KIO 64/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 64/12
POSTANOWIENIE
z dnia 23 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 23 stycznia 2012 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2012 r.
przez wykonawcę Apius Technologies spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie,
w postępowaniu prowadzonym przez Kujawsko – Pomorskie Inwestycje Medyczne spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Toruniu
postanawia:
1. umorzyć postępowania odwoławcze,
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Apius Technologies spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie kwoty
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej równowartość
wpisu uiszczonego przez Odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 64/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „dostawy sieciowych urządzeń aktywnych LAN dla
Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy”, z zastosowaniem
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity:
Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 30 grudnia 2011 r. pod numerem 2011/S 251-410004.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została opublikowana na stronie
internetowej Zamawiającego www.bip.kpim.lo w dniu 30 grudnia 2011 r.
W dniu 9 stycznia 2012 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec brzmienia postanowień
ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji,
w związku z naruszeniem przepisów ustawy,
2) naruszenie art. 7 i art. 22 ust. 4 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez
dokonanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu w sposób nie związany z przedmiotem zamówienia
i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia a jednocześnie w sposób
nieprecyzyjny i jednoznaczny, pozwalający na arbitralną ocenę spełniania warunków
udziału w postępowaniu;
3) naruszenie art. 7 i art. 25 ust. 1 Ustawy, poprzez żądanie od wykonawców
dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania;
4) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i art. 29 Ustawy, poprzez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz opis przedmiotu
zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) dokonania zmiany postanowień ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie opisu warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich
spełniania w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia,
2) dokonania zmiany wymogów ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie żądanych dokumentów,
3) dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia,
ewentualnie
4) unieważnienie postępowania.
Zamawiający w dniu 22 stycznia 2012 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której podał, iż po
wniesieniu odwołania dokonał w dniu 20 stycznia 2012 r. modyfikacji ogłoszenia oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zakresie części zarzutów podnoszonych
odwołaniu.
Spornymi między stronami były postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dotyczące między innymi cech i parametrów technicznych zamawianego
sprzętu, postawionego warunku udziału w postępowaniu.
Strony zaprezentowały następujące stanowiska w odniesieniu do kwestionowanych
postanowień ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
1. w odniesieniu do postanowienia zawartego w sekcji III punkt III.2.1) ppkt 4
ogłoszenia oraz pkt VIII pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie
z którymi Zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania przez Wykonawcę niezbędnej
wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia w zakresie robót objętych przedmiotem
zamówienia, jeżeli wykonawca złoży: „wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym Zamawiający wymaga wykazania minimum 2 dostaw za
minimum 3 min zł brutto każda we wskazanym zakresie".
Zdaniem Odwołującego, tak dokonany opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu nie jest związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia - Zamawiający określając wartość wymaganych
dostaw, których realizacją powinien wykazać się Wykonawca, na poziomie 3 mln zł brutto,
nadużył swoich uprawnień w zakresie ustalenia warunków uczestnictwa i sposobu ich
udokumentowania. Wymóg ten jest bowiem nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia. Ani z ogłoszenia ani ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
wynika, w jaki sposób Zamawiający będzie dokonywał oceny spełniania tego warunku tzn.
dostawy jakich urządzeń uzna za wystarczające dla wykazania spełniania powyższego
warunku. Konieczność wykazania przez Wykonawcę 2 dostaw o wartości 3 mln zł brutto
prowadzi do zawężenia kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ w ten sposób, iż
Zamawiający doprecyzuje warunek udziału w postępowaniu w zakresie żądanych dostaw,
poprzez wskazanie jakich urządzeń mają dotyczyć te dostawy i jednocześnie wymóg
dotyczący wartości dostaw zostanie zmniejszony z 3 mln do 1,5 mln zł.
Zdaniem Zamawiającego, zarzuty są bezpodstawne - Zamawiający dokonał zmiany w w/w
zakresie, pozostawiając wymóg wykazania wykonania jednej dostawy o wartości minimum
3 mln. Zamawiający wskazał wprost w zmienionej wersji SIWZ, że chodzi o wykonanie
dostawy sprzętu odpowiadającego rodzajowo dostawie, której dotyczy przedmiotowe
postępowanie - w VIII pkt 4 wskazano: „(...) Zamawiający wymaga wykazania minimum
1 dostawy sieciowych urządzeń aktywnych LAN za minimum 3 mln zł brutto we wskazanym
okresie.".
Wobec oświadczeń stron, należało uznać, że Zamawiający uwzględnił zarzut w powyższym
zakresie w części, w pozostałej zaś mierze (wartość wymaganych dostaw) Odwołujący
zarzutu nie podtrzymuje.
2. W zakresie postanowień zawartych w arkuszu z zestawieniem urządzeń - „Załącznik
nr 5 i 7 do SIWZ oraz załącznika 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
Zdaniem Odwołujacego, wymagania na Przełączniki szkieletowe pokrywają się w pełni
z kartą katalogową urządzeń HP E8212 a opis parametrów wprost wskazuje na przełączniki
HP E8212. Model urządzenia podany w załączniku nr 5 do SIWZ to przełącznik HP 8212.
Porównanie załącznika nr 5 do SIWZ oraz załącznika nr 7 do SIWZ - ofer. urzadz. aktywn.
pokazuje niezwykłe podobieństwo obu plików. W SIWZ Występują nazwy własne
wskazujące na technologię stosowaną wyłącznie w przełącznikach HP, takie jak Virus
Throttling, która to technologia nie jest implementowana w żadnych przełącznikach poza
urządzeniami HP, co także uniemożliwia zaproponowanie innych urządzeń sieciowych
ograniczając zasady uczciwej konkurencji. Zgrupowanie poszczególnych wymagań
zawartych w Załączniku nr 2 do SIWZ (z których żadne pojedynczo nie determinuje
zastosowania urządzeń HP) powoduje, że poza przełącznikami HP nie istnieją na rynku
żadne rozwiązania spełniające wymogi SIWZ. Dla przełączników szkieletowych - zapisy
specyfikacji wprost wskazują na HP E8212. Poszczególne funkcjonalności wymagane
w SIWZ są realizowane przez systemy typu Admission Control dostępne w ofercie wielu
producentów, jednak połączenie podkreślonych funkcjonalności oraz wymagań na
przełączniki warstwy szkieletowej oraz dostępowej oraz poprzez konieczność zintegrowania
Systemu Zarządzania Prawami Użytkowników z systemem nadzoru dostarczanych switchy
powoduje, że jedynymi możliwymi produktami są oprogramowanie HP PCM+ oraz
oprogramowanie 1DM. W zakresie pkt 4 MINIMALNE WYMAGANIA DLA CENTRALNEGO
SYSTEMU STEROWANIA SIECIĄ BEZPRZEWODOWĄ Zamawiający wymaga kontrolera
sieci bezprzewodowej jako modułu w przełączniku. Jest to ograniczenie konkurencyjności,
część wykonawców posiada kontrolery w postaci urządzeń wolnostojących pełniących takie
same funkcje jak moduł w przełączniku. W zakresie pkt 5 MINIMALNE WYMAGANIA DLA
BEZPRZEWODOWYCH PUNKTÓW DOSTĘPOWYCH - urządzenie do pracy w sieci
bezprzewodowej musi posiadać oprogramowanie do pracy w trybie samodzielnym oraz tzw.
„lekkiego AP" pod kontrolą kontrolera bezprzewodowego. Przełączenie w odpowiedni tryb
pracy musi odbywać się za pomocą oprogramowania bez konieczności wymiany
oprogramowania. Kontroler do kontroli punktu bezprzewodowego musi być dostępny w chwili
dostarczenia punktu bezprzewodowego. Kontroler nie wchodzi w zakres oferty, ale
zamawiający wymaga podania typów kontrolerów które mogą obsługiwać oferowane punkty
bezprzewodowe. Zamawiający w punkcie 4 wymaga kontrolera sieci bezprzewodowej
a w punkcie 5 podnosi, że kontroler nie wchodzi w zakres oferty. Jest to rozbieżność.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji powyższych wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w taki sposób, aby możliwe było zaoferowanie
urządzeń i rozwiązań innych producentów a nie tylko urządzeń i rozwiązań HP.
Odwołujący wskazuje także, że Zamawiający nie określił ilości poszczególnych elementów
wymienionych w załączniku 2 do SIWZ tj. parametrach technicznych, nie określił sposobu
połączenia urządzeń, co uniemożliwia poprawne zbudowanie oferty, nie określił także, co
należy rozumieć przez poszczególne pozycje i jak je uzupełnić w Formularz "Oferowane
urządzenia aktywne" co uniemożliwia poprawne zbudowanie oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie powyższych wymogów
SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego, podniesione kwestie nie były przedmiotem wyjaśnień i w ocenie
Zamawiającego bądź w ogóle nie dotyczą opisu zamówienia, a dotyczą raczej wątpliwości
Wykonawcy powziętych co do sposobu sporządzenia wymaganych załączników
składających się na ofertę (instrukcji przygotowania tego rodzaju dokumentów ofertowych)
bądź też nie budzą uzasadnionych wątpliwości. Odnośnie braku określenia ilości
poszczególnych elementów wymienionych w załączniku nr 2 do SIWZ, w świetle SIWZ,
zarzuty te nie znajdują żadnego uzasadnienia - jeżeli chodzi o treść załącznika nr 7, to
zgodnie z tytułem rubryki „Oferowane urządzenia aktywne" w poszczególnych wersach tabeli
(33 pozycje) należało wpisać jakie urządzenie aktywne oferuje Wykonawca. Załącznik
nr 7 należy traktować jako integralną część SIWZ i odczytywać jego treść z uwzględnieniem
pozostałych elementów SIWZ, zwłaszcza załącznika ar 5 do SIWZ, w którym wskazano
przykładowe urządzenia w szczególnych pozycjach (33) wskazując na wymogi jakościowe
jakie mają spełniać według oczekiwań Zamawiającego. Załącznik nr 7 posiada tyle samo
pozycji (33) co załącznik nr 5 i należało w nim wpisać oferowane urządzenia aktywne
spełniające wymogi ustalone według wzorców opisanych w załączniku nr 5 do SIWZ. W celu
uniknięcia wszelkich wątpliwości, Zamawiający zamieścił w treści w/w załączników zapis,
o którym mowa powyżej, wskazujący jednoznacznie w jaki sposób należy uzupełnić w/w
formularz. Jeżeli chodzi o zarzucany Zamawiającemu brak określenia sposobu połączenia
urządzeń, uniemożliwiający poprawne przygotowanie oferty, Zamawiający podkreślił, że
z treści SIWZ, zwłaszcza całości opisu przedmiotu zamówienia oraz projektu umowy wynika
jednoznacznie, że Wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia określonych urządzeń
oraz do ich montażu, w szczególności co wynika z postanowienia § 1 ust. 2 lit. c projektu
umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) Wykonawca jest zobowiązany „wykonać prace montażowe
niezbędne do prawidłowego użytkowania przedmiotu umowy", w zamian za zapłatę
wynagrodzenia o ryczałtowym charakterze. Zamawiający nie określił szczegółowych
wymogów co do sposobu połączeń, z uwagi choćby na ich podrzędne znaczenie w stosunku
do dostarczanych sieciowych urządzeń aktywnych LAN, wskazując jedynie wymóg
w zakresie funkcjonalności, tzn. określił wprost, iż zamontowane urządzenia (a zatem
odpowiednio połączone) mają pracować w sposób umożliwiający korzystanie
z dostarczonych urządzeń.
Zamawiający podał także, że pomimo tego, że w jego ocenie opis przedmiotu zamówienia
dostosowany był do jego potrzeb, aby wyeliminować jakiekolwiek zarzuty dotyczące
rzekomego ograniczania konkurencji, dokonał zmiany opisu przedmiotu zamówienia
- w szczególności treści załącznika nr 2, co ponad wszelką wątpliwość eliminuje zarzut
Odwołującego, iż tylko urządzenia jednego producenta spełniają wymogi określone przez
Zamawiającego.
Zestawienie stanowisk Zamawiającego oraz Odwołującego, w tym żądania postawionego
w powyższym zakresie w odwołaniu wskazuje, że Zamawiający w całości uczynił zadość
żądaniom, które odpowiadają postawionym zarzutom. Zarzutów, z którymi Zamawiający nie
zgodził się w odpowiedzi na odwołanie, Odwołujący nie podtrzymuje.
3. W zakresie pkt II. 1.5) ppkt 1 Krótki opis zamówienia lub zakupu, w którym
postawiono postulat, by: „oferowany sprzęt pochodził z legalnego kanału dystrybucji
producenta na terenie UE.":
Zdaniem Odwołującego, użyty zwrot „legalny kanał dystrybucji" jest pojęciem
niedookreślonym, które może budzić znaczne wątpliwości interpretacyjne. Posłużenie się
w opisie przedmiotu zamówienia pojęciem niedookreślonym „legalny kanał dystrybucji" bez
jednoczesnego wyjaśnienia co Zamawiający rozumie pod tym pojęciem - w Ogłoszeniu nie
wskazano warunków, jakie musi spełniać kanał dystrybucji, by mógł zostać uznany za
„legalny" - pozostawia Zamawiającemu znaczną swobodę i uznaniowość, co może z kolei
prowadzić do naruszenia podstawowych dla prawa zamówień publicznych zasad
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia powyższego wymogu.
Zamawiający, podał, że w/w element jest konieczny do opisania konkretnych
i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, który chce mieć pewność czy dostarczone
urządzenia pochodzą z legalnego źródła i czy w prawidłowy sposób były dystrybuowane, co
ma wpływ choćby na faktyczny dostęp do napraw gwarancyjnych w ramach gwarancji
udzielanych przez producenta. W opisie przedmiotu zamówienia używa się określeń języka
potocznego, który z natury rzeczy może powodować powstawanie pewnego rodzaju cieni
semantycznych, jednakże określenie „legalny kanał dystrybucji" nie powinno budzić
wątpliwości, jest powszechnie używane w branży, czy też zrozumiałe dla każdej osoby
i znane z praktyki każdemu, kto próbował zweryfikować pochodzenie sprzętu
komputerowego, co ma miejsce zazwyczaj w przypadku awarii i zamiaru skorzystania z
gwarancji producenta. Używa się tego określenia także w specyfikacjach istotnych warunków
zamówienia dotyczących zamówień dotyczących zbliżonych rodzajowo dostaw. Nie powinno
budzić zastrzeżeń pojęcie „legalny" użyte w odniesieniu do kanaru dystrybucji, które
odpowiada według słowników języka polskiego czy też według powszechnego rozumienia
sformułowaniu „zgodny z prawem". Ocena czy w/w wymóg jest spełniony nie zależy od
uznania Zamawiającego, ale od okoliczności obiektywnych i nie podlegających stopniowaniu,
nie pozostawiając Zamawiającemu pola do działań, które mogłyby godzić w zasadę uczciwej
konkurencji. Określenia użyte przez Zamawiającego, jak też fakt odniesienia się do obszaru
całej UE w przedmiotowym wymogu, zdaniem Zamawiającego powoduje, że jego treść jest
w istocie bardzo liberalna, zwłaszcza na tle praktyk w zakresie zamówień na dostawy tego
typu urządzeń.
Zamawiający nie przychylił się do argumentacji prezentowanej w odwołaniu, co jest
równoznaczne z nieuwzględnieniem zarzutu i żądania zmierzających do wykreślenia
wymagania. Odwołujący nie podtrzymuje zarzutów, których Zamawiający nie uwzględnił, co
odnosi się min. do tego zarzutu.
4. W zakresie zarzutu dotyczącego zapisu pkt IX ppkt 4 lit. a i b SIWZ, zgodnie z którym
żąda od Wykonawców ,,a) zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości
potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym, b) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca udokumentował
swoją specjalizację/autoryzację producenta w zakresie oferowanego sprzętu poprzez
przedstawienie stosownego oświadczenia producenta w języku polskim."
Zdaniem Odwołującego, żądanie jest nieprecyzyjne i niejednoznaczne a żądane dokumenty
nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, Zamawiający nie określił jakie to
podmioty są uprawnione do kontroli i jakie normy lub specyfikacje techniczne mają być
potwierdzone. Według Odwołującego, żądanie od wykonawcy autoryzacji lub specjalizacji
producenta jest zbędne i narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. Zamawiający żądając od Wykonawców dokumentu wymienionego pod lit. b
wprowadził quasi warunek udziału w postępowaniu, posiadanie bowiem tego dokumentu
warunkuje wzięcie udziału w postępowaniu a jednocześnie dotyczy właściwości wykonawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie z SIWZ żądań powyższych
dokumentów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, iż usunął kwestionowany wymóg z treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Powyższe wyczerpuje w pełni uwzględnienie zarzutu jak i uczynienie zadość
postawionemu w związku z tym zarzutem żądaniu.
Na posiedzeniu Odwołujący oświadczył, iż w zakresie, w jakim zarzuty odwołania nie
zostały uwzględnione przez Zamawiającego, cofa zarzuty, wnosi o umorzenie postępowania
wobec uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego. Zamawiający podał, iż te zarzuty, co
do których w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający ustosunkował się w sposób pozytywny,
zostały przez niego uwzględnione.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W związku z faktem, iż przed otwarciem posiedzenia przed Krajową Izbą
Odwoławczą wyznaczonego w celu rozpatrzenia odwołania, to jest w dacie 22 stycznia
2012r. Zamawiający złożył pismo, z którego wynika iż uwzględnił te zarzuty, które na
moment wydania orzeczenia Odwołujący podtrzymywał, uznano że zaszły podstawy do
umorzenia postępowania.
Zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania
odwoławczego po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Jeśli zatem Zamawiający przed otwarciem posiedzenia złożył odpowiedź na
odwołanie, z której wynika, że uwzględnił część zarzutów odwołania, zaś Odwołujący
pozostałych zarzutów nie podtrzymuje, to należy uznać, iż wyczerpuje to stan stanowiący
uwzględnienie wszystkich, spornych na moment orzekania zarzutów odwołania.
Z oświadczeń stron wynika, iż wobec złożenia przez Zamawiającego odpowiedzi na
odwołanie, w której Zamawiający podzielił część zarzutów, w tym dokonał modyfikacji
ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oraz wobec cofnięcia
pozostałych zarzutów przez Odwołującego, żaden z nich nie jest na tym etapie sporny
a interes Odwołującego został w całości zaspokojony. Na moment posiedzenia Zamawiający
nie tylko zaprezentował stanowisko wobec poszczególnych zarzutów odwołania, ale dokonał
zmian ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wynikającym
z uwzględnionych przez siebie zarzutów. Należało w związku z tym przyjąć, że
ustosunkowanie się przez Zamawiającego do podniesionych zarzutów w sposób
zaprezentowany w odpowiedzi na odwołanie, wobec cofnięcia tych zarzutów, do których
Zamawiający nie odniósł się w sposób pozytywny wyczerpuje żądania i zarzuty wyrażone
w odwołaniu z dnia 9 stycznia 2012 r. Ostatecznie żaden z zarzutów podniesionych
w odwołaniu i podtrzymywanych przez Odwołującego nie jest spornym na etapie
rozstrzygnięcia postępowania. Zamawiający wykonał także żądania wynikające
z uwzględnionych zarzutów.
Jak wskazano w postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września
2011r. w sprawie KIO 1947/11, „zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może
cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zatem skoro ustawodawca przyznał
odwołującemu prawo cofnięcia odwołania w całości, to należy uznać iż dopuszczalne jest
cofnięcie jednego z kilku zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Powyższy pogląd
wyprowadzić należy z wnioskowania a maiori ad minus. Jeżeli w świetle przywoływanego
przepisu dopuszczalne jest cofnięcie odwołania w całości, to tym bardziej możliwa jest
rezygnacja z popierania jedynie niektórych zarzutów. Jednocześnie cofnięcie zarzutu
oznacza, iż nie jest on już przedmiotem sporu pomiędzy stronami.
Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów, w sposób który wyczerpuje
żądania odwołującego przy ograniczeniu przez odwołującego jedynego nie uwzględnionego
zarzutu oświadczenie zamawiającego ocenić należy jako uwzględnienie przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w rozumieniu art. 186 ust.
2 ustawy Pzp. Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, iż przywoływany przepis stanowi
o uwzględnieniu „zarzutów przedstawionych w odwołaniu”, a nie uwzględnieniu „odwołania”.
Zatem skoro przedmiotem uwzględnienia w całości nie musi być „odwołanie” a jedynie
wszystkie, sporne pomiędzy stronami zarzuty, to w ocenie Izby wypełniona została
dyspozycja art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Stwierdzić należy, iż umorzeniu postępowania
odwoławczego nie stoi na przeszkodzie fakt, iż cofnięcie przez odwołującego pozostałego
spornego zarzutu nastąpiło dopiero po uprzednim zapoznaniu się przez niego z odpowiedzią
na odwołanie. Podkreślania wymaga bowiem, iż w świetle art. 191 ust. 2 ustawy Pzp Izba
bierze pod uwagę przy wyrokowaniu stan rzeczy ustalony w toku postępowania.
Z powyższego przepisu wyprowadzić należy wniosek, iż podstawę orzekania winny stanowić
tylko takie zarzuty, które są przedmiotem sporu w momencie wydawania orzeczenia. Żaden
przepis ustawy Pzp nie nakłada bowiem na Izbę obowiązku rozpoznawania zarzutów co do
których spór pomiędzy stronami nie istnieje (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
13 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 707/11). Powyższy wniosek wyprowadzić należy również
z wynikającej z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp zasady orzekania przez Izbę wyłącznie w
granicach zarzutów, przy uwzględnieniu znaczenia jakie ustawodawca nadał dyspozytywnym
czynnościom podejmowanym przez uczestników postępowania odwoławczego tj. możliwości
cofnięcia odwołania (art. 187 ust. 8 ustawy Pzp) i możliwości uwzględnienia odwołania (art.
186 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp). Zasada dyspozycyjności (rozporządzalności) w aspekcie
formalnym (procesowym) oznacza, iż strony mają swobodę w korzystaniu z przysługujących
im środków prawnych. Na gruncie ustawy Pzp zasada ta realizuje się poprzez możliwość
skorzystania przez odwołującego z instytucji cofnięcia odwołania, w tym również
ograniczenia zarzutów, a z drugiej strony poprzez możliwość uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów odwołania. Podkreślić należy także, że Izba związana jest
oświadczeniem o cofnięciu odwołania jak również oświadczeniem o uwzględnieniu zarzutów
w całości, albowiem ustawodawca nie przyznał jej prawa do weryfikowania takich czynności
dyspozytywnych pod względem zgodności z prawem, dobrymi obyczajami, czy zasadami
współżycia społecznego, analogicznie jak to ma miejsce w postępowaniu cywilnym (por. art.
203 § 4 KPC).”
Podzielając w pełni powyższe stanowisko, jak również wyrażone w innych
postanowieniach Krajowej Izby Odwoławczej wydanych w analogicznych stanach
faktycznych (postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2011 r. w spr.
o sygn. akt KIO 663/11; z dnia 15 czerwca 2011 r. w spr. o sygn. akt KIO 1167/11; z dnia
27 września 2011 r. w spr. KIO 2026/11; z dnia 29 września 2011 r. w spr. KIO 2007/11),
stwierdzono, że nie stoi na przeszkodzie uznaniu za uwzględnione wszystkich zarzutów
odwołania ich częściowe ograniczenie przez dysponenta tego odwołania jakim jest
Odwołujący, jakie dokonane zostało po złożeniu oświadczenia przez Zamawiającego, jeśli na
moment orzeczenia w tej sprawie wszystkie zarzuty są między stronami bezsporne.
Na uwagę zasługuje w tym zakresie także argumentacja wyrażona w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2011 r. w sprawie KIO 707/11, zgodnie z którą „Izba
uznaje za niezasadne przyjęcie do orzekania stanu faktycznego nieistniejącego w czasie
orzekania przez Izbę, gdyż na tą chwilę nie istnieją już w części uznanej przez
Zamawiającego kwestionowane przez Odwołującego zapisy siwz, a dokonana zmiana,
według oświadczenia Odwołującego jest w pełni przez niego akceptowana. Postępowanie
przed Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z art. 190 ust.1 jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, polegającym na rozstrzyganiu sporu pomiędzy Odwołującym
a Zamawiającym. W sytuacji kiedy co do części podniesionych zarzutów spór nie występuje
to prowadzenie w tym zakresie postępowania staje się bezprzedmiotowe. Przyjęciu takiego
stanowiska nie stoi na przeszkodzie przepis art. 186 ust. 2 ustawy pzp zgodnie z którym
„w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie…..”. W przypadku częściowego
uwzględnienia zarzutów Izba nie może dokonać częściowego umorzenia postępowania,
gdyż przepisy ustawy pzp takiej możliwości nie przewidują, jednakże biorąc pod uwagę fakt
,że ustawa prawo zamówień publicznych nie nakazuje zamawiającemu powstrzymania się
z dokonaniem czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na
uwzględnieniu części zarzutów podniesionych w odwołaniu, to należy uznać że takie
uwzględnienie jest skuteczne i następuje ono z chwilą opublikowania tej zmiany, w sposób
umożliwiający zapoznanie się z nią wykonawców.”
Biorąc pod uwagę powyższe, uznano że w sprawie zaszły okoliczności objęte
dyspozycją art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to jest uwzględnienie przez
Zamawiającego wszystkich zarzutów odwołania przed otwarciem posiedzenia, w sposób
satysfakcjonujący Odwołującego.
Skoro zatem:
1. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. Odwołujący nie podtrzymuje tych zarzutów, które nie zostały przez Zamawiającego
uwzględnione,
3. stanowisko Odwołującego wskazuje, iż sposób i zakres uwzględnienia zarzutów
odwołania wyartykułowany przez Zamawiającego (oraz w praktyce przez Zamawiającego
już wykonany) w pełni zaspokaja Jego żądania i interes,
4. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca
Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty
wpisu uiszczonego przez Odwołującego z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych,
stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
POSTANOWIENIE
z dnia 23 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 23 stycznia 2012 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2012 r.
przez wykonawcę Apius Technologies spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie,
w postępowaniu prowadzonym przez Kujawsko – Pomorskie Inwestycje Medyczne spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Toruniu
postanawia:
1. umorzyć postępowania odwoławcze,
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Apius Technologies spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie kwoty
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej równowartość
wpisu uiszczonego przez Odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 64/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „dostawy sieciowych urządzeń aktywnych LAN dla
Wojewódzkiego Szpitala Dziecięcego im. J. Brudzińskiego w Bydgoszczy”, z zastosowaniem
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity:
Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość
szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 30 grudnia 2011 r. pod numerem 2011/S 251-410004.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została opublikowana na stronie
internetowej Zamawiającego www.bip.kpim.lo w dniu 30 grudnia 2011 r.
W dniu 9 stycznia 2012 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec brzmienia postanowień
ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji,
w związku z naruszeniem przepisów ustawy,
2) naruszenie art. 7 i art. 22 ust. 4 ustawy w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy, poprzez
dokonanie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu w sposób nie związany z przedmiotem zamówienia
i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia a jednocześnie w sposób
nieprecyzyjny i jednoznaczny, pozwalający na arbitralną ocenę spełniania warunków
udziału w postępowaniu;
3) naruszenie art. 7 i art. 25 ust. 1 Ustawy, poprzez żądanie od wykonawców
dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania;
4) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i art. 29 Ustawy, poprzez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz opis przedmiotu
zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) dokonania zmiany postanowień ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie opisu warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich
spełniania w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia,
2) dokonania zmiany wymogów ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie żądanych dokumentów,
3) dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia,
ewentualnie
4) unieważnienie postępowania.
Zamawiający w dniu 22 stycznia 2012 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której podał, iż po
wniesieniu odwołania dokonał w dniu 20 stycznia 2012 r. modyfikacji ogłoszenia oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zakresie części zarzutów podnoszonych
odwołaniu.
Spornymi między stronami były postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dotyczące między innymi cech i parametrów technicznych zamawianego
sprzętu, postawionego warunku udziału w postępowaniu.
Strony zaprezentowały następujące stanowiska w odniesieniu do kwestionowanych
postanowień ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
1. w odniesieniu do postanowienia zawartego w sekcji III punkt III.2.1) ppkt 4
ogłoszenia oraz pkt VIII pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zgodnie
z którymi Zamawiający uzna za spełniony warunek posiadania przez Wykonawcę niezbędnej
wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia w zakresie robót objętych przedmiotem
zamówienia, jeżeli wykonawca złoży: „wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw w zakresie niezbędnym do
wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym Zamawiający wymaga wykazania minimum 2 dostaw za
minimum 3 min zł brutto każda we wskazanym zakresie".
Zdaniem Odwołującego, tak dokonany opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu nie jest związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia - Zamawiający określając wartość wymaganych
dostaw, których realizacją powinien wykazać się Wykonawca, na poziomie 3 mln zł brutto,
nadużył swoich uprawnień w zakresie ustalenia warunków uczestnictwa i sposobu ich
udokumentowania. Wymóg ten jest bowiem nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu
zamówienia. Ani z ogłoszenia ani ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie
wynika, w jaki sposób Zamawiający będzie dokonywał oceny spełniania tego warunku tzn.
dostawy jakich urządzeń uzna za wystarczające dla wykazania spełniania powyższego
warunku. Konieczność wykazania przez Wykonawcę 2 dostaw o wartości 3 mln zł brutto
prowadzi do zawężenia kręgu podmiotów mogących wziąć udział w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ w ten sposób, iż
Zamawiający doprecyzuje warunek udziału w postępowaniu w zakresie żądanych dostaw,
poprzez wskazanie jakich urządzeń mają dotyczyć te dostawy i jednocześnie wymóg
dotyczący wartości dostaw zostanie zmniejszony z 3 mln do 1,5 mln zł.
Zdaniem Zamawiającego, zarzuty są bezpodstawne - Zamawiający dokonał zmiany w w/w
zakresie, pozostawiając wymóg wykazania wykonania jednej dostawy o wartości minimum
3 mln. Zamawiający wskazał wprost w zmienionej wersji SIWZ, że chodzi o wykonanie
dostawy sprzętu odpowiadającego rodzajowo dostawie, której dotyczy przedmiotowe
postępowanie - w VIII pkt 4 wskazano: „(...) Zamawiający wymaga wykazania minimum
1 dostawy sieciowych urządzeń aktywnych LAN za minimum 3 mln zł brutto we wskazanym
okresie.".
Wobec oświadczeń stron, należało uznać, że Zamawiający uwzględnił zarzut w powyższym
zakresie w części, w pozostałej zaś mierze (wartość wymaganych dostaw) Odwołujący
zarzutu nie podtrzymuje.
2. W zakresie postanowień zawartych w arkuszu z zestawieniem urządzeń - „Załącznik
nr 5 i 7 do SIWZ oraz załącznika 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
Zdaniem Odwołujacego, wymagania na Przełączniki szkieletowe pokrywają się w pełni
z kartą katalogową urządzeń HP E8212 a opis parametrów wprost wskazuje na przełączniki
HP E8212. Model urządzenia podany w załączniku nr 5 do SIWZ to przełącznik HP 8212.
Porównanie załącznika nr 5 do SIWZ oraz załącznika nr 7 do SIWZ - ofer. urzadz. aktywn.
pokazuje niezwykłe podobieństwo obu plików. W SIWZ Występują nazwy własne
wskazujące na technologię stosowaną wyłącznie w przełącznikach HP, takie jak Virus
Throttling, która to technologia nie jest implementowana w żadnych przełącznikach poza
urządzeniami HP, co także uniemożliwia zaproponowanie innych urządzeń sieciowych
ograniczając zasady uczciwej konkurencji. Zgrupowanie poszczególnych wymagań
zawartych w Załączniku nr 2 do SIWZ (z których żadne pojedynczo nie determinuje
zastosowania urządzeń HP) powoduje, że poza przełącznikami HP nie istnieją na rynku
żadne rozwiązania spełniające wymogi SIWZ. Dla przełączników szkieletowych - zapisy
specyfikacji wprost wskazują na HP E8212. Poszczególne funkcjonalności wymagane
w SIWZ są realizowane przez systemy typu Admission Control dostępne w ofercie wielu
producentów, jednak połączenie podkreślonych funkcjonalności oraz wymagań na
przełączniki warstwy szkieletowej oraz dostępowej oraz poprzez konieczność zintegrowania
Systemu Zarządzania Prawami Użytkowników z systemem nadzoru dostarczanych switchy
powoduje, że jedynymi możliwymi produktami są oprogramowanie HP PCM+ oraz
oprogramowanie 1DM. W zakresie pkt 4 MINIMALNE WYMAGANIA DLA CENTRALNEGO
SYSTEMU STEROWANIA SIECIĄ BEZPRZEWODOWĄ Zamawiający wymaga kontrolera
sieci bezprzewodowej jako modułu w przełączniku. Jest to ograniczenie konkurencyjności,
część wykonawców posiada kontrolery w postaci urządzeń wolnostojących pełniących takie
same funkcje jak moduł w przełączniku. W zakresie pkt 5 MINIMALNE WYMAGANIA DLA
BEZPRZEWODOWYCH PUNKTÓW DOSTĘPOWYCH - urządzenie do pracy w sieci
bezprzewodowej musi posiadać oprogramowanie do pracy w trybie samodzielnym oraz tzw.
„lekkiego AP" pod kontrolą kontrolera bezprzewodowego. Przełączenie w odpowiedni tryb
pracy musi odbywać się za pomocą oprogramowania bez konieczności wymiany
oprogramowania. Kontroler do kontroli punktu bezprzewodowego musi być dostępny w chwili
dostarczenia punktu bezprzewodowego. Kontroler nie wchodzi w zakres oferty, ale
zamawiający wymaga podania typów kontrolerów które mogą obsługiwać oferowane punkty
bezprzewodowe. Zamawiający w punkcie 4 wymaga kontrolera sieci bezprzewodowej
a w punkcie 5 podnosi, że kontroler nie wchodzi w zakres oferty. Jest to rozbieżność.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji powyższych wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w taki sposób, aby możliwe było zaoferowanie
urządzeń i rozwiązań innych producentów a nie tylko urządzeń i rozwiązań HP.
Odwołujący wskazuje także, że Zamawiający nie określił ilości poszczególnych elementów
wymienionych w załączniku 2 do SIWZ tj. parametrach technicznych, nie określił sposobu
połączenia urządzeń, co uniemożliwia poprawne zbudowanie oferty, nie określił także, co
należy rozumieć przez poszczególne pozycje i jak je uzupełnić w Formularz "Oferowane
urządzenia aktywne" co uniemożliwia poprawne zbudowanie oferty.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowanie powyższych wymogów
SIWZ.
Zdaniem Zamawiającego, podniesione kwestie nie były przedmiotem wyjaśnień i w ocenie
Zamawiającego bądź w ogóle nie dotyczą opisu zamówienia, a dotyczą raczej wątpliwości
Wykonawcy powziętych co do sposobu sporządzenia wymaganych załączników
składających się na ofertę (instrukcji przygotowania tego rodzaju dokumentów ofertowych)
bądź też nie budzą uzasadnionych wątpliwości. Odnośnie braku określenia ilości
poszczególnych elementów wymienionych w załączniku nr 2 do SIWZ, w świetle SIWZ,
zarzuty te nie znajdują żadnego uzasadnienia - jeżeli chodzi o treść załącznika nr 7, to
zgodnie z tytułem rubryki „Oferowane urządzenia aktywne" w poszczególnych wersach tabeli
(33 pozycje) należało wpisać jakie urządzenie aktywne oferuje Wykonawca. Załącznik
nr 7 należy traktować jako integralną część SIWZ i odczytywać jego treść z uwzględnieniem
pozostałych elementów SIWZ, zwłaszcza załącznika ar 5 do SIWZ, w którym wskazano
przykładowe urządzenia w szczególnych pozycjach (33) wskazując na wymogi jakościowe
jakie mają spełniać według oczekiwań Zamawiającego. Załącznik nr 7 posiada tyle samo
pozycji (33) co załącznik nr 5 i należało w nim wpisać oferowane urządzenia aktywne
spełniające wymogi ustalone według wzorców opisanych w załączniku nr 5 do SIWZ. W celu
uniknięcia wszelkich wątpliwości, Zamawiający zamieścił w treści w/w załączników zapis,
o którym mowa powyżej, wskazujący jednoznacznie w jaki sposób należy uzupełnić w/w
formularz. Jeżeli chodzi o zarzucany Zamawiającemu brak określenia sposobu połączenia
urządzeń, uniemożliwiający poprawne przygotowanie oferty, Zamawiający podkreślił, że
z treści SIWZ, zwłaszcza całości opisu przedmiotu zamówienia oraz projektu umowy wynika
jednoznacznie, że Wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia określonych urządzeń
oraz do ich montażu, w szczególności co wynika z postanowienia § 1 ust. 2 lit. c projektu
umowy (załącznik nr 4 do SIWZ) Wykonawca jest zobowiązany „wykonać prace montażowe
niezbędne do prawidłowego użytkowania przedmiotu umowy", w zamian za zapłatę
wynagrodzenia o ryczałtowym charakterze. Zamawiający nie określił szczegółowych
wymogów co do sposobu połączeń, z uwagi choćby na ich podrzędne znaczenie w stosunku
do dostarczanych sieciowych urządzeń aktywnych LAN, wskazując jedynie wymóg
w zakresie funkcjonalności, tzn. określił wprost, iż zamontowane urządzenia (a zatem
odpowiednio połączone) mają pracować w sposób umożliwiający korzystanie
z dostarczonych urządzeń.
Zamawiający podał także, że pomimo tego, że w jego ocenie opis przedmiotu zamówienia
dostosowany był do jego potrzeb, aby wyeliminować jakiekolwiek zarzuty dotyczące
rzekomego ograniczania konkurencji, dokonał zmiany opisu przedmiotu zamówienia
- w szczególności treści załącznika nr 2, co ponad wszelką wątpliwość eliminuje zarzut
Odwołującego, iż tylko urządzenia jednego producenta spełniają wymogi określone przez
Zamawiającego.
Zestawienie stanowisk Zamawiającego oraz Odwołującego, w tym żądania postawionego
w powyższym zakresie w odwołaniu wskazuje, że Zamawiający w całości uczynił zadość
żądaniom, które odpowiadają postawionym zarzutom. Zarzutów, z którymi Zamawiający nie
zgodził się w odpowiedzi na odwołanie, Odwołujący nie podtrzymuje.
3. W zakresie pkt II. 1.5) ppkt 1 Krótki opis zamówienia lub zakupu, w którym
postawiono postulat, by: „oferowany sprzęt pochodził z legalnego kanału dystrybucji
producenta na terenie UE.":
Zdaniem Odwołującego, użyty zwrot „legalny kanał dystrybucji" jest pojęciem
niedookreślonym, które może budzić znaczne wątpliwości interpretacyjne. Posłużenie się
w opisie przedmiotu zamówienia pojęciem niedookreślonym „legalny kanał dystrybucji" bez
jednoczesnego wyjaśnienia co Zamawiający rozumie pod tym pojęciem - w Ogłoszeniu nie
wskazano warunków, jakie musi spełniać kanał dystrybucji, by mógł zostać uznany za
„legalny" - pozostawia Zamawiającemu znaczną swobodę i uznaniowość, co może z kolei
prowadzić do naruszenia podstawowych dla prawa zamówień publicznych zasad
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia powyższego wymogu.
Zamawiający, podał, że w/w element jest konieczny do opisania konkretnych
i uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, który chce mieć pewność czy dostarczone
urządzenia pochodzą z legalnego źródła i czy w prawidłowy sposób były dystrybuowane, co
ma wpływ choćby na faktyczny dostęp do napraw gwarancyjnych w ramach gwarancji
udzielanych przez producenta. W opisie przedmiotu zamówienia używa się określeń języka
potocznego, który z natury rzeczy może powodować powstawanie pewnego rodzaju cieni
semantycznych, jednakże określenie „legalny kanał dystrybucji" nie powinno budzić
wątpliwości, jest powszechnie używane w branży, czy też zrozumiałe dla każdej osoby
i znane z praktyki każdemu, kto próbował zweryfikować pochodzenie sprzętu
komputerowego, co ma miejsce zazwyczaj w przypadku awarii i zamiaru skorzystania z
gwarancji producenta. Używa się tego określenia także w specyfikacjach istotnych warunków
zamówienia dotyczących zamówień dotyczących zbliżonych rodzajowo dostaw. Nie powinno
budzić zastrzeżeń pojęcie „legalny" użyte w odniesieniu do kanaru dystrybucji, które
odpowiada według słowników języka polskiego czy też według powszechnego rozumienia
sformułowaniu „zgodny z prawem". Ocena czy w/w wymóg jest spełniony nie zależy od
uznania Zamawiającego, ale od okoliczności obiektywnych i nie podlegających stopniowaniu,
nie pozostawiając Zamawiającemu pola do działań, które mogłyby godzić w zasadę uczciwej
konkurencji. Określenia użyte przez Zamawiającego, jak też fakt odniesienia się do obszaru
całej UE w przedmiotowym wymogu, zdaniem Zamawiającego powoduje, że jego treść jest
w istocie bardzo liberalna, zwłaszcza na tle praktyk w zakresie zamówień na dostawy tego
typu urządzeń.
Zamawiający nie przychylił się do argumentacji prezentowanej w odwołaniu, co jest
równoznaczne z nieuwzględnieniem zarzutu i żądania zmierzających do wykreślenia
wymagania. Odwołujący nie podtrzymuje zarzutów, których Zamawiający nie uwzględnił, co
odnosi się min. do tego zarzutu.
4. W zakresie zarzutu dotyczącego zapisu pkt IX ppkt 4 lit. a i b SIWZ, zgodnie z którym
żąda od Wykonawców ,,a) zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości
potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym, b) Zamawiający wymaga, aby Wykonawca udokumentował
swoją specjalizację/autoryzację producenta w zakresie oferowanego sprzętu poprzez
przedstawienie stosownego oświadczenia producenta w języku polskim."
Zdaniem Odwołującego, żądanie jest nieprecyzyjne i niejednoznaczne a żądane dokumenty
nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, Zamawiający nie określił jakie to
podmioty są uprawnione do kontroli i jakie normy lub specyfikacje techniczne mają być
potwierdzone. Według Odwołującego, żądanie od wykonawcy autoryzacji lub specjalizacji
producenta jest zbędne i narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji. Zamawiający żądając od Wykonawców dokumentu wymienionego pod lit. b
wprowadził quasi warunek udziału w postępowaniu, posiadanie bowiem tego dokumentu
warunkuje wzięcie udziału w postępowaniu a jednocześnie dotyczy właściwości wykonawcy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie z SIWZ żądań powyższych
dokumentów.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał, iż usunął kwestionowany wymóg z treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Powyższe wyczerpuje w pełni uwzględnienie zarzutu jak i uczynienie zadość
postawionemu w związku z tym zarzutem żądaniu.
Na posiedzeniu Odwołujący oświadczył, iż w zakresie, w jakim zarzuty odwołania nie
zostały uwzględnione przez Zamawiającego, cofa zarzuty, wnosi o umorzenie postępowania
wobec uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego. Zamawiający podał, iż te zarzuty, co
do których w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający ustosunkował się w sposób pozytywny,
zostały przez niego uwzględnione.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W związku z faktem, iż przed otwarciem posiedzenia przed Krajową Izbą
Odwoławczą wyznaczonego w celu rozpatrzenia odwołania, to jest w dacie 22 stycznia
2012r. Zamawiający złożył pismo, z którego wynika iż uwzględnił te zarzuty, które na
moment wydania orzeczenia Odwołujący podtrzymywał, uznano że zaszły podstawy do
umorzenia postępowania.
Zgodnie z treścią art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania
odwoławczego po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Jeśli zatem Zamawiający przed otwarciem posiedzenia złożył odpowiedź na
odwołanie, z której wynika, że uwzględnił część zarzutów odwołania, zaś Odwołujący
pozostałych zarzutów nie podtrzymuje, to należy uznać, iż wyczerpuje to stan stanowiący
uwzględnienie wszystkich, spornych na moment orzekania zarzutów odwołania.
Z oświadczeń stron wynika, iż wobec złożenia przez Zamawiającego odpowiedzi na
odwołanie, w której Zamawiający podzielił część zarzutów, w tym dokonał modyfikacji
ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oraz wobec cofnięcia
pozostałych zarzutów przez Odwołującego, żaden z nich nie jest na tym etapie sporny
a interes Odwołującego został w całości zaspokojony. Na moment posiedzenia Zamawiający
nie tylko zaprezentował stanowisko wobec poszczególnych zarzutów odwołania, ale dokonał
zmian ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wynikającym
z uwzględnionych przez siebie zarzutów. Należało w związku z tym przyjąć, że
ustosunkowanie się przez Zamawiającego do podniesionych zarzutów w sposób
zaprezentowany w odpowiedzi na odwołanie, wobec cofnięcia tych zarzutów, do których
Zamawiający nie odniósł się w sposób pozytywny wyczerpuje żądania i zarzuty wyrażone
w odwołaniu z dnia 9 stycznia 2012 r. Ostatecznie żaden z zarzutów podniesionych
w odwołaniu i podtrzymywanych przez Odwołującego nie jest spornym na etapie
rozstrzygnięcia postępowania. Zamawiający wykonał także żądania wynikające
z uwzględnionych zarzutów.
Jak wskazano w postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września
2011r. w sprawie KIO 1947/11, „zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może
cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zatem skoro ustawodawca przyznał
odwołującemu prawo cofnięcia odwołania w całości, to należy uznać iż dopuszczalne jest
cofnięcie jednego z kilku zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Powyższy pogląd
wyprowadzić należy z wnioskowania a maiori ad minus. Jeżeli w świetle przywoływanego
przepisu dopuszczalne jest cofnięcie odwołania w całości, to tym bardziej możliwa jest
rezygnacja z popierania jedynie niektórych zarzutów. Jednocześnie cofnięcie zarzutu
oznacza, iż nie jest on już przedmiotem sporu pomiędzy stronami.
Wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów, w sposób który wyczerpuje
żądania odwołującego przy ograniczeniu przez odwołującego jedynego nie uwzględnionego
zarzutu oświadczenie zamawiającego ocenić należy jako uwzględnienie przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w rozumieniu art. 186 ust.
2 ustawy Pzp. Dostrzeżenia w tym miejscu wymaga, iż przywoływany przepis stanowi
o uwzględnieniu „zarzutów przedstawionych w odwołaniu”, a nie uwzględnieniu „odwołania”.
Zatem skoro przedmiotem uwzględnienia w całości nie musi być „odwołanie” a jedynie
wszystkie, sporne pomiędzy stronami zarzuty, to w ocenie Izby wypełniona została
dyspozycja art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Stwierdzić należy, iż umorzeniu postępowania
odwoławczego nie stoi na przeszkodzie fakt, iż cofnięcie przez odwołującego pozostałego
spornego zarzutu nastąpiło dopiero po uprzednim zapoznaniu się przez niego z odpowiedzią
na odwołanie. Podkreślania wymaga bowiem, iż w świetle art. 191 ust. 2 ustawy Pzp Izba
bierze pod uwagę przy wyrokowaniu stan rzeczy ustalony w toku postępowania.
Z powyższego przepisu wyprowadzić należy wniosek, iż podstawę orzekania winny stanowić
tylko takie zarzuty, które są przedmiotem sporu w momencie wydawania orzeczenia. Żaden
przepis ustawy Pzp nie nakłada bowiem na Izbę obowiązku rozpoznawania zarzutów co do
których spór pomiędzy stronami nie istnieje (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
13 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 707/11). Powyższy wniosek wyprowadzić należy również
z wynikającej z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp zasady orzekania przez Izbę wyłącznie w
granicach zarzutów, przy uwzględnieniu znaczenia jakie ustawodawca nadał dyspozytywnym
czynnościom podejmowanym przez uczestników postępowania odwoławczego tj. możliwości
cofnięcia odwołania (art. 187 ust. 8 ustawy Pzp) i możliwości uwzględnienia odwołania (art.
186 ust. 2 lub 3 ustawy Pzp). Zasada dyspozycyjności (rozporządzalności) w aspekcie
formalnym (procesowym) oznacza, iż strony mają swobodę w korzystaniu z przysługujących
im środków prawnych. Na gruncie ustawy Pzp zasada ta realizuje się poprzez możliwość
skorzystania przez odwołującego z instytucji cofnięcia odwołania, w tym również
ograniczenia zarzutów, a z drugiej strony poprzez możliwość uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów odwołania. Podkreślić należy także, że Izba związana jest
oświadczeniem o cofnięciu odwołania jak również oświadczeniem o uwzględnieniu zarzutów
w całości, albowiem ustawodawca nie przyznał jej prawa do weryfikowania takich czynności
dyspozytywnych pod względem zgodności z prawem, dobrymi obyczajami, czy zasadami
współżycia społecznego, analogicznie jak to ma miejsce w postępowaniu cywilnym (por. art.
203 § 4 KPC).”
Podzielając w pełni powyższe stanowisko, jak również wyrażone w innych
postanowieniach Krajowej Izby Odwoławczej wydanych w analogicznych stanach
faktycznych (postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2011 r. w spr.
o sygn. akt KIO 663/11; z dnia 15 czerwca 2011 r. w spr. o sygn. akt KIO 1167/11; z dnia
27 września 2011 r. w spr. KIO 2026/11; z dnia 29 września 2011 r. w spr. KIO 2007/11),
stwierdzono, że nie stoi na przeszkodzie uznaniu za uwzględnione wszystkich zarzutów
odwołania ich częściowe ograniczenie przez dysponenta tego odwołania jakim jest
Odwołujący, jakie dokonane zostało po złożeniu oświadczenia przez Zamawiającego, jeśli na
moment orzeczenia w tej sprawie wszystkie zarzuty są między stronami bezsporne.
Na uwagę zasługuje w tym zakresie także argumentacja wyrażona w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2011 r. w sprawie KIO 707/11, zgodnie z którą „Izba
uznaje za niezasadne przyjęcie do orzekania stanu faktycznego nieistniejącego w czasie
orzekania przez Izbę, gdyż na tą chwilę nie istnieją już w części uznanej przez
Zamawiającego kwestionowane przez Odwołującego zapisy siwz, a dokonana zmiana,
według oświadczenia Odwołującego jest w pełni przez niego akceptowana. Postępowanie
przed Krajową Izbą Odwoławczą zgodnie z art. 190 ust.1 jest postępowaniem
kontradyktoryjnym, polegającym na rozstrzyganiu sporu pomiędzy Odwołującym
a Zamawiającym. W sytuacji kiedy co do części podniesionych zarzutów spór nie występuje
to prowadzenie w tym zakresie postępowania staje się bezprzedmiotowe. Przyjęciu takiego
stanowiska nie stoi na przeszkodzie przepis art. 186 ust. 2 ustawy pzp zgodnie z którym
„w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie…..”. W przypadku częściowego
uwzględnienia zarzutów Izba nie może dokonać częściowego umorzenia postępowania,
gdyż przepisy ustawy pzp takiej możliwości nie przewidują, jednakże biorąc pod uwagę fakt
,że ustawa prawo zamówień publicznych nie nakazuje zamawiającemu powstrzymania się
z dokonaniem czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na
uwzględnieniu części zarzutów podniesionych w odwołaniu, to należy uznać że takie
uwzględnienie jest skuteczne i następuje ono z chwilą opublikowania tej zmiany, w sposób
umożliwiający zapoznanie się z nią wykonawców.”
Biorąc pod uwagę powyższe, uznano że w sprawie zaszły okoliczności objęte
dyspozycją art. 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, to jest uwzględnienie przez
Zamawiającego wszystkich zarzutów odwołania przed otwarciem posiedzenia, w sposób
satysfakcjonujący Odwołującego.
Skoro zatem:
1. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. Odwołujący nie podtrzymuje tych zarzutów, które nie zostały przez Zamawiającego
uwzględnione,
3. stanowisko Odwołującego wskazuje, iż sposób i zakres uwzględnienia zarzutów
odwołania wyartykułowany przez Zamawiającego (oraz w praktyce przez Zamawiającego
już wykonany) w pełni zaspokaja Jego żądania i interes,
4. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca
Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty
wpisu uiszczonego przez Odwołującego z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych,
stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: