Cena ta obejmuje także cząstkową cenę (kwotę) należną za wykonanie wszystkich rodzajów
prac wchodzących w zakres branży - Zabezpieczenie ekologiczne.
Odwołujący ponowił uzasadnienie podane w proteście na okoliczności, które
spowodowały błąd w jego ofercie, będący wynikiem technicznych trudności z drukiem
wypełnionego formularza (strona kosztorysu ofertowego zawierająca opis poszczególnych
prac i cen w branży - Zabezpieczenie ekologiczne (budowa ekranów akustycznych) zacięła
się w drukarce w czasie druku) - w wyniku czego nie dołączył do oferty części kosztorysu
ofertowego odnoszącego się do wymienionej branży, mimo iż kosztorys w tym zakresie był
przez niego uprzednio przygotowany. Podał, iż wbrew niesłusznym twierdzeniom
zamawiającego jego działanie nie było zawinione lub w jakikolwiek sposób świadomie
powzięte. Było zwykłą omyłką, błędem w przygotowaniu całościowej dokumentacji
kosztorysowej składanej wraz z ofertą. Zatem nie zgodził się z twierdzeniem zamawiającego
podtrzymywanym w rozstrzygnięciu protestu z dnia 31.08.2011r, że wyżej opisany błąd w
kosztorysie ofertowym „wykracza poza zakres pojęcia omyłki.” Powołał się na pogląd
wyrażony w przytaczanym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4.12.2009 r. (KIO/UZP
1589/09) stwierdzający, iż „należy przyjąć możliwie szerokie rozumienie terminu omyłka
użytego w przepisach PZP.” Nie zgodził się z twierdzeniami zamawiającego zawartym w
rozstrzygnięciu protestu, iż „brak wymaganego kosztorysu ofertowego wykracza bowiem
poza zakres „omyłki" a uzupełnienie kosztorysu ofertowego przez wykonawcę stanowiłoby

niedozwoloną przepisami prawa istotną zmianę treści oferty" (rozstrzygnięcie protestu, str.
2). Odwołujący, załączył bowiem do oferty kosztorys ofertowy, przy czym - jak wykazał
powyżej - kosztorys ten zawierał błąd (omyłkę). Zamawiający był zobowiązany do
poprawienia takiej omyłki. Odwołujący stwierdził, iż w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej przyjmuje się, iż „zakres możliwych do poprawienia omyłek powinien być
interpretowany możliwie najszerzej" (KIO/UZP 1278/09, KIO/UZP 691/09). Zgodnie z
wyrokiem KIO z dnia 14.06.2011 r. (KIO/UZP 1020/10) „dopuszcza się także wprost
poprawiania omyłek w kosztorysach ofertowych wykonawców, z zastosowaniem wszystkich
możliwych podstaw takiej czynności określonych przepisem art. 87 ust. 2 PZP". W praktyce
dopuszczalnym jest nawet poprawienie oferty w zakresie ceny (KIO/UZP 34/09; KIO/UZP
134/09), czy też zakresu prac (KIO/UZP 21/09, 38/09, 41/09). Jedynym ograniczeniem przy
dokonywaniu korekty oferty jest to, by na skutek ich dokonania nie doszło do istotnej zmiany
złożonej oferty. Pojęcie „istotnej zmiany oferty" nie zostało zdefiniowane. Wskazówkę co do
interpretacji tego niezdefiniowanego pojęcia daje Izba w wyroku z dnia 26.05.2009 r.
(KIO/UZP 634/09) wywodząc, iż „dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli
z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz poprawienie omyłki i jednocześnie czynności te nie ingerują w sposób
istotny w treść oferty, tj., nie powodują konieczności znaczącej ingerencji ze strony
zamawiającego lub nie dotyczą jej istotnych postanowień." Jak zaznaczał, powyższa teza
znajduje także potwierdzenie w literaturze przedmiotu. W komentarzu do ustawy Prawo
zamówień publicznych wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych stwierdza się wprost, iż
„można poprawiać omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne
wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez
wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie
ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji
ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień" (Komentarz Prawo
Zamówień Publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., str. 118). Odwołujący
wywodził, iż z jego oświadczeń oraz całokształtu okoliczności związanych ze złożeniem
oferty, w szczególności z treści dołączonych do oferty Tabel: wartości scalonych wynika
jednoznaczny zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnej z wymaganiami
zamawiającego także w zakresie wykonania prac z branży Zabezpieczenie ekologiczne
(budowa ekranów akustycznych). Dodatkowo podnosił, iż poprawienie tej omyłki nie ingeruje
w istotny sposób w treść oferty. Nie wymaga zmiany zakresu prac objętych przedmiotem
zamówienia, gdyż zakres ten wynikał z SIWZ i jako taki został zaakceptowany w sposób w
wyraźny w treści oświadczenia nr 2 w podpisanym formularzu oferty i wyceniony w ofercie.
Skoro zatem zakres robót objętych w tej części kosztorysu był zdefiniowany wiążąco w
przedmiarach robót sporządzonych przez zamawiającego, jako że przedmiotowe

zamówienie dotyczyło jedynie wykonania robót budowlanych na warunkach wskazanych
przez zamawiającego, a nie wykonania i projektowania robót drogowych, wystarczającym
byłoby jego powielenie zgodnie ze wzorem tabeli „Kosztorys ofertowy - budowa ekranów
akustycznych" dołączonej do Tomu V SIWZ. Nie wymaga także zmiany cena za wszystkie
prace objęte tą częścią kosztorysu, gdyż cena ta została dwukrotnie wskazana w pozycji 14
Tabeli wartości elementów scalonych wielobranżowa i tabeli wartości elementów scalonych
wielobranżowa szczegółowa, jak również zmianie nie ulegnie łączna cena za wykonanie
całego przedmiotu zamówienia wskazana w formularzu ofertowym odwołującego. Ceny te
były znane zamawiającemu oraz jawne także dla innych wykonawców. W konsekwencji
wskutek dokonania korekty oferty odwołującego się nie dojdzie także do naruszenia zasad
uczciwej konkurencji, jak przekonywał odwołujący, gdyż korekta oferty nie będzie miała
wpływu na ocenę oferty z punktu widzenia przyjętego kryterium najkorzystniejszej ceny, gdyż
cena - jako jedyne kryterium oceny ofert w postępowaniu - nie ulegnie zmianie. Korekta
oferty nie będzie powodowała zmian także w stosunku do innych istotnych dla realizacji
zamówienia kwestii, takich jak przykładowo terminy wykonania, terminy płatności, zasady
odpowiedzialności wykonawcy za wykonaną robotę budowlaną.
Odwołujący podtrzymał swoje twierdzenia, że zamawiający może samodzielnie
dokonać opisanej korekty jego oferty. Wbrew zawartemu w rozstrzygnięciu protestu
uzasadnieniu, ewentualna korekta oferty nie będzie stanowić bezprawnego uzupełnienia
oferty. Postulowana korekta nie zakłada bowiem dosyłania (uzupełniania) kosztorysu przez
wykonawcę po złożeniu oferty, ale jedynie dokonanie przez zamawiającego poprawienia
omyłki za pomocą operacji matematycznych w oparciu o znane zamawiającemu dane
bazowe, w szczególności łączną wartość wskazaną przez odwołującego w złożonej ofercie
tj. kwotę 40 771 173,59 PLN netto oraz poszczególne pozycje z tabeli „kosztorys ofertowy -
budowa ekranów akustycznych," znane zamawiającemu bo wynikające z ustalonego przez
niego zakresu robót w SIWZ. Odwołujący argumentował, że zamawiający nie może uchylić
się od dokonania takich wyliczeń powołując się na brak wiedzy czy doświadczenia, w tym
względzie ma bowiem kwalifikacje w obliczaniu cen oraz kosztorysowaniu cen
poszczególnych prac dotyczących robót drogowych. Posiada także pełny przegląd zmian
cen na rynku. Zna oficjalne publikatory wyznaczające poziom cen jednostkowych na
określone grupy robót (m.in. Sekocenbudu). Odwołujący tylko przykładowo wskazał w
proteście jedną z możliwych metod wyliczenia cen jednostkowych opartą o ceny rynkowe
wskazane w publikacji Sekocenbudu. Na potrzeby odwołania - odwołujący ponownie
potwierdził, iż wyliczenia cen jednostkowych można dokonać w oparciu o ceny rynkowe
opisane w publikacjach Sekocenbudu i wskazywał sposób dokonania tej postulowanej
korekty, tak jak w uzasadnieniu protestu. Stosowną, zdaniem odwołującego kalkulację,
opisaną przez niego metodą, dołączył jako załącznik do odwołania (tabela nr 1 i nr 2).

Podnosił, iż wskazany sposób jest tylko przykładowym, tj. jednym z wielu możliwych do
zastosowania w celu poprawienia cen jednostkowych kosztorysu ofertowego dla branży -
Zabezpieczenia ekologiczne, a istnieje także możliwość dokonania poprawienia cen
jednostkowych w oparciu o udział procentowy poszczególnych prac w cenie całej grupy robót
dotyczących budowy ekranów akustycznych (tabela nr 3 objęta załącznikiem do niniejszego
odwołania) oraz w oparciu o ceny jednostkowej za m2 obiektu budowlanego (ekranów
akustycznych), mając na uwadze, że zamawiającemu była znana określona w m2 wielkość
prac jakie musiały być wykonane przy budowie ekranów akustycznych (tabela nr 4 objęta
załącznikiem do niniejszego odwołania). Podtrzymał stanowisko, że wszystkie te działania
zamawiający może wykonać samodzielnie w oparciu o dane powszechnie znane.
Odwołujący się oparł się na danych Sekocenbudu, a dopuścił, aby zamawiający wykorzystał
inne ogólnie dostępne opracowania służące do obliczenia cen jednostkowych tj.: Orgbud,
Wacetob, Bistyp. Niezależnie od opisywanych metod kalkulacji opartych o ceny rynkowe
wskazywał, iż w świetle przepisów ustawy Pzp, zamawiający mógłby de facto skorygować
ofertę wykonawcy także w taki sposób, że wpisałby jakiekolwiek ceny jednostkowe pod
warunkiem, że dawałyby one łącznie po ich zsumowaniu kwotę 40 771 173,59 PLN netto.
Rozważał, iż teoretycznie byłoby także możliwe, by zamawiający wpisał dla wszystkich
elementów kosztorysu ofertowego - budowa ekranów akustycznych za wyjątkiem jednego
kwotę przykładowo 1 PLN, a pozostałą część sumy do ostatniego elementu (jednej
nieuwzględnionej wcześniej pozycji). Takie działanie nie narażałoby odwołującego na zarzut
rażąco niskiej ceny, gdyż zarzut ten może dotyczyć ceny ostatecznej (łącznej) za całe
zamówienie a nie cen cząstkowych za poszczególne roboty czy grupy robót z danej branży.
Wywodził, iż żadna ze wskazywanych metod usunięcia omyłki w ofercie nie byłaby
naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Nie naruszałaby także interesów wykonawcy, gdyż w
każdym przypadku wykonawca mógłby nie zgodzić się na dokonaną poprawkę, gdyby z
jakichkolwiek względów była ona nie do zaakceptowania przez niego (art. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp).
W kontekście powołanych powyżej twierdzeń wskazał na orzecznictwo KIO, w
szczególności na wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2009 r., (sygn. akt KIO/UZP 5/09), w świetle
którego nie można uznać za omyłkę, której skorygowanie powoduje istotną zmianę oferty,
takiej omyłki w kosztorysie ofertowym, którą zamawiający był w stanie samodzielnie
skorygować, dokonując stosowanych obliczeń biorąc pod uwagę fakt, iż z okoliczności
postępowania wynika jednoznacznie zamiar złożenia przez odwołującego się oferty zgodnej
z wymogami zamawiającego w powyższym zakresie.”
Podkreślał, iż tak dokonana korekta nie doprowadziłyby do istotnych zmian w treści
oferty, gdyż - jak wykazywał powyżej - żadna z nich nie spowodowałaby zmiany ceny łącznej
oferty odwołującego się ani ceny łącznej za wykonanie całości prac z branży zabezpieczenie

ekologiczne (budowa ekranów akustycznych). W konsekwencji nie naruszona byłaby
również zasada równego traktowania wykonawców, ponieważ jedyny miernik służący do
porównywania ofert złożonych w postępowaniu, czyli cena, nie byłby w żadnej mierze
przedmiotem modyfikacji.
Jedynie dla celów informacyjnych wskazywał, iż łączna kwota zaoferowana przez
odwołującego się za wykonanie całości prac z branży Zabezpieczenie ekologiczne była
całkowicie porównywalna z innymi zaoferowanymi w tym zakresie przez pozostałych
wykonawców, co udowadniał przedstawionym zestawieniem.

1.FCC 36 624 648,71
2.POLIMEX 38 800 371,01
3.STRABAG 37 446 622,45
4.AVAX 35 771916,25
5. MOTA 39 574 721,71
6.POLDIM 46 408 296,00
7.SANDO 50 330 831,17
8.MOSTOSTAL WAWA 45 809 694,91
19.NDI 38 112 147,30
10.EUROVIA 38 241961,00
11.BUDIMEX 44 966 064,32
12. PBG 60 637 989,44

Zatem uznał, iż cena zaoferowana przez odwołującego w tym zakresie nie odbiegała od
warunków rynkowych, bądź nie była rażąco niska. Przypomniał, że zgodnie z subklauzulą
14.1 projektu umowy wykonawca jest zobowiązany w terminie 28 dni od dnia daty
rozpoczęcia (robót) przedłożyć Inżynierowi szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych
wszelkich pozycji kosztorysu ofertowego wykonawcy. Zatem na etapie realizacji umowy
przedłożone do oferty kosztorysy i tak z założenia będą podlegać dalszemu
uszczegółowianiu.
Wobec powyższego zaniechanie przez zamawiającego dokonania poprawienia
omyłki złożonej oferty, odwołujący poczytał za sprzeczne z zasadami celowościowej
interpretacji art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, mającymi na celu umożliwienie poprawiania
ofert, tak aby zapobiec ich eliminacji (odrzucenia) z przyczyn wyłącznie formalnych lub
niemających istotnego znaczenia w kontekście oferowanego świadczenia (KIO/UZP 691/09).
Istotą bowiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest przestrzeganie
zasady konkurencyjności postępowania w rozumieniu przepisów tej ustawy, w tym art. 7 ust.
1 ustawy Pzp.
Analiza rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego, przywiodła odwołującego do
wniosku, iż uzasadnienie jego oddalenia opiera się w dużej mierze na elementach czysto

formalnych, pomijając przy tym względy celowościowe, w szczególności potrzebę
wydatkowania środków publicznych w sposób oszczędny i racjonalny. Zaznaczał, że nie
można pominąć faktu, iż oferta odwołującego jest o 15.513.826,61 PLN tańsza od oferty
konsorcjum FCC Construccion. Zamawiający winien także ze względu na swój interes
ekonomiczny, jak i interes publiczny przejawiający się w konieczności celowego,
racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych podjąć działania
zmierzające do poprawienia oferty odwołującego się i wyjaśnienia wszelkich ewentualnych
wątpliwości. Zaniechanie podjęcia powyższych działań i bezpośrednie odrzucenie oferty
odwołującego, nie podejmując nawet próby wyjaśnienia wątpliwości co do zakwestionowanej
oferty odwołującego naruszyło, jego zdaniem, zasady racjonalnego działania podmiotu
publicznego w wydatkowaniu środków publicznych opisane w art. 44 ustawy o finansach
publicznych oraz naruszyło prawa odwołującego do uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący podtrzymał stanowisko protestu sprowadzające się do tego, że zamawiający nie
mógł automatycznie odrzucić oferty. Powinien był zwrócić się o wymagane wyjaśnienia, a po
ich uzyskaniu dokonać korekty oferty. Takie działanie jest zgodne z przepisami ustaw Pzp.
Wyjaśnienia nie mogą prowadzić do rozszerzenia lub ograniczenia oferty (KIO/UZP
1092/10). Jak wykazywał w niniejszym piśmie ewentualne wyjaśnienia nie będą prowadzić
do rozszerzenia lub ograniczenia zobowiązań odwołującego. Korekta oferty będąca
następstwem ewentualnego wyjaśnienia nie zmieniałaby żadnych istotnych zobowiązań
umownych odwołującego, w szczególności w zakresie opisu przedmiotu robót i oferty
cenowej.

Pismem z dnia 15 września 2011 r., przekazanym stronom przed otwarciem
posiedzenia Izby, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
przystąpienie wybrany wykonawca – konsorcjum FCC Construccion S.A. i Erbud S.A., który
ponowił stanowisko zaprezentowane w przystąpieniu do postępowania wywołanego
protestem oraz wniósł o oddalenie odwołania.
Jak wskazał w przystąpieniu do postępowania toczącego się na skutek wniesienia protestu,
bezsprzeczne jest, w szczególności, iż:
1) przedmiotowe zamówienie publiczne będzie rozliczane obmiarowo i w związku z tym
niezbędne jest złożenie wraz z ofertą cen jednostkowych dla wszystkich pozycji
kosztorysowych;
2) wykonawcy winni byli złożyć, m. in., wypełnione kosztorysy ofertowe, na podstawie
których obliczona została cena oferty, w tym kosztorys ofertowy branża - Zabezpieczenie
ekologiczne;
3) odwołujący pomimo istnienia takiego obowiązku nie złożył w ofercie kosztorysu
ofertowego branża - Zabezpieczenie ekologiczne.

Podtrzymał stanowisko, iż działania zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty
odwołującego oraz wyborze, jako najkorzystniejszej złożonej przez zgłaszającego
przystąpienie były prawidłowe, w tym, w szczególności zgodne z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zgłaszający przystąpienie odnosząc się do argumentacji
odwołującego, przyznał, że istotnie wykonawcy, którzy biorą udział w przedmiotowym
postępowaniu są związani postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz
z załącznikami, stanowiącymi jej integralną część, a więc także wzorem formularza
kosztorysowego. Zaznaczał jednak, że należy wziąć pod uwagę, że w żadnej mierze nie ma
podstaw do przyjmowania, iż wzmiankowane związanie oznacza, iż należy, wbrew
rzeczywistej treści oferty zakładać, iż odpowiada ona postawionym wymogom. Przeciwnie,
zgodnie z art. 82 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, konsekwencją złożenia
oferty nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest jej
odrzucenie, co prowadzi do wniosku, iż z treści specyfikacji interpretuje się normy zawierające
nakazy i zakazy odnoszące się to treści ofert, jednakże to czy normy te będą przestrzegane
czy nie, zależy nie od zamawiającego, lecz od poszczególnych wykonawców
przygotowujących i składających oferty - zamawiający ma tylko obowiązek zastosować
sankcje, gdyby normy te nie były przestrzegane.
Potwierdził, że szczegółowy kosztorys ofertowy dotyczył, co prawda tego samego
zakresu prac, co wykazany w obu Tabelach wartości elementów scalonych, jednak, jak
przyznał sam odwołujący, zawierał bardziej szczegółowy opis poszczególnych podpozycji.
Tym samym, zawierał istotne wymogi zamawiającego, odnoszące się do sposobu, a więc
szczegółowego zakresu przedmiotu zamówienia, które bezwzględnie muszą być
przestrzegane. Zgłaszający przystąpienie ocenił, iż nie sposób, wbrew literalnie rozumianej
treści, a zarazem celowi jakiemu ma służyć art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, przyjmować, iż obowiązek odrzucenia oferty aktualizuje się jedynie w przypadku,
gdy sprzeczność jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma charakter
rażący, a zakres oferowanych robót budowlanych odbiega od przedmiotu zamówienia w
bardzo szerokim zakresie.
Zgłaszający przystąpienie potwierdził również, iż suma wszystkich pozycji wskazanych
w szczegółowym kosztorysie ofertowym dla pozycji głównych – zbiorczych, zdefiniowanych w
obu rodzajach Tabel wartości scalonych winna dawać cenę wskazaną dla pozycji głównej w
Tabeli wartości elementów scalonych wielobranżowa i Tabeli wartości elementów scalonych
wielobranżowa szczegółowa, jednakże w ocenie wykonawcy konsorcjum FCC Construccion
S.A. po pierwsze - nie przesądza to, iż wszystkie podpozycje zostały rzeczywiście
uwzględnione (tj. objęte zakresem oferty), po drugie - nie przesadza to, że wszystkie
podpozycje zostały wycenione (tj. objęte procesem kalkulacji ceny oferty); Ponadto, w
przypadku nie uwzględnienia części podpozycji, nie sposób przyjmować, iż przedmiotowy

wymóg byłby przestrzegany, gdyby braki te nie istniały.
Za bez znaczenia dla oceny zasadności odrzucenia złożonej przez odwołującego
oferty, przyjął okoliczność, iż odwołujący zobowiązał się wykonać zamówienie zgodnie z
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż (wobec braku wszystkich
wymaganych kosztorysów) ogólna treść oferty, tak czy inaczej nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślał znaczenie cen jednostkowych
podanych w ofercie wybranego wykonawcy, które mają stanowić podstawę do bieżących
rozliczeń obmiarem powykonawczym w okresie wykonywania umowy, zatem należą do
przedmiotowo istotnych postanowień umowy o zamówienie publiczne, w rozumieniu art. 66 § 1
Kodeksu cywilnego. Wzmiankowane ogólne stwierdzenie o przyjęciu warunków SIWZ nie
stanowi też wystarczającej podstawy do przyjęcia, iż odwołujący dokonał wyceny wszystkich
szczegółowych pozycji, gdyż wycena ta jest w nierozerwalny sposób związana z zakresem
zaoferowanego świadczenia, a więc gdy dany element nie jest objęty tym zakresem, oznacza
to także, iż nie został wyceniony. Podnosił, iż kwestia winy i kwestia rzekomego braku
świadomości złożenia oferty zawierającej braki nie ma znaczenia dla oceny prawidłowości
działań zamawiającego w przedmiotowym przypadku, gdyż:
- zaktualizowanie się obowiązku odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie jest uzależnione od winy wykonawcy;
- błąd polegający na braku części wymaganych kosztorysów nie jest możliwy do
naprawienia, bowiem taka korekta oznaczałaby istotną zmianę treści oferty.
Podtrzymał argumentację z przystąpienia do postępowania toczącego się na skutek
wniesienia protestu, iż w przedmiotowym przypadku: po pierwsze - wynagrodzenie ma
charakter obmiarowy (kosztorysowy), a nie ryczałtowy; po drugie - przy pomocy kosztorysów
ofertowych wyliczane jest wynagrodzenie (i to rozumiane zarówno jako cena oferty, jak i jako
podstawa do ustalenia faktycznej wysokości zapłaty po zakończeniu robót); po trzecie -
kosztorysy ofertowe potwierdzają przewidziany do wykonania zakres prac (poprzez ich
sporządzenie i złożenie wykonawcy akceptują zakres prac określony ze szczegółowością
wymaganą przez zamawiającego, w przypadku braku kosztorysu - szczegółowość ta jest
mniejsza, przez co zakres świadczenia pozostaje niedookreślony).
Niezależnie od powyższego, zwracał uwagę na profesjonalny charakter działalności
odwołującego, który mógł i powinien przewidzieć, że brak staranności w przygotowywaniu
oferty (polegającej chociażby na powtórnym dokładnym przejrzeniu jej zawartości przed
podpisaniem i złożeniem), może skutkować sprzecznością jej treści z treścią postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. A zatem, odwołującemu, niezależnie od jego
twierdzeń, można jednak przypisać winę.
Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, zaprzeczył temu, iż zamiar złożenia przez
odwołującego oferty zgodnej z wymaganiami SIWZ wynika w sposób jednoznaczny z

całokształtu okoliczności związanych ze złożeniem oferty. Z uwagi bowiem na obmiarowy
sposób rozliczania realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, wycena pozycji
kosztorysowych ma charakter szczególnie istotny i w sytuacji, gdy jest niekompletna (zawiera
braki), nie można całkowicie wykluczyć zamiaru forsowania w przyszłości cen jednostkowych
nawet znacznie wyższych niż rynkowe i wdawania się w związku z tym w spory z
zamawiającym. Zaznaczał, że wbrew stanowisku odwołującego, postulowane uzupełnienie
kosztorysów ingerowałoby w sposób istotny w treść oferty bowiem, z uwagi na wzmiankowany
obmiarowy charakter rozliczeń, takie uzupełnienie dotyczyłoby elementów oferty
determinujących faktyczną wysokość środków, jakie zamawiający będzie musiał wydatkować
na realizację przedmiotowego zamówienia. W ocenie zgłaszającego przystąpienie do
odwołania, jeżeli by zamawiający samodzielnie dokonał postulowanej przez odwołującego
korekty oferty za pomocą operacji matematycznych w oparciu o znane zamawiającemu dane
bazowe, w istocie doszłoby do istotnej zmiany treści oferty, gdyż zamawiający nie miał
żadnych podstaw, aby przyjąć, iż gdyby odwołujący złożył w ofercie brakujące kosztorysy, to
wypełniłby je w określony, taki a nie inny sposób. Wszak nawet z treści odwołania wynika, iż
można je było wypełnić na różne sposoby, zaś sposób ów ma istotne znaczenie dla przyszłego
ustalenia faktycznej wysokości środków jakie zamawiający będzie zobligowany wydatkować.
Podkreślał, iż na uwagę zasługuje fakt, że zamawiający, nawet jeżeli ma do tego
wystarczające kwalifikacje, wiedzę i doświadczenie, nie musi, a nawet nie może (w żadnym
zakresie) sporządzić oferty, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które sam
prowadzi. Przygotowanie i złożenie ofert należy bowiem do wykonawców, którzy samodzielnie
decydują o ich treści, zamawiający zaś dokonuje badania i oceny danej oferty i, o ile zaistnieją
przypadki przewidziane w ustawie Prawo zamówień publicznych, ma obowiązek jej
odrzucenia. Zgłaszający przystąpienie przyznał, iż istotnie, łączna kwota zaoferowana przez
odwołującego za wykonanie całości prac z branży zabezpieczenie ekologiczne jest
porównywalna z cenami zaoferowanymi w tym zakresie przez pozostałych wykonawców, tym
niemniej okoliczność tą uznał za pozbawioną znaczenia dla oceny prawidłowości działań
zamawiającego. Nie zgodził się z zarzutami odwołującego, iż uzasadnienie oddalenia protestu
opiera się w dużej mierze na elementach czysto formalnych, pomijając przy tym względy
celowościowe, w szczególności potrzebę wydatkowania środków publicznych w sposób
oszczędny i racjonalny, mimo że oferta odwołującego jest najtańsza. Jednocześnie podkreślał,
że odwołujący pomija fakt, iż w polskim systemie zamówień publicznych nie obowiązują
reguły, zgodnie z którymi przy ocenie zaistnienia przesłanek do odrzucenia, należy preferować
ofertę zawierająca najniższą cenę czy ofertę najkorzystniejszą pod względem ekonomicznym.
Przeciwnie - takie założenie naruszałoby zasadę przygotowania i prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji
oraz zasadę równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).

Niezależnie od powyższego, nie zgodził się również ze stwierdzeniem, iż zamawiający
(rzekomo) nie mógł automatycznie odrzucić oferty, bez zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, a
wyjaśnienia takie nie doprowadziłyby do zmiany zakresu zobowiązań wynikających z oferty,
gdyż, jak wskazał w przystąpieniu do postępowania toczącego się na skutek wniesienia
protestu, po pierwsze - odwołujący pomija, iż żądanie takich wyjaśnień jest prawem, nie zaś
obowiązkiem zamawiającego, z prawa zaś można korzystać lub nie korzystać, po drugie -
wyjaśnienia takie prowadziłyby, jak ocenił zgłaszający przystąpienie, do istotnej zmiany treści
oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iż na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 5
listopada 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach
sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) oraz art. 4 ustawy z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. nr 233, poz. 1778) do rozpatrzenia odwołania mają zastosowanie przepisy w
brzmieniu obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania (17 grudnia 2009 r.), zgodnie z
art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz niektórych innych ustaw.

Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie dopuścić konsorcjum firm: FCC
Construccion S.A. z siedzibą w Barcelonie oraz Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego, gdyż zgłaszający
przystąpienie, (mając na względzie ciąg czynności i pełnomocnictw), nie wykazał
umocowania osoby wnoszącej - do podjęcia takiej czynności w imieniu wymienionego
konsorcjum.

Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw skutkujących odrzuceniem
odwołania, określonych w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując sprawę w granicach zarzutów protestu, jak
stanowi art. 191 ust. 3 ustawy Pzp dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu
postępowania, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami, oferty
odwołującego, oferty konsorcjum FCC Construccion S.A.

Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron przedstawione do
protokołu rozprawy.

Izba ustaliła co następuje.

Postępowanie dotyczy zamówienia publicznego: „Budowa drogi ekspresowej SI7, odcinek
Kurów - Lublin - Piaski Zadanie nr 3: odcinek węzeł „Dąbrowica"- węzeł „Lubartów" (wraz z
węzłem) I odcinek drogi krajowej nr 19 klasy GP: węzeł „Lubartów"- granica administracyjna
miasta Lublina."
Punkt 8 SIWZ zawiera następujące postanowienia.
8.1. Cena oferty zostanie wyliczona przez wykonawcę w oparciu o kosztorysy ofertowe
sporządzone dla każdego przedmiaru robót odrębnie na stosownych formularzach.
Podstawą obliczenia ceny oferty są przedmiary robót zamieszczone w Tomie V niniejszej
SIWZ.
8.2. Kosztorysy ofertowe, o których mowa w pkt 8.1. należy sporządzić metodą kalkulacji
uproszczonej ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarach robót.
Wykonawca określi ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji
wymienionych w przedmiarach robót.
8.3. Wyliczone w kosztorysach ofertowych, o których mowa w pkt 8.1. wartości netto
wykonawca powinien wpisać do Tabeli wartości elementów scalonych, której wzór stanowi
Formularz 2.2., oraz w tej Tabeli wyliczyć cenę oferty brutto.
8.4. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysach ofertowych
wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarach robót. Wszystkie błędy ujawnione
w dokumentacji projektowej (na rysunkach), w specyfikacjach technicznych wykonania i
odbioru robót budowlanych oraz w przedmiarach robót wykonawca powinien zgłosić
zamawiającemu przed terminem składania ofert.
8.6. Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w
tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Tomach II-V
niniejszej SIWZ. Koszty towarzyszące wykonaniu przedmiotu zamówienia, których w
przedmiarach robót i Tabeli wartości elementów scalonych nie ujęto w odrębnych pozycjach,
wykonawca powinien ująć w cenach jednostkowych pozycji opisanych w przedmiarach
robót.
Punkt 12 SIWZ. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający stosować
będzie wyłącznie kryterium ceny.
W punkcie 2 formularza oferty odwołujący złożył oświadczenie, iż zapoznał się ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (…) i uznaje się za związanego określonymi w
niej postanowieniami.
W formularzu umowy punkt 4.1. zamawiający postanowił, iż zaakceptowana kwota
kontraktowa zgodnie z ofertą wykonawcy, wynosi (…). Punkt 4.2. Maksymalna wartość

zobowiązania wynosi 107% kwoty brutto podanej w pkt 4.1., co stanowi (…).
W ogólnych warunkach kontraktu subklauzula 8.13. stanowi iż „Przy ocenie wymaganej
minimalnej ilości wykonania będą brane pod uwagę tylko roboty wykonane, poświadczone
przez Inżyniera i zaakceptowane przez zamawiającego, a wartość tych robót wyliczona
zostanie w oparciu o ceny jednostkowe określone w kosztorysie ofertowym wykonawcy.”
Subklauzula 12.1. „Wykonawca będzie prowadził rejestr obmiarów w książce obmiarów (…).
Subklauzula 14.1. „Wykonawca w terminie 28 dni od daty rozpoczęcia przedłoży Inżynierowi
szczegółowe kalkulacje cen jednostkowych (w rozbiciu na nakłady rzeczowe i ceny
odpowiednio dla tych nakładów: robocizny, materiałów wraz z kosztami zakup, pracy
sprzętu, i transportu oraz narzuty kosztów pośrednich (ogólnych) i zysku wszystkich pozycji
kosztorysu ofertowego wykonawcy.
Składając ofertę wykonawca zobowiązany był przedstawić:
1. Tabelę wartości elementów scalonych, podającą wartość netto, podatek VAT 23% oraz
łączną cenę ofertową brutto.
2. W Tabeli wartości elementów scalonych - wielobranżowej, wykonawca zobowiązany był
podać wartość netto wykonania robót poszczególnych branż, wraz z podsumowaniem
ceny całkowitej netto, gdzie w pozycji nr 14 ujęto zbiorczo: branżę zabezpieczenia
ekologiczne.
3. W Tabeli wartości elementów scalonych – wielobranżowej szczegółowej, wykonawca
zobowiązany był podać wartość netto wykonania robót poszczególnych branż w rozbiciu
na rodzaje robót danej branży. Z tym, że dla pozycji zbiorczej nr 14 branży
Zabezpieczenia ekologiczne, zamawiający żadnego rozbicia na rodzaje robót danej
branży nie przewidział w wymienionym formularzu.
Tom IV SIWZ zawiera specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych.
Tom V SIWZ zawiera przedmiary robót do kosztorysu ofertowego.
Branża - Zabezpieczenia ekologiczne (poz. zbiorcza 14) obejmuje opis 8 podpozycji robót, z
przywołaniem numerów specyfikacji technicznych: D.07.08.04a, 45223500-1; D.07.08.04b,
45223100-7; D.07.08.04b -11, 45223800-4, odnoszących się do wykonania robót: ekranów
akustycznych, ich posadowienia i montażu, gdzie należało podać ceny jednostkowe i
wartość poszczególnych podpozycji wraz z ich podsumowaniem, wyliczoną w oparciu o ilość
jednostek przedmiarowych, określoną przez zamawiającego.
Odwołujący w ofercie w Tabeli wartości elementów scalonych – wielobranżowej dla pozycji
zbiorczej 14 branża - Zabezpieczenia ekologiczne podał cenę netto – 40 771 173,59 zł.
W odrębnej Tabeli wartości elementów scalonych – wielobranżowej szczegółowej dla
wymienionej pozycji 14 branża - Zabezpieczenia ekologiczne, odwołujący podał cenę netto -
40 771 173,59 zł. Z podsumowania, wynika, że cena netto tej pozycji została ujęta w cenie
całkowitej oferty – 386 017 582,59 zł netto w Tabeli wartości elementów scalonych, podającą

wartość netto, podatek VAT 23% oraz łączną cenę ofertową brutto – 474 801 627,00 zł.
Okoliczność bezsporną stanowiło, iż wykonawcy, którzy złożyli oferty, cenę netto dla pozycji
zbiorczej 14 – Zabezpieczenia ekologiczne określili na kwoty od 35 771 916,25 zł (AVAX) do
60 637 989,44 zł (PBG).
Z załącznika do protokołu Druk ZP-12 wynika, że odwołujący złożył ofertę z najniższą ceną
brutto - 474 801 627,00 zł. Natomiast ofertę drugą co kolejności według oferowanej ceny,
złożyło konsorcjum FCC Construccion S.A. – 490 315 453,61 zł, wybraną do realizacji
zamówienia.
W piśmie z dnia 12 sierpnia 2011 r. zamawiający poinformował, że na podstawie art. 89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp, odrzucona została oferta nr 7 złożona przez DRAGADOS S.A., gdyż treść
oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu
faktycznym tej czynności podał, że „w punkcie 7.5. Tomu I SIWZ - Instrukcja dla
wykonawców zapisał, że "ofertę stanowi wypełniony formularz „Oferta" oraz niżej
wymienione dokumenty: załącznik do oferty - Dane Kontraktowe (Formularz 2.1.), Tabela
wartości elementów scalonych (Formularz 2.1.), wraz z wypełnionymi Kosztorysami
ofertowymi zawartymi w Tomie V dla poszczególnych zadań. W punkcie 8.1. SIWZ
zamawiający opisał również sposób wyliczenia ceny oferty „Cena oferty zostanie wyliczona
przez wykonawcę w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone dla każdego przedmiaru
robót odrębnie na stosownych formularzach. Podstawą obliczenia ceny oferty są
Przedmiary robót zamieszczone w Tomie V niniejszej SIWZ." W punkcie 8.2.
zamawiający doprecyzował, iż „Kosztorysy ofertowe, o których mowa w pkt 8.1. należy
sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według kolejności pozycji
wyszczególnionych w przedmiarach robót. Z powyższych zapisów wynika, że wraz z
wypełnionym formularzem „Oferta" wykonawcy winni złożyć między innymi wypełnione
kosztorysy ofertowe, na podstawie których wykonawca obliczył cenę oferty. Powyższe
wymogi, dotyczące sporządzenia oferty, zostały określone przez zamawiającego z uwagi na
to, iż niniejszy kontrakt będzie rozliczany obmiarowo i w związku z tym niezbędne jest
złożenie wraz z ofertą cen jednostkowych dla wszystkich pozycji kosztorysowych.
Wykonawca nie załączył do oferty kosztorysu ofertowego branża - Zabezpieczenia
ekologiczne, z którego wynika prawidłowość wyliczonej, na stronie 47 kosztorysu ofertowego
-Tabela Wartości Elementów Scalonych - pozycja 14 - branża - Zabezpieczenie ekologiczne,
kwoty 40 771 173,59 zł netto. Wykonawca, nie dołączając do złożonej oferty wszystkich
wypełnionych kosztorysów ofertowych nie zastosował się do wymagań zamawiającego
określonych w SIWZ, a tym samym treść jego oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.”

Izba zważyła co następuje.

Oferta odwołującego podlegałaby sklasyfikowaniu na pierwszej pozycji w ustalonym
kryterium najkorzystniejszej ceny. Skoro odwołujący dowodził, iż działanie zamawiającego
naruszyło wskazane przepisy ustawy Pzp, gdyż w wyniku zaskarżonych czynności
zamawiający bezpodstawnie odrzucił złożoną ofertę, tym samym odwołujący wykazał interes
prawny w uzyskaniu zamówienia i możliwość doznania uszczerbku, w rozumieniu art. 179 ust.
1 ustawy Pzp, uprawniające do korzystania ze środków ochrony prawnej.

Przechodząc do podstaw odrzucenia oferty odwołującego z powodu ujawnionych
błędów w kosztorysie ofertowym, przeprowadzony materiał dowodowy sprawy, w
szczególności przytaczana wyżej treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia z
załącznikami, istotnych postanowień wzoru umowy, świadczy, że w przedmiotowym
postępowaniu ustalone wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, co stanowiło okoliczność
bezsporną. Zamawiający postanowił bowiem, że rozliczenie należności nastąpi w oparciu o
kosztorys ofertowy z uwzględnieniem ilości zamówionych, wykonanych i przyjętych robót
przez zamawiającego (według obmiarów), w oparciu o ceny jednostkowe wskazane w
kosztorysie ofertowym.
Na etapie złożenia ofert, zamawiający wymagał sporządzenia kosztorysu metodą
uproszczoną stosownie do postanowień § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. Nr
130, poz. 1389), jako sumy iloczynów jednostek przedmiarowych robót i ich cen
jednostkowych, zawierających wszystkie czynniki cenotwórcze z uwzględnieniem
określonych nakładów rzeczowych na jednostkę obmiarową. Z uwagi na powyższe, zgodnie z
zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający wymagał od wykonawców
sporządzenia kosztorysu ofertowego ściśle według stanowiącego załącznik do SIWZ kompletu
przedmiarów robót.
Drugą okolicznością nie kwestionowaną przez strony był fakt, iż odwołujący nie
przedstawił w ofercie kosztorysu branży - Zabezpieczenia ekologiczne, obejmującej ekrany
akustyczne wraz z fundamentami, konstrukcją stalową słupów nośnych i ram nośno-
montażowych. Natomiast bezspornie ujął koszt tych robót w cenie całkowitej oferty, zgodnie z
kwotą wynikającą z ceny tego elementu, podaną w obydwu Tabelach wartości elementów
scalonych w pozycji zbiorczej nr 14.
Z mocy wskazanych wyżej i omówionych postanowień SIWZ oraz wzoru umowy,
zamawiający uczynił całość swoich wymagań co do zawartości kosztorysu ofertowego,
istotnymi postanowieniami oferty, a co za tym idzie również umowy o realizację zamówienia
publicznego w rozumieniu art. 66 ust. 1 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp. Należało zważyć,

iż stosownie do postanowień art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Izba zatem nie
podzieliła poglądów odwołującego, że skoro przyjął za wiążące warunki uczestnictwa w
przetargu i w punkcie 2 formularza oferty zobowiązał się ich dotrzymać, to tym samym treść
jego oferty jest zgodna z treścią SIWZ. Jeżeli wykonawca w ofercie składa ogólną deklarację
jej zgodności z wymaganiami zamawiającego, natomiast nie potwierdzają tego dokumenty
szczegółowe (w tym przypadku kosztorys ofertowy), oświadczenie takie można jedynie
poczytać za wewnętrzną sprzeczność i niespójność oferty, a nie za jej zgodność z SIWZ.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zawierają odrębne szczegółowe
regulacje dotyczące składania ofert (w tym na roboty budowlane) i umów o wykonanie
zamówień publicznych, zatem przepis art. 649 K.c. i ustanowione w nim domniemanie podjęcia
się przez wykonawcę całości prac objętych projektem, na które powoływał się odwołujący, nie
znajduje bezpośredniego zastosowania w oderwaniu od ustalonych warunków przetargu, gdyż
zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy Prawa zamówień publicznych nie
stanowią inaczej.
Izba w całości przyznała rację zamawiającemu, iż ceny jednostkowe określone w
ofercie wykonawcy, skoro stanowić mają podstawę dla rozliczeń stron w trakcie realizacji
umowy w oparciu o obmiar powykonawczy, mają charakter istotnych postanowień oferty, obok
ceny całkowitej za całość zamówienia, służącej do wyboru najkorzystniejszej oferty, wyliczonej
za identyczny dla wszystkich wykonawców zakres robót, wynikający z przedmiarów i z
przywołanych w przedmiarach specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych. Z tych względów, zamawiający prawidłowo ocenił ofertę odwołującego jako
niezgodną z treścią SIWZ, albowiem nie podawała ona w kosztorysie ofertowym cen
jednostkowych dla 8 podpozycji branży - Zabezpieczenia ekologiczne (poz. zbiorcza 14).
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wprawdzie nakazuje odrzucenie oferty
wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
ale z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Z kolei art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki niż pisarskie i rachunkowe, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujace istotnych zmian w treści oferty. Obowiązkiem
zamawiającego, było więc ustalenie, czy stwierdzona niezgodność:
1) nosi charakter omyłki,
2) czy istnieje możliwość jej poprawy w oparciu o pierwotną treść oferty, bez składania
nowych, czy też odmiennych oświadczeń woli przez wykonawcę, czego nie dozwala art. 87
ust. 1 ustawy Pzp,

3) oraz czy dokonana poprawa nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
Dopiero w okolicznościach, gdy oferta wykonawcy nie poddaje się poprawie, z
zachowaniem wyżej przytoczonych reguł, zamawiający władny jest ją odrzucić na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wprawdzie starał się bronić swojej oferty, przestawiając ją jako zgodną z
ogólnymi wymaganiami, ostatecznie jednak przyznał, iż jej treść nie odpowiada treści istotnych
warunków zamówienia z uwagi na niezłożenie części kosztorysu ofertowego, dotyczącej poz.
14, branży robót - Zabezpieczenia ekologiczne. W tym stanie rzeczy, pozostało rozpatrzenie
przez Izbę okoliczności spornych między stronami, tj. dotyczących spełnienia przesłanek
ustawowych pozwalających na poprawienie oferty.
Odwołujący wprost podał, iż nie złożenie przez niego części kosztorysu ofertowego w
branży „Zabezpieczenia ekologiczne” nosiło charakter omyłkowy, wywołany błędem
technicznym wydruku. Natomiast zamawiający wskazywał jedynie na zaniedbania
odwołującego przy sporządzeniu oferty, polegające na nie sprawdzeniu jej zawartości przed
złożeniem zamawiającemu - nieprzystające do obowiązku podwyższonej staranności,
zawodowego charakteru prowadzenia działalności przez wykonawców uczestniczących w
przetargach publicznych. Nie podnosił, iż brak wzmiankowanej części kosztorysu, przy ujęciu
ceny określonych w nim robót w cenie całkowitej oferty - mógł wynikać z zamierzonych i
świadomych czynności odwołującego.
W ocenie Izby, materiał dowodowy sprawy potwierdza, że odwołujący popełnił omyłkę
nie składając wymienionego fragmentu kosztorysu ofertowego, który nie jest obszerny
albowiem składa się z zaledwie 8 pozycji. Świadczy o tym fakt, iż kwota z podsumowania
kosztorysu tej branży została zawarta w obydwu Tabelach wartości elementów scalonych, a w
konsekwencji została ujęta w cenie całkowitej oferty odwołującego. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp nie wprowadza ograniczenia, iż sprostowaniu podlegają omyłki wywołane jedynie
oznaczonymi przyczynami. Powody pomyłek popełnianych przez wykonawców są obojętne z
punku widzenia przesłanek dopuszczalności ich prostowania z zastosowaniem art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp i najczęściej wynikają właśnie z niestaranności przy sporządzaniu oferty. Tak
więc, iż mimo, że należy zgodzić się z zamawiającym, iż omyłka wyniknęła na skutek
ewidentnych zaniedbań odwołującego, to jednak nie dawało to podstaw do pominięcia przez
zamawiającego procedury określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Izba przychyla się do poglądów odwołującego, że art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp
wprowadzony został w celu uniknięcia przypadków odrzucania ofert z powodu omyłek
możliwych do wyeliminowania. Dopuszczalne jest zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów
niezamierzonych, opuszczeń, różnic (...), lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w
pojęciu omyłki. Zamawiający nie podważył twierdzeń odwołującego, iż odstępstwa w
kosztorysie ofertowym jego oferty mają charakter omyłek. Zamawiający nie utrzymywał, ani

nie wykazał, iż taki sposób przestawienia oferty przez odwołującego, bez uwzględnienia
kosztorysu na prace związane z Zabezpieczeniami ekologicznymi, mógł być w jakimś stopniu
działaniem zamierzonym przez odwołującego, mającym doprowadzić do ukształtowania cen
jednostkowych na wymienione Zabezpieczenia ekologiczne - budowę ekranów akustycznych,
w sposób dla wykonawcy dogodny na etapie rozliczeń, przykładowo - z uwagi na
niedoszacowaną wielkość robót założonych w przedmiarze w stosunku do wymagań
dokumentacji projektowej. Trudno więc było doszukać się innych racjonalnych względów
umieszczenia w ofercie odwołującego ceny całkowitej za Zabezpieczenia ekologiczne, a nie
ujęcia ich w rozbiciu na ceny jednostkowe wraz z ustaleniem wartości poszczególnych pozycji,
jak tylko wywołanych omyłką wykonawcy.
Należało zważyć, iż treść oferty wykonawcy to jego jednostronne zobowiązanie do
realizacji przedmiotu zamówienia na rzecz zamawiającego. Zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy
Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie. Wykonawca, przy kosztorysowej formie wynagrodzenia, jaka wynika z
wzoru umowy - zgodnie z którą zamówienie będzie realizowane, ma obowiązek wykonać
zakres rzeczowy prac objęty kosztorysem ofertowym, rozliczanych w oparciu o obmiar
rzeczywisty i jest uprawniony do otrzymania wynagrodzenia w ramach zawartej umowy ( w tym
postępowaniu w granicach do 107%), wynikającego z zakresu rzeczywistej realizacji.
Wykonawca ma wprawdzie obowiązek wykonać roboty zgodnie z projektem, specyfikacją
techniczną wykonania i odbioru robót, co szczególnie podkreślał odwołujący, jednakże
stwierdzenie konieczności wykonania szerszego zakresu robót niż przewidziany przedmiarem,
a także objęty kosztorysem ofertowym, uprawnia wykonawcę do żądania dodatkowego
wynagrodzenia lub nawet dodatkowego zlecenia robót. Stąd za niezwykle ważne, należy przy
tej formie wynagrodzenia, przyjmować sprawdzenie przez zamawiającego kosztorysu
ofertowego wykonawcy, przed przyjęciem jego oferty. Z mocy wskazanych wyżej i
omówionych postanowień SIWZ oraz wzoru umowy, zamawiający uczynił całość swoich
wymagań co do zawartości kosztorysu ofertowego, istotnymi postanowieniami oferty, a co za
tym idzie stanowiącymi essentia negotii umowy o realizację zamówienia publicznego.
Bezsprzecznym faktem jest, że ustawa Pzp w art. 87 ust. 2 pkt 3 pozwala i nakazuje
jednocześnie poprawienie omyłek innych niż rachunkowe i pisarskie, polegających na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, jednak wyłącznie
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Prawdą jest również, podnoszona przez
zamawiającego okoliczność, że możliwość poprawy błędów w ofercie na podstawie wyżej
wskazanej, w szczególności błędów pojawiających się w kosztorysach i leżący po stronie
zamawiającego obowiązek ich poprawy nie ma charakteru nieograniczonego. Jeśli obowiązek
poprawy wymaga samodzielnego działania zamawiającego, a do tego sprowadza się przepis
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, możliwość poprawienia błędu musi być jasna, oczywista, nie

budząca jakichkolwiek wątpliwości, a ponadto musi wynikać z danych zawartych w samej
ofercie bez jej uzupełniania przez wykonawcę.
Analizując stwierdzone powyżej nieprawidłowości – omyłki skutkiem przypadkowego
pominięcia 8 podpozycji w kosztorysie ofertowym odwołującego pod kątem możliwości ich
poprawy w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba miała na względzie, iż zamawiający
dysponował instrumentami umożliwiającymi samodzielne przeprowadzenie takiej czynności.
Nakłady rzeczowe dla wymienionych 8 podpozycji kosztorysu ofertowego odwołującego w
zakresie Zabezpieczeń ekologicznych były możliwe do przyjęcia wprost z opisów zawartych
w odnośnych przywołanych w przedmiarze Specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych, ilość jednostek przedmiarowych została podana w przedmiarze.
Natomiast ceny jednostkowe mogły zostać wyprowadzone ze zbiorczej ceny całkowitej netto
dla danej części kosztorysu ofertowego (poz. 14), określonej jednolicie w obydwu Tabelach
elementów scalonych, w kwocie 40 771 173,59 zł i mieszczącej się w przedziale cenowym
ofert pozostałych wykonawców, za wymieniony zakres zamówienia. Najczęściej wykonawcy
w kosztorysach ofertowych popełniają błędy tego rodzaju, iż pominięte zostają pozycje
kosztów jednostkowych, wartość pozycji, a co za tym idzie nie znajdują one żadnego
odzwierciedlenia w podsumowaniu ceny całkowitej oferty. W niniejszym przypadku zachodzi
odmienna sytuacja, bowiem cena oferty obejmuje kwotę 40 771 173, 59 zł z tytułu robót
zabezpieczenia ekologicznego (ekranów akustycznych). Natomiast wymieniona kwota nie
znalazła szczegółowego przyporządkowania do robót określonych w przedmiarze, które miał
obejmować kosztorys ofertowy branży Zabezpieczenia ekologiczne.
W konkretnych okolicznościach niniejszej sprawy, Izba uwzględniła stanowisko
odwołującego, iż jest możliwa korekta jego oferty, z wyprowadzeniem cen jednostkowych
oraz wartości poszczególnych pozycji z ceny całkowitej netto dla danej branży. Izba uznała
jednocześnie za stosowne sposób tej korekty pozostawić w całości w gestii zamawiającego,
aby wyeliminować jakikolwiek wpływ na ukształtowanie cen jednostkowych w sposób
dogodny dla odwołującego po upływie terminu złożenia ofert, dający możliwość osiągnięcia
korzyści na etapie obmiarów i rozliczeń. Odwołujący w treści protestu i odwołania sugerował
wprawdzie metody konwalidacji jego oferty, jednakże nie wykluczył możliwości poprawy
kosztorysu według uznania zamawiającego, bez zasięgania jakichkolwiek wyjaśnień
wykonawcy. Odwołujący zaś może jedynie odmówić swej zgody na dokonaną poprawę, do
czego upoważnia go art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - z konsekwencją odrzucenia oferty.
Izba przychyliła się również do twierdzeń zamawiającego, iż zwracanie się do
odwołującego o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności o
podanie cen jednostkowych w pomiętym kosztorysie – Zabezpieczenia ekologiczne, byłoby
niedozwolone, bowiem dawałoby wykonawcy możliwość doboru tych cen - po upływie
terminu składania ofert.

Postępowanie dowodowe wykazało, że w kosztorysie ofertowym odwołującego
znalazły się takie błędy, które były możliwe do skorygowania w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. W ocenie Izby, zachodziły przesłanki do poprawy oferty odwołującego, która we
wskazanej części jest sprzeczna z treścią SIWZ, ale jej poprawienie nie spowodowałoby
istotnej zmiany jej treści, bowiem niezmienny pozostaje zakres rzeczowy robót kwestionowanej
branży zabezpieczeń ekologicznych i cena za jego wykonanie, zaś ceny jednostkowe po ich
uzupełnieniu w branży Zabezpieczenia ekologiczne, mieścić się będą w granicach ceny za ten
element (robót) zamówienia.
Izba ze zrozumieniem podchodzi do stanowiska zamawiającego, iż jak najbardziej nie
jego rolą jest określanie cen jednostkowych w kosztorysach ofertowych wykonawców i
wyliczanie wartości pominiętych przez wykonawcę 8 podpozycji. Jednakże należało zważyć,
iż odwołujący zaoferował cały zakres rzeczowy świadczenia i go wycenił, jedynie nie
pogrupował go w sposób wymagany przedmiarem w zakresie robót - Zabezpieczenia
ekologiczne, stąd pominął ceny jednostkowe. Skoro zatem korekta taka jest możliwa do
wykonania samodzielnie przez zamawiającego, zamawiający nie może się od jej
przeprowadzenia uchylić. Tak samo jak przy stwierdzeniu omyłek rachunkowych,
zamawiający dokonuje poprawnych wyliczeń bez względu na ich zakres rzeczowy, mimo że
obowiązkiem wykonawcy jest poprawne arytmetycznie wyliczenie ceny oferty.

Postępowanie dowodowe w sprawie potwierdziło zasadność czynionych
zamawiającemu zarzutów naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 87
ust. 2 pkt 3 tej ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego, mimo, że jej poprawa była
możliwa w sposób nie ingerujący istotnie w treść oferty. Naruszenie wskazanych przepisów
ustawy miało wpływ na wynik postępowania, skoro oferta odwołującego która była
najkorzystniejsza, w wyniku bezpodstawnego odrzucenia nie została wybrana do realizacji
zamówienia.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie o czym orzekła na podstawie art.
191 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 20 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania stosownie do
postanowień § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238), które mają zastosowanie do rozliczenia kosztów w sprawach wszczętych po jego
wejściu w życie, zgodnie z § 9 powołanego rozporządzenia.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: …………………

Członkowie:…………………..

..…………………