KIO 54/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II CSK 293/07 II UKN 406/97 KIO 1639/11 KIO 2729/10 V ACa 175/08 IX Ga 137/06 KIO/UZP 1122/10 V Gaz 90/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 54/12
WYROK
z dnia 24 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2012 r. przez
wykonawcę TMS sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zakład Diagnostyki Obrazowej w
Sosnowcu
przy udziale wykonawcy Siemens sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wprowadzenie
oceny proporcjonalnej parametru technicznego nr 36 załącznika nr 1 do SIWZ „dawka
konieczna do zyskania wymienionej w poprzednim punkcie niskokontrastowej
rozdzielczości (mGy)” polegającej na przyznawaniu najmniejszej wartości tego
parametru 10 pkt, a pozostałym ofertom oceny proporcjonalnej oraz dokonanie
modyfikacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
nadanie postanowieniu pkt 21 załącznika nr 1 do SIWZ „pole powierzchni dużego
ogniska lampy rtg” wartości granicznej „nie większe niż 2,24 mm2” a także wykonanie
czynności informacyjnych związanych z modyfikacją wymaganych zgodnie z ustawą
Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Zakład Diagnostyki Obrazowej w Sosnowcu i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę TMS sp. z o.o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Zakładu
Diagnostyki Obrazowej w Sosnowcu na rzecz TMS sp. z o.o. w Warszawie kwotę
18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 54/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zakład Diagnostyki
Obrazowej w Sosnowcu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest
dostawa, montaż, instalacja i uruchomienie spiralnego tomografu komputerowego minimum
16 warstwowego z jednoczesnym odkupem tomografu komputerowego Somatom Emotion 6.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
4 stycznia 2012 r. nr 2012/S 1-001340.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ) opisu przedmiotu zamówienia odwołujący wniósł w dniu
9 stycznia 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4, art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp. Wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SIWZ w zakresie określonym w
odwołaniu, ewentualnie unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący w uzasadnieniu argumentował, że zamawiający w sposób wadliwy i
niezgodny z przepisami ustawy Pzp, naruszając zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwą konkurencję sporządził SIWZ, wprowadzając parametry graniczne, które
uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu, sformułował
parametry oceniane w sposób prowadzący do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz zaniechał podania istotnych informacji mających
wpływ na właściwe tj. zgodne z intencjami zamawiającego sporządzenie oferty przez
potencjalnych wykonawców a w tym odwołującego.
Odwołujący przywołał treść punktu 9 (Okole i stół) oraz 20 i 21 (Generator i lampa)
załącznika nr 1 do SIWZ „Zestawienie techniczno - użytkowych cech zamawianego
spiralnego tomografu komputerowego 16-warstwowego". Wskazywał, że zamawiający
zamierza oceniać parametry, które mają charakter tylko i wyłącznie technologiczny i nie
stanowią o wartości użytkowej, czy klinicznej aparatu. Ich wpływ na redukcję dawki oraz na
rozdzielczość, a tym samym jakość uzyskiwanych obrazów w dobie nowoczesnych
promowanych na świecie rozwiązań technicznych, jest znikomy. Parametry te mogą mieć
znaczenie jedynie w przypadku konstrukcji przestarzałych technologicznie. Systemy
tomografii komputerowej Toshiba Medical Systems Corp., oferowane przez odwołującego
charakteryzują się unikalną, zaawansowaną technologicznie konstrukcją na tle tomografów
oferowanych przez innych producentów, w tym producentów systemów 16-rzędowych.
Nowoczesne rozwiązania zawarte w jego systemach powodują, że brak jest korelacji
pomiędzy parametrami opisanymi w pkt. 20 i 21 Załącznika nr 1 do SIWZ (powierzchniami
ognisk), rozdzielczością (jakością) uzyskiwanych obrazów a dawką generowaną w trakcie
badań, związaną z uzyskiwaniem określonej rozdzielczości, jak ma to miejsce w przypadku
rozwiązań przestarzałych technologicznie. Podnosił, że jest wręcz odwrotnie, tj. tomografy
komputerowe firmy Toshiba o największych powierzchniach ognisk lampy generują najniższe
dawki niezbędne do uzyskania wymaganej rozdzielczości niskokontrastowej. Podobnie,
należy wskazać na brak podstaw do oceny parametru wymienionego w pkt 9 Załącznika nr 1
do SIWZ. Wyjaśniał, że mniejsza odległość pomiędzy ogniskiem lampy, a detektorem, może
służyć zmniejszeniu dawki, ale nie gwarantuje, że dawka w tomografie będzie najniższa. Na
wielkość dawki, a także na jakość uzyskiwanych obrazów ma wpływ wiele innych
parametrów, w związku z czym należałoby poddawać ocenie „efekt końcowy", czyli wielkość
dawki, związanej z uzyskiwaniem określonej (oczekiwanej) jakości obrazu, a nie - tylko i
wyłącznie - narzędzi służących jej obniżeniu, czyli technologii zastosowanych w danym
urządzeniu.
Odwołujący zwracał uwagę, że suma punktów możliwych do uzyskania w punktach:
9, 20 i 21 wynosi 30, podczas gdy wielkość dawki, będąca „efektem" zastosowania tych
rozwiązań, nie jest oceniana w ogóle. Taka ocena punktowa wspomnianych parametrów
może stanowić przejaw stosowania praktyk utrudniających uczciwą konkurencję i
nierównego traktowania potencjalnych wykonawców. Dodatkowo podnosił, że wartość
graniczna wymagana przez zamawiającego w pkt 21 („Pole powierzchni dużego ogniska
(mm2) - nie większe niż 2") w kombinacji z innymi parametrami, zawartymi w SIWZ w
niniejszym postępowaniu, uniemożliwia zaoferowanie odwołującemu, któregokolwiek z
tomografów komputerowych, które posiada w swojej ofercie, w tym najnowocześniejszego
ma świecie systemu tomografii komputerowej, 320 rzędowego systemu AQUILION ONE.
Wielkość dużego ogniska lampy w systemie, który odwołujący chciałby zaoferować w
niniejszym postępowaniu wynosi bowiem 2,24 mm2.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o wykreślenie parametrów wymienionych
w punktach: 9, 20 i 21 Załącznika nr 1 do SIWZ lub modyfikację treści pkt. 21 „pole
powierzchni dużego ogniska” w ten sposób aby nie był on parametrem wymaganym, lecz
wyłącznie ocenianym. Ponadto odwołujący wniósł o modyfikację treści parametru opisanego
w pkt. 36 „dawka konieczna do zyskania wymienionej w poprzednim punkcie
niskokontrastowej rozdzielczości (mGy)” polegającą na przyznawaniu najmniejszej wartości
tego parametru 10 pkt, a pozostałym ofertom oceny proporcjonalnej.
Odnosząc się do wymagania opisanego przez zamawiającego w pkt 80 załącznika nr
1 do SIWZ „Integracja oferowanego tomografu z posiadanym systemem PACS/RIS”
odwołujący podniósł, że zamawiający nie opublikował żadnej informacji, żadnego standardu,
który pozwoliłby na wykonanie wspomnianych wyżej integracji. System PACS/RIS
dostarczyła firmę Siemens, zaś odwołujący nie ma wiedzy na temat, w jaki sposób ma być
dokonana integracja. Wywodził ponadto, że zasada równego traktowania wykonawców oraz
zapewnienia uczciwej konkurencji wymaga, aby gwarantem udostępnienia wspomnianej
wiedzy odwołującemu był zamawiający, gdyż uniemożliwia to odwołującemu sporządzenie
oferty na poziomie merytorycznym i finansowym. Podnosił, że wykonawcy nie mają
obowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty u innych źródeł niż
zamawiający. W związku z powyższym zarzutem odwołujący wniósł o:
a) potwierdzenie, że zamawiający pisząc o integracji, ma na myśli integrację poprzez
standard DICOM 3.0 w zakresie: WORKUST, MPPS, DICOM SEND, DICOM LIST oraz
poinformowanie, co obejmuje licencja wykupiona przez zamawiającego i czy licencja,
którą posiada, obejmuje pozycje wymienione przez odwołującego powyżej;
b) udzielenie przez zamawiającego gwarancji, że jeżeli zajdzie konieczność udostępnienia
przez dostawcę/producenta systemu PACS/RIS wiedzy, czy zasobów niezbędnych do
realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie integracji z systemem PACS/RIS,
taka wiedza i zasoby zostaną wybranemu w przetargu wykonawcy udostępnione, oraz
że nie zaistnieją żadne przeszkody ze strony dostawcy/producenta sytemu PACS/RIS
do realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie (tj. że ze strony firmy Siemens nie
ma żadnych przeszkód do integracji z systemami tomografii komputerowej innych
producentów) oraz że dostawca/producent systemu PACS/RIS przed składaniem ofert
przedłoży innym wykonawcom stosowną, jednakową dla wszystkich wykonawców, ofertę
na integrację ich tomografów z systemem PACS/RIS firmy Siemens, posiadanym przez
zamawiającego.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia SIWZ, odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia, sporządzenie tego opisu w taki sposób, który może naruszać uczciwą
konkurencję jak również w sposób, który może uniemożliwić wykonawcy złożenie
niepodlegającej odrzuceniu oferty prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy
w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie
uznając jednocześnie, że tylko niektóre z zarzutów odwołania znalazły potwierdzenie w
zgromadzonym materiale dowodowym.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów
ustawy Pzp wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa, montaż, instalacja i uruchomienie spiralnego
tomografu komputerowego minimum 16 warstwowego z jednoczesnym odkupem tomografu
komputerowego Somatom Emotion 6. W załączniku nr 1 do SIWZ zamawiający opisał
przedmiot zamówienia poprzez zestawienie techniczno - użytkowych cech zamawianego
urządzenia, zastrzegając, że niespełnienie któregokolwiek z wymaganych parametrów
granicznych spowoduje odrzucenie oferty (Rozdział III pkt 5.2 SIWZ).
Ustalono nadto, że zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ w rozdziale „Okole i stół”
zastrzegł, iż oceniał będzie parametr odległość między ogniskiem lampy, a detektorem (mm)
w ten sposób, że najmniejszej wartości tego parametru będzie przyznawał 10 pkt, a
pozostałym ofertom punkty według oceny proporcjonalnej (parametr nr 9). Zamawiajacy
zastrzegł także w załączniku nr 1 do SIWZ w rozdziale „Generator i lampa rtg”, iż oceniał
będzie parametr Pole powierzchni małego ogniska (mm2) w ten sposób, że najmniejszej
wartości tego parametru będzie przyznawał 10 pkt, a pozostałym ofertom punkty według
oceny proporcjonalnej (parametr nr 20). Nadto zamawiajacy postanowił, iż oceniał będzie
parametr Pole powierzchni dużego ogniska (mm2) w ten sposób, że w ten sposób, że
najmniejszej wartości tego parametru będzie przyznawał 10 pkt, a pozostałym ofertom
punkty według oceny proporcjonalnej (parametr nr 21). Jednocześnie zamawiajacy zastrzegł,
że najwyższa dopuszczalna wartość tego parametru to 2 mm2. Ustalono również, że w
załączniku nr 1 do SIWZ, w rozdziale „system skanowania”, zamawiający określił, że
parametr Dawka konieczna do uzyskania wymienionej w poprzednim punkcie
niskokontrastowej rozdzielczości (mGy) nie będzie parametrem ocenianym (parametr nr 36).
Wreszcie w załączniku nr 1 do SIWZ, w rozdziale „warunek dodatkowy”, zamawiający
wymagał integracji oferowanego tomografu z posiadanym systemem RIS/PACS, zaś
parametr ten nie był parametrem ocenianym (parametr nr 80).
Przechodząc do podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 2, art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, Izba podziela podnoszone w piśmiennictwie i orzecznictwie stanowisko,
że zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia
uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie
mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy Pzp objęte jest
zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc spełnienie
dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia
w uczciwą konkurencję. Z drugiej strony zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia
przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych. Oznacza jedynie, iż zamawiający winien dopuścić konkurencję między
wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak słusznie zauważył Sąd
Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r., V Gaz 90/07,
„uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania
takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i
który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)". Jednocześnie jednak zamawiający swobodę
precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą
mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy
w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06, rozpatrując granice swobody
opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z
jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać
zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując
siwz, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy". Wydaje się też, że
rozpatrując możliwość ograniczenia uczciwej konkurencji przez dokonanie tendencyjnego
opisu przedmiotu zamówienia, nie sposób abstrahować od warunków rynku właściwego dla
danych dostaw, usług czy robót budowlanych. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia
na podstawie katalogów jednego z producentów, (…) jest działaniem utrudniającym uczciwą
konkurencję. Warto też podkreślić, że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie
uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. (Dzierżanowski Włodzimierz,
Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz, LEX 2010, Komentarz do art. 29
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2010, wyd. IV).
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iż w praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem
prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w
postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie
uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w
uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak
uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której
uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iż zamówienie musi być w równym
stopniu "wygodne" wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy
przebiegu działalności (wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1122/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba w pierwszej
kolejności poczyniła ustalenia dotyczące rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia. Izba
uznała za udowodnione twierdzenie odwołującego, iż specyfika rynku przedmiotowych
zamówień, przedstawia się w taki sposób, iż oferowane są produkty czterech producentów,
tj. Siemens, Toshiba, General Electric i Philips, a więc jest to rynek relatywnie ograniczony.
Temu twierdzeniu odwołującego nie zaprzeczył ani zamawiajacy ani przystępujący.
Izba ustaliła również, w przedmiotowym postępowaniu, przy utrzymaniu
kwestionowanych parametrów granicznych istnieje możliwość zaoferowania tomografów
komputerowych pochodzących od co najmniej dwóch producentów tj. Siemens i General
Electric. Producenci ci złożyli oferty w uprzednio prowadzonym przez zamawiającego
postępowaniu, które dotyczyło tożsamego przedmiotu zamówienia, zaś parametry graniczne
kwestionowane przez odwołującego obecnie były tożsame. W oparciu o powyższe można
było stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego nie
prowadził do zupełnego wyłączenia konkurencji w postępowaniu. Izba uznała jednak za
zasadne stanowisko odwołującego, że okoliczność iż spośród czterech producentów
urządzeń co najmniej dwóch może zaoferować swe urządzenia nie oznacza jeszcze, że opis
przedmiotu zamówienia wykluczający urządzenia jednego z pozostałych producentów jest
prawidłowy i nie może utrudniać uczciwej konkurencji. Podzielono w tym zakresie stanowisko
wyrażone w wyroku Izby z dnia 30 grudnia 2010 r. sygn. akt: KIO 2729/10, w którym
podniesiono, że treść art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż do naruszenia normy prawnej
wyrażonej w powyższym przepisie dochodzi już w przypadku utrudnienia konkurencji, nie
zaś jedynie wówczas jeżeli wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia dochodzi do jej
całkowitego wyeliminowania. Zatem Izba uznała, że również w analizowanej sytuacji, a
mianowicie gdy poprzez opis przedmiotu zamówienia nie wyłączono zupełnie konkurencji,
ale rynek pozostaje ograniczony, należy zbadać, czy kwestionowane parametry techniczne
urządzenia znajdują uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego.
Nie było spornym, że przy dostawie tomografu komputerowego jedną z kluczowych
potrzeb zamawiającego jest zapewnienie sobie takiego urządzenia, które zapewni jak
najlepszą rozdzielczość (jakość) obrazu przy jak najniższej generowanej dawce.
Odwołujący twierdził, że rozwiązania zawarte w jego systemach powodują, że można
uznać za znikomą korelację pomiędzy parametrami opisanymi w pkt 20 i 21 załącznika nr 1
do SIWZ (powierzchniami ognisk), rozdzielczością (jakością) uzyskiwanych obrazów a
dawką generowaną w trakcie badań, związaną z uzyskiwaniem określonej rozdzielczości.
Twierdził również, że mniejsza odległość pomiędzy ogniskiem lampy, a detektorem (pkt 9
załącznika nr 1 do SIWZ), może służyć zmniejszeniu dawki, ale nie gwarantuje, że dawka w
tomografie będzie najniższa. Podnosił, że na jakość uzyskiwanych obrazów ma wpływ wiele
innych parametrów. Ponadto w trakcie rozprawy wyjaśniał, że na końcowy rezultat w postaci
określonej rozdzielczości przy określonej dawce ma wpływ wiele elementów, nie tylko te,
które opisał zamawiający w pkt 9, 20 i 21 załącznika nr 1 do SIWZ. Wywodził, że producenci
urządzeń stosują różne rozwiązania w celu ograniczenia wielkości dawki przy określonej
rozdzielczości. Przykładowo wskazał, że on sam stosuje m.in. odpowiednie algorytmy
rekonstrukcyjne.
Natomiast zamawiający w trakcie rozprawy wywodził, że zasadnym jest utrzymanie
ocenianych parametrów technicznych wymienionych w pkt 9, 20, 21 załącznika nr 1 do
SIWZ. Argumentował, że brak możliwości oceniania powierzchni ognisk lampy rtg jak
również odległości pomiędzy lampą a detektorem spowodować może nabycie urządzenia, w
którym obraz rekonstruowany uzyskiwany będzie z pierwotnego, mniej dokładnego obrazu
naturalnego. Wywodził, że urządzenia dysponujące ogniskami lampy rtg o większych
powierzchniach cechuje gorsza rozdzielczość obrazu. W tej sytuacji nie spełni jego
oczekiwań zaoferowanie urządzenia, w którym zasadniczym czynnikiem mającym wpływ na
jakość obrazu rekonstruowanego będzie algorytm rekonstrukcyjny. A zatem zamawiający
twierdził, że istnieje korelacja pomiędzy kwestionowanymi parametrami technicznymi tj.
powierzchniami ognisk lampy rtg oraz odległością pomiędzy ogniskiem lampy i detektorem a
uzyskaniem obrazu rekonstruowanego lepszej jakości. Przy czym twierdził, że inne czynniki,
w tym algorytmy rekonstrukcyjne na które wskazał odwołujący, nie będą w stanie zupełnie
zniwelować ujemnych skutków dla jakości obrazu wynikających z dopuszczenia ognisk
lampy rtg o większej powierzchni.
Izba oceniając twierdzenia stron co do znaczenia zakwestionowanych parametrów
technicznych dla potrzeb zamawiającego jakie mają być zaspokojone w wyniku dostawy
urządzenia stwierdziła, że były one sprzeczne. Zamawiający zaprzeczył bowiem stanowisku
odwołującego co do znikomego charakteru zależności pomiędzy kwestionowanymi
parametrami technicznymi a potrzebą zamawiającego. W tej sytuacji odwołujący sporną
okoliczność winien wykazać, tj. w jaki sposób stosowane przez niego rozwiązania
konstrukcyjne powodują znikomy poziom korelacji pomiędzy zakwestionowanymi
parametrami granicznymi i ocenianymi a jakością obrazu, występowanie innych czynników
mających wpływ na funkcjonalność urządzenia i ich wpływ na jakość obrazu i wielkość
dawki.
Izba stwierdziła, że dla stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarcza
wprawdzie zaistnienie możliwości utrudnienia konkurencji. Jednakże wykazanie możliwości
naruszenia uczciwej konkurencji nie może ograniczyć się do twierdzeń wykonawcy,
przesuwając w ten sposób cały ciężar dowodzenia wyłącznie na zamawiającego, przy
założeniu, iż jeśli nie udowodni on tezy przeciwnej, należy uznać daną okoliczność za
wystarczająco wykazaną. Przeczy to zarówno kontradyktoryjnemu charakterowi
postępowania odwoławczego, jak i rozkładowi ciężaru dowodu (art. 6 k.c. w zw. z art. 14
ustawy Pzp), a i brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie uprawnia do takiego wniosku. Z
drugiej jednak strony zamawiający winien jednak przekonać Izbę, że dany parametr znajduje
uzasadnienie w jego potrzebach. Tylko bowiem zamawiający wie, jaki konkretnie efekt
zamierza osiągnąć w drodze zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
W ocenie Izby odwołujący, który poprzestał jedynie na swych twierdzeniach, nie
wykazał znikomej korelacji pomiędzy parametrami opisanymi w pkt 20 i 21 załącznika nr 1 do
SIWZ (powierzchniami ognisk), rozdzielczością (jakością) uzyskiwanych obrazów a dawką
generowaną w trakcie badań, związaną z uzyskiwaniem określonej rozdzielczości. Nie
wykazał również, że mniejsza odległość pomiędzy ogniskiem lampy, a detektorem (pkt 9
załącznika nr 1 do SIWZ) nie gwarantuje, że dawka w tomografie będzie najniższa. Nie
udowodnił także podnoszonej przez siebie okoliczności, że na jakość uzyskiwanych obrazów
ma wpływ wiele innych parametrów. Izba uznała, że w omawianym zakresie ciężar dowodu
spoczywał na odwołującym, który znikomy charakter korelacji wywodził w szczególności ze
stosowanych przez siebie nowoczesnych rozwiązań. Jednocześnie odwołujący sam w treści
odwołania przyznawał, że pewna korelacja istnieje. Skoro zależność pomiędzy
kwestionowanymi parametrami technicznymi urządzenia opisanymi w pkt 9, 20, 21
załącznika nr 1 do SIWZ a jakością rekonstruowanego obrazu istniała, a nie wykazano że
jest znikoma, Izba nie dopatrzyła się utrudnienia uczciwej konkurencji w ich ocenianiu.
Wobec braku dowodu przeciwnego Izba stwierdziła, że obiektywnym potrzebom
zamawiającego które sprowadzają się do dostawy urządzenia, które zapewni najlepszą
jakość obrazu przy jak najniższej dawce służą kwestionowane przez odwołującego oceniane
parametry techniczne z pkt 9, 20, 21 załącznika nr 1 do SIWZ i z tych powodów Izba nie
nakazała ich usunięcia, o co wnosił odwołujący.
Jednakże dostrzeżenia wymagało, że parametr techniczny opisany w pkt 21
załącznika nr 1 do SIWZ (pole powierzchni dużego ogniska lampy rtg) był zarówno
parametrem wymaganym jak i ocenianym. Zamawiający zamierzał nie tylko oceniać stopień
spełnienia tego parametru przyznając 10 pkt za najmniejszą jego wartość, lecz zastrzegł
również, iż pole powierzchni dużego ogniska ma być nie większe niż 2mm2, ustanawiając
tym samym parametr wymagany (graniczny, odcinający), którego niespełnienie, w
przeciwieństwie do parametrów ocenianych, wiązałoby się z odrzuceniem oferty. Ponadto,
konieczność spełnienia tego parametru uniemożliwiała zaoferowanie przez odwołującego
któregokolwiek z tomografów komputerowych, które posiada w swojej ofercie. Jednocześnie
zamawiający złożył w trakcie rozprawy wydruk z dnia 19 stycznia 2012 r. ze strony
internetowej http://www.slideshare.net/tomasz.piotrowski/aob-i-2604312, z którego wynikało,
iż typowy, efektywny rozmiar ogniska wynosi 0,3, 0,6, 1,0 i 2 mm. Biorąc pod uwagę
powierzchnię dużego ogniska lampy rtg wymaganą przez zamawiającego na poziomie 2mm2
należało stwierdzić, że zamawiający wykluczył poprzez parametr graniczny (który dotyczył
powierzchni a nie rozmiaru ogniska), rozmiary ogniska zbliżone, lecz mniejsze niż 2mm,
które zgodnie z wydrukiem złożonym przez samego zamawiającego były typowe i co istotne,
efektywne. W tej sytuacji Izba nie uznała za zasadne utrzymywanie parametru granicznego
„powierzchnia dużego ogniska lampy rtg” na poziomie 2mm2, uznając, iż eliminowanie
urządzenia odwołującego, które posiada pole powierzchni dużego ogniska na poziomie 2,24
mm2, a więc posiada typowy i efektywny rozmiar ogniska poniżej 2 mm, jest nieuzasadnione.
Zamawiający nie przekonał w żaden sposób Izby, dlaczego istnieje konieczność utrzymania
parametru „powierzchnia dużego ogniska lampy rtg” akurat na takim poziomie, jaki wymagał
w SIWZ przez co eliminuje się rozwiązanie, które w świetle złożonego przez niego dowodu
jest typowe i efektywne. Sama chęć zamówienia tylko niektórych spośród urządzeń
typowych sama w sobie nie stanowi jeszcze o naruszeniu uczciwej konkurencji. Jednakże
zamawiający w takiej sytuacji powinien co najmniej przedstawić argumentację, która
uzasadniałaby dlaczego rozwiązanie odwołującego, choć typowe i efektywne, to jednak nie
spełnia wymagań zamawiającego. Przykładowo zamawiający mógł wskazać na zakres,
specyfikę badań wykonywanych w jego jednostce. Izba uznała, ze w omawianym zakresie
ciężar dowodu obciążał zamawiającego. Tylko on bowiem wiedział, jaki konkretnie efekt
zamierza osiągnąć w drodze zamówienia publicznego. Niezależnie od powyższego, Izba
wzięła pod uwagę, iż zamawający zapewnił sobie już w analizowanym postępowaniu
możliwość premiowania oferty w której zaoferowane zostanie urządzenie o jak najmniejszej
powierzchni dużego ogniska lampy rtg poprzez przyznanie takiej ofercie 10 pkt. Ponadto, w
drodze modyfikacji SIWZ zamawiajacy może zwiększyć punktację w tym parametrze,
adekwatnie do zaspokajanej potrzeby. Reasumując, Izba nie negując korzyści jakie
zapewnia zamawiającemu możliwość zapewnienia sobie urządzenia o mniejszej powierzchni
ogniska dużego lampy rtg nie przychyliła się do alternatywnego żądania odwołującego tj.
wykreślenia tego parametru jako ocenianego. Jednocześnie Izba nie dostrzegła jednak
konieczności utrzymania kwestionowanego parametru na wymaganym poziomie 2mm2, w
sytuacji gdy dowód złożony przez samego zamawiającego powierdzał, że wykluczono w ten
sposób rozwiązanie typowe i efektywne, które zamierzał zaoferować odwołujący. Wobec
braku uzasadnienia obiektywnymi potrzebami zamawiającego, wymaganie aby pole
powierzchni ogniska dużego lampy rtg wynosiło maksymalnie 2mm2, jako działanie wbrew
zasadzie uczciwej konkurencji, naruszało art. 29 ust. 2 ustawy i art. 7 ust. 1 Pzp. Wobec
powyższego Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez nadanie postanowieniu pkt 21 załącznika nr 1 do
SIWZ „pole powierzchni dużego ogniska lampy rtg” wartości granicznej „nie większe niż 2,24
mm2”, która umożliwi odwołującemu złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty.
Zamawiający w trakcie rozprawy uznał zasadność zarzutu odwołania dotyczącego
postanowienia opisanego w pkt 36 załącznika nr 1 do SIWZ tj. „dawka konieczna do
uzyskania wymienionej w poprzednim punkcie niskokontrastowej rozdzielczości (mGy)”. W
świetle powyższego Izba uznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w tym
zakresie za przyznany. W wykonaniu wyroku Izby zamawiający winien zmodyfikować ww.
postanowienia SIWZ zgodnie z żądaniem odwołującego, tj. poprzez wprowadzenie oceny
proporcjonalnej parametru technicznego nr 36 załącznika nr 1 do SIWZ „dawka konieczna do
zyskania wymienionej w poprzednim punkcie niskokontrastowej rozdzielczości (mGy)”
polegającej na przyznawaniu najmniejszej wartości tego parametru 10 pkt, a pozostałym
ofertom oceny proporcjonalnej.
Ponadto, w związku z nakazanymi modyfikacjami postanowień SIWZ zamawiający
obowiązany jest dokonać łączących się ze zmianami czynności, w tym czynności
informacyjnych wymaganych zgodnie z ustawą Pzp.
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22
ust. 4, art. 29 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp dotyczącego postanowienia pkt 80 załącznika
nr 1 do SIWZ (integracja oferowanego tomografu z posiadanym systemem PACS/RIS)
albowiem odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, iż ogranicza zarzuty przedstawione w
odwołaniu w ten sposób, iż nie podtrzymuje zarzutu dotyczącego postanowienia pkt 80
załącznika nr 1 do SIWZ.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 24 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2012 r. przez
wykonawcę TMS sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zakład Diagnostyki Obrazowej w
Sosnowcu
przy udziale wykonawcy Siemens sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wprowadzenie
oceny proporcjonalnej parametru technicznego nr 36 załącznika nr 1 do SIWZ „dawka
konieczna do zyskania wymienionej w poprzednim punkcie niskokontrastowej
rozdzielczości (mGy)” polegającej na przyznawaniu najmniejszej wartości tego
parametru 10 pkt, a pozostałym ofertom oceny proporcjonalnej oraz dokonanie
modyfikacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
nadanie postanowieniu pkt 21 załącznika nr 1 do SIWZ „pole powierzchni dużego
ogniska lampy rtg” wartości granicznej „nie większe niż 2,24 mm2” a także wykonanie
czynności informacyjnych związanych z modyfikacją wymaganych zgodnie z ustawą
Prawo zamówień publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Zakład Diagnostyki Obrazowej w Sosnowcu i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę TMS sp. z o.o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Zakładu
Diagnostyki Obrazowej w Sosnowcu na rzecz TMS sp. z o.o. w Warszawie kwotę
18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 54/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zakład Diagnostyki
Obrazowej w Sosnowcu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest
dostawa, montaż, instalacja i uruchomienie spiralnego tomografu komputerowego minimum
16 warstwowego z jednoczesnym odkupem tomografu komputerowego Somatom Emotion 6.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
4 stycznia 2012 r. nr 2012/S 1-001340.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ) opisu przedmiotu zamówienia odwołujący wniósł w dniu
9 stycznia 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4, art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp. Wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji SIWZ w zakresie określonym w
odwołaniu, ewentualnie unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący w uzasadnieniu argumentował, że zamawiający w sposób wadliwy i
niezgodny z przepisami ustawy Pzp, naruszając zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwą konkurencję sporządził SIWZ, wprowadzając parametry graniczne, które
uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu, sformułował
parametry oceniane w sposób prowadzący do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz zaniechał podania istotnych informacji mających
wpływ na właściwe tj. zgodne z intencjami zamawiającego sporządzenie oferty przez
potencjalnych wykonawców a w tym odwołującego.
Odwołujący przywołał treść punktu 9 (Okole i stół) oraz 20 i 21 (Generator i lampa)
załącznika nr 1 do SIWZ „Zestawienie techniczno - użytkowych cech zamawianego
spiralnego tomografu komputerowego 16-warstwowego". Wskazywał, że zamawiający
zamierza oceniać parametry, które mają charakter tylko i wyłącznie technologiczny i nie
stanowią o wartości użytkowej, czy klinicznej aparatu. Ich wpływ na redukcję dawki oraz na
rozdzielczość, a tym samym jakość uzyskiwanych obrazów w dobie nowoczesnych
promowanych na świecie rozwiązań technicznych, jest znikomy. Parametry te mogą mieć
znaczenie jedynie w przypadku konstrukcji przestarzałych technologicznie. Systemy
tomografii komputerowej Toshiba Medical Systems Corp., oferowane przez odwołującego
charakteryzują się unikalną, zaawansowaną technologicznie konstrukcją na tle tomografów
oferowanych przez innych producentów, w tym producentów systemów 16-rzędowych.
Nowoczesne rozwiązania zawarte w jego systemach powodują, że brak jest korelacji
pomiędzy parametrami opisanymi w pkt. 20 i 21 Załącznika nr 1 do SIWZ (powierzchniami
ognisk), rozdzielczością (jakością) uzyskiwanych obrazów a dawką generowaną w trakcie
badań, związaną z uzyskiwaniem określonej rozdzielczości, jak ma to miejsce w przypadku
rozwiązań przestarzałych technologicznie. Podnosił, że jest wręcz odwrotnie, tj. tomografy
komputerowe firmy Toshiba o największych powierzchniach ognisk lampy generują najniższe
dawki niezbędne do uzyskania wymaganej rozdzielczości niskokontrastowej. Podobnie,
należy wskazać na brak podstaw do oceny parametru wymienionego w pkt 9 Załącznika nr 1
do SIWZ. Wyjaśniał, że mniejsza odległość pomiędzy ogniskiem lampy, a detektorem, może
służyć zmniejszeniu dawki, ale nie gwarantuje, że dawka w tomografie będzie najniższa. Na
wielkość dawki, a także na jakość uzyskiwanych obrazów ma wpływ wiele innych
parametrów, w związku z czym należałoby poddawać ocenie „efekt końcowy", czyli wielkość
dawki, związanej z uzyskiwaniem określonej (oczekiwanej) jakości obrazu, a nie - tylko i
wyłącznie - narzędzi służących jej obniżeniu, czyli technologii zastosowanych w danym
urządzeniu.
Odwołujący zwracał uwagę, że suma punktów możliwych do uzyskania w punktach:
9, 20 i 21 wynosi 30, podczas gdy wielkość dawki, będąca „efektem" zastosowania tych
rozwiązań, nie jest oceniana w ogóle. Taka ocena punktowa wspomnianych parametrów
może stanowić przejaw stosowania praktyk utrudniających uczciwą konkurencję i
nierównego traktowania potencjalnych wykonawców. Dodatkowo podnosił, że wartość
graniczna wymagana przez zamawiającego w pkt 21 („Pole powierzchni dużego ogniska
(mm2) - nie większe niż 2") w kombinacji z innymi parametrami, zawartymi w SIWZ w
niniejszym postępowaniu, uniemożliwia zaoferowanie odwołującemu, któregokolwiek z
tomografów komputerowych, które posiada w swojej ofercie, w tym najnowocześniejszego
ma świecie systemu tomografii komputerowej, 320 rzędowego systemu AQUILION ONE.
Wielkość dużego ogniska lampy w systemie, który odwołujący chciałby zaoferować w
niniejszym postępowaniu wynosi bowiem 2,24 mm2.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o wykreślenie parametrów wymienionych
w punktach: 9, 20 i 21 Załącznika nr 1 do SIWZ lub modyfikację treści pkt. 21 „pole
powierzchni dużego ogniska” w ten sposób aby nie był on parametrem wymaganym, lecz
wyłącznie ocenianym. Ponadto odwołujący wniósł o modyfikację treści parametru opisanego
w pkt. 36 „dawka konieczna do zyskania wymienionej w poprzednim punkcie
niskokontrastowej rozdzielczości (mGy)” polegającą na przyznawaniu najmniejszej wartości
tego parametru 10 pkt, a pozostałym ofertom oceny proporcjonalnej.
Odnosząc się do wymagania opisanego przez zamawiającego w pkt 80 załącznika nr
1 do SIWZ „Integracja oferowanego tomografu z posiadanym systemem PACS/RIS”
odwołujący podniósł, że zamawiający nie opublikował żadnej informacji, żadnego standardu,
który pozwoliłby na wykonanie wspomnianych wyżej integracji. System PACS/RIS
dostarczyła firmę Siemens, zaś odwołujący nie ma wiedzy na temat, w jaki sposób ma być
dokonana integracja. Wywodził ponadto, że zasada równego traktowania wykonawców oraz
zapewnienia uczciwej konkurencji wymaga, aby gwarantem udostępnienia wspomnianej
wiedzy odwołującemu był zamawiający, gdyż uniemożliwia to odwołującemu sporządzenie
oferty na poziomie merytorycznym i finansowym. Podnosił, że wykonawcy nie mają
obowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty u innych źródeł niż
zamawiający. W związku z powyższym zarzutem odwołujący wniósł o:
a) potwierdzenie, że zamawiający pisząc o integracji, ma na myśli integrację poprzez
standard DICOM 3.0 w zakresie: WORKUST, MPPS, DICOM SEND, DICOM LIST oraz
poinformowanie, co obejmuje licencja wykupiona przez zamawiającego i czy licencja,
którą posiada, obejmuje pozycje wymienione przez odwołującego powyżej;
b) udzielenie przez zamawiającego gwarancji, że jeżeli zajdzie konieczność udostępnienia
przez dostawcę/producenta systemu PACS/RIS wiedzy, czy zasobów niezbędnych do
realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie integracji z systemem PACS/RIS,
taka wiedza i zasoby zostaną wybranemu w przetargu wykonawcy udostępnione, oraz
że nie zaistnieją żadne przeszkody ze strony dostawcy/producenta sytemu PACS/RIS
do realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie (tj. że ze strony firmy Siemens nie
ma żadnych przeszkód do integracji z systemami tomografii komputerowej innych
producentów) oraz że dostawca/producent systemu PACS/RIS przed składaniem ofert
przedłoży innym wykonawcom stosowną, jednakową dla wszystkich wykonawców, ofertę
na integrację ich tomografów z systemem PACS/RIS firmy Siemens, posiadanym przez
zamawiającego.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia SIWZ, odwołanie, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia, sporządzenie tego opisu w taki sposób, który może naruszać uczciwą
konkurencję jak również w sposób, który może uniemożliwić wykonawcy złożenie
niepodlegającej odrzuceniu oferty prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy
w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie
uznając jednocześnie, że tylko niektóre z zarzutów odwołania znalazły potwierdzenie w
zgromadzonym materiale dowodowym.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów
ustawy Pzp wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa, montaż, instalacja i uruchomienie spiralnego
tomografu komputerowego minimum 16 warstwowego z jednoczesnym odkupem tomografu
komputerowego Somatom Emotion 6. W załączniku nr 1 do SIWZ zamawiający opisał
przedmiot zamówienia poprzez zestawienie techniczno - użytkowych cech zamawianego
urządzenia, zastrzegając, że niespełnienie któregokolwiek z wymaganych parametrów
granicznych spowoduje odrzucenie oferty (Rozdział III pkt 5.2 SIWZ).
Ustalono nadto, że zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ w rozdziale „Okole i stół”
zastrzegł, iż oceniał będzie parametr odległość między ogniskiem lampy, a detektorem (mm)
w ten sposób, że najmniejszej wartości tego parametru będzie przyznawał 10 pkt, a
pozostałym ofertom punkty według oceny proporcjonalnej (parametr nr 9). Zamawiajacy
zastrzegł także w załączniku nr 1 do SIWZ w rozdziale „Generator i lampa rtg”, iż oceniał
będzie parametr Pole powierzchni małego ogniska (mm2) w ten sposób, że najmniejszej
wartości tego parametru będzie przyznawał 10 pkt, a pozostałym ofertom punkty według
oceny proporcjonalnej (parametr nr 20). Nadto zamawiajacy postanowił, iż oceniał będzie
parametr Pole powierzchni dużego ogniska (mm2) w ten sposób, że w ten sposób, że
najmniejszej wartości tego parametru będzie przyznawał 10 pkt, a pozostałym ofertom
punkty według oceny proporcjonalnej (parametr nr 21). Jednocześnie zamawiajacy zastrzegł,
że najwyższa dopuszczalna wartość tego parametru to 2 mm2. Ustalono również, że w
załączniku nr 1 do SIWZ, w rozdziale „system skanowania”, zamawiający określił, że
parametr Dawka konieczna do uzyskania wymienionej w poprzednim punkcie
niskokontrastowej rozdzielczości (mGy) nie będzie parametrem ocenianym (parametr nr 36).
Wreszcie w załączniku nr 1 do SIWZ, w rozdziale „warunek dodatkowy”, zamawiający
wymagał integracji oferowanego tomografu z posiadanym systemem RIS/PACS, zaś
parametr ten nie był parametrem ocenianym (parametr nr 80).
Przechodząc do podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 2, art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, Izba podziela podnoszone w piśmiennictwie i orzecznictwie stanowisko,
że zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia
uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie
mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy Pzp objęte jest
zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc spełnienie
dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia
w uczciwą konkurencję. Z drugiej strony zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia
przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych. Oznacza jedynie, iż zamawiający winien dopuścić konkurencję między
wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego kluczowe znaczenie. Jak słusznie zauważył Sąd
Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r., V Gaz 90/07,
„uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania
takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i
który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)". Jednocześnie jednak zamawiający swobodę
precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą
mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy
w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06, rozpatrując granice swobody
opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z
jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać
zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując
siwz, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy". Wydaje się też, że
rozpatrując możliwość ograniczenia uczciwej konkurencji przez dokonanie tendencyjnego
opisu przedmiotu zamówienia, nie sposób abstrahować od warunków rynku właściwego dla
danych dostaw, usług czy robót budowlanych. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia
na podstawie katalogów jednego z producentów, (…) jest działaniem utrudniającym uczciwą
konkurencję. Warto też podkreślić, że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie
uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. (Dzierżanowski Włodzimierz,
Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz, LEX 2010, Komentarz do art. 29
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2010, wyd. IV).
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iż w praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem
prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w
postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie
uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w
uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak
uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której
uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iż zamówienie musi być w równym
stopniu "wygodne" wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy
przebiegu działalności (wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1122/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba w pierwszej
kolejności poczyniła ustalenia dotyczące rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia. Izba
uznała za udowodnione twierdzenie odwołującego, iż specyfika rynku przedmiotowych
zamówień, przedstawia się w taki sposób, iż oferowane są produkty czterech producentów,
tj. Siemens, Toshiba, General Electric i Philips, a więc jest to rynek relatywnie ograniczony.
Temu twierdzeniu odwołującego nie zaprzeczył ani zamawiajacy ani przystępujący.
Izba ustaliła również, w przedmiotowym postępowaniu, przy utrzymaniu
kwestionowanych parametrów granicznych istnieje możliwość zaoferowania tomografów
komputerowych pochodzących od co najmniej dwóch producentów tj. Siemens i General
Electric. Producenci ci złożyli oferty w uprzednio prowadzonym przez zamawiającego
postępowaniu, które dotyczyło tożsamego przedmiotu zamówienia, zaś parametry graniczne
kwestionowane przez odwołującego obecnie były tożsame. W oparciu o powyższe można
było stwierdzić, że opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego nie
prowadził do zupełnego wyłączenia konkurencji w postępowaniu. Izba uznała jednak za
zasadne stanowisko odwołującego, że okoliczność iż spośród czterech producentów
urządzeń co najmniej dwóch może zaoferować swe urządzenia nie oznacza jeszcze, że opis
przedmiotu zamówienia wykluczający urządzenia jednego z pozostałych producentów jest
prawidłowy i nie może utrudniać uczciwej konkurencji. Podzielono w tym zakresie stanowisko
wyrażone w wyroku Izby z dnia 30 grudnia 2010 r. sygn. akt: KIO 2729/10, w którym
podniesiono, że treść art. 29 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż do naruszenia normy prawnej
wyrażonej w powyższym przepisie dochodzi już w przypadku utrudnienia konkurencji, nie
zaś jedynie wówczas jeżeli wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia dochodzi do jej
całkowitego wyeliminowania. Zatem Izba uznała, że również w analizowanej sytuacji, a
mianowicie gdy poprzez opis przedmiotu zamówienia nie wyłączono zupełnie konkurencji,
ale rynek pozostaje ograniczony, należy zbadać, czy kwestionowane parametry techniczne
urządzenia znajdują uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego.
Nie było spornym, że przy dostawie tomografu komputerowego jedną z kluczowych
potrzeb zamawiającego jest zapewnienie sobie takiego urządzenia, które zapewni jak
najlepszą rozdzielczość (jakość) obrazu przy jak najniższej generowanej dawce.
Odwołujący twierdził, że rozwiązania zawarte w jego systemach powodują, że można
uznać za znikomą korelację pomiędzy parametrami opisanymi w pkt 20 i 21 załącznika nr 1
do SIWZ (powierzchniami ognisk), rozdzielczością (jakością) uzyskiwanych obrazów a
dawką generowaną w trakcie badań, związaną z uzyskiwaniem określonej rozdzielczości.
Twierdził również, że mniejsza odległość pomiędzy ogniskiem lampy, a detektorem (pkt 9
załącznika nr 1 do SIWZ), może służyć zmniejszeniu dawki, ale nie gwarantuje, że dawka w
tomografie będzie najniższa. Podnosił, że na jakość uzyskiwanych obrazów ma wpływ wiele
innych parametrów. Ponadto w trakcie rozprawy wyjaśniał, że na końcowy rezultat w postaci
określonej rozdzielczości przy określonej dawce ma wpływ wiele elementów, nie tylko te,
które opisał zamawiający w pkt 9, 20 i 21 załącznika nr 1 do SIWZ. Wywodził, że producenci
urządzeń stosują różne rozwiązania w celu ograniczenia wielkości dawki przy określonej
rozdzielczości. Przykładowo wskazał, że on sam stosuje m.in. odpowiednie algorytmy
rekonstrukcyjne.
Natomiast zamawiający w trakcie rozprawy wywodził, że zasadnym jest utrzymanie
ocenianych parametrów technicznych wymienionych w pkt 9, 20, 21 załącznika nr 1 do
SIWZ. Argumentował, że brak możliwości oceniania powierzchni ognisk lampy rtg jak
również odległości pomiędzy lampą a detektorem spowodować może nabycie urządzenia, w
którym obraz rekonstruowany uzyskiwany będzie z pierwotnego, mniej dokładnego obrazu
naturalnego. Wywodził, że urządzenia dysponujące ogniskami lampy rtg o większych
powierzchniach cechuje gorsza rozdzielczość obrazu. W tej sytuacji nie spełni jego
oczekiwań zaoferowanie urządzenia, w którym zasadniczym czynnikiem mającym wpływ na
jakość obrazu rekonstruowanego będzie algorytm rekonstrukcyjny. A zatem zamawiający
twierdził, że istnieje korelacja pomiędzy kwestionowanymi parametrami technicznymi tj.
powierzchniami ognisk lampy rtg oraz odległością pomiędzy ogniskiem lampy i detektorem a
uzyskaniem obrazu rekonstruowanego lepszej jakości. Przy czym twierdził, że inne czynniki,
w tym algorytmy rekonstrukcyjne na które wskazał odwołujący, nie będą w stanie zupełnie
zniwelować ujemnych skutków dla jakości obrazu wynikających z dopuszczenia ognisk
lampy rtg o większej powierzchni.
Izba oceniając twierdzenia stron co do znaczenia zakwestionowanych parametrów
technicznych dla potrzeb zamawiającego jakie mają być zaspokojone w wyniku dostawy
urządzenia stwierdziła, że były one sprzeczne. Zamawiający zaprzeczył bowiem stanowisku
odwołującego co do znikomego charakteru zależności pomiędzy kwestionowanymi
parametrami technicznymi a potrzebą zamawiającego. W tej sytuacji odwołujący sporną
okoliczność winien wykazać, tj. w jaki sposób stosowane przez niego rozwiązania
konstrukcyjne powodują znikomy poziom korelacji pomiędzy zakwestionowanymi
parametrami granicznymi i ocenianymi a jakością obrazu, występowanie innych czynników
mających wpływ na funkcjonalność urządzenia i ich wpływ na jakość obrazu i wielkość
dawki.
Izba stwierdziła, że dla stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarcza
wprawdzie zaistnienie możliwości utrudnienia konkurencji. Jednakże wykazanie możliwości
naruszenia uczciwej konkurencji nie może ograniczyć się do twierdzeń wykonawcy,
przesuwając w ten sposób cały ciężar dowodzenia wyłącznie na zamawiającego, przy
założeniu, iż jeśli nie udowodni on tezy przeciwnej, należy uznać daną okoliczność za
wystarczająco wykazaną. Przeczy to zarówno kontradyktoryjnemu charakterowi
postępowania odwoławczego, jak i rozkładowi ciężaru dowodu (art. 6 k.c. w zw. z art. 14
ustawy Pzp), a i brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie uprawnia do takiego wniosku. Z
drugiej jednak strony zamawiający winien jednak przekonać Izbę, że dany parametr znajduje
uzasadnienie w jego potrzebach. Tylko bowiem zamawiający wie, jaki konkretnie efekt
zamierza osiągnąć w drodze zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
W ocenie Izby odwołujący, który poprzestał jedynie na swych twierdzeniach, nie
wykazał znikomej korelacji pomiędzy parametrami opisanymi w pkt 20 i 21 załącznika nr 1 do
SIWZ (powierzchniami ognisk), rozdzielczością (jakością) uzyskiwanych obrazów a dawką
generowaną w trakcie badań, związaną z uzyskiwaniem określonej rozdzielczości. Nie
wykazał również, że mniejsza odległość pomiędzy ogniskiem lampy, a detektorem (pkt 9
załącznika nr 1 do SIWZ) nie gwarantuje, że dawka w tomografie będzie najniższa. Nie
udowodnił także podnoszonej przez siebie okoliczności, że na jakość uzyskiwanych obrazów
ma wpływ wiele innych parametrów. Izba uznała, że w omawianym zakresie ciężar dowodu
spoczywał na odwołującym, który znikomy charakter korelacji wywodził w szczególności ze
stosowanych przez siebie nowoczesnych rozwiązań. Jednocześnie odwołujący sam w treści
odwołania przyznawał, że pewna korelacja istnieje. Skoro zależność pomiędzy
kwestionowanymi parametrami technicznymi urządzenia opisanymi w pkt 9, 20, 21
załącznika nr 1 do SIWZ a jakością rekonstruowanego obrazu istniała, a nie wykazano że
jest znikoma, Izba nie dopatrzyła się utrudnienia uczciwej konkurencji w ich ocenianiu.
Wobec braku dowodu przeciwnego Izba stwierdziła, że obiektywnym potrzebom
zamawiającego które sprowadzają się do dostawy urządzenia, które zapewni najlepszą
jakość obrazu przy jak najniższej dawce służą kwestionowane przez odwołującego oceniane
parametry techniczne z pkt 9, 20, 21 załącznika nr 1 do SIWZ i z tych powodów Izba nie
nakazała ich usunięcia, o co wnosił odwołujący.
Jednakże dostrzeżenia wymagało, że parametr techniczny opisany w pkt 21
załącznika nr 1 do SIWZ (pole powierzchni dużego ogniska lampy rtg) był zarówno
parametrem wymaganym jak i ocenianym. Zamawiający zamierzał nie tylko oceniać stopień
spełnienia tego parametru przyznając 10 pkt za najmniejszą jego wartość, lecz zastrzegł
również, iż pole powierzchni dużego ogniska ma być nie większe niż 2mm2, ustanawiając
tym samym parametr wymagany (graniczny, odcinający), którego niespełnienie, w
przeciwieństwie do parametrów ocenianych, wiązałoby się z odrzuceniem oferty. Ponadto,
konieczność spełnienia tego parametru uniemożliwiała zaoferowanie przez odwołującego
któregokolwiek z tomografów komputerowych, które posiada w swojej ofercie. Jednocześnie
zamawiający złożył w trakcie rozprawy wydruk z dnia 19 stycznia 2012 r. ze strony
internetowej http://www.slideshare.net/tomasz.piotrowski/aob-i-2604312, z którego wynikało,
iż typowy, efektywny rozmiar ogniska wynosi 0,3, 0,6, 1,0 i 2 mm. Biorąc pod uwagę
powierzchnię dużego ogniska lampy rtg wymaganą przez zamawiającego na poziomie 2mm2
należało stwierdzić, że zamawiający wykluczył poprzez parametr graniczny (który dotyczył
powierzchni a nie rozmiaru ogniska), rozmiary ogniska zbliżone, lecz mniejsze niż 2mm,
które zgodnie z wydrukiem złożonym przez samego zamawiającego były typowe i co istotne,
efektywne. W tej sytuacji Izba nie uznała za zasadne utrzymywanie parametru granicznego
„powierzchnia dużego ogniska lampy rtg” na poziomie 2mm2, uznając, iż eliminowanie
urządzenia odwołującego, które posiada pole powierzchni dużego ogniska na poziomie 2,24
mm2, a więc posiada typowy i efektywny rozmiar ogniska poniżej 2 mm, jest nieuzasadnione.
Zamawiający nie przekonał w żaden sposób Izby, dlaczego istnieje konieczność utrzymania
parametru „powierzchnia dużego ogniska lampy rtg” akurat na takim poziomie, jaki wymagał
w SIWZ przez co eliminuje się rozwiązanie, które w świetle złożonego przez niego dowodu
jest typowe i efektywne. Sama chęć zamówienia tylko niektórych spośród urządzeń
typowych sama w sobie nie stanowi jeszcze o naruszeniu uczciwej konkurencji. Jednakże
zamawiający w takiej sytuacji powinien co najmniej przedstawić argumentację, która
uzasadniałaby dlaczego rozwiązanie odwołującego, choć typowe i efektywne, to jednak nie
spełnia wymagań zamawiającego. Przykładowo zamawiający mógł wskazać na zakres,
specyfikę badań wykonywanych w jego jednostce. Izba uznała, ze w omawianym zakresie
ciężar dowodu obciążał zamawiającego. Tylko on bowiem wiedział, jaki konkretnie efekt
zamierza osiągnąć w drodze zamówienia publicznego. Niezależnie od powyższego, Izba
wzięła pod uwagę, iż zamawający zapewnił sobie już w analizowanym postępowaniu
możliwość premiowania oferty w której zaoferowane zostanie urządzenie o jak najmniejszej
powierzchni dużego ogniska lampy rtg poprzez przyznanie takiej ofercie 10 pkt. Ponadto, w
drodze modyfikacji SIWZ zamawiajacy może zwiększyć punktację w tym parametrze,
adekwatnie do zaspokajanej potrzeby. Reasumując, Izba nie negując korzyści jakie
zapewnia zamawiającemu możliwość zapewnienia sobie urządzenia o mniejszej powierzchni
ogniska dużego lampy rtg nie przychyliła się do alternatywnego żądania odwołującego tj.
wykreślenia tego parametru jako ocenianego. Jednocześnie Izba nie dostrzegła jednak
konieczności utrzymania kwestionowanego parametru na wymaganym poziomie 2mm2, w
sytuacji gdy dowód złożony przez samego zamawiającego powierdzał, że wykluczono w ten
sposób rozwiązanie typowe i efektywne, które zamierzał zaoferować odwołujący. Wobec
braku uzasadnienia obiektywnymi potrzebami zamawiającego, wymaganie aby pole
powierzchni ogniska dużego lampy rtg wynosiło maksymalnie 2mm2, jako działanie wbrew
zasadzie uczciwej konkurencji, naruszało art. 29 ust. 2 ustawy i art. 7 ust. 1 Pzp. Wobec
powyższego Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez nadanie postanowieniu pkt 21 załącznika nr 1 do
SIWZ „pole powierzchni dużego ogniska lampy rtg” wartości granicznej „nie większe niż 2,24
mm2”, która umożliwi odwołującemu złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty.
Zamawiający w trakcie rozprawy uznał zasadność zarzutu odwołania dotyczącego
postanowienia opisanego w pkt 36 załącznika nr 1 do SIWZ tj. „dawka konieczna do
uzyskania wymienionej w poprzednim punkcie niskokontrastowej rozdzielczości (mGy)”. W
świetle powyższego Izba uznała zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp w tym
zakresie za przyznany. W wykonaniu wyroku Izby zamawiający winien zmodyfikować ww.
postanowienia SIWZ zgodnie z żądaniem odwołującego, tj. poprzez wprowadzenie oceny
proporcjonalnej parametru technicznego nr 36 załącznika nr 1 do SIWZ „dawka konieczna do
zyskania wymienionej w poprzednim punkcie niskokontrastowej rozdzielczości (mGy)”
polegającej na przyznawaniu najmniejszej wartości tego parametru 10 pkt, a pozostałym
ofertom oceny proporcjonalnej.
Ponadto, w związku z nakazanymi modyfikacjami postanowień SIWZ zamawiający
obowiązany jest dokonać łączących się ze zmianami czynności, w tym czynności
informacyjnych wymaganych zgodnie z ustawą Pzp.
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22
ust. 4, art. 29 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp dotyczącego postanowienia pkt 80 załącznika
nr 1 do SIWZ (integracja oferowanego tomografu z posiadanym systemem PACS/RIS)
albowiem odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, iż ogranicza zarzuty przedstawione w
odwołaniu w ten sposób, iż nie podtrzymuje zarzutu dotyczącego postanowienia pkt 80
załącznika nr 1 do SIWZ.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…