Pełny tekst orzeczenia

jSygn. akt KIO 2640/11
WYROK
z dnia 22 grudnia 2011 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Paweł Nowosielski


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2011 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. EGBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Bogatyni,
2. BUSKOPOL S.A. z siedzibą w Busku Zdroju;

w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji
„WODNIK” Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze,

przy udziale wykonawcy - Przedsiębiorstwo Gramowscy ATA – TECHNIK Sp. Jawna z
siedzibą w Budzyniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Gramowscy ATA – TECHNIK Sp.
Jawna z siedzibą w Budzyniu i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. EGBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Bogatyni,

2. BUSKOPOL S.A. z siedzibą w Busku Zdroju;
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Gramowscy ATA – TECHNIK Sp. Jawna z siedzibą
w Budzyniu na rzecz:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. EGBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Bogatyni,
2. BUSKOPOL S.A. z siedzibą w Busku Zdroju;
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem
wpisu od odwołania,
B. Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji „WODNIK” Sp. z o.o. z siedzibą w
Jeleniej Górze kwotę 4 720 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset dwadzieścia
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu: wynagrodzenia pełnomocnika, noclegu i opłaty parkingowej.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.



Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 2640/11


U z a s a d n i e n i e


Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. EGBUD Sp. z o.o. z
siedzibą w Bogatyni, 2. BUSKOPOL S.A. z siedzibą w Busku Zdroju, zwani „odwołującym”,
wnieśli odwołanie od czynności zamawiającego - Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji
„WODNIK” Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze, podjętych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, na roboty
budowlane pn. „Kanalizacja sanitarna i sieć wodociągowa - rejon lewobrzeżnych Cieplic”
(Kontrakt JG-PR-2011-2.1).

Pismem z dnia 2 grudnia 2011 r., zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Gramowscy ATA – TECHNIK Sp.
Jawna z siedzibą w Budzyniu oraz o odrzuceniu oferty odwołującego, na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „ustawą”.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 przez odrzucenie oferty, mimo, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny;
2) art. 90 ust. 1, 2 i 3 przez błędną ocenę złożonych wyjaśnień, stwierdzenie, że
wyjaśnienia pozostają niewystarczające i w konsekwencji uznanie, że nie zostały
złożone wobec braku dowodów;
3) art. 6 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy, art. 190 ust. 1 ustawy przez
niewykazanie, że wyjaśnienia odwołującego z dnia 24 listopada 2011 r. nie obalają
domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej;
4) art. 92 ust. 1 pkt 2 przez nieprzedstawienie rzetelnego i pełnego uzasadnienia
faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty;
5) art. 7 ust. 1 w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy przez nierówne traktowanie
wykonawców, który złożyli oferty w postępowaniu przy ocenie ich wyjaśnień
dotyczących ofert.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie decyzji z dnia 2 grudnia 2011 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty nr
6 złożonej przez Przedsiębiorstwo Gramowscy ATA-TECHNIK Sp. Jawna z siedzibą
w Budzyniu i odrzuceniu oferty odwołującego;

2) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej analizy wyjaśnień odwołującego z
dnia 24.11.2011 r. i uznaniu ich za wystarczające w celu stwierdzenia, że oferta nie
zawiera ceny rażąco niskiej;
3) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert:
4) przeprowadzenie dowodu z akt postępowania przetargowego.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania,
gdyż zaoferował najniższą cenę i jego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą.
Stwierdził, że w przypadku uwzględnienia odwołania, zamawiający będzie zobowiązany do
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Podniósł, że w wyniku czynności zamawiającego
dokonanych z naruszeniem prawa, może ponieść szkodę rozumianą jako nieuzyskanie
przedmiotowego zamówienia.

Podał, że w dniu 15 listopada 2011 r. zamawiający wezwał go w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny.
Odwołujący przedstawił wyczerpujące wyjaśnienia wskazujące precyzyjnie obiektywne
czynniki mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W dniu 2 grudnia 2011 r.
zamawiający odrzucił ofertę uznając, że odwołujący nie złożył w ogóle wyjaśnień oraz, że
wyjaśnienia pozostają niewystarczające i nie zostały poparte żadnymi dowodami.

I. A. Odwołujący uznał za nieuzasadnione twierdzenie zamawiającego, że wyjaśnienia są
pobieżne i niepoparte przekonywującymi i skutecznymi dowodami oraz, że cena ma
charakter rażąco niskiej.
Stwierdził, że w wyjaśnieniach podał konkretne czynniki, które wpłynęły na sposób kalkulacji
ceny, tj. posiadanie własnych grup specjalistycznych, korzystanie z nowoczesnych
rozwiązań technicznych przy użyciu własnego sprzętu niezbędnego do wykonania prac,
takich jak: wykonanie przewiertów sterowanych oraz inspekcje TV, co eliminuje konieczność
ponoszenia kosztów świadczenia tych usług przez podmioty trzecie i marży stosowanych
przez te podmioty.
Podał, że na kalkulację ceny miały wpływ wyniki przeprowadzonej wizji lokalnej przyszłego
terenu budowy dotyczące zakresu rurociągów, które będą mogły być układane w jednym
poszerzonym wykopie. Wskazana weryfikacja pozwoliła na zastosowanie określonej
technologii i organizacji prac, które doprowadziły do oszczędności przy wycenie oferty.
Wskazał długoletnie działanie na rynku robót związanych z wykonywaniem sieci wodnych i
kanalizacyjnych, co umożliwia uzyskanie korzystnych stałych rabatów i upustów cenowych
na materiały konieczne do realizacji robót.

Stwierdził, że dobra takie jak dobre imię (goodwill - ogół niematerialnych składników
przedsiębiorstwa, składających się na jego wartość rynkową), czy też doświadczenie
zawodowe i organizacyjne (know-how), potwierdzone w referencjach, stanowią składnik
majątku przedsiębiorstwa i mogą być zbyte razem z nim.
Odwołujący podniósł, że w wyjaśnieniach podał wycenione wartości części robót, które
stanowią ok 80% elementów mających wpływ na kalkulację ceny oferty oraz wartość
kontraktu. W celu wykazania, że większość cenotwórczych elementów robót została rzetelnie
wyceniona, podane wartości zostały zestawione z cenami tych elementów zawartymi w
publikowanych biuletynach cen. Ceny wskazane w kolumnie zatytułowanej „Średnie ceny
robót z biuletynu cen R+S+M” są cenami publikowanymi cyklicznie w systemie
„SEKONCENBUD". Wartości te są ustalane na podstawie rynkowych badań cen zebranych
na terenie Polski. Zatem, obrazują średnie ceny rynkowe poszczególnych rodzajów robót
budowlanych stosowane w Polsce.
Porównanie to jednoznacznie wskazuje na rzetelną kalkulację ceny oferty.
Odwołujący uznał, że precyzyjnie wskazał czynniki mające wpływ na sposób kalkulacji ceny,
co potwierdza, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej.

B. Odwołujący wskazał, że zamawiający niewłaściwie ocenił wyjaśnienia na podstawie art.
90 ust. 2 ustawy twierdząc, że odwołujący nie odniósł się do żadnych czynników z
wymienionych w tym przepisie. Nie zgodził się również ze stanowiskiem zamawiającego, że
niewskazanie w wyjaśnieniach indywidualnych dostępnych tylko odwołującemu
uwarunkowań, uzasadniających wysokość zadeklarowanej ceny, powodowało uznanie, że
wyjaśnienia w ogóle nie zostały złożone lub są pobieżne.

C. Odwołujący stwierdził, że stanowisko dotyczące obowiązku przedstawienia dowodów na
poparcie twierdzeń zawartych w wyjaśnieniu składanym w trybie art. 90 ustawy jest
bezpodstawne, gdyż procedura określona w art. 90 ustawy ma charakter wyjaśniający a nie
dowodowy.
Z art. 90 ust. 2 ustawy wynika bowiem, iż podstawę odrzucenia oferty, bez jej ostatecznej
merytorycznej oceny, stanowi jedynie brak złożenia wyjaśnień, a nie dowodów.

D. W ocenie odwołującego, zamawiający naruszył art. 6 kodeksu cywilnego w związku z art.
14 ustawy, art. 190 ust. 1 ustawy, gdyż był winien wykazać, że wyjaśnienia są niewiarygodne
i stanowisko to powinno zostać należycie i w sposób pełny uzasadnione, zgodnie z regułą
rozkładu ciężaru dowodu - art. 6 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy.
Zamawiający nie udowodnił i nie uzasadnił należycie, aby wyjaśnienia nie obalały
domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny, ograniczając się w uzasadnieniu swojej

decyzji do lakonicznych stwierdzeń, że wyjaśnienia pozostawały pobieżne i
niewystarczające.
Zamawiający odrzucając ofertę z powodu rażąco niskiej ceny powinien był dokonać negacji
twierdzeń odwołującego, wskazując, że czynniki cenotwórcze podane w wyjaśnieniach
obiektywnie nie wpływają na poziom ceny oferty lub nie mogą obiektywnie jej redukować w
stopniu przyjętym w kalkulacji. W przeciwnym wypadku, czynności zamawiającego należało
uznać za dowolne - arbitralne i wybiórcze, co stanowi ewidentne naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.

II. Według odwołującego, ocena wyjaśnień została dokonana z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji.
Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień wykonawców:
1) Konsorcjum: WODROPOL S.A., Funam Sp. z o.o. oraz Jan Chrożnowski ZUR-Bil, zwane
„Konsorcjum WODROPOL”,
2) Przedsiębiorstwo Gramowscy ATA-TECHNIK Sp. J.
3) odwołującego.
Wykonawcy złożyli wyjaśnienia w wyznaczonym terminie.

A.W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Konsorcjum WODROPOL, zamawiający podał
taką samą błędną i niepełną argumentację w zakresie oceny wyjaśnień, jaka została zawarta
w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego. Budzi to wątpliwości w
szczególności, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum WODROPOL i odwołującego
pozostawały różne.
Mimo, iż w wezwaniu zamawiający zażądał podania wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, Konsorcjum WODROPOL w ogóle
nie wskazało elementów, które zadecydowały o wysokości ceny oferty. Natomiast
odwołujący powołał w wyjaśnieniach dowód w postaci porównania wartości cenotwórczych
elementów robót.
Zamawiający przyjął, mimo tego, tożsame uzasadnienie dla oceny wyjaśnień obu
wykonawców.

B. Przedsiębiorstwo Gramowscy ATA-TECHNIK Sp. J. przedłożyło załącznik zawierający
oferty na zasadnicze materiały i usługi o charakterze specjalistycznym. Oferta tej spółki
została uznana za najkorzystniejszą. Z uwagi na zastrzeżenie, iż załącznik stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, odwołujący nie miał możliwości weryfikacji ofert dostawców.
Odwołujący uznał, że brak było podstaw prawnych uprawniających zamawiającego do
wymagania by wszyscy wykonawcy złożyli wyjaśnienia załączając dokumenty, takie jak

przedstawione tylko przez jednego z wykonawców, bez możliwości obalenia domniemania
rażąco niskiej ceny w inny sposób.
Ponadto, Przedsiębiorstwo Gramowscy ATA-TECHNIK Sp. J. poza ofertami potencjalnych
dostawców nie wskazało w wyjaśnieniach innych dowodów, które mogłyby stanowić
odniesienie do rynkowych cen elementów wycenionych w ofercie.
Także treść załącznika nr 3 do wyjaśnień tego wykonawcy nie zawiera wskazania
obiektywnych czynników mających wpływ na wycenę oferty. W załączniku przedstawiono
powszechnie znane i dostępne informacje dotyczące obecnego kształtowania się cen
oferowanych w postępowaniach na roboty budowlane.

C. Decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego stanowi naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Weryfikacja wyjaśnień odwołującego na podstawie, przyjętych za poprawne, wyjaśnień
Przedsiębiorstwa Gramowscy ATA-TECHNIK Sp. J., jest niedopuszczalna i stanowi
naruszenie przepisów, w tym zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy.

III. Odwołujący podniósł, że bezpodstawne jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy, ponieważ zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską.
Wskazał, że aby cena oferty została uznana za rażąco niską:
a) musi odbiegać od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że
nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku bądź też nie
pozwalać na utrzymanie rentowności wykonawcy na danym zadaniu (wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt XII Ga 88/09, opubl. LEX nr
552013), a więc być ceną pozostającą w rażącej dysproporcji do oferowanego świadczenia;
b) realizacja zamówienia za taką cenę nie jest możliwa;
c) musi być ceną niewiarygodną i nierealną (tzn. ceną, za którą nie można zrealizować
danego zamówienia), czy też nie dającą możliwości osiągnięcia zysku (m.in. wyroki Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia: 5 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 952/09, 11 sierpnia 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 765/08, 27 czerwca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 587/08, 29 maja 2008 r.,
sygn. akt KIO/UZP 466/08, 11 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 273/08, 9 kwietnia 2008
r., sygn. akt KIO/UZP 257/08 i 258/08, 28 marca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 226/08,
opublikowane w Systemie Informacji Prawnej LEX).
Odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia wskazuje, iż o rażąco niskiej cenie można
mówić wówczas, gdy nie jest możliwe wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę.
Ponadto, dokonując oceny, czy cena ma charakter rażąco niski, należało wziąć pod uwagę
całokształt okoliczności sprawy oraz wielość czynników, które wpływają na sposób ustalenia
ceny przez wykonawcę. Odwołujący stwierdził, w gospodarce rynkowej przyjmuje się - jako

naczelną zasadę - swobodę ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców, z wyjątkiem
ich narzucania lub regulowania przez państwo lub inne podmioty. Znajduje to potwierdzenie
zarówno w ustawodawstwie (art. 3531 kc oraz art. 2 ust. 1 i 2 ustawy o cenach), jak i
rzeczywistości gospodarczej.
Stwierdził, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie stanowi jeszcze
podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców jest ceną
rażąco niską, gdyż zależna jest od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności
określonego podmiotu.
Sam fakt, że cena zawarta w ofercie Spółki jest niższa od wartości zamówienia (czy też
kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia) oraz od cen
zaoferowanych przez innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, nie powoduje,
że cena ta może być uznana za cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zaoferowanie korzystnej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia związane jest
wyłącznie z występowaniem obiektywnych czynników umożliwiających Spółce należyte
wykonanie całego zamówienia za wskazaną kwotę.
Z dokumentów postępowania, w szczególności z treści ofert - odwołującego oraz
pozostałych wykonawców, a także wyjaśnień wynika, że zaoferowana przez odwołującego
cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Jej wysokość jest wynikiem występowania
obiektywnych czynników wpływających na sposób kalkulacji ceny.

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty
przedstawione w odwołaniu w zakresie nieuzasadnionego wezwania wykonawcy w trybie art.
90 ust.1 ustawy do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Wskazał przy tym, że wobec
zmiany swego stanowiska w tym przedmiocie, oferta odwołującego powinna być uznana za
najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu pisma podał, że przedwcześnie zastosował tryb wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy. Powtórnie przeanalizował oferty ze
szczególnym uwzględnieniem tendencji w polskiej gospodarce i na rynku budowlanym.
Dokonał analizy porównawczej cen robot budowlanych w IV kwartale 2011 r. na podstawie
wartości udzielanych zamówień publicznych w różnych branżach budownictwa (ogłoszenia o
udzielaniu zamówień). Na podstawie przykładowych zamówień z kraju stwierdził, że wartość
udzielanych zamówień waha się w przedziale 40%-80% wartości kosztorysowej robót. Na
potwierdzenie dokonanych ustaleń załączył opinię Inżyniera Kontraktu w prowadzonej
sprawie.
Na posiedzeniu Izby zamawiający złożył oświadczenie do protokołu, że uwzględnia w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu, łącznie z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy.

Uczestnik postępowania odwoławczego - Przedsiębiorstwo Gramowscy ATA – TECHNIK
Sp. Jawna z siedzibą w Budzyniu, przystępujący do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, wniósł na posiedzeniu Izby sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, podnosząc, co następuje.
Podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania
odwoławczego z dnia 14 grudnia 2011 r. i stwierdził, że zamawiający dokonał poprawnej
oceny wyjaśnień odwołującego w przedmiocie elementów oferty pod kątem rażąco niskiej
ceny, gdyż wyjaśnienia te nie są oparte na żadnych obiektywnych czynnikach kalkulacji
ceny, wyjaśnienia odnoszą się do czynników subiektywnych odwołującego, takich jak użycie
nowoczesnego sprzętu. Podniósł również, że w pkt 1 wyjaśnień odwołujący podał, iż posiada
własne grupy specjalistyczne i wykorzystuje nowoczesne rozwiązania techniczne przy użyciu
własnego nowoczesnego sprzętu. Tymczasem w tabeli średnich cen robót oraz cen
oferowanych przez odwołującego na str. 3, pozycje 5, 6 i 7, podał ceny ofertowe robót,
sprzętu i materiałów wielokrotnie wyższe niż średnie ceny robót z biuletynu cen. Stwierdził,
że w tym wyjaśnieniu występuje sprzeczność. Podkreślił również, że odwołujący nie załączył
żadnych dowodów, że takie zestawienia rzeczywiście istnieją. Jako przykład wskazał, że
cena przewiertów sterowanych podana w pozycjach 5, 6 i 7 tabeli, jako cena średnia
SEKOCENBUD’u nie jest ceną średnią obowiązującą na rynku, jest ceną zaniżoną, co
potwierdza, iż cena zaoferowana przez odwołującego (znacznie wyższa od cen średnich)
może być ceną bardziej realną. Stwierdził, że dane wskazane w pozycjach 5, 6 i 7 tabeli jako
średnie ceny robót z biuletynu cen są nieprawdziwe. Na podstawie ustaleń dokonanych w
toku sporządzania swojej oferty stwierdził, że ceny średnie wskazane w powyższych
pozycjach zbliżone są do cen samych rur, a więc samych materiałów, przy tym przyznał, że
nie kwestionuje cen zaoferowanych przez odwołującego we wskazanych pozycjach.
Podniósł ponadto, że w pkt 3 strona 2 wyjaśnień - wskazane elementy: jak długoletnie
działanie na rynku, doświadczenie zawodowe, posiadanie własnej kadry i wykonywanie robót
własnymi siłami w większości, nie stanowią żadnego elementu cenotwórczego, jeżeli nie
został konkretnie wskazany wpływ tych czynników na cenę oferty. Przystępujący nie podzielił
stanowiska odwołującego, że na zamawiającym ciąży obowiązek dowodzenia, że cena jest
rażąco niska, na podstawie art. 90 ust. 2 i 3 ustawy. Wskazał, że obowiązek obalenia
domniemania, że cena jest rażąco niska, spoczywa wyłącznie na wykonawcy. Uznał
ponadto, że zamawiający słusznie powziął wątpliwości co do ceny oferty odwołującego,
gdyż cena ta stanowi mniej niż połowę środków przewidzianych na realizację zamówienia.
Zatem, wykonawca jest zobowiązany do złożenia wyjaśnienia, z którego wynika w sposób
przekonywujący dla zamawiającego, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, Obowiązkiem
zamawiającego jest właściwe uzasadnienie swojej decyzji, a nie dowodzenie, że cena jest
rażąco niska. Stwierdził, że w jego ocenie, zestawienie wyjaśnienia odwołującego z treścią

jego oferty nie stanowiło podstaw do uchylenia domniemania rażąco niskiej ceny. Podniósł,
iż nie miało miejsca naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, tj. zasady równego traktowania
wykonawców, bowiem wyjaśnienia złożone przez wykonawców były różne, zatem ocena
powinna być stosowna do ich treści. Przystępujący stwierdził, że zamawiający na podstawie
oferty oraz złożonych przez odwołującego wyjaśnień nie był w stanie dokonać właściwej
oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Zatem, w tej sytuacji gdy nie mógł ocenić pod
tym kątem oferty, powinien ją odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy obligatoryjnie.
Przed zakończeniem rozprawy przystępujący podniósł, że ceny zaoferowane przez
odwołującego podane w tabeli w pozycji 5, 6 i 7 wyjaśnień są wyższe od cen jakie uzyskał
przystępujący od zewnętrznego wykonawcy (R+S+M), co świadczy, że odwołujący złożył
niekonsekwentne wyjaśnienia podając ceny wyższe i uzasadniając, iż na cenę oferty
wpłynęły czynniki wskazane w pkt 3 wyjaśnień.

Na podstawie akt sprawy, dokumentacji postępowania i przeprowadzonej rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, gdyż złożył ofertę z najniższą ceną.
Zatem, spełnia przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy.
Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwrócił się do trzech wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, o
udzielenie wyjaśnień w określonym terminie, dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość ceny.
Ceny ofert tych wykonawców kształtowały się następująco:
odwołującego 25 335 834, 62 zł, przystępującego 29 307 289,52 zł oraz konsorcjum firm
WODROPOL S.A. 31 327 916,79 zł.
Zamawiający nie określił w wezwaniu wymagań związanych ze złożeniem wyjaśnień
pozostawiając wykonawcom swobodę w tym zakresie. Podał w piśmie, że wykonawca na
własną odpowiedzialność przedstawia te informacje, które uważa za istotne w świetle
wymagań zamawiającego wskazanych w SIWZ i Ogłoszeniu o zamówieniu. Zaprezentowane
informacje oraz stopień ich szczegółowości muszą określać sposób i metodologię kalkulacji
ceny oferty oraz umożliwić wykazanie, że zaoferowana cena nie ma charakteru rażąco niskiej.
Odwołujący wskazał w wyjaśnieniach, w szczególności na własny potencjał techniczny -
sprzętowy i park maszynowy z nowoczesnymi i ekonomicznymi maszynami, dokonanie wizji
lokalnej terenu budowy, a także swoje doświadczenie na rynku, w tym możliwości korzystania
ze stałych rabatów i upustów cenowych podając, że koszty materiałów mogą zostać

zredukowane średnio o 40%. Przedstawił tabelaryczne porównanie średnich cen robót z
biuletynu cen (R+S+M), z cenami zawartymi w ofercie, w 12 pozycjach przedmiotowego
zakresu wchodzącego w realizację zamówienia. Podniósł również, że zamawiający oszacował
wartość zamówienia na 32 420 491 zł (netto), natomiast wartość oferty wykonawcy wynosi
20 598187,95 zł (netto). Wskazał na orzecznictwo KIO, z którego wynika, że porównanie ceny
oferty wykonawcy do wartości zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT, jest
nieadekwatne.
Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy przystępującego do postępowania, zaś
ofertę odwołującego odrzucił, powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3
ustawy. W uzasadnieniu pisma wskazał, że ciężar dowodzenia i wykazania, że cena oferty
nie jest ceną rażąco niską, spoczywa na wykonawcy. Uznał, że złożone wyjaśnienia odnośnie
własnych grup specjalistycznych, nowoczesnego sprzętu, bogatego parku maszynowego,
długoletniego doświadczenia wykonawcy oraz stale korzystanie z rabatów i upustów
cenowych od dostawców materiałów, nie zostały poparte żadnymi dowodami, np. nie
załączono ofert dostawców materiałów, które decydowałyby o konkurencyjności oferty, a więc
nie zasługują na uwzględnienie. Dwukrotnie podkreślił, że stanowisko wykonawcy powinno
być potrwierdzone dowodami, które przekonałyby i upewniły zamawiającego, że nie zachodzą
przesłanki do odrzucenia oferty. Stwierdził ponadto, że odwołujący nie odniósł się do żadnych
z wymienionych w art. 92 ust. 2 ustawy czynników, ani nie przedstawił z udokumentowaniem
wystarczająco dokładnie żadnych innych czynników, wpływających na wysokość
zaoferowanej ceny. Stwierdził więc, że wyjaśnienia nie zostały w ogóle złożone.
W ocenie Izby, słusznie zamawiający uznał uwzględniając zarzuty przedstawione w
odwołaniu, że w kontekście wezwania do złożenia wyjaśnień, wyjaśnienia odwołującego nie
zostały właściwie ocenione.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy, zamawiający w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy
o udzielenie wyjaśnień w określonym terminie, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
W orzecznictwie pojawiają się poglądy, że jest to uprawnienie zamawiającego i tryb o
charakterze wyłącznie wyjaśniającym, jak również, że jest to obowiązek, którego
konsekwencją są określone skutki prawne.
Z opinii prawnej zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych
wynika, że „w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, zamawiający obowiązany jest zwrócić się do wykonawcy o szczegółowe
wyjaśnienie powodów zaproponowania tak niskiej ceny” (www.uzp.gov.pl opinie prawne).

Należy więc uznać, że w każdej sytuacji, gdy cena oferty wskazuje na rażąco niską,
zamawiający zobowiązany jest przeprowadzić stosowną procedurę.
Przepis nie precyzuje zakresu wyjaśnień udzielanych przez wykonawcę, jedynie z art. 90 ust.
2 ustawy wynika, jakie czynniki zamawiający bierze pod uwagę przy ocenie wyjaśnień
wykonawcy.
W doktrynie oraz orzecznictwie sądowym i arbitrażowym wyrażane są poglądy, że prawidłowa
ocena wyjaśnień wykonawcy jest możliwa wówczas, gdy zamawiający wskazuje w wezwaniu
zakres budzący jego wątpliwości.
Również ze wskazanych przepisów art. 90 ust. 1 i 2 ustawy nie wynika obowiązek złożenia
przez wykonawcę dowodów na potwierdzenie wyjaśnień. Dopiero przepis art. 90 ust. 3
ustawy stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami (sformułowanie wskazuje
uznaniowość wykonawcy w zakresie dostarczenia dowodów) potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zatem, zamawiający odrzucając ofertę na podstawie wskazanego przepisu, zobowiązany jest
wykazać, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami, potwierdzają rażąco niską cenę oferty.
Z powyższego wynika, że ciężar dowodzenia w tym przypadku spoczywa na zamawiającym,
ponieważ odrzucenie oferty jest wynikiem dokonanej przez niego oceny wyjaśnień.
W piśmie o odrzuceniu oferty zamawiający nie podał, że dokonał oceny oferty pod kątem
rażąco niskiej ceny, natomiast jako pierwszoplanową podstawę jej odrzucenia wskazał art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy, który zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty zawierającej
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wykazał
spełnienia tej przesłanki.
W ocenie Izby, przystępujący - uczestnik postępowania odwoławczego, który wniósł sprzeciw
wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, również nie wykazał na
rozprawie, iż stanowisko zamawiającego jest zasadne. Powoływał się na tabelę zawierającą
zestawienia cenowe, zamieszczoną w wyjaśnieniach odwołującego, jednakże podkreślił, że
nie podważa zaoferowanych przez odwołującego cen w pozycjach 5, 6 i 7 tabeli, a jedynie
stwierdza, że ceny przyjęte z biuletynu cen są zaniżone. Wskazał również na brak dowodów
w wyjaśnieniach oraz wewnętrzną ich sprzeczność.

Zdaniem Izby, w celu uznania czynności odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, za
zasadną, strona wskazująca cenę jako rażąco niską, jest zobowiązana udowodnić, że cena
oferty spełnia tę przesłankę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy) lub, że wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę potwierdzają rażąco niską cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 ustawy), co nie miało miejsca w
rozpoznanej sprawie.
W orzecznictwie sądowym wskazuje się na fakt, że brak jest przeszkód, by zamawiający
zwrócił się powtórnie do wykonawcy w celu udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty.
Reasumując powyższe, Izba uznała na podstawie odpowiedzi na odwołanie oraz stanowiska
przedstawionego na posiedzeniu i rozprawie, że zamawiający dokonał badania ofert pod
kątem zaoferowanych cen.
Uwzględniając odwołanie, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy (naruszenie przepisów ustawy,
które miało istotny wpływ na wynik postępowania), Izba nakazała zamawiającemu dokonanie
ponownej oceny ofert wraz z ofertą odwołującego, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10, art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy oraz § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a,
b, a także § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika 3 600 zł, noclegu 1 030 zł i opłaty parkingowej 90 zł, na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy.



Przewodniczący: