KIO 164/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 164/12
WYROK
z dnia 9 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: WSOP Sp. z o.o. , IT
WORKS S.A., 44 – 100 Gliwice, ul. Pszczyńska 306 w postępowaniu prowadzonym przez
Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, 50 – 411 Wrocław, ul. Wybrzeże J.
Słowackiego 12-14
przy udziale wykonawcy Gildia Sp. z o.o., 20 – 135 Lublin, ul. Dworska 15B
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę postanowień istotnych postanowień
umowy stanowiących załącznik do SIWZ poprzez uregulowanie paragrafu 3
punkt 24 w zakresie wprowadzenia zapisu regulującego kwestię dokonywania
czynności odbioru sprzętu (wyposażenia dydaktycznego) w przypadku
realizacji dostawy do pomieszczenia zastępczego, w tym także kwestię odbioru
prac instalacji i uruchomienia tego sprzętu, w szczególności w zakresie uznania
dostawy za wykonaną i zaistnienia przesłanki do wystawienia faktury.
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Marszałkowski Województwa
Dolnośląskiego, 50 – 411 Wrocław, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: WSOP Sp. z
o.o., IT WORKS S.A., 44 – 100 Gliwice, ul. Pszczyńska 306, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego, 50 –
411 Wrocław, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: WSOP Sp. z
o.o. , IT WORKS S.A., 44 – 100 Gliwice, ul. Pszczyńska 306 kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt: KIO 164/12
UZASADNIENIE
Zamawiający Województwo Dolnośląskie - Urząd Marszałkowski Województwa
Dolnośląskiego prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego, którego
przedmiotem jest dostawa sprzętu dla projektu „Modernizacja centrów kształcenia
zawodowego na Dolnym Śląsku" (sprawa nr DU-Z.272.85.2011). Ogłoszenie o zamówieniu
ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2011/S 147-244576.
Odwołujący IT WORKS S.A złożył odwołanie wobec czynności podjętych przez
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady
równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 13 i
14 ustawy poprzez wadliwe określenie sposobu oceny ofert (a właściwie zaniechanie
dokonania tej czynności przed wyborem najkorzystniejszej oferty) ergo poprzez wadliwe
sporządzenie informacji o formalnościach, jakie powinny zostać wykonane po wyborze oferty
w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w konsekwencji finalne
naruszenie art. 2 pkt 5, tj. niemożność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,
naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy poprzez wadliwe sporządzenie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w części dotyczącej istotnych dla stron postanowień, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, naruszenie
art. 5, 58 § 1 i 2 oraz 3531 k.c. w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak również ewentualnie w konsekwencji naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6
ustawy tj. bezprawne wprowadzenie do projektu umowy, warunków nieekwiwalentnych dla
stron umowy tj. abuzywnych, niezgodnych z przepisami ogólnymi k.c, a w konsekwencji z
ustawą Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikację
istotnych warunków zamówienia w sposób opisany szczegółowo poniżej, co pozwoli
doprowadzić jej tekst oraz czynności zamawiającego podejmowane w postępowaniu do
stanu zgodnego z prawem.
1. Sposób dokonania wyboru oferty
Odwołujący zakwestionował zapis SIWZ (rozdział XII pkt 3) wedle którego wykonawca
miałby przedstawić ofertę tylko z cenami łącznymi, z podziałem na kwoty przypadające na
poszczególne powiaty i osobno branże.
Zamawiający po wyborze oferty wzywa tego spośród oferentów, którego oferta uznana
została za najkorzystniejszą do przestawienia w ciągu 3 dni wykazu sprzętu z parametrami.
Zdaniem Odwołującego, w ten sposób Zamawiający dopiero po wyborze oferty
najkorzystniejszej zamierza wykonać obowiązek, który nałożył na niego ustawodawca przed
wyborem najkorzystniejszej oferty, a mianowicie na podstawie art. 87 PZP dokona badania i
oceny ofert. Odwrócona została logika przetargu i zamawiający wyłączył z ustawy takie
obszary jak np. art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3, art. 87 ust. 1, które mogą być zastosowane tylko przed
rozstrzygnięciem postępowania, a nie po czy art. 89 ust. 1.
Nadto wykonawca został zobowiązany do złożenia oświadczenia w formularzu ofertowym, że
: „jesteśmy świadomi, że gdyby z naszej winy nie doszło do zawarcia umowy, wniesione
przez nas wadium zatrzymuje Zamawiający". Odwołujący podniósł, iż w ten sposób
Zamawiający jednocześnie pozbawia podmioty składające oferty wglądu w oferty
konkurencji, a na podmiot, który złożył najkorzystniejszą ofertę nakłada ryzyko utraty wadium
w sytuacji innej niż zwykle (tj. np. kiedy to wykonawca odmawia podpisania umowy, itp.).
Odwołujący wnosił o wykreślenie zakwestionowanego zapisu z postanowień SIWZ i
nakazanie oceny ofert zgodnie z art. 87 PZP, tj. przed wyborem najkorzystniejszej oferty.
2. Obciążenie Wykonawcy obowiązkiem stwierdzenia stopnia przygotowania placówek do
realizacji przetargu
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek, by przed
zawarciem umowy dokonał wizji lokalnej wszystkich placówek i zadeklarował, że przed
zawarciem umowy szczegółowo zapoznał się z treścią SIWZ, a także Opisem Przedmiotu
Zamówienia i oświadczył, że warunki w nich zawarte są dla niego zrozumiałe i nadające się
do wykonania bez konieczności wykonania jakichkolwiek dalszych świadczeń ze strony
Zamawiającego poza wymienionymi w umowie. Ponadto aby oświadczył, iż zapewnia, że
przed zawarciem umowy sprawdził miejsca usytuowania Centrów Kształcenia Zawodowego i
ich Filii, zapoznał się z dostępnością do nich i ich aktualnym stanem, a następnie stwierdził,
że utworzenie i wyposażenie Pracowni w Sprzęt wymieniony szczegółowo w Załączniku nr 1
do tej umowy jest możliwe i wykonalne bez dalszych świadczeń ze strony Zamawiającego, a
także zapewnia, że zapoznał się ze wszystkimi warunkami, które niezbędne są do
wykonania przedmiotu umowy bez konieczności ponoszenia przez Zamawiającego
jakichkolwiek dodatkowych kosztów. W umowie Zamawiający wprowadził także zapis, iż
organizacja placówki, w której usytuowane jest Centrum lub Filia i przystosowanie pod
względem konstrukcyjnym i infrastrukturalnym obciążą Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego spełnienie tak „wymodelowanych" obowiązków jest nieuzasadnione,
nadmierne i niemożliwe do spełnienia. W części produktów konieczne jest wykonanie prac
budowlanych dostosowujących podłoże do zamontowania urządzeń, lub wyposażenie
pomieszczeń w specjalne systemy wentylacyjne (piece hartownicze). Prawidłowość tych
prac można stwierdzić na końcowym etapie realizacji przetargu, w niektórych przypadkach
dopiero w momencie montowania urządzeń (czyli trwałego przymocowywania go do
podłoża). Wykonawca nie jest w stanie wcześniej stwierdzić, czy placówka jest właściwie
przygotowana do realizacji przetargu, czy będzie musiała ponosić jeszcze jakieś dodatkowe
koszty.
Przytoczone wyżej zapisy umowy przenoszą obowiązki, leżące w normalnej praktyce
gospodarczej na inwestorze. Jeżeli to bowiem inwestor podejmuje decyzje zakupowe (a
Zamawiający określił bardzo precyzyjnie swoje potrzeby przy pomocy grona ekspertów), do
niego powinna należeć ocena, czy jest możliwe utworzenie placówek (Centrów i Filii) w
wybranych przez siebie miejscach.
Odwołujący wnosił o to, aby Izba nakazała zamawiającemu wykreślenie zapisów SIWZ o
zaangażowaniu Wykonawcy w audytowanie placówek, wprowadzenie zapisu o obowiązku
dostarczenia do placówek dokumentacji techniczno-ruchowej do urządzeń będących w
zakresie dostawy, które takiej dokumentacji wymagają w kontekście przygotowania miejsca
do posadowienia urządzeń.
3. Planowanie dostaw i związane z tym kary umowne
Zamawiający w SIWZ w treści istotnych postanowień umowy wprowadził wymaganie, aby
Dostawca w terminie 20 dni od podpisania umowy przedstawił plan dostaw, z
uwzględnieniem obowiązku wykonania 30% ogólnej ilości dostaw w ciągu 4 miesięcy. Plan
ten będzie wskazywał co najmniej terminy poszczególnych dostaw, miejsce docelowe (tj.
lokalizację Centrum lub Filii) oraz zakres dostawy. Zmiany w planie dostaw mogą być
wprowadzane tylko za zgodą Lidera (pkt 5). Za każdy dzień opóźnienia w sporządzeniu
planu zarządzania dostawami Dostawca jest obciążony karą w wysokości 0,002%
całkowitego wynagrodzenia, za niezrealizowanie progu 30% dostaw 0,03% od całości
wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki, a za opóźnienie w rozpoczęciu dostaw lub ich
wykonaniu w stosunku do terminów przyjętych w planie zarządzania dostawami więcej niż 10
dni powiększonych o 7 dni wezwania do usunięcia tego uchybienia, Lider może odstąpić od
umowy.
Odwołujący zauważył, iż przy tak złożonej materii dostaw, organizowanych do 415 pracowni,
opracowanie precyzyjnego planu dostaw z kilkumiesięcznym wyprzedzeniem będzie bardzo
trudne. W procesie produkcji i logistycznym obejmującym kilkanaście tysięcy sztuk
produktów mogą zajść opóźnienia ze strony producentów. Może zaistnieć więc konieczność
zmian i dostosowywania planu dostaw do zmieniających się warunków produkcyjnych,
transportowych i wykonawczych.
Nałożenie restrykcyjnych warunków, zagrożonych karami lub nawet odstąpieniem przez
Zamawiającego od umowy (obciążonego kolejną sankcją 10% od wartości umowy) stanowi
wprowadzenie nadmiernego ryzyka po stronie Dostawcy.
Odwołujący wnioskował o dokonanie modyfikacji zapisów SIWZ poprzez odstąpienie od
zapisu kar umownych związanych z realizacją planu dostaw (wykreślenie ich) ewentualnie
pozostawienie zapisów brzegowych określających tylko 2 punkty kontrolne (4 miesiące i 7
miesięcy) jako momenty, od których naliczają się kary umowne za przekroczenie terminu
dostawy, zmniejszenie wysokości obowiązkowej pierwszej transzy z 30% do 20% pracowni
ze względu na złożoność dostaw, naliczanie kar umownych od wartości niezrealizowanej, a
nie całościowej (tzn. jeżeli w ramach 30% nie zrealizowano 2% wyposażenia pracowni, kara
powinna być naliczana od tych 2% z 30%, a nie od 100% całego kontraktu).
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wprowadzając zapisy o karach umownych stosuje tym
samym tzw. zapisy abuzywne i stawiające strony w jawnej nierówności (jawna dyskryminacja
wykonawcy).
Art. 58 kc, stanowi, że czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający do umów stosuje odpowiednio przepisy kc. Wobec powyższego, iż treść
umowy należy oceniać przede wszystkim pod kątem jej zgodności z przepisami ogólnymi,
wprowadzając takowy zapis, Zamawiający wymusza na wykonawcach w przyszłej umowie
warunki, które naruszają ich interes prawny i gospodarczy. Zdaniem Odwołującego
podstawową wadą takiej umowy będzie: 1/niezachowanie w niej równości stron,
2/naruszenie wysłowionych przepisów k.c, a w konsekwencji przywołanych przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, 3/ dokonanie przez zamawiającego błędnej
interpretacji przepisów k.c, tj. zasady swobody umów określonej w art. 353¹ k.c.
Strony układające stosunek prawny wg własnego uznania, muszą pamiętać, że treść i cel
umowy nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie, zasadom
współżycia społecznego. Zapisy umowy, zdaniem Odwołującego naruszają zasady
współżycia społecznego - nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny
ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub właśnie z zasadami
współżycia społecznego. Jeżeli tak jest, to zgodnie z art. 5 k.c. takie działania uprawnionego
nie są zgodne z art. 58 § 2 k.c, który stanowi wprost, że „nieważna jest czynność prawna
sprzeczna z zasadami współżycia społecznego".
4. Realizacja dostaw - dostawy, odbiory i fakturowania
Zamawiający określił, że na całość przedmiotu umowy składa się dostarczenie sprawnego
Sprzętu właściwej jakości, stanowiącego pełne wyposażenie wszystkich Pracowni w
Centrach Kształcenia Zawodowego i ich Filiach wskazanych w Załączniku nr 1 do Umowy,
usunięcie zabezpieczeń chroniących przed uszkodzeniem w czasie przewozu i wniesienie
Sprzętu do pomieszczeń docelowych wskazanych przedstawiciela Dyrektora placówki,
przekazanie związanych - dostarczanym Sprzętem dokumentów, w szczególności instrukcji
obsługi, kart gwarancyjnych, licencji itd. zainstalowanie dostarczonego Sprzętu i
przygotowanie go do użycia, próbne uruchomienie Sprzętu, udział w Odbiorze oraz
podpisanie Protokołów Dostaw i Protokołów Odbioru, ponowna dostawa - w razie odmowy
Odbioru albo usuniecie uchybień w razie Odbioru warunkowego, dostarczenie Liderowi
przeznaczonych dla niego egzemplarzy protokołów lub notatek, sporządzenie końcowych
Protokołów z wykonania dostaw. Jest to rozwinięcie zapisu wcześniejszego (par. 1 pkt 3):
W ramach dostawy (...) Dostawca zobowiązuje się dostarczyć do wskazanych lokalizacji
Centrów i Filii, zainstalować, uruchomić oraz wydać Sprzęt do wyposażenia Pracowni, tj.
przedmioty (rzeczy ' prawa) szczegółowo oznaczone w zał. nr 1 do Umowy. § 3 pkt 24
stwierdza: Jeśli w chwili planowanych dostaw placówka nie będzie zaadoptowana do
utworzenia Centrum (Filii) Lider lub Partner zobowiązany jest wskazać pomieszczenie
zastępcze na terenie powiatu, do których zostaną wykonane dostawy. Taka zmiana
lokalizacyjna nie stanowi zmiany umowy ani nie daje podstaw do podwyższenia
wynagrodzenia. Wskazanie pomieszczeń zastępczych powinno nastąpić w formie pisemnej,
najpóźniej 10 dni przed planowanymi dostawami. Odwołujący podniósł, iż w dalszym
określeniu warunków, które Dostawca musi spełnić, aby zadanie zostało uznane przez
Zamawiającego za należycie spełnione, nie ma żadnego odniesienia do tej sytuacji,
przewidzianej przez Zamawiającego. Zakwestionowane zapisy obciążają wykonawcę
nadmiernym, niczym nie uzasadnionym ryzykiem gospodarczym. Odwołujący wnosił o
nakazanie Zamawiającemu prawidłowego sporządzenia SIWZ w taki sposób, że
zamawiający wprowadzi zapis, że w przypadku realizacji dostawy do pomieszczenia
zastępczego dostawę uznaje się za wykonaną, co stanowi podstawę do spełnienia
przesłanki upoważniającej do wystawienia faktury, natomiast Dostawca zobowiązuje się do
wykonania uruchomienia na swój koszt w terminie wskazanym przez placówkę.
5. Termin realizacji umowy i fakturowania
Zamawiający zakreślił 7 miesięcy jako czas realizacji umowy. Doprecyzował jednak, że w
tym czasie Dostawca jest zobowiązany nie tylko dostarczyć Sprzęt, ale także przejść
procedurę odbioru oraz składania całości dokumentacji. Jednocześnie zarezerwował dla
siebie kilkustopniowy proces kontrolny, obejmujący sprawdzania kompletności dostaw przez
Dyrektora placówki (3 dni robocze) - protokół Dostawy, sprawdzenie zgodności dostaw pod
względem jakościowym oraz weryfikacja poprawności instalacji i próbne uruchomienie (10
dni roboczych dla Eksperta, 3 dni dla przedstawiciela Lidera lub Partnera), sporządzenie
protokołów końcowych (brak wzoru).
To powoduje, że faktyczny czas realizacji logistycznej części umowy (pozyskanie
asortymentu dla 415 placówek, rozwiezienie, w części zamontowanie, uruchomienie,
przygotowanie całej dokumentacji odbiorczej) skraca się o około miesiąc. Tym samym rośnie
ryzyko niewykonania umowy w terminie, co zagrożone jest karami umownymi.
Zamawiający przewiduje dla siebie możliwość wydłużenia terminu płatności 30-dniowej
faktury, stanowiąc, iż w przypadku opóźnienia płatności faktury Dostawca zawiadomi o tym
Lidera oraz odbiorcę faktury listem poleconym i wyznaczy dodatkowy, co najmniej 14 dniowy
termin do jej zapłaty. Po bezskutecznym upływie tego terminu Dostawca może kierować
roszczenie bezpośrednio do Lidera lub Partnera dla którego była wystawiona faktura -jako
dłużników solidarnych. Odwołujący wnosił, aby Izba nakazała zamawiającemu wykreślenie
niniejszego zapisu SIWZ o wyznaczaniu dodatkowego terminu płatności faktury. A także, aby
Izba nakazała modyfikację SIWZ, poprzez skrócenie czasu całej procedury odbiorczej do 1
tygodnia.
6. Polisa oc
Odwołujący zakwestionował treść §14 projektu umowy, tj. obowiązek posiadania polisy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności co najmniej na kwotę brutto
umowy. Wymóg taki, zdaniem Odwołującego, jest wygórowany, nadmierny i
nieproporcjonalny do ponoszonych ryzyk oraz jako odmienny dla każdego z potencjalnych
wykonawców, naruszający zasadę równości i uczciwej konkurencji. Realizacja zamówienia
nie jest związana z wysokim stopniem ryzyk. Odwołujący wnioskował, aby Izba nakazała
Zamawiającemu modyfikację zapisów projektu umowy w taki sposób, że maksymalna
wartość żądanej polisy oc nie może być większa niż 30 mln złotych niezależnie od wartości
oferty.
W niniejszej sprawie przystąpienie po stronie Odwołującego złożył wykonawca Gildia sp. z
o.o.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący posiadają interes prawny we wniesieniu odwołania. w
rozumieniu art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest jednym z wykonawców, którzy
otrzymali treść Specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jest zainteresowany złożeniem
oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Izba w zakresie zarzutu w zakresie dokonywania odbioru przedmiotu umowy, uznała za
uzasadniony zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który to
artykuł stanowi, że Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący. Izba uznała, iż przedmiot umowy nie został dostatecznie opisany i może
powodować trudności, niejasności przy realizacji zamówienia. Przedmiotem umowy jest
dostawa wyposażenia dydaktycznego (sprzętu) do 415 pracowni. Zamawiający przedstawił
wykaz pracowni, do których należy dostarczyć sprzęt, jak również uregulował proces
dokonywania odbioru przedmiotu umowy; wskazał także (w §5) podstawę do wystawienia
faktury. Zamawiający w §3 ust. 24 przewidział sytuację wyjątkową, a więc możliwość zmiany
przez Zamawiającego lokalizacji placówki, do której należy dostarczyć sprzęt. W ocenie Izby
brak uregulowania przez Zamawiającego procedury odbioru w przypadku dostarczenia
sprzętu do placówki „zastępczej” może powodować kłopoty z ustaleniem terminu realizacji
dostawy przez wykonawcę do danej lokalizacji. Zamawiający nie określił, czy w tej
zastępczej lokalizacji sprzęt ma być instalowany, czy jedynie dostarczony bez instalacji. Co
więcej, Zamawiający nie potrafił tego określić w trakcie rozprawy. W przypadku gdyby sprzęt
miał być tylko dostarczony, postanowienia umowy nie określają, w jakim terminie i w jakim
trybie miałaby nastąpić instalacja i uruchomienie sprzętu w lokalizacji docelowej. Fakt, iż opis
przedmiotu zamówienia w tym zakresie jest niejednoznaczny może powodować kłopoty w
trakcie realizacji zamówienia przez wykonawców i negatywne skutki dla wykonawcy z
przyczyn, które leżą wyłącznie po stronie Zamawiającego. W dotychczasowym brzmieniu
umowy zatem sytuacja wykonawców jest niejasna i nieprecyzyjna, co narusza art. 29 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym Izba uznała, iż niezbędne jest
wprowadzenie zapisu regulującego kwestię dokonywania czynności odbioru sprzętu
(wyposażenia dydaktycznego) w przypadku realizacji dostawy do pomieszczenia
zastępczego, w tym także kwestię odbioru prac instalacji i uruchomienia tego sprzętu, w
szczególności w zakresie uznania dostawy za wykonaną i zaistnienia przesłanki do
wystawienia faktury.
W zakresie zawartego we wzorze umowy wymogu posiadania polisy od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności co najmniej na kwotę brutto umowy Izba
uznała, że treść istotnych postanowień umowy (załącznik do SIWZ) nie narusza ani
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ani też innych obowiązujących przepisów
prawa. Odwołujący, kwestionując ten zapis postanowień umowy, nie wskazał, z jakim
konkretnie przepisem prawa zapis ten miałby być sprzeczny. Zamawiający uprawniony jest
do postawienia wykonawcom wymogu posiadania ubezpieczenia prowadzonej przez nich
działalności. Wskazać przy tym należy, że zawarty we wzorze umowy wymóg ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej na kwotę co najmniej równą wartości brutto umowy nie
dotyczy ubezpieczenia na tę kwotę odpowiedzialności wynikającej wyłącznie umowy, jaka
miałaby być zawarta z Zamawiającym, lecz całej działalności prowadzonej przed
wykonawcę. Takie sformułowanie warunku ubezpieczenia we wzorze umowy nie pozwala na
uznanie, że Zamawiający nakłada na wykonawcę dodatkowe wymogi, które związane są
wyłącznie z umową, jaka zawarta ma być z Zamawiającym i nieadekwatne do zakresu i
wartości tej umowy. Jednocześnie w ocenie Izby wymóg posiadania przez wykonawcę
ubezpieczenia prowadzonej przez niego działalności od odpowiedzialności cywilnej ułatwia
dochodzenie od tego wykonawcy ewentualnych roszczeń związanych z prowadzoną przez
wykonawcę działalnością. Przy czym zapis ten może być wprowadzony niezależnie od
stopnia ryzyka związanego z wykonaniem danej umowy, gdyż każda umowa łączy się z
ryzykiem jej niewykonania lub nienależytego wykonania. Zwrócić przy tym należy uwagę, że
Odwołujący formułując zarzuty związane z terminem wykonania planu dostaw sam
podkreślał stopień komplikacji umowy oraz konieczność wykonywania dostaw do kilkuset
placówek – a są to okoliczności podnoszące ryzyko związane niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem umowy.
Zdaniem Izby wymóg posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej jest
wymogiem powszechnie spotykanym w obrocie gospodarczym, nie tylko w umowach w
sprawie wykonania zamówienia publicznego. Wymóg ten nie narusza zasad ogólnych
związanych z zaciąganiem zobowiązań umownych, w szczególności zasady równości stron
umowy. Brak jest także podstaw do uznania, że wymóg ten prowadzi do naruszenia art. 5
kodeksu cywilnego, zwłaszcza, że Odwołujący nie wskazał, jakie konkretne zasady
współżycia społecznego wymóg ten miałby, zdaniem Odwołującego, naruszać.
Domagając się usunięcia zapisu przewidującego obowiązek zapłaty kar umownych
Odwołujący nie wskazał, z jakimi przepisami zapis ten miałby być sprzeczny. Odwołujący nie
wykazywał, że zastrzeżone kary umowne są rażąco wygórowane.
Usunięcie zapisu przewidującego obowiązek zapłaty kar umownych prowadziłoby do
znaczącego ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy. Kary umowne są instrumentem powszechnie spotykanym w obrocie,
służącym wzmocnieniu więzi zobowiązaniowej między stronami. Nałożenie obowiązku ich
zapłaty wzmacnia gwarancję prawidłowego wykonania umowy przez stronę zobowiązaną do
ich zapłaty.
W niniejszej sprawie Odwołujący wskazując na krótki termin wykonania dokumentu planu
dostaw, nie domagał się wydłużenia tego terminu, lecz jedynie usunięcia zapisów wzoru
umowy przewidującego obowiązek zapłaty kar umownych. Z uwagi na treść zarzutu i
żądania Odwołującego Izba nie badała więc, czy określone we wzorze umowy termin
wykonania takiego dokumentu jest realny. Izba wzięła pod uwagę argumentację
Zamawiającego, zgodnie z którą przedmiot zamówienia znany jest wykonawcom wcześniej,
nie tylko od chwili podpisania umowy, zatem możliwość zaplanowania realizacji całości
inwestycji zaistniała już wcześniej. Zamawiający podnosił także, iż tempo realizacji prac ma
dla niego istotne znaczenie. Stąd wymagał, aby w pierwszej transzy wykonywanej umowy
zrealizowane zostały dostawy do 30 % pracowni. Izba uznała, iż Zamawiający miał prawo
określić harmonogram realizacji dostaw, tym bardziej, iż w trakcie rozprawy nie wykazano,
aby był to harmonogram niemożliwy do zrealizowania.
Skuteczne powołanie się na naruszenie art. 5 kc wymaga wskazania zasady współżycia
społecznego, jaka, zdaniem strony powołującej się na ten zarzut, miała zostać naruszona. W
niniejszej sprawie Odwołujący poza ogólnym powołaniem się na naruszenie art. 5 kc nie
wyartykułował zasady współżycia społecznego, jaką naruszać ma sformułowana przez
Zamawiającego treść wzoru umowy.
Niedozwolone postanowienia umowne (klauzule abuzywne) dotyczą wyłącznie umów
zawieranych z konsumentami – osobami fizycznymi dokonującymi czynności prawnych
niezwiązanych bezpośrednio z ich działalnością gospodarczą lub zawodową (art. 221 kc).
Wynika to jednoocznie z treści art. 3851 kc. Umowa z Zamawiającym zostanie podpisana
przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą i w ramach tej działalności.
Dlatego też nieskuteczne w ocenie Izby jest powoływanie się przez Odwołującego na
rzekomą abuzywność postanowień wzoru umowy.
W kwestii zarzutu naruszenia art. 3531 podnieść należy, że dla uznania, że treść umowy
narusza tę zasadę niezbędne jest wykazanie, że sformułowania umowy w sposób
obiektywny prowadzą do pokrzywdzenia jednej ze stron umowy. W ocenie Izby
wprowadzenie we wzorze umowy kar umownych z tytułu opóźnienia w sporządzeniu planu
dostaw oraz opóźnienia w samych dostawach nie narusza zasady swobody umów, ani też –
wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie prowadzi do jawnej dyskryminacji wykonawcy.
Należy bowiem brać pod uwagę cel wprowadzenia w umowie obowiązku zapłaty przez jedną
ze stron kar umownych. Kara umowna ma na celu „wzmocnienie skuteczności więzi
powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu
zobowiązań” (wyrok SN z 8 sierpnia 2008 r., V CSK 85/08). W ocenie Izby wprowadzenie do
umowy zapisów zwiększających gwarancję faktycznego wykonania umowy przez
wykonawcę, nie może zostać uznane za naruszenie zasady swobody umów. Usunięcie ze
wzoru umowy zapisu przewidującego obowiązek zapłaty przez wykonawcę kar umownych
pozbawiłoby Zamawiającego instrumentu prawnego pozwalającego doprowadzić do
należytego wykonania umowy lub – co najmniej zminimalizować straty związane z jej
nienależytym wykonaniem.
Nie potwierdził się zarzut co do niewłaściwego sposobu oceny oferty przez Zamawiającego
przewidzianego w postanowieniach umownych (zarzut nr 1 w odwołaniu). Izba ustaliła, iż
Zamawiający przedstawił w SIWZ parametry wymaganego sprzętu. Wykonawcy zostali
zobowiązani do dostarczenia sprzętu o parametrach nie gorszych niż opisane przez
Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający w załączniku do oferty – formularzu ofertowym -
zawarł klauzulę, zgodnie z którą wykonawcy zobowiązali się dostarczyć sprzęt zgodny z
wymaganiami SIWZ. Zamawiający zatem nie wymagał od wykonawców podania typu i
modelu urządzeń w ofertach, oczekując jedynie potwierdzenia przez wykonawców, iż
oferowany sprzęt spełnia wymagane parametry opisane w SIWZ. Oznacza to, iż wykonawcy
podpisując formularz ofertowy zobowiązują się dostarczyć Zamawiającemu sprzęt o
parametrach podanych w SIWZ. Zamawiający nie naruszył żadnego z przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie ma bowiem obowiązku żądania od
wykonawców przedstawienia w ofercie wykazu oferowanego sprzętu w zakresie typu i
modelu urządzeń, w szczególności w sytuacji, gdy wymagania takie przedstawił w SIWZ, a
od wykonawców wymaga jedynie potwierdzenia w oświadczeniu gotowości co do spełnienia
jego wymagań. W zakresie powyższych zapisów postanowienia SIWZ nie naruszają
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji natomiast, gdy wykonawcy
pomimo złożenia oświadczenia na formularzu ofertowym, iż przyjmują do realizacji warunki i
wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, natomiast tuż przed podpisaniem
umowy złożą wykaz urządzeń, które – wbrew złożonemu w ofercie oświadczeniu –nie są
zgodne z opisanym w SIWZ, lub też w trakcie realizacji przedmiotu umowy, dostarczą sprzęt
– wbrew złożonemu w ofercie oświadczeniu – inny niż opisany w SIWZ, wówczas będzie
można mówić o nieważności umowy. Nie ma jednak powodu, aby zakładać, iż dostarczone
urządzenia nie będą odpowiadały opisowi SIWZ. Powszechną praktyką jest potwierdzanie
zgodności oferowanych urządzeń z opisanymi w SIWZ poprzez złożenie jedynie
oświadczenia co do zgodności w formularzu ofertowym.
Izba nie podzieliła także poglądu, aby Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych przy określeniu w istotnych postanowieniach umowy terminu realizacji
umowy i fakturowania. Odwołujący wskazał w trakcie rozprawy, iż przewidziane rozwiązanie
w zakresie terminów płatności faktur narusza postanowienia ustawy o terminach zapłaty w
transakcjach handlowych. W ocenie Odwołującego, wyznaczone w treści umowy terminy 30
dni na dokonanie zapłaty faktury przez Zamawiającego oraz następnie konieczność
wyznaczenia dodatkowego, co najmniej 14 dniowego terminu do zapłaty faktury (w
przypadku braku zapłaty w pierwotnym terminie), naruszają postanowienia tej ustawy. Izba
zwróciła jednak uwagę, iż art. 4 ww. ustawy przewiduje wyłączenia zastosowania
postanowień tej ustawy, tzn. stanowi, iż ustawy nie stosuje się do umów, których
przedmiotem jest świadczenie polegające na odpłatnym dostarczaniu towarów lub
świadczeniu usług, finansowane w całości lub w części ze środków pochodzących z
funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności Unii Europejskiej. Zgodnie z informacją
znajdującą się w dokumentacji przetargowej, widniejącej w nagłówku umowy – Projekt
współfinansowany jest przez Unię Europejską ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju
Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa
Dolnośląskiego na lata 2007-2013r. Powszechnie wiadomym jest, iż Europejski Fundusz
Rozwoju Regionalnego należy do Funduszu Spójności Unii Europejskiej. Tym samym należy
uznać, iż ustawa ta nie ma zastosowania do niniejszej umowy. Jakkolwiek Zamawiający
zapisał w treści istotnych postanowień umownych warunki, które Odwołujący uznaje za
dolegliwe, nie oznacza to jednak, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy. Zamawiający
uzasadnił, że wprowadzenie dodatkowego, 14-dniowego terminu płatności, uzasadnione jest
stopniem skomplikowania rozliczeń, związanych z realizacją umowy oraz faktem, że
płatności na rzecz wykonawcy dokonywane będą przez wiele podmiotów, a nie tylko przez
Zamawiającego głównego (Urząd Marszałkowski). Izba uznała to wyjaśnienie za wiarygodne.
Przy takiej konstrukcji umowy, przewidującej dokonywanie zapłaty na rzecz wykonawcy
przez wiele podmiotów i powierzającej Zamawiającemu funkcję koordynatora rozliczeń
finansowych, dodatkowy 14-dniowy termin płatności, ma być stosowany wyłącznie na
wypadek opóźnienia w zapłacie. Termin ten umożliwić ma Zamawiającemu podjęcie działań
w celu doprowadzenia do dokonania zapłaty na rzecz wykonawcy w przypadku, gdy
płatnikiem jest podmiot inny niż sam Zamawiający. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający
przyjmuje jako podstawowy, 44-dniowy termin płatności.
W ocenie Izby nie znalazł potwierdzenia także zarzut dotyczący terminu realizacji
zamówienia stanowiącego przedmiot umowy, jak również długości procedury odbioru. W
ocenie Izby przyjęta przez Zamawiającego regulacja zawarta w postanowieniach umowy nie
oznacza naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych ani też artykułów kodeksu
cywilnego. Termin, jaki Zamawiający wyznaczył co do procedury odbioru jest terminem
końcowym i w rzeczywistości może być krótszy. Biorąc pod uwagę, że urządzenia mają być
instalowane, to w ocenie Izby, uzasadnione jest dokonanie przez Zamawiającego nie tylko
odbioru ilościowego urządzeń, ale także sprawdzenie, czy urządzenia te po zainstalowaniu
działają w sposób, w jaki oczekiwał Zamawiający. Zamawiający uprawniony jest do
formułowania warunków umowy, natomiast fakt, że jedna ze stron uznaje te warunki za
niekorzystne dla niej, nie oznacza, że warunki te są sprzeczne z prawem.
Izba za nieuzasadniony uznała zarzut Odwołującego w zakresie obciążenia Wykonawcy
obowiązkiem stwierdzenia stopnia przygotowania placówek do realizacji przetargu.
Po pierwsze brak jest, w ocenie Izby, stwierdzenia przez Odwołującego naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba stoi na stanowisku, iż Zamawiający
ma prawo zabezpieczyć swoje uzasadnione potrzeby, które w tym przypadku oznaczają dla
wykonawców konieczność zapoznania się z placówkami, ich stanem i rozmieszczeniem. Na
uwagę zasługuje fakt, iż Zamawiający zaznaczył w umowie, iż organizacja placówki i
przystosowanie pod względem konstrukcyjnym i infrastrukturalnym obciążą Zamawiającego.
Oznacza to, że Zamawiający wziął na siebie odpowiedzialność związaną z organizacją
całości prac przygotowawczych, zobowiązując także wykonawców do zwrócenia mu uwagi
na pewne okoliczności jeszcze przed złożeniem ofert, celem należytej i sprawnej realizacji
przyszłej umowy. Wykonawcy zaś mają możliwość zapoznania się wcześniej ze stanem
placówek, w tym także wliczenia do ceny oferty ewentualnych kosztów w zakresie
dodatkowych prac, które mogą się pojawić. Takie zapisy umowy w ocenie Izby nie naruszają
przepisów obowiązującego prawa. Zamawiający jest uprawniony do zawarcia w umowie
wymagań, które odpowiadają jego potrzebom. Jeśli wymagania te nie stoją w sprzeczności z
przepisami prawa, nie ma podstawy, aby je zmieniać, nawet jeśli w ocenie Wykonawców
powodują one dyskomfort.
Izba podziela wyrażony pogląd w treści wyroku KIO 1442/11, iż „przez składanie ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia to wykonawca kształtuje część przyszłych
postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę
do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez Zamawiającego, np. tak
skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków,
które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia.”
W ocenie Izby fakt, iż kwestionowane zapisy nie zostały uznane za sprzeczne z przepisami
prawa, nie oznacza, iż Zamawiający nie może z własnej inicjatywy zmienić postanowień
SIWZ w taki sposób, aby wymagania złagodzić.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………
WYROK
z dnia 9 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: WSOP Sp. z o.o. , IT
WORKS S.A., 44 – 100 Gliwice, ul. Pszczyńska 306 w postępowaniu prowadzonym przez
Urząd Marszałkowski Województwa Dolnośląskiego, 50 – 411 Wrocław, ul. Wybrzeże J.
Słowackiego 12-14
przy udziale wykonawcy Gildia Sp. z o.o., 20 – 135 Lublin, ul. Dworska 15B
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę postanowień istotnych postanowień
umowy stanowiących załącznik do SIWZ poprzez uregulowanie paragrafu 3
punkt 24 w zakresie wprowadzenia zapisu regulującego kwestię dokonywania
czynności odbioru sprzętu (wyposażenia dydaktycznego) w przypadku
realizacji dostawy do pomieszczenia zastępczego, w tym także kwestię odbioru
prac instalacji i uruchomienia tego sprzętu, w szczególności w zakresie uznania
dostawy za wykonaną i zaistnienia przesłanki do wystawienia faktury.
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Marszałkowski Województwa
Dolnośląskiego, 50 – 411 Wrocław, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: WSOP Sp. z
o.o., IT WORKS S.A., 44 – 100 Gliwice, ul. Pszczyńska 306, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2 zasądza od Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego, 50 –
411 Wrocław, ul. Wybrzeże J. Słowackiego 12-14 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: WSOP Sp. z
o.o. , IT WORKS S.A., 44 – 100 Gliwice, ul. Pszczyńska 306 kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt: KIO 164/12
UZASADNIENIE
Zamawiający Województwo Dolnośląskie - Urząd Marszałkowski Województwa
Dolnośląskiego prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego, którego
przedmiotem jest dostawa sprzętu dla projektu „Modernizacja centrów kształcenia
zawodowego na Dolnym Śląsku" (sprawa nr DU-Z.272.85.2011). Ogłoszenie o zamówieniu
ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2011/S 147-244576.
Odwołujący IT WORKS S.A złożył odwołanie wobec czynności podjętych przez
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. zasady
równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 13 i
14 ustawy poprzez wadliwe określenie sposobu oceny ofert (a właściwie zaniechanie
dokonania tej czynności przed wyborem najkorzystniejszej oferty) ergo poprzez wadliwe
sporządzenie informacji o formalnościach, jakie powinny zostać wykonane po wyborze oferty
w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a w konsekwencji finalne
naruszenie art. 2 pkt 5, tj. niemożność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,
naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy poprzez wadliwe sporządzenie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w części dotyczącej istotnych dla stron postanowień, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, naruszenie
art. 5, 58 § 1 i 2 oraz 3531 k.c. w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jak również ewentualnie w konsekwencji naruszenie art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6
ustawy tj. bezprawne wprowadzenie do projektu umowy, warunków nieekwiwalentnych dla
stron umowy tj. abuzywnych, niezgodnych z przepisami ogólnymi k.c, a w konsekwencji z
ustawą Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikację
istotnych warunków zamówienia w sposób opisany szczegółowo poniżej, co pozwoli
doprowadzić jej tekst oraz czynności zamawiającego podejmowane w postępowaniu do
stanu zgodnego z prawem.
1. Sposób dokonania wyboru oferty
Odwołujący zakwestionował zapis SIWZ (rozdział XII pkt 3) wedle którego wykonawca
miałby przedstawić ofertę tylko z cenami łącznymi, z podziałem na kwoty przypadające na
poszczególne powiaty i osobno branże.
Zamawiający po wyborze oferty wzywa tego spośród oferentów, którego oferta uznana
została za najkorzystniejszą do przestawienia w ciągu 3 dni wykazu sprzętu z parametrami.
Zdaniem Odwołującego, w ten sposób Zamawiający dopiero po wyborze oferty
najkorzystniejszej zamierza wykonać obowiązek, który nałożył na niego ustawodawca przed
wyborem najkorzystniejszej oferty, a mianowicie na podstawie art. 87 PZP dokona badania i
oceny ofert. Odwrócona została logika przetargu i zamawiający wyłączył z ustawy takie
obszary jak np. art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3, art. 87 ust. 1, które mogą być zastosowane tylko przed
rozstrzygnięciem postępowania, a nie po czy art. 89 ust. 1.
Nadto wykonawca został zobowiązany do złożenia oświadczenia w formularzu ofertowym, że
: „jesteśmy świadomi, że gdyby z naszej winy nie doszło do zawarcia umowy, wniesione
przez nas wadium zatrzymuje Zamawiający". Odwołujący podniósł, iż w ten sposób
Zamawiający jednocześnie pozbawia podmioty składające oferty wglądu w oferty
konkurencji, a na podmiot, który złożył najkorzystniejszą ofertę nakłada ryzyko utraty wadium
w sytuacji innej niż zwykle (tj. np. kiedy to wykonawca odmawia podpisania umowy, itp.).
Odwołujący wnosił o wykreślenie zakwestionowanego zapisu z postanowień SIWZ i
nakazanie oceny ofert zgodnie z art. 87 PZP, tj. przed wyborem najkorzystniejszej oferty.
2. Obciążenie Wykonawcy obowiązkiem stwierdzenia stopnia przygotowania placówek do
realizacji przetargu
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek, by przed
zawarciem umowy dokonał wizji lokalnej wszystkich placówek i zadeklarował, że przed
zawarciem umowy szczegółowo zapoznał się z treścią SIWZ, a także Opisem Przedmiotu
Zamówienia i oświadczył, że warunki w nich zawarte są dla niego zrozumiałe i nadające się
do wykonania bez konieczności wykonania jakichkolwiek dalszych świadczeń ze strony
Zamawiającego poza wymienionymi w umowie. Ponadto aby oświadczył, iż zapewnia, że
przed zawarciem umowy sprawdził miejsca usytuowania Centrów Kształcenia Zawodowego i
ich Filii, zapoznał się z dostępnością do nich i ich aktualnym stanem, a następnie stwierdził,
że utworzenie i wyposażenie Pracowni w Sprzęt wymieniony szczegółowo w Załączniku nr 1
do tej umowy jest możliwe i wykonalne bez dalszych świadczeń ze strony Zamawiającego, a
także zapewnia, że zapoznał się ze wszystkimi warunkami, które niezbędne są do
wykonania przedmiotu umowy bez konieczności ponoszenia przez Zamawiającego
jakichkolwiek dodatkowych kosztów. W umowie Zamawiający wprowadził także zapis, iż
organizacja placówki, w której usytuowane jest Centrum lub Filia i przystosowanie pod
względem konstrukcyjnym i infrastrukturalnym obciążą Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego spełnienie tak „wymodelowanych" obowiązków jest nieuzasadnione,
nadmierne i niemożliwe do spełnienia. W części produktów konieczne jest wykonanie prac
budowlanych dostosowujących podłoże do zamontowania urządzeń, lub wyposażenie
pomieszczeń w specjalne systemy wentylacyjne (piece hartownicze). Prawidłowość tych
prac można stwierdzić na końcowym etapie realizacji przetargu, w niektórych przypadkach
dopiero w momencie montowania urządzeń (czyli trwałego przymocowywania go do
podłoża). Wykonawca nie jest w stanie wcześniej stwierdzić, czy placówka jest właściwie
przygotowana do realizacji przetargu, czy będzie musiała ponosić jeszcze jakieś dodatkowe
koszty.
Przytoczone wyżej zapisy umowy przenoszą obowiązki, leżące w normalnej praktyce
gospodarczej na inwestorze. Jeżeli to bowiem inwestor podejmuje decyzje zakupowe (a
Zamawiający określił bardzo precyzyjnie swoje potrzeby przy pomocy grona ekspertów), do
niego powinna należeć ocena, czy jest możliwe utworzenie placówek (Centrów i Filii) w
wybranych przez siebie miejscach.
Odwołujący wnosił o to, aby Izba nakazała zamawiającemu wykreślenie zapisów SIWZ o
zaangażowaniu Wykonawcy w audytowanie placówek, wprowadzenie zapisu o obowiązku
dostarczenia do placówek dokumentacji techniczno-ruchowej do urządzeń będących w
zakresie dostawy, które takiej dokumentacji wymagają w kontekście przygotowania miejsca
do posadowienia urządzeń.
3. Planowanie dostaw i związane z tym kary umowne
Zamawiający w SIWZ w treści istotnych postanowień umowy wprowadził wymaganie, aby
Dostawca w terminie 20 dni od podpisania umowy przedstawił plan dostaw, z
uwzględnieniem obowiązku wykonania 30% ogólnej ilości dostaw w ciągu 4 miesięcy. Plan
ten będzie wskazywał co najmniej terminy poszczególnych dostaw, miejsce docelowe (tj.
lokalizację Centrum lub Filii) oraz zakres dostawy. Zmiany w planie dostaw mogą być
wprowadzane tylko za zgodą Lidera (pkt 5). Za każdy dzień opóźnienia w sporządzeniu
planu zarządzania dostawami Dostawca jest obciążony karą w wysokości 0,002%
całkowitego wynagrodzenia, za niezrealizowanie progu 30% dostaw 0,03% od całości
wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki, a za opóźnienie w rozpoczęciu dostaw lub ich
wykonaniu w stosunku do terminów przyjętych w planie zarządzania dostawami więcej niż 10
dni powiększonych o 7 dni wezwania do usunięcia tego uchybienia, Lider może odstąpić od
umowy.
Odwołujący zauważył, iż przy tak złożonej materii dostaw, organizowanych do 415 pracowni,
opracowanie precyzyjnego planu dostaw z kilkumiesięcznym wyprzedzeniem będzie bardzo
trudne. W procesie produkcji i logistycznym obejmującym kilkanaście tysięcy sztuk
produktów mogą zajść opóźnienia ze strony producentów. Może zaistnieć więc konieczność
zmian i dostosowywania planu dostaw do zmieniających się warunków produkcyjnych,
transportowych i wykonawczych.
Nałożenie restrykcyjnych warunków, zagrożonych karami lub nawet odstąpieniem przez
Zamawiającego od umowy (obciążonego kolejną sankcją 10% od wartości umowy) stanowi
wprowadzenie nadmiernego ryzyka po stronie Dostawcy.
Odwołujący wnioskował o dokonanie modyfikacji zapisów SIWZ poprzez odstąpienie od
zapisu kar umownych związanych z realizacją planu dostaw (wykreślenie ich) ewentualnie
pozostawienie zapisów brzegowych określających tylko 2 punkty kontrolne (4 miesiące i 7
miesięcy) jako momenty, od których naliczają się kary umowne za przekroczenie terminu
dostawy, zmniejszenie wysokości obowiązkowej pierwszej transzy z 30% do 20% pracowni
ze względu na złożoność dostaw, naliczanie kar umownych od wartości niezrealizowanej, a
nie całościowej (tzn. jeżeli w ramach 30% nie zrealizowano 2% wyposażenia pracowni, kara
powinna być naliczana od tych 2% z 30%, a nie od 100% całego kontraktu).
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wprowadzając zapisy o karach umownych stosuje tym
samym tzw. zapisy abuzywne i stawiające strony w jawnej nierówności (jawna dyskryminacja
wykonawcy).
Art. 58 kc, stanowi, że czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna. Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający do umów stosuje odpowiednio przepisy kc. Wobec powyższego, iż treść
umowy należy oceniać przede wszystkim pod kątem jej zgodności z przepisami ogólnymi,
wprowadzając takowy zapis, Zamawiający wymusza na wykonawcach w przyszłej umowie
warunki, które naruszają ich interes prawny i gospodarczy. Zdaniem Odwołującego
podstawową wadą takiej umowy będzie: 1/niezachowanie w niej równości stron,
2/naruszenie wysłowionych przepisów k.c, a w konsekwencji przywołanych przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, 3/ dokonanie przez zamawiającego błędnej
interpretacji przepisów k.c, tj. zasady swobody umów określonej w art. 353¹ k.c.
Strony układające stosunek prawny wg własnego uznania, muszą pamiętać, że treść i cel
umowy nie może sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku, ustawie, zasadom
współżycia społecznego. Zapisy umowy, zdaniem Odwołującego naruszają zasady
współżycia społecznego - nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny
ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub właśnie z zasadami
współżycia społecznego. Jeżeli tak jest, to zgodnie z art. 5 k.c. takie działania uprawnionego
nie są zgodne z art. 58 § 2 k.c, który stanowi wprost, że „nieważna jest czynność prawna
sprzeczna z zasadami współżycia społecznego".
4. Realizacja dostaw - dostawy, odbiory i fakturowania
Zamawiający określił, że na całość przedmiotu umowy składa się dostarczenie sprawnego
Sprzętu właściwej jakości, stanowiącego pełne wyposażenie wszystkich Pracowni w
Centrach Kształcenia Zawodowego i ich Filiach wskazanych w Załączniku nr 1 do Umowy,
usunięcie zabezpieczeń chroniących przed uszkodzeniem w czasie przewozu i wniesienie
Sprzętu do pomieszczeń docelowych wskazanych przedstawiciela Dyrektora placówki,
przekazanie związanych - dostarczanym Sprzętem dokumentów, w szczególności instrukcji
obsługi, kart gwarancyjnych, licencji itd. zainstalowanie dostarczonego Sprzętu i
przygotowanie go do użycia, próbne uruchomienie Sprzętu, udział w Odbiorze oraz
podpisanie Protokołów Dostaw i Protokołów Odbioru, ponowna dostawa - w razie odmowy
Odbioru albo usuniecie uchybień w razie Odbioru warunkowego, dostarczenie Liderowi
przeznaczonych dla niego egzemplarzy protokołów lub notatek, sporządzenie końcowych
Protokołów z wykonania dostaw. Jest to rozwinięcie zapisu wcześniejszego (par. 1 pkt 3):
W ramach dostawy (...) Dostawca zobowiązuje się dostarczyć do wskazanych lokalizacji
Centrów i Filii, zainstalować, uruchomić oraz wydać Sprzęt do wyposażenia Pracowni, tj.
przedmioty (rzeczy ' prawa) szczegółowo oznaczone w zał. nr 1 do Umowy. § 3 pkt 24
stwierdza: Jeśli w chwili planowanych dostaw placówka nie będzie zaadoptowana do
utworzenia Centrum (Filii) Lider lub Partner zobowiązany jest wskazać pomieszczenie
zastępcze na terenie powiatu, do których zostaną wykonane dostawy. Taka zmiana
lokalizacyjna nie stanowi zmiany umowy ani nie daje podstaw do podwyższenia
wynagrodzenia. Wskazanie pomieszczeń zastępczych powinno nastąpić w formie pisemnej,
najpóźniej 10 dni przed planowanymi dostawami. Odwołujący podniósł, iż w dalszym
określeniu warunków, które Dostawca musi spełnić, aby zadanie zostało uznane przez
Zamawiającego za należycie spełnione, nie ma żadnego odniesienia do tej sytuacji,
przewidzianej przez Zamawiającego. Zakwestionowane zapisy obciążają wykonawcę
nadmiernym, niczym nie uzasadnionym ryzykiem gospodarczym. Odwołujący wnosił o
nakazanie Zamawiającemu prawidłowego sporządzenia SIWZ w taki sposób, że
zamawiający wprowadzi zapis, że w przypadku realizacji dostawy do pomieszczenia
zastępczego dostawę uznaje się za wykonaną, co stanowi podstawę do spełnienia
przesłanki upoważniającej do wystawienia faktury, natomiast Dostawca zobowiązuje się do
wykonania uruchomienia na swój koszt w terminie wskazanym przez placówkę.
5. Termin realizacji umowy i fakturowania
Zamawiający zakreślił 7 miesięcy jako czas realizacji umowy. Doprecyzował jednak, że w
tym czasie Dostawca jest zobowiązany nie tylko dostarczyć Sprzęt, ale także przejść
procedurę odbioru oraz składania całości dokumentacji. Jednocześnie zarezerwował dla
siebie kilkustopniowy proces kontrolny, obejmujący sprawdzania kompletności dostaw przez
Dyrektora placówki (3 dni robocze) - protokół Dostawy, sprawdzenie zgodności dostaw pod
względem jakościowym oraz weryfikacja poprawności instalacji i próbne uruchomienie (10
dni roboczych dla Eksperta, 3 dni dla przedstawiciela Lidera lub Partnera), sporządzenie
protokołów końcowych (brak wzoru).
To powoduje, że faktyczny czas realizacji logistycznej części umowy (pozyskanie
asortymentu dla 415 placówek, rozwiezienie, w części zamontowanie, uruchomienie,
przygotowanie całej dokumentacji odbiorczej) skraca się o około miesiąc. Tym samym rośnie
ryzyko niewykonania umowy w terminie, co zagrożone jest karami umownymi.
Zamawiający przewiduje dla siebie możliwość wydłużenia terminu płatności 30-dniowej
faktury, stanowiąc, iż w przypadku opóźnienia płatności faktury Dostawca zawiadomi o tym
Lidera oraz odbiorcę faktury listem poleconym i wyznaczy dodatkowy, co najmniej 14 dniowy
termin do jej zapłaty. Po bezskutecznym upływie tego terminu Dostawca może kierować
roszczenie bezpośrednio do Lidera lub Partnera dla którego była wystawiona faktura -jako
dłużników solidarnych. Odwołujący wnosił, aby Izba nakazała zamawiającemu wykreślenie
niniejszego zapisu SIWZ o wyznaczaniu dodatkowego terminu płatności faktury. A także, aby
Izba nakazała modyfikację SIWZ, poprzez skrócenie czasu całej procedury odbiorczej do 1
tygodnia.
6. Polisa oc
Odwołujący zakwestionował treść §14 projektu umowy, tj. obowiązek posiadania polisy od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności co najmniej na kwotę brutto
umowy. Wymóg taki, zdaniem Odwołującego, jest wygórowany, nadmierny i
nieproporcjonalny do ponoszonych ryzyk oraz jako odmienny dla każdego z potencjalnych
wykonawców, naruszający zasadę równości i uczciwej konkurencji. Realizacja zamówienia
nie jest związana z wysokim stopniem ryzyk. Odwołujący wnioskował, aby Izba nakazała
Zamawiającemu modyfikację zapisów projektu umowy w taki sposób, że maksymalna
wartość żądanej polisy oc nie może być większa niż 30 mln złotych niezależnie od wartości
oferty.
W niniejszej sprawie przystąpienie po stronie Odwołującego złożył wykonawca Gildia sp. z
o.o.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący posiadają interes prawny we wniesieniu odwołania. w
rozumieniu art. 179 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest jednym z wykonawców, którzy
otrzymali treść Specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jest zainteresowany złożeniem
oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Izba w zakresie zarzutu w zakresie dokonywania odbioru przedmiotu umowy, uznała za
uzasadniony zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który to
artykuł stanowi, że Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący. Izba uznała, iż przedmiot umowy nie został dostatecznie opisany i może
powodować trudności, niejasności przy realizacji zamówienia. Przedmiotem umowy jest
dostawa wyposażenia dydaktycznego (sprzętu) do 415 pracowni. Zamawiający przedstawił
wykaz pracowni, do których należy dostarczyć sprzęt, jak również uregulował proces
dokonywania odbioru przedmiotu umowy; wskazał także (w §5) podstawę do wystawienia
faktury. Zamawiający w §3 ust. 24 przewidział sytuację wyjątkową, a więc możliwość zmiany
przez Zamawiającego lokalizacji placówki, do której należy dostarczyć sprzęt. W ocenie Izby
brak uregulowania przez Zamawiającego procedury odbioru w przypadku dostarczenia
sprzętu do placówki „zastępczej” może powodować kłopoty z ustaleniem terminu realizacji
dostawy przez wykonawcę do danej lokalizacji. Zamawiający nie określił, czy w tej
zastępczej lokalizacji sprzęt ma być instalowany, czy jedynie dostarczony bez instalacji. Co
więcej, Zamawiający nie potrafił tego określić w trakcie rozprawy. W przypadku gdyby sprzęt
miał być tylko dostarczony, postanowienia umowy nie określają, w jakim terminie i w jakim
trybie miałaby nastąpić instalacja i uruchomienie sprzętu w lokalizacji docelowej. Fakt, iż opis
przedmiotu zamówienia w tym zakresie jest niejednoznaczny może powodować kłopoty w
trakcie realizacji zamówienia przez wykonawców i negatywne skutki dla wykonawcy z
przyczyn, które leżą wyłącznie po stronie Zamawiającego. W dotychczasowym brzmieniu
umowy zatem sytuacja wykonawców jest niejasna i nieprecyzyjna, co narusza art. 29 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym Izba uznała, iż niezbędne jest
wprowadzenie zapisu regulującego kwestię dokonywania czynności odbioru sprzętu
(wyposażenia dydaktycznego) w przypadku realizacji dostawy do pomieszczenia
zastępczego, w tym także kwestię odbioru prac instalacji i uruchomienia tego sprzętu, w
szczególności w zakresie uznania dostawy za wykonaną i zaistnienia przesłanki do
wystawienia faktury.
W zakresie zawartego we wzorze umowy wymogu posiadania polisy od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności co najmniej na kwotę brutto umowy Izba
uznała, że treść istotnych postanowień umowy (załącznik do SIWZ) nie narusza ani
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ani też innych obowiązujących przepisów
prawa. Odwołujący, kwestionując ten zapis postanowień umowy, nie wskazał, z jakim
konkretnie przepisem prawa zapis ten miałby być sprzeczny. Zamawiający uprawniony jest
do postawienia wykonawcom wymogu posiadania ubezpieczenia prowadzonej przez nich
działalności. Wskazać przy tym należy, że zawarty we wzorze umowy wymóg ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej na kwotę co najmniej równą wartości brutto umowy nie
dotyczy ubezpieczenia na tę kwotę odpowiedzialności wynikającej wyłącznie umowy, jaka
miałaby być zawarta z Zamawiającym, lecz całej działalności prowadzonej przed
wykonawcę. Takie sformułowanie warunku ubezpieczenia we wzorze umowy nie pozwala na
uznanie, że Zamawiający nakłada na wykonawcę dodatkowe wymogi, które związane są
wyłącznie z umową, jaka zawarta ma być z Zamawiającym i nieadekwatne do zakresu i
wartości tej umowy. Jednocześnie w ocenie Izby wymóg posiadania przez wykonawcę
ubezpieczenia prowadzonej przez niego działalności od odpowiedzialności cywilnej ułatwia
dochodzenie od tego wykonawcy ewentualnych roszczeń związanych z prowadzoną przez
wykonawcę działalnością. Przy czym zapis ten może być wprowadzony niezależnie od
stopnia ryzyka związanego z wykonaniem danej umowy, gdyż każda umowa łączy się z
ryzykiem jej niewykonania lub nienależytego wykonania. Zwrócić przy tym należy uwagę, że
Odwołujący formułując zarzuty związane z terminem wykonania planu dostaw sam
podkreślał stopień komplikacji umowy oraz konieczność wykonywania dostaw do kilkuset
placówek – a są to okoliczności podnoszące ryzyko związane niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem umowy.
Zdaniem Izby wymóg posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej jest
wymogiem powszechnie spotykanym w obrocie gospodarczym, nie tylko w umowach w
sprawie wykonania zamówienia publicznego. Wymóg ten nie narusza zasad ogólnych
związanych z zaciąganiem zobowiązań umownych, w szczególności zasady równości stron
umowy. Brak jest także podstaw do uznania, że wymóg ten prowadzi do naruszenia art. 5
kodeksu cywilnego, zwłaszcza, że Odwołujący nie wskazał, jakie konkretne zasady
współżycia społecznego wymóg ten miałby, zdaniem Odwołującego, naruszać.
Domagając się usunięcia zapisu przewidującego obowiązek zapłaty kar umownych
Odwołujący nie wskazał, z jakimi przepisami zapis ten miałby być sprzeczny. Odwołujący nie
wykazywał, że zastrzeżone kary umowne są rażąco wygórowane.
Usunięcie zapisu przewidującego obowiązek zapłaty kar umownych prowadziłoby do
znaczącego ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy. Kary umowne są instrumentem powszechnie spotykanym w obrocie,
służącym wzmocnieniu więzi zobowiązaniowej między stronami. Nałożenie obowiązku ich
zapłaty wzmacnia gwarancję prawidłowego wykonania umowy przez stronę zobowiązaną do
ich zapłaty.
W niniejszej sprawie Odwołujący wskazując na krótki termin wykonania dokumentu planu
dostaw, nie domagał się wydłużenia tego terminu, lecz jedynie usunięcia zapisów wzoru
umowy przewidującego obowiązek zapłaty kar umownych. Z uwagi na treść zarzutu i
żądania Odwołującego Izba nie badała więc, czy określone we wzorze umowy termin
wykonania takiego dokumentu jest realny. Izba wzięła pod uwagę argumentację
Zamawiającego, zgodnie z którą przedmiot zamówienia znany jest wykonawcom wcześniej,
nie tylko od chwili podpisania umowy, zatem możliwość zaplanowania realizacji całości
inwestycji zaistniała już wcześniej. Zamawiający podnosił także, iż tempo realizacji prac ma
dla niego istotne znaczenie. Stąd wymagał, aby w pierwszej transzy wykonywanej umowy
zrealizowane zostały dostawy do 30 % pracowni. Izba uznała, iż Zamawiający miał prawo
określić harmonogram realizacji dostaw, tym bardziej, iż w trakcie rozprawy nie wykazano,
aby był to harmonogram niemożliwy do zrealizowania.
Skuteczne powołanie się na naruszenie art. 5 kc wymaga wskazania zasady współżycia
społecznego, jaka, zdaniem strony powołującej się na ten zarzut, miała zostać naruszona. W
niniejszej sprawie Odwołujący poza ogólnym powołaniem się na naruszenie art. 5 kc nie
wyartykułował zasady współżycia społecznego, jaką naruszać ma sformułowana przez
Zamawiającego treść wzoru umowy.
Niedozwolone postanowienia umowne (klauzule abuzywne) dotyczą wyłącznie umów
zawieranych z konsumentami – osobami fizycznymi dokonującymi czynności prawnych
niezwiązanych bezpośrednio z ich działalnością gospodarczą lub zawodową (art. 221 kc).
Wynika to jednoocznie z treści art. 3851 kc. Umowa z Zamawiającym zostanie podpisana
przez wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą i w ramach tej działalności.
Dlatego też nieskuteczne w ocenie Izby jest powoływanie się przez Odwołującego na
rzekomą abuzywność postanowień wzoru umowy.
W kwestii zarzutu naruszenia art. 3531 podnieść należy, że dla uznania, że treść umowy
narusza tę zasadę niezbędne jest wykazanie, że sformułowania umowy w sposób
obiektywny prowadzą do pokrzywdzenia jednej ze stron umowy. W ocenie Izby
wprowadzenie we wzorze umowy kar umownych z tytułu opóźnienia w sporządzeniu planu
dostaw oraz opóźnienia w samych dostawach nie narusza zasady swobody umów, ani też –
wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie prowadzi do jawnej dyskryminacji wykonawcy.
Należy bowiem brać pod uwagę cel wprowadzenia w umowie obowiązku zapłaty przez jedną
ze stron kar umownych. Kara umowna ma na celu „wzmocnienie skuteczności więzi
powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu
zobowiązań” (wyrok SN z 8 sierpnia 2008 r., V CSK 85/08). W ocenie Izby wprowadzenie do
umowy zapisów zwiększających gwarancję faktycznego wykonania umowy przez
wykonawcę, nie może zostać uznane za naruszenie zasady swobody umów. Usunięcie ze
wzoru umowy zapisu przewidującego obowiązek zapłaty przez wykonawcę kar umownych
pozbawiłoby Zamawiającego instrumentu prawnego pozwalającego doprowadzić do
należytego wykonania umowy lub – co najmniej zminimalizować straty związane z jej
nienależytym wykonaniem.
Nie potwierdził się zarzut co do niewłaściwego sposobu oceny oferty przez Zamawiającego
przewidzianego w postanowieniach umownych (zarzut nr 1 w odwołaniu). Izba ustaliła, iż
Zamawiający przedstawił w SIWZ parametry wymaganego sprzętu. Wykonawcy zostali
zobowiązani do dostarczenia sprzętu o parametrach nie gorszych niż opisane przez
Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający w załączniku do oferty – formularzu ofertowym -
zawarł klauzulę, zgodnie z którą wykonawcy zobowiązali się dostarczyć sprzęt zgodny z
wymaganiami SIWZ. Zamawiający zatem nie wymagał od wykonawców podania typu i
modelu urządzeń w ofertach, oczekując jedynie potwierdzenia przez wykonawców, iż
oferowany sprzęt spełnia wymagane parametry opisane w SIWZ. Oznacza to, iż wykonawcy
podpisując formularz ofertowy zobowiązują się dostarczyć Zamawiającemu sprzęt o
parametrach podanych w SIWZ. Zamawiający nie naruszył żadnego z przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie ma bowiem obowiązku żądania od
wykonawców przedstawienia w ofercie wykazu oferowanego sprzętu w zakresie typu i
modelu urządzeń, w szczególności w sytuacji, gdy wymagania takie przedstawił w SIWZ, a
od wykonawców wymaga jedynie potwierdzenia w oświadczeniu gotowości co do spełnienia
jego wymagań. W zakresie powyższych zapisów postanowienia SIWZ nie naruszają
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W sytuacji natomiast, gdy wykonawcy
pomimo złożenia oświadczenia na formularzu ofertowym, iż przyjmują do realizacji warunki i
wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, natomiast tuż przed podpisaniem
umowy złożą wykaz urządzeń, które – wbrew złożonemu w ofercie oświadczeniu –nie są
zgodne z opisanym w SIWZ, lub też w trakcie realizacji przedmiotu umowy, dostarczą sprzęt
– wbrew złożonemu w ofercie oświadczeniu – inny niż opisany w SIWZ, wówczas będzie
można mówić o nieważności umowy. Nie ma jednak powodu, aby zakładać, iż dostarczone
urządzenia nie będą odpowiadały opisowi SIWZ. Powszechną praktyką jest potwierdzanie
zgodności oferowanych urządzeń z opisanymi w SIWZ poprzez złożenie jedynie
oświadczenia co do zgodności w formularzu ofertowym.
Izba nie podzieliła także poglądu, aby Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych przy określeniu w istotnych postanowieniach umowy terminu realizacji
umowy i fakturowania. Odwołujący wskazał w trakcie rozprawy, iż przewidziane rozwiązanie
w zakresie terminów płatności faktur narusza postanowienia ustawy o terminach zapłaty w
transakcjach handlowych. W ocenie Odwołującego, wyznaczone w treści umowy terminy 30
dni na dokonanie zapłaty faktury przez Zamawiającego oraz następnie konieczność
wyznaczenia dodatkowego, co najmniej 14 dniowego terminu do zapłaty faktury (w
przypadku braku zapłaty w pierwotnym terminie), naruszają postanowienia tej ustawy. Izba
zwróciła jednak uwagę, iż art. 4 ww. ustawy przewiduje wyłączenia zastosowania
postanowień tej ustawy, tzn. stanowi, iż ustawy nie stosuje się do umów, których
przedmiotem jest świadczenie polegające na odpłatnym dostarczaniu towarów lub
świadczeniu usług, finansowane w całości lub w części ze środków pochodzących z
funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności Unii Europejskiej. Zgodnie z informacją
znajdującą się w dokumentacji przetargowej, widniejącej w nagłówku umowy – Projekt
współfinansowany jest przez Unię Europejską ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju
Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa
Dolnośląskiego na lata 2007-2013r. Powszechnie wiadomym jest, iż Europejski Fundusz
Rozwoju Regionalnego należy do Funduszu Spójności Unii Europejskiej. Tym samym należy
uznać, iż ustawa ta nie ma zastosowania do niniejszej umowy. Jakkolwiek Zamawiający
zapisał w treści istotnych postanowień umownych warunki, które Odwołujący uznaje za
dolegliwe, nie oznacza to jednak, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy. Zamawiający
uzasadnił, że wprowadzenie dodatkowego, 14-dniowego terminu płatności, uzasadnione jest
stopniem skomplikowania rozliczeń, związanych z realizacją umowy oraz faktem, że
płatności na rzecz wykonawcy dokonywane będą przez wiele podmiotów, a nie tylko przez
Zamawiającego głównego (Urząd Marszałkowski). Izba uznała to wyjaśnienie za wiarygodne.
Przy takiej konstrukcji umowy, przewidującej dokonywanie zapłaty na rzecz wykonawcy
przez wiele podmiotów i powierzającej Zamawiającemu funkcję koordynatora rozliczeń
finansowych, dodatkowy 14-dniowy termin płatności, ma być stosowany wyłącznie na
wypadek opóźnienia w zapłacie. Termin ten umożliwić ma Zamawiającemu podjęcie działań
w celu doprowadzenia do dokonania zapłaty na rzecz wykonawcy w przypadku, gdy
płatnikiem jest podmiot inny niż sam Zamawiający. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający
przyjmuje jako podstawowy, 44-dniowy termin płatności.
W ocenie Izby nie znalazł potwierdzenia także zarzut dotyczący terminu realizacji
zamówienia stanowiącego przedmiot umowy, jak również długości procedury odbioru. W
ocenie Izby przyjęta przez Zamawiającego regulacja zawarta w postanowieniach umowy nie
oznacza naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych ani też artykułów kodeksu
cywilnego. Termin, jaki Zamawiający wyznaczył co do procedury odbioru jest terminem
końcowym i w rzeczywistości może być krótszy. Biorąc pod uwagę, że urządzenia mają być
instalowane, to w ocenie Izby, uzasadnione jest dokonanie przez Zamawiającego nie tylko
odbioru ilościowego urządzeń, ale także sprawdzenie, czy urządzenia te po zainstalowaniu
działają w sposób, w jaki oczekiwał Zamawiający. Zamawiający uprawniony jest do
formułowania warunków umowy, natomiast fakt, że jedna ze stron uznaje te warunki za
niekorzystne dla niej, nie oznacza, że warunki te są sprzeczne z prawem.
Izba za nieuzasadniony uznała zarzut Odwołującego w zakresie obciążenia Wykonawcy
obowiązkiem stwierdzenia stopnia przygotowania placówek do realizacji przetargu.
Po pierwsze brak jest, w ocenie Izby, stwierdzenia przez Odwołującego naruszenia
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba stoi na stanowisku, iż Zamawiający
ma prawo zabezpieczyć swoje uzasadnione potrzeby, które w tym przypadku oznaczają dla
wykonawców konieczność zapoznania się z placówkami, ich stanem i rozmieszczeniem. Na
uwagę zasługuje fakt, iż Zamawiający zaznaczył w umowie, iż organizacja placówki i
przystosowanie pod względem konstrukcyjnym i infrastrukturalnym obciążą Zamawiającego.
Oznacza to, że Zamawiający wziął na siebie odpowiedzialność związaną z organizacją
całości prac przygotowawczych, zobowiązując także wykonawców do zwrócenia mu uwagi
na pewne okoliczności jeszcze przed złożeniem ofert, celem należytej i sprawnej realizacji
przyszłej umowy. Wykonawcy zaś mają możliwość zapoznania się wcześniej ze stanem
placówek, w tym także wliczenia do ceny oferty ewentualnych kosztów w zakresie
dodatkowych prac, które mogą się pojawić. Takie zapisy umowy w ocenie Izby nie naruszają
przepisów obowiązującego prawa. Zamawiający jest uprawniony do zawarcia w umowie
wymagań, które odpowiadają jego potrzebom. Jeśli wymagania te nie stoją w sprzeczności z
przepisami prawa, nie ma podstawy, aby je zmieniać, nawet jeśli w ocenie Wykonawców
powodują one dyskomfort.
Izba podziela wyrażony pogląd w treści wyroku KIO 1442/11, iż „przez składanie ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia to wykonawca kształtuje część przyszłych
postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę
do warunków wykonania zamówienia narzuconych przez Zamawiającego, np. tak
skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków,
które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia.”
W ocenie Izby fakt, iż kwestionowane zapisy nie zostały uznane za sprzeczne z przepisami
prawa, nie oznacza, iż Zamawiający nie może z własnej inicjatywy zmienić postanowień
SIWZ w taki sposób, aby wymagania złagodzić.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………