Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 264/12

WYROK
z dnia 21 lutego 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - Żuraw

Protokolant: Paulina Nowicka


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Elżbieta Olczak-Majewska
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Biuro Obslugi Inwestycji Elżbieta
Olczak-Majewska, Anna G prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Geo-Radar
Anna G, ul. Sempołowskiej 29, 51-660 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Klucze, ul. Partyzantów 1, 32-310 Klucze,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Łukasz Porzuczek prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PROTON-ARCHEO
Łukasz Porzuczek, Kazimierz Kocjan prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
ZHU KONTUR Kazimierz Kocjan, ul. Szarych Szeregów 7/43, 31-065 Krzeszowice
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego



orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Elżbieta Olczak-Majewska prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Biuro Obslugi Inwestycji Elżbieta Olczak-Majewska,
Anna G prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Geo-Radar Anna G, ul.

Sempołowskiej 29, 51-660 Wrocław i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Elżbieta Olczak-
Majewska prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Biuro Obslugi
Inwestycji Elżbieta Olczak-Majewska, Anna G prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Geo-Radar Anna G, ul. Sempołowskiej 29, 51-660
Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Elżbieta Olczak-Majewska prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą Biuro Obslugi Inwestycji Elżbieta Olczak-Majewska, Anna G
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Geo-Radar Anna G, ul.
Sempołowskiej 29, 51-660 Wrocław na rzecz Gminy Klucze, ul. Partyzantów 1,
32-310 Klucze kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
gorszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 264/12
Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Klucze, ul. Partyzantów 1, 32-310 Klucze, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na „Przygotowanie terenu do
wprowadzenia zabiegów ochrony czynnej - wykrywanie występowania niewypałów i
niewybuchów oraz interwencyjne oczyszczenie terenu" w ramach projektu LIFE09
NAT/PL/000259". Wartość przedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na kwotę
przekraczającą wyrażoną w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 10 grudnia 2011 r. pod numerem: 2011/S 238-
384903.

W dniu 6 lutego 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum, w skład
którego wchodzą - Elżbieta Olczak-Majewska prowadząca działalność gospodarczą pod
firmą Biuro Obsługi Inwestycji Elżbieta Olczak-Majewska, ul. Sempołowskiej 29, 51 - 660
Wrocław (lider), Anna G prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Geo-Radar Anna G,
ul. Borowa 28a, 51 - 361 Wrocław (dalej „Odwołujący”) od niezgodnych z przepisami ustawy
Pzp czynności Zamawiającego w zakresie:
1. zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum Pustynia, w skład
którego wchodzą Łukasz Porzuczek prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Proton-Archeo Łukasz Porzuczek (dalej „Proton-Archeo Łukasz Porzuczek”),
Kazimierz Kocjan prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-
Usługowy KONTUR Kazimierz Kocjan (dalej „Konsorcjum Pustynia”), jako
wykonawców, którzy złożyli w toku postępowania nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania i wskutek tego
nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
doświadczeniem w zakresie wykonania w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, co najmniej jednej usługi, polegającej na przebadaniu terenu
metodą georadarową co najmniej 100 hektarów terenu;
2. wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, tj. oferty złożonej przez Konsorcjum

Pustynia.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie
przepisów ustawy Pzp, a w szczególności:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o
udzielenie zamówienia Konsorcjum Pustynia, jako wykonawcy, który złożył w toku
postępowania nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania - poprzez złożenie zaświadczenia z dnia 27
czerwca 2011 roku, w którym niezgodnie ze stanem faktycznym wskazano, iż lider
Konsorcjum Pustynia Proton-Archeo Łukasz Porzuczek posiada doświadczenie w
zakresie wykonania usługi polegającej na przebadaniu w okresie od 7 kwietnia 2009
roku do 6 kwietnia 2010 roku metodą georadarową na trasie budowy autostrady A4
co najmniej 100 hektarów terenu na rzecz spółki Instytut Archeologii i Etnologii PAN,
Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński - Krakowski Zespół do
Badań Autostrad sp.j., podczas gdy z otrzymanego przez Odwołującego od
powyższego podmiotu pisma z dnia 4 lutego 2012 roku w sposób jednoznaczny
wynika, iż wykonawca przy zastosowaniu metody georadarowej wykonał jedynie od
3% do 5% na badanym obszarze 130 hektarów - mimo iż Zamawiający był do
dokonania powyższej czynności obowiązany na mocy przepisów ustawy Pzp, co
stanowi również naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem Zamawiający
zaniechał wykluczenia Konsorcjum Pustynia z postępowania pomimo niewykazania
przez Konsorcjum Pustynia w powyższym zakresie spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu,
2. naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegające na
zaniechaniu przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania Konsorcjum
Pustynia, jako wykonawcy, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a wskutek tego nie wykazał w
powyższym zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3. naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp - poprzez wybór oferty
złożonej przez Konsorcjum Pustynia, jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
pomimo iż oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą w rozumieniu przepisu art. 2
pkt 5 ustawy Pzp,
4. naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp w
związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp poprzez naruszenie obowiązku
udzielenia zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, polegające na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty z
pominięciem ustawowego obowiązku wykluczenia wykonawcy przystępującego, który

złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik tego
postępowania i wskutek tego nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Odwołujący podnosił, iż w związku z faktem, iż powyższe naruszenia mają istotny
wpływ na wynik postępowania został naruszony interes prawny Odwołującego w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż dokonanie przez Zamawiającego czynności
wykluczenia Konsorcjum Pustynia spowodowałoby uznanie oferty Odwołującego za
najkorzystniejszą i uzyskanie zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia.
Stosownie do treści art. 180 ust. 1 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp wnosił o:
1. merytoryczne rozpoznanie przez Krajową Izbą Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie w całości,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 26
stycznia 2012 roku, polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Pustynia jako
najkorzystniejszej w postępowaniu,
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu,
4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania Konsorcjum Pustynia jako
Wykonawców którzy w toku postępowania złożyli nieprawdziwe informacje w zakresie
wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia wykonawcy w zakresie
wykonania co najmniej jednej usługi, polegającej na przebadaniu terenu metodą
georadarową co najmniej 100 hektarów terenu, które miały lub mogły mieć wpływ na
wynik postępowania,
5. nakazanie Zamawiającemu uznania oferty złożonej przez Konsorcjum Pustynia za
odrzuconą jako oferty złożonej przez wykonawcę wykluczonego z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto, wnosił o:
1. przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania
(znajdujących się w aktach postępowania) oraz przedłożonych przez Odwołującego,
2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
zgodnie ze spisem kosztów przedstawionym na rozprawie oraz kosztami
wynagrodzenia pełnomocników w wysokości 3.600 zł.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, iż Zamawiający, opisując warunki udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania przez Wykonawców doświadczeniem (Minimalny
poziom ewentualnie wymaganych standardów), zażądał od Wykonawców wykazania
doświadczenia w zakresie wykonania usług polegających na przebadaniu co najmniej 100
hektarów terenu przy użyciu każdej z trzech wymaganych przez niego metod badawczych, w

tym wykazania doświadczenia w zakresie przebadania co najmniej 100 hektarów terenu przy
użyciu metody georadarowej. Na wykazanie żądanego wymogu doświadczenia, każdy z
Wykonawców zobowiązany był, w załączniku nr 3 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”), szczegółowo określić dla każdej z wykonanych usług jej
położenie, ilość hektarów przebadanego terenu, metodę badania ze wskazaniem użytego
sprzętu, terminy wykonania usług, wskazania ich odbiorców oraz załączyć dokumenty
potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie. Odwołujący podnosił, iż,
przedstawiając wymagane przez Zamawiającego doświadczenie, Konsorcjum Pustynia w
załączniku nr 3 do SIWZ wskazało, iż wykonało każdą z trzech wymaganych przez
Zamawiającego metod badawczych (tj. metodą magnometryczną, metodą georadarową oraz
metodą elektrooporową) w okresie od 7 kwietnia 2009 roku do 6 kwietnia 2010 roku na rzecz
spółki Instytut Archeologii i Etnologii PAN, Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet
Jagielloński - Krakowski Zespół do Badań Autostrad sp.j. po 100 hektarów badań na trasie
budowy autostrady A4. Na potwierdzenie ww. prac badawczych Konsorcjum Pustynia
przedstawiło wystawione przez odbiorcę zaświadczenie z dnia 27 czerwca 2011 roku, z
którego miało rzekomo wynikać, iż Łukasz Porzuczek prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą Proton-Archeo Łukasz Porzuczek wykonał na rzecz spółki Instytut Archeologii i
Etnologii PAN, Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński - Krakowski
Zespół do Badań Autostrad sp.j. badania magnetyczne, georadarowe oraz elektrooporowe
na łącznej powierzchni 130 hektarów. Przy czym, co zdaniem Odwołującego wydaje się
istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania, przedmiotowe zaświadczenie nie
precyzowało szczegółowego zakresu wykonywanych prac, tj. czy zostały one
przeprowadzone na łącznej powierzchni 130 hektarów, czy też Wykonawca przebadał każdą
z żądanych przez Zamawiającego metod 130 hektarów (dowód: dokumentacja przetargowa
Zamawiającego). W związku z powstałą wątpliwością oraz biorąc pod uwagę uzyskane przez
Odwołującego informacje, iż na terenie budowy autostrady A4 wykonywane były jedynie
szczątkowo badania terenowe przy użyciu metody georadarowej tj. przy użyciu pojedynczych
profili georadarowych, Odwołujący zwrócił się do spółki Instytut Archeologii i Etnologii PAN,
Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński - Krakowski Zespół do Badań
Autostrad sp.j. z pisemną prośbą o przedstawienie dokumentacji w zakresie poświadczonego
przez ww. podmiot doświadczenia Konsorcjum Pustynia w zakresie przeprowadzonych przez
nie badań metodą georadarową na powierzchni 130 hektarów (dowód: pismo Odwołującego
z dnia 26 stycznia 2012 roku). W odpowiedzi na powyższe zapytanie, odbiorca prac
wykonywanych przez Konsorcjum Pustynia spółki Instytut Archeologii i Etnologii PAN,
Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński - Krakowski Zespół do Badań
Autostrad sp.j., w piśmie z dnia 4 lutego 2012 roku wskazał wprost, iż użyte przez odbiorcę
prac w wydanym na rzecz Konsorcjum Pustynia zaświadczeniu z dnia 27 czerwca 2011 roku

sformułowania co do wielkości przebadanego przez Proton-Archeo Łukasz Porzuczek terenu
trzema metodami magnometryczną, georadarową oraz elektrooporową na powierzchni 130
hektarów odpowiadało jedynie brzmieniu prośby Łukasza Porzuczka o wydanie
zaświadczenia, nie odpowiadało ono jednak rzeczywistemu zakresowi badań, w
szczególności badań przy użyciu metody georadarowej. W dalszej części przedmiotowego
pisma przedstawiciel odbiorcy spółki Instytut Archeologii i Etnologii PAN, Muzeum
Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński - Krakowski Zespół do Badań
Autostrad sp.j. dodatkowo wskazał wprost, iż gdyby intencją odbiorcy było wskazanie, że
każdą metodą przebadano dokładnie 130 hektarów, to w wydanym zaświadczeniu
zastosowane zostałoby sformułowanie typu firma x przebadała każdą z trzech metod (tj.
metodą magnetyczną, metodą elektrooporową oraz metodą georadarową) obszar po 130
hektarów. Dodatkowo Odwołujący podnosił, iż w podsumowaniu odbierający usługi od
Proton-Archeo Łukasz Porzuczek wprost wskazał, iż biorąc pod uwagę parametry
wykonanych i poświadczonych prac, przez spółki Instytut Archeologii i Etnologii PAN,
Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński - Krakowski Zespół do Badań
Autostrad sp.j., szczegółowy ich rozmiar na terenie objętym pomiarami w zakresie
wykonanych przez Proton-Archeo Łukasz Porzuczek badań przy użyciu metody
georadarowej wynosi 3-5% badanego terenu (tj. 3-5% z 130 hektarów czyli ok. 6,5 hektara).
Innymi słowy Proton-Archeo Łukasz Porzuczek wykonał na rzecz spółki Instytut Archeologii i
Etnologii PAN, Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński - Krakowski
Zespół do Badań Autostrad sp.j., jedynie pojedynczy profil zygzakujący lub dwa profile proste
przebiegające przez cały badany obszar (a nie na całym badanym obszarze) o pasie o
przeciętnej szerokości 3 metrów (dowód: pismo Instytutu Archeologii i Etnologii PAN,
Muzeum Archeologicznego w Krakowie i Uniwersytetu Jagiellońskiego Krakowski Zespół do
Badań Autostrad spółka jawna z dnia 4 lutego 2012 roku wraz z załączonymi mapami
wykonanych prac, dowód: przesłuchanie Zamawiającego, Łukasza Porzuczek,
Odwołującego (członka Konsorcjum - Jarosław M).
Biorąc pod uwagę powyższe wskazać należy, iż w niniejszym postępowaniu
Konsorcjum Pustynia, nie spełniło wymaganego przez Zamawiającego warunku poprzez
udokumentowanie posiadanego doświadczenia, gdyż jak wynika z pisma z dnia 4 lutego
2012 r. nie wykonano prac metodą georadarową na obszarze co najmniej 100 ha.
Odwołujący przywoływał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2010 r.
KIO/UZP 1027/10, mogące być, jego zdaniem, w drodze analogii, odniesione do
okoliczności niniejszego postępowania. W powołanym orzeczeniu KIO wskazało, iż „Nie
wystarczy powoływać się na doświadczenie nabyte w wyniku realizacji umowy, której łączna
wartość opiewa na kwotę wskazaną w SIWZ, jeżeli została zrealizowana w niewielkim

stopniu. Konieczne jest wykazanie, że jej realizacja nastąpiła w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego. Nie można uznać, że skoro Zamawiający dokonał opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że wskazał
wartość zamówienia, wystarczające jest de facto wykazanie się zawarciem umowy, a nie jej
zaawansowaniem na poziomie wymaganym przez Zamawiającego". Z powyższym
stanowiskiem koresponduje również pogląd zawarty w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 7 maja 2010 r. KIO/UZP 519/10, która uznała, iż oczywistym jest fakt, że „referencje", co
do zasady, nie muszą potwierdzać zakresu wykonanej usługi, a są składane w celu
wykazania należytego wykonania zamówienia. Jednakże zauważyć należy, iż w przypadku,
gdy w świetle uzyskanych przez zamawiającego informacji z innych źródeł wynika, że zakres
danej usługi budzi wątpliwości, to na wykonawcy ciąży obowiązek jednoznacznego
wyjaśnienia zakresu tej usługi, w tym również poprzez np. przedstawienie stosownych
dokumentów potwierdzających niezbicie wymagany w treści warunku zakres zrealizowanego
świadczenia.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący wskazywał, iż zgodnie z poglądem, z
którego wynika, iż dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek
prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy
Pzp), Odwołujący stwierdzał, iż przedstawił twierdzenia oraz materiał dowodowy na ich
poparcie, z którego wynika, iż w toku niniejszego postępowania wykonawca- Proton- Archeo
Łukasz Porzuczek złożył nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wskazano wyżej, zdaniem Odwołującego, w niniejszym postępowaniu o
udzieleniu zamówienia publicznego, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
- musi dojść do złożenia nieprawdziwych informacji;
- informacje te winny zostać złożone przez wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11
ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi nastąpić w toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi mieć wpływ lub może mieć wpływ na wynik
tego postępowania.
Zdaniem Odwołującego, jak wynika z opisanego wyżej stanu faktycznego w
okolicznościach niniejszego postępowania, wszystkie wskazane wyżej przesłanki zaistniały,
bowiem, treść pisma z dnia 4 lutego 2012 roku dowodzi, iż zaświadczenie złożone przez

spółkę Instytut Archeologii i Etnologii PAN, Muzeum Archeologiczne w Krakowie i
Uniwersytet Jagielloński - Krakowski Zespół do Badań Autostrad sp.j., wydane na rzecz firmy
Proton- Archeo Łukasz Porzuczek w swej treści nie precyzowało zakresu prac wykonanych
przez tę firmę każdą wymaganą przez Zamawiającego metodą geofizyczną. Przeciwnie, jak
wynika z załączonego do niniejszego odwołania dowodu w postaci pisma z dnia 4 lutego
2012 roku, wskazana spółka, uszczegóławiając treść swojego poprzedniego zaświadczenia,
wskazuje, iż „w przypadku badań georadarowych (...) pomiar dokonywany był w pasie o
przeciętnej szerokości do 3 m, tj. na powierzchni 3-5 % badanego terenu". Wbrew więc
stanowi rzeczywistemu, na podstawie zaświadczenia przedłożonego przez firmę Proton-
Archeo Łukasz Porzuczek, Zamawiający w niniejszym postępowaniu przyjął, iż firma ta,
spełniła wymogi wskazane w SIWZ, legitymując się doświadczeniem w przeprowadzeniu
badań terenu o powierzchni 100 ha każdą z trzech metod geofizycznych. W zakresie
pozostałych trzech przesłanek zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Odwołujący
wskazywał, iż jak wynika również z dokumentacji zebranej przez Zamawiającego,
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania złożył wykonawca Proton-
Archeo Łukasz Porzuczek, w załączniku do przedstawionej oferty, w toku postępowania
wszczynanego w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu, a więc postępowania
zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a ustawy Pzp. Uznanie przez Zamawiającego za prawdziwe
informacji zawartych w przedłożonym przez firmę Proton- Archeo Łukasz Porzuczek
zaświadczeniu w sposób bezsprzeczny miało wpływ na wynik postępowania, gdyż
decydowało o spełnieniu przez tego wykonawcę warunków kwalifikacji technicznych
określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 17 sierpnia 2010 r., KIO 1684/10, zdaniem Izby wszelkiego rodzaju
informacje (zawarte w oświadczeniach własnych wykonawcy lub w innych dokumentach
przedstawionych w ramach postępowania) mające na celu potwierdzenie przez wykonawcę,
iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu, mają lub mogą mieć wpływ na wynik
postępowania.
Konsekwencją związaną ze stwierdzeniem wypełnienia przez wykonawcę hipotezy
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest konieczność bezwzględnego zastosowania jego
dyspozycji i eliminacji takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia bez
możliwości dokonania uzupełnienia dokumentów przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wydanego na tle interpretacji art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, biorąc pod uwagę wypełnienie hipotezy normy prawnej
uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. instytucji wykluczenia wykonawcy z
postępowania ma miejsce, jeżeli złożone w toku prowadzonego postępowania przez
wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, informacje są niezgodne z faktami i

ich złożenie ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Należy w tym miejscu
wskazać, iż szczególnie podatne na niezgodność z faktami przy jednoczesnym wpływie na
wynik tego postępowania są informacje przedkładane przez wykonawców na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Są to
bowiem informacje decydujące o możliwości udziału wykonawcy w postępowaniu i zazwyczaj
odnoszą się do okoliczności (faktów) niezwiązanych z prowadzonym postępowaniem. W tym
miejscu należy również wskazać, iż Zamawiający zazwyczaj swoje decyzje opiera na
oświadczeniach własnych wykonawców lub dokumentach wystawionych przez podmioty
trzecie".
Odwołujący wskazywał, iż zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą, wykładnia art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż nie określa on powodów złożenia nieprawdziwej
informacji. Nie wskazuje, że podanie nieprawdziwych informacji musi być zawinione przez
wykonawcę, ani nawet, że musi wynikać „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy".
Ponadto w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej podnosi się, że fakt podania
nieprawdziwych informacji nie jest zależny od intencji wykonawcy, błędu, bądź omyłki
popełnionej przez niego samego lub wprowadzenia w błąd przez osobę trzecią. Nie będzie
również miał znaczenia zamiar wykonawcy, stan jego świadomości lub stopień zawinienia.
Tytułem przykładu wskazać należy na wyrok KIO z dnia 6 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO
1550/10, w którym Izba wskazała, iż „Nie mają znaczenia przyczyny z powodu, których
doszło do podania nieprawdziwych informacji. Nie rozróżnia się bowiem skutków podania
nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania ze względu na postać
winy wykonawcy (wina umyślna czy niedbalstwo). Istotne jest, że informacja jest obiektywnie
niezgodna z rzeczywistością". Uwzględniając orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w
tym zakresie należy wskazać, że wykluczając wykonawcę z postępowania na podstawie tego
przepisu, należy bezspornie łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia
zawierają nieprawdziwe informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru
bezpośredniego (wykonawca wiedząc, że informacje są nieprawdziwe - chciał je przedłożyć)
lub na zamiaru ewentualnego (wykonawca wprawdzie nie chciał przedłożyć nieprawdziwych
informacji, ale przewidywał realną możliwość, że są one nieprawdziwe i na to się godził),
bądź też wykonawca uświadamiał sobie możliwość przedłożenia informacji nieprawdziwych,
przy jednoczesnym przypuszczeniu, że nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca
nie przewidywał możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociaż powinien i mógł
tę możliwość przewidzieć. Mając na uwadze stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w
zakresie braku istotności wykazania przesłanki zawinienia w działaniu wykonawcy
podającego nieprawdziwe informacje, Odwołujący wskazuje jednak, iż w okolicznościach
niniejszego postępowania z materiału dowodowego wynika, iż przedstawiciele firmy Proton-

Archeo Łukasz Porzuczek mogli mieć pełną świadomość odnośnie faktu przekazywania
nieprawdziwych informacji. Jak wynika bowiem z pisma z dnia 4 lutego 2012 roku spółki
wystawiającej powyższej firmie referencje „użyte przez nas w wydanym zaświadczeniu
sformułowanie odpowiada brzmieniu prośby ww. Ł. Porzuczka o wydanie zaświadczenia
„Zaświadcza się, iż firma Proton- Archeo wykonała dla Krakowskiego Zespołu Badań
Autostrad badania magnetyczne, georadarowe oraz elektrooporowe na powierzchni 130
hektarów". Odwołujący przypuszczał, iż przygotowana przez firmę Proton- Archeo Łukasz
Porzuczek propozycja treści zaświadczenia celowo została sformułowana w sposób
niejednoznaczny i mogący wprowadzić w błąd Zamawiającego oraz pozostałych oferentów.
Wskazane powyżej okoliczności wykluczają możliwość przyjęcia stanowiska, iż wykonawca-
firma Proton- Archeo Łukasz Porzuczek działała w dobrej wierze, przyjmując za prawidłowe
informacje zawarte w zaświadczeniu.
Jak wynika z utrwalonej linii orzeczniczej dla zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, nie ma również znaczenia czy nieprawdziwe informacje zostały zawarte w
oświadczeniach złożonych samodzielnie przez wykonawcę czy też uzyskanych od osób
trzecich. Wskazuje się, iż wykonawca składając określonej treści oświadczenia woli, czy
wiedzy w postępowaniu, a także posługując się określonymi dokumentami w tym
postępowaniu na potwierdzenie spełniania warunków udziału, ponosi odpowiedzialność za
zakres tych informacji zawartych w swoje ofercie. W wyroku z dnia 6 kwietnia 2010 r. KIO
372/10 wskazano, iż podanie nieprawdziwych informacji (niezgodnych z rzeczywistością)
odnośnie warunków udziału w postępowaniu zawsze jest działaniem zawinionym i to
niezależnie od tego, czy dotyczy to oświadczenia woli samego wykonawcy, czy też
przedłożenia przez niego w ofercie dokumentów, czy informacji uzyskanych od osób
trzecich. Podkreśla się, iż jest to niewątpliwie związane z tym, że zamawiający kwalifikują
wykonawców i ich oferty w oparciu o oświadczenia i dokumenty przez tych wykonawców
składane, a zatem muszą działać w zaufaniu do tych dokumentów, a celem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego nie jest prowadzenie śledztwa dla zbadania intencji
poszczególnych wykonawców. Z tego też powodu wykonawca składając zamawiającemu
oświadczenia i dokumenty, zwłaszcza te o szczególnym znaczeniu dla postępowania jak
oferta lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zobowiązany jest, zgodnie
m.in. z dyspozycją art. 355 § 1 i 2 kodeksu cywilnego, dołożyć należytej staranności z
uwzględnieniem zawodowego charakteru tej działalności, a więc przy zachowaniu
podwyższonego miernika jej oceny wymaganego od profesjonalnego uczestnika. Jeżeli zaś
w tym celu opiera się na innych osobach lub podmiotach (podwykonawcach), robi to na
własne ryzyko.
Mając na względzie dotychczasowe wypowiedzi Krajowej Izby Odwoławczej oraz

orzecznictwo Sadów Okręgowych, Odwołujący wskazywał, iż jego zdaniem, zaistnienie
przesłanek wykluczenia wynikających z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zostało przez niego
udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości. Odwołujący podkreślał, iż z załączonego
do niniejszego odwołania pisma z dnia 4 lutego 2012 roku wynika, iż we wszystkich
umowach te trzy metody zostały zastosowane, jednak prace poszczególnymi metodami
wykonane były z różną częstotliwością i z zastosowaniem zróżnicowanych parametrów.
Przeprowadzone przez wykonawcę Proton- Archeo Łukasz Porzuczek na rzecz Instytutu
Archeologii i Etnologii PAN, Muzeum Archeologicznego w Krakowie i Uniwersytetu
Jagiellońskiego Krakowski Zespół do Badań Autostrad spółka jawna badania terenu metodą
georadarową wynosiły jedynie 3- 5 % powierzchni terenu (tj. około 6, 5 ha) i w związku z tym
nie stanowią wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Podkreślenia wymaga fakt,
iż spółka wystawiające zaświadczenie wprost wskazała, iż „gdyby naszą intencją było
wskazanie, że każdą metodą przebadano dokładnie 130 ha, to zastosowane byłoby
sformułowanie typu „firma x przebadała każdą z trzech metod obszar po 130 ha".
Obowiązkiem Zamawiającego jest przeprowadzenie wszechstronnego badania złożonych
ofert, tak aby wyjaśnić wszystkie wątpliwości i równo traktując wszystkich wykonawców
egzekwować od nich dokładnie takie same obowiązki. Zamawiający w sytuacji wątpliwości co
do spełnienia przez danego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, jak również
stwierdzenia nieścisłości w treści złożonych dokumentów może wezwać wykonawcę do
złożenia nowych dokumentów, bądź też wyjaśnienia dokumentów już złożonych. Zdaniem
Odwołującego, takie wątpliwości, w odniesieniu do przedstawionego przez firmę Proton-
Archeo Łukasz Porzuczek zaświadczenia odnośnie spełnienia kwalifikacji technicznych,
powinny po stronie Zamawiającego powstać i powinny skutkować skorzystaniem przez niego
z uprawnień wskazanych powyżej. Brak szczegółowej analizy zaświadczenia
przedstawionego przez wykonawcę- firmę Proton- Archeo Łukasz Porzuczek, spowodowało,
iż Zamawiający uznał, niezgodnie ze stanem rzeczywistym, iż firma ta posiada odpowiednie
kwalifikacje, wskutek nabytego doświadczenia i zaniechał czynności wykluczenia wykonawcy
w związku z przedstawianiem przez niego informacji nieprawdziwych mających wpływ na
wynik postępowania.
Odwołujący wskazywał, iż w związku z przedstawieniem dowodów wskazujących na
nieprawdziwość informacji przekazanych Zamawiającemu przez firmę Proton- Archeo
Łukasz Porzuczek, Zamawiający na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który zawiera
normę prawną o charakterze iuris cogentis, powinien dokonać czynności wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak wynika ze stanowiska
Krajowej Izby Odwoławczej, obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania, z przyczyn
określonych w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, podlega zaktualizowaniu na każdym etapie

postępowania, gdy zamawiający poweźmie sprawdzoną lub przyznaną wiadomość o
okolicznościach złożenia nieprawdziwej informacji (wyrok KIO z dnia 12 października 2009 r.
KIO/UZP 1223/09). Wskazywał również na inną wypowiedź Krajowej Izby Odwoławczej, z
której wynika, iż „Informacje podane przy ofercie mogą być weryfikowane i konfrontowane w
toku całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Informacja taka nie może
być uznana za prawdziwą jedynie w dacie złożenia oferty, z powodu braku wiedzy o niej
składającego ofertę i pozostać taką wskutek zmiany okoliczności lub też istnienia takich
okoliczności, które nie są Zamawiającemu znane, a ich nieprawdziwość ujawnia się dopiero
w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego bądź
postępowania odwoławczego" (wyrok KIO z dnia 28 października 2010 r., KIO 2250/10).
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu dnia 6 lutego 2012 roku.
W dniu 7 lutego 2012 roku Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania.
W dniu 10 lutego 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiajacego
Konsorcjum Pustynia, w którym wnoszono o oddalenie odwołania w całości jako całkowicie
bezpodstawnego oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania poniesionymi przez
uczestnika z uwzględnieniem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości według
spisu kosztów przedstawionego na rozprawie. Zgłszający przystąpienie wskazywał na interes
Konsorcjum Pustynia w udziale w charakterze uczestnika w niniejszym postępowaniu
polegający na tym, że oddalenie odwołania spowoduje, że oferta złożona przez uczestnika
będzie najkorzystniejsza i zamówienie zostanie udzielone Konsorcjum Pustynia. Zgodnie z
czynnością Zamawiającego oferta Konsorcjum Pustynia została uznana za najkorzystniejszą
w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto wskazać należy, że zarzuty Odwołującego
wskazują na konieczność wykluczenia Konsorcjum Pustynia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Z tego względu członkowie Konsorcjum Pustynia posiadają interes
prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iż w SIWZ w części III pkt 2 znalazł się wymóg,
aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonał w ciągu ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert co najmniej jedną usługę, polegającą na przebadaniu
terenu metodą georadarową, co najmniej 100 ha terenu. Żaden w Wykonawców nie złożył w
tym zakresie pytań do SIWZ, żaden też nie złożył odwołania od tak sformułowanego warunku
SIWZ. Przystępujący wskazywał, iż odwołanie nie ma uzasadnionych podstaw, twierdzenia i
zarzuty w nim wyrażone są chybione i winno ono zostać oddalone. Charakter bezzasadnych
zarzutów Odwołującego godzi w dobre imię lidera Konsorcjum Pustynia, pomawia go o
świadome wprowadzanie w błąd Zamawiającego i uczestnik uważał za konieczne

ustosunkowanie się do treści odwołania. Przystępujący podnosił, iż lider Konsorcjum
Pustynia Proton-Archeo Łukasz Porzuczek wykonał w ciągu ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert co najmniej jedną usługę polegającą na przebadaniu terenu
metodą georadarową co najmniej 100 ha terenu i spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Badanie obszaru 130 ha zostało dokonane w okresie od 7 kwietnia 2009 roku do 6 kwietnia
2010 roku na trasie budowy autostrady A4, na rzecz Instytutu Archeologii i Etnologii PAN,
Muzeum Archeologicznego w Krakowie i Uniwersytetu Jagiellońskiego -Krakowskiego
Zespołu do Badań Autostrad spółka jawna. Badania zostały wykonane profesjonalnie, a
Zamawiający był z nich zadowolony. Potwierdzeniem tego faktu są wystawione referencje,
treść zawartej umowy z wystawiającym referencje oraz protokół odbioru (dowód: -umowa z
dnia 17 kwietnia 2009 roku, referencje wystawione przez Instytut Archeologii i Etnologii PAN,
Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński - Krakowski Zespół do Badań
Autostrad sp. j., protokół odbioru z dnia 17 kwietnia 2010 roku). Przystępujacy wskazywał, iż
referencje z samej swojej istoty są dokumentem wydawanym na prośbę wykonawcy i
potwierdzają wykonanie określonej usługi w sposób zgodny z wymaganiami zamawiającego.
Tymczasem Odwołujący insynuuje, że referencje będące spornymi w niniejszym
postępowaniu wydane zostały w treści wynikającej wprost z żądania uczestnika. Wynikać z
tego miałoby, że referencje te są tym samym nieprawdziwe, a podmiot je wystawiający
dopuścił się poświadczenia nieprawdy. Tymczasem to, czy referencje stwierdzają prawdę
jest okolicznością obiektywną i nie ma znaczenia czy zostały wydane na czyjąś prośbę i w
jaki sposób prośba ta została sformułowana.
Odwołujący, cytując wybiórczo fragmenty pisma z dnia 4 lutego 2012 roku podmiotu
wystawiającego referencję insynuuje, że uczestnik przedłożył referencje zawierające
nieprawdziwe informacje. Tymczasem takie wnioskowanie nie znajduje potwierdzenia w
treści samego pisma. Okoliczność, że treść zaświadczenia wynika z prośby Łukasza
Porzuczka nie powoduje bowiem jego nieprawdziwości. To reprezentant spółki podpisał
referencje - oświadczenie o określonej treści - a z treści pisma z 4 lutego 21012 roku nie
wynika, aby uchylał się od złożonego oświadczenia.
Zarzut dotyczący celowego sformułowania treści zaświadczenia w sposób
niejednoznaczny i mogący wprowadzić w błąd Zamawiającego jest całkowicie bezpodstawny
i krzywdzący. Fakt złożenia prośby o wydanie zaświadczenia nie skutkuje jego wydaniem w
określonej treści. To wydający referencje ocenia, czy może złożyć określone oświadczenie,
decyduje o jego ostatecznej treści, a w końcu je składa. Ponadto zdaniem Konsorcjum
Pustynia Odwołujący usiłuje przekonać, że w treści pisma z 4 lutego 2012 roku zostało
wskazane, ze Proton-Archeo Łukasz Porzuczek faktycznie nie wykonał badań metodą
georadarową na powierzchni 130 ha. Odwołujący wskazuje na to twierdząc: „użyte przez

odbiorcę prac w wydanym na rzecz przystępującego Konsorcjum Pustynia zaświadczeniu z
dnia 27 czerwca 2011 roku sformułowania co do wielkości przebadanego przez Proton-
Archeo Łukasz Porzyczek terenu trzema metodami magnometrycznymi, georadarową oraz
elektrooporową na powierzchni 130 ha odpowiadało jedynie brzmieniu prośby Łukasza
Porzuczka o wydanie zaświadczenia, nie odpowiadało ono jednak rzeczywistemu zakresowi
badań przy użyciu metody radarowej”. Takie zdanie jednak nie pada w tekście pisma. Jest to
nadinterpretacja Odwołującego wynikająca z niezrozumienia metodologii badań
georadarowych.
Natomiast z treści pisma z 4 lutego 2012 roku, czego nie zauważa Odwołujący,
wynika wprost że „we wszystkich bowiem umowach te trzy metody miały zostać (i zostały)
zastosowane we wszystkich obszarach objętych badaniami (...) a ich łączna powierzchnia
przekraczała nawet wpisane w zaświadczeniu 130 ha". Ponadto, zdaniem Konsorcjum
Pustynia, Odwołujący zmienia sens twierdzenia znajdującego się w piśmie, pomijając w
cytacie istotny fragment tekstu. W zdaniu „w przypadku badań georadarowych (...) pomiar
dokonywany był w pasie o przeciętnej szerokości do 3 m, tj. na powierzchni 3-5% badanego
terenu” (wers 5-7 str. 7 pisma z 4 lutego 2012 roku), stosując skrót (...) pominięto
następujący fragment „siatka pomiarowa, to pojedynczy profil zygzakujący lub 2 profile
proste, przebiegający przez cały badany obszar”. Pominięty fragment wskazuje, że
przebadany został cały obszar przy zastosowaniu określonej metodologii. Przystępujący
wskazywał, iż załączone do przystąpienia mapy wskazują wyraźnie obszar, na którym
zostały wykonane badania. Na załączonych mapach kolorem żółtym i czerwonym
zaznaczono obszar, który został poddany badaniu. Łączna powierzchnia badanego terenu
to 130 ha. Na każdym z zaznaczonych na czerwono bądź żółto obszarów zostało
przeprowadzone badanie metodą georadarową. Mapy te były załącznikiem do skierowanego
do Odwołującego pisma z dnia 4 lutego 2012 roku. Pomimo to Odwołujący pomija tę
okoliczność twierdząc, że badanie nie zostało wykonane na całym obszarze (dowód:
załącznik graficzny - mapa badanego terenu). Zdaniem Konsorcjum Pustynia, Odwołujący
myli przeprowadzenie badania z fizycznym zetknięciem urządzenia z gruntem. Nie
uwzględnia celu poszukiwań. Kluczowa jest tu również kwestia interpretacji wyników oraz
zestawienie ich z badaniami wykonanych innymi metodami. W opinii Konsorcjum Pustynia
absolutnie uzasadnione i prawdziwe jest twierdzenie o przebadaniu przez Łukasza
Porzuczka metodą radarową obszaru co najmniej 100 ha gruntu.
Odnosząc się do pojęcia metod georadarowych, Konsorcjum Pustynia wskazywało, iż
georadar to przenośna, bezinwazyjna metoda geofizyczna przedstawiająca w sposób
graficzny ciągłą strukturę badanego ośrodka. Zestaw do badań składa się z dwóch anten
nadawczej i odbiorczej, centralnej jednostki sterującej sygnałem i rejestratora w postaci

komputera typu laptop. W trakcie pomiaru wykorzystuje się generowanie i wysyłanie impulsu
fali elektromagnetycznej o odpowiedniej częstodiwości. W badanym ośrodku sygnał
georadarowy ulega tłumieniu, załamaniu oraz odbiciu. Odbite echo jest zapisywane w formie
cyfrowej przez rejestrator do dalszego przetwarzania i interpretacji. Prześwietlanie
georadarem jest wykonywane zestawem pomiarowym prowadzonym bezpośrednio po
badanej powierzchni. W zależności od celów badania stosuje się zróżnicowane metody -
tworzy się siatkę profili w określonych odstępach lub też przeprowadza badania za pomocą
jednego lub dwóch profili prostych lub profilu zygzakującego. W niektórych przypadkach
odległość może być mniejsza lub większa, w zależności od celu badania. Przetwarzanie
zarejestrowanych danych georadarowych odbywa się przez doświadczonych geofizyków z
wykorzystaniem specjalnego oprogramowania, które pozwala na uzyskanie rzeczywistych
danych takich jak np.: warstwowanie gruntów i skał, zlokalizowane obiektów, znaleziska
archeologiczne i wiele innych. Z kolei odnosząc się do metodologii badań georadarem,
Konsorcjum Pustynia wskazywało, iż jedyną metodą gwarantującą absolutną pewność co do
okoliczności, że na danym terenie nie znajdują się objęte poszukiwaniem przedmioty daje
przekopanie 100 ha gruntu i przesianie całego obszaru. Zastosowanie badania
nieinwazyjnego, jakim jest metoda georadarowa, zakłada dostosowanie metodologii
przeprowadzonych badań do celu poszukiwań i charakteru przeszukiwanego terenu.
Badanie terenu georadarem nie polega na mechanicznym przeskanowaniu każdego
pojedynczego centymetra ziemi, lecz na wykonaniu tego badania zgodnie z zasadami sztuki
fachowej oraz doświadczenia przeprowadzającego badanie. Integralną częścią takiego
badania jest nie tylko dokonanie skanowania terenu i przedstawienie surowego materiału
wynikowego, lecz również analiza tego materiału i przedstawienie odpowiednich wniosków. Z
uwagi na posiadane przez wykonawcę Proton-Archeo Łukasz Porzuczek doświadczenie i
wiedzę fachową przyjęta metodologia dała oczekiwany rezultat, na co między innymi
wskazuje treść wystawionych referencji. W poprzednim postępowaniu, do którego odwołują
się sporne referencje, wystarczające okazało się przyjęcie tej określonej metodologii
badania. Fakt zetknięcia z gruntem urządzenia na powierzchni stanowiącej około 5 %
badanego terenu nie może prowadzić do wniosku, że badanie zostało wykonane na 5 ha
powierzchni. Urządzenie ma bowiem określony promień badania, a doświadczony
interpretator stosując odpowiednią częstotliwości siatki jest w stanie stwierdzić, czy uzyskane
profile są reprezentatywne dla całego badanego obszaru. Kwestia doboru metodologii
badania ma charakter sporu czysto akademickiego. Jeden wykonawca w konkretnych
warunkach za wystarczające uzna zastosowanie jednej metody, inny będzie uważał, że
konieczna jest inna. W niektórych sytuacjach wystarczające okazuje się zastosowanie profilu
zygzakującego, który będzie reprezentatywny dla większego obszaru. Przy określonych
typach poszukiwań niecelowe jest z kolei zbytnie zagęszczanie obszaru poszukiwań.

Przystępujący wskazywał, iż intencją Zamawiającego wydaje się być znalezienie
wykonawcy, który ma doświadczenie w wykonywaniu tego typu usług, tj. badań metodami
nieinterwencyjnymi. Chodzi o to, aby przypadkowa osoba bez doświadczenia, bez
znajomości odpowiedniej metodologii badania oraz zdolności interpretacji wyników nie
nabyła urządzenia i próbowała realizować zamówienie. Zwracał uwagę, że Zamawiający w
zakresie wymaganego wcześniej doświadczenia nie wymagał określenia metodologii
badania, chodziło o doświadczenie w prowadzeniu badań na dość dużym terenie. I takim
doświadczeniem wykazało się Konsorcjum Pustynia. Przystępujący podkreślał, że lider
Konsorcjum Pustynia zrealizował wiele projektów badań georadarowych o różnych
gęstościach pomiarowych, nie powoływał się jednak na nie z uwagi na fakt, że
przedstawione referencje i związana z nimi usługa były wystarczające dla spełnienia
wymogów SIWZ.
Odnosząc się do kwestii referencji, Konsorcjum Pustynia wskazywało, iż zwrócić
należy uwagę, że konkurent przedstawił dokument, z którego wynika, że dokonał badania
metodą georadarową na obszarze 100 ha. Nie oznacza to, że prześwietlanie georadarem
było wykonywane zestawem pomiarowym prowadzonym bezpośrednio po powierzchni 100
ha. Powierzchnia ta była z pewnością mniejsza. Idąc całkowicie błędnym tokiem
rozumowania Odwołującego, również on nie byłby w stanie spełnić w ten sposób
rozumianego wymogu doświadczenia.
Kopia przystąpienia została przesłana Zamawiajacemu i Odwołującemu (nadanie
listem poleconym 9 lutego 2012 roku).

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Uczestnika złożone na piśmie oraz ustnie do protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.

Przedmiotem zamówienia jest przygotowanie terenu do wprowadzenia zabiegów
ochrony czynnej – wykrywanie występowania niewypałów i niewybuchów oraz interwencyjne
oczyszczenie terenu. Przygotowanie terenu ma na celu zapewnienie bezpiecznych
warunków do przeprowadzenia przedsięwzięć ochrony czynnej Pustyni Błędowskiej. Teren
planowanych prac obejmuje 400 ha na terenie istniejącego użytku ekologicznego „Pustynia
Błędowska” o powierzchni 683,91 ha i jest w całości położony w obszarze Natura 2000
„Pustynia Błędowska” będącą własnością Skarbu Państwa.

Zgodnie z sekcją III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu „Kwalifikacje techniczne”:
„Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:
Wykonawca powinien złożyć wraz z ofertą następujące dokumenty:
1) wykaz usług, o których mowa poniżej ("Minimalny poziom ewentualnie wymaganych
standardów") wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, z podaniem dla każdej usługi następujących informacji: położenie, ilość ha
przebadanego terenu, metody badania ze wskazaniem użytego sprzętu, dat wykonania,
wskazania odbiorcy (nazwa i adres) oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że
usługi zostały wykonane należycie, (wzór wykazu znajduje się na stronie internetowej
Zamawiającego), (…)
Ocena spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu będzie dokonana na
podstawie złożonych przez Wykonawcę dokumentów, o których mowa wyżej.
Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów:
O udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który:
1) wykonał w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej
jedną usługę, polegającą na przebadaniu z użyciem magnetometru co najmniej 100
hektarów terenu,
2) wykonał w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej
jedną usługę, polegającą na przebadaniu terenu metodą georadarową co najmniej 100
hektarów terenu,
3) wykonał w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej
jedną usługę, polegającą na przebadaniu terenu metodą elektrooporową co najmniej 100
hektarów terenu (…)”.

CZĘŚĆ III SIWZ „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ OPIS SPOSOBU
DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU” pkt
1-3 przewidywały, iż o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który:
1) wykonał w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co
najmniej jedną usługę, polegającą na przebadaniu z użyciem magnetometru co
najmniej 100 hektarów terenu,
2) wykonał w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co
najmniej jedną usługę, polegającą na przebadaniu terenu metodą georadarową co
najmniej 100 hektarów terenu,
3) wykonał w ciągu ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert co
najmniej jedną usługę, polegającą na przebadaniu terenu metodą elektrooporową co
najmniej 100 hektarów terenu.

CZĘŚĆ IV SIWZ „WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW, JAKIE MA DOSTARCZYĆ
WYKONAWCA W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W
POSTĘPOWANIU” w pkt 8 zawierała wymaganie:
„ 8) wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, o których mowa w części III pkt 1, 2 i 3 SIWZ (wg wzoru określonego w Załączniku 3 do
SIWZ) z podaniem dla każdej usługi następujących informacji: położenie, ilość ha
przebadanego terenu, metody badania ze wskazaniem użytego sprzętu, dat wykonania,
wskazania odbiorcy (nazwa i adres) oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że
usługi zostały wykonane należycie”.
W ofercie Konsorcjum Pustynia na potwierdzenie ww warunku w zakresie wiedzy i
doświadczenia wskazano usługę wykonaną na rzecz spółki Instytut Archeologii i Etnologii
PAN, Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński - Krakowski Zespół do
Badań Autostrad sp.j. Do oferty załączono zaświadczenie z dnia 27 czerwca 2011 roku, w
których wystawca m.in. stwierdził: „Zaświadcza się, iż firma PROTON- ARCHEO Łukasz
Porzuczek (…) wykonała dla spółki jawnej „Instytut Archeologii i Etnologii PAN, Muzeum
Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński - Krakowski Zespół do Badań
Autostrad” badania magnetyczne, georadarowe oraz elektrooporowe na powierzchni 130
hektarów (…)".
Zamawiający pismem z dnia 17 stycznia 2012 r. przekazał wezwanie w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, które w odniesieniu do wykazu usług wskazywało na brak w
przedłożonym wraz z ofertą wykazie dookreślenia terenu, na którym prowadzone były
badania, wyznaczając termin do dnia 24 stycznia 2012 roku do godz. 15.00. W dniu 23
stycznia 2012 roku Konsorcjum Pustynia przedłożyło uzupełniony wykaz.
W dniu 26 stycznia 2012 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum
Pustynia jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny, Izba zważyła co następuje.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba oddaliła wniosek
Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp z
uwagi na nieprzekazanie pełnej kopii odwołania Zamawiającemu w terminie wskazanym w
art. 180 ust. 5 ustawy Pzp. Odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
liczyło 32 strony (1 strona – dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu), obejmując
10 stron zasadniczej treści odwołania oraz załączniki, w tym wskazane w treści odwołania
jako dowody w sprawie: wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 26 stycznia

2012 roku, pismo z dnia 4 lutego 2012 roku spółki Instytut Archeologii i Etnologii PAN,
Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński - Krakowski Zespół do Badań
Autostrad sp.j. stanowiące odpowiedź na wniosek o udostępnienie informacji publicznej,
mapy przesłane wraz z pismem z dnia 4 lutego 2012 roku. Zamawiający podnosił, iż otrzymał
jedynie 15 stron odwołania, które nie obejmowały pełnej treści załączników, w tym istotnej
dla merytorycznej oceny zarzutów Odwołującego pełnej treści pisma z dnia 4 lutego 2012
roku. Odwołujący podnosił natomiast, iż załączył do odwołania dowód przekazania faksem
31 stron odwołania, gdzie jako rezultat transmisji wskazano „OK” (tj. pozytywny). Izba
stwierdziła, iż zgodnie z art. 180 ust. 5 zdanie drugie ustawy Pzp domniemywa się, iż
zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia
za pomocą jednego ze sposobów określonych w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp (drogą faksową
lub elektroniczną). Z załączonego do odwołania dowodu przekazania jego kopii
Zamawiającemu wynika, iż dokonano skutecznej transmisji faksowej 31 stron (raport
transmisji „OK”). W ocenie Izby Zamawiający, okazując jedynie dokument faksowy kopii
odwołania liczący 15 stron oraz wyciąg z książki pism przychodzących z dnia 6 lutego 2012
roku, gdzie pod pozycją 1415/2012 wskazano na 15 stron faksu zawierającego odwołanie,
nie zdołał obalić powyższego domniemania. Nie można bowiem wykluczyć, czego nie
kwestionował także sam Zamawiający, iż powyższy brak mógł zostać spowodowany
przyczynami leżącymi po stronie Zamawiającego. Izba pominęła sprzeczne ze sobą
oświadczenia Zamawiającego i Odwołującego co do treści rozmowy telefonicznej dotyczącej
kompletności przekazanej kopii odwołania, uznając iż nie mogą one stanowić wiarygodnego
dowodu na powyższą okoliczność.
W ocenie Izby Odwołujący spełnia również przesłanki wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, uznaną za
ważną, która została sklasyfikowana na drugiej pozycji (złożono tylko 2 oferty). Ma zatem
potencjalną możliwość uzyskania zamówienia w sytuacji potwierdzenia się zarzutów
podniesionych w odwołaniu, której to możliwości na skutek kwestionowanych czynności i
zaniechań Zamawiającego został pozbawiony. Zdaniem Izby wniosku przeciwnego nie
uzasadnia okoliczność, iż kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy
Pzp, jest znacząco niższa niż cena oferty Odwołującego, co stanowić może podstawę do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp. Izba, oceniając powyższą okoliczność, wzięła pod uwagę, że przepis
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie obliguje Zamawiającego do unieważnienia postępowania
w każdym przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną

przewyższa kwotę, która zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zgodnie z literalnym brzmieniem ww. przepisu, zamawiający w takim przypadku ma bowiem
możliwość przeanalizowania swego budżetu w celu stwierdzenia, czy istnieje możliwość
zwiększenia kwoty finansowania do wartości umożliwiającej zawarcie umowy z wybranym
wykonawcą. Tak więc w przypadku wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum
Pustynia oferta Odwołującego jako druga w kolejności może zostać wybrana jako
najkorzystniejsza, albowiem oferta ta nie została odrzucona. Konieczność unieważnienia
postępowania będzie następstwem ewentualnego ustalenia przez Zamawiającego, że w
danych okolicznościach nie będzie on już miał możliwości zwiększenia kwoty finansowania
do wartości oferty Odwołującego. Jest to okoliczność przyszła, która może, lecz nie musi
nastąpić. Nie jest zatem uzasadnione, aby w oparciu o zdarzenie przyszłe i niepewne
oceniać uprawnienie Odwołującego do wniesienia przedmiotowego odwołania. Dodatkowo
przedmiotowa kwestia, jako że odnosi się do ewentualnej czynności przyszłej
Zamawiającego, która jeszcze nie miała miejsca, mogłaby być przedmiotem odrębnego
odwołania.
Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego Konsorcjum Pustynia z uwagi na spełnienie przewidzianych w art. 185 ust. 2
i 3 ustawy Pzp warunków przystąpienia.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, w tym
protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, wyjaśnienia do SIWZ, ofertę
Konsorcjum Pustynia, wezwanie do uzupełnienia z dnia 17 stycznia 2012 roku, uzupełnienie
z dnia 23 stycznia 2012 roku, odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego wraz z załącznikami, kopię odwołania otrzymaną przez
Zamawiającego, wyciąg z książki pism przychodzących z dnia 6 lutego 2012 roku, kopię
pełnomocnictwa dla lidera Odwołującego zawartego w ofercie, kopię MSiG dotyczącą zasad
reprezentacji spółki Instytut Archeologii i Etnologii PAN, Muzeum Archeologiczne w Krakowie
i Uniwersytet Jagielloński - Krakowski Zespół do Badań Autostrad sp.j., pełnomocnictwo z
dnia 9 lutego 2012 roku dotyczące zgłoszenia przystąpienia. Przedłożoną przez Konsorcjum
Pustynia opinię wydaną przez dr inż. Jerzego Z, adiunkta, pracownika Katedry Geofizyki
Akademii Górniczo-Hutniczej w Krakowie z dnia 16 lutego 2012 r. dotyczącą badań
geofizycznych wykonanych przez Proton-Archeo Łukasz Porzuczek dla spółki Instytut
Archeologii i Etnologii PAN, Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński -
Krakowski Zespół do Badań Autostrad sp.j. Izba uznała za stanowisko uczestnika, który dla
jego uwiarygodnienia odwołuje się do autorytetu specjalisty. Izba odmówiła przeprowadzenia
dowodu z zeznań świadka Pani Anny G. Izba uznała, iż jako członek odwołującego się
konsorcjum jest w niniejszym postępowaniu stroną i jedynie w takim charakterze mogłaby

zostać przesłuchana, jednak konieczność przeprowadzenia takiego dowodu nie zachodzi.
Zgodnie bowiem ze sprecyzowanym przez Odwołującego wnioskiem przedmiotowy dowód
dotyczyć miał rzeczowego zakresu badań metodą georadarową, prac wykonanych przez
Proton-Archeo Łukasz Porzuczek, sposobu powzięcia informacji w zakresie wykonanych
prac, formy powzięcia tych informacji oraz metodologii przeprowadzania badań przy użyciu
georadaru. Izba przeprowadzenie powyższego dowodu uznała za zbędne dla rozstrzygnięcia
sprawy, skutkujące jedynie zwłoką w przeprowadzeniu postępowania. W ocenie Izby
okoliczności dotyczące sposobu czy formy powzięcia informacji o niewykonaniu przez
Proton-Archeo Łukasz Porzuczek zamówienia, na które powołano się w ofercie Konsorcjum
Pustynia w sposób w jaki zostało tam opisane, pozostają irrelewantne dla rozstrzygnięcia
odwołania. Okoliczności istotne dla argumentacji Odwołującego wskazane zostały w
szczególności w przedłożonym wraz z odwołaniem piśmie z dnia 4 lutego 2012 roku.
Ponadto Pani Anna G nie uczestniczyła w wykonywaniu kwestionowanego przez
Odwołującego zamówienia, nie posiada zatem informacji o sposobie i zakresie jego
realizacji. Z kolei informacje dotyczące rzeczowego zakresu i metodologii badań
georadarowych mają walor wiedzy eksperckiej, co wykracza poza charakter powyższego
dowodu jako dotyczącego faktów istotnych dla oceny sporu. Izba oddaliła także wniosek
dowodowy o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny geofizyki na okoliczność
sposobu prawidłowego przeprowadzenia badań metodą georadarową na obszarze 130 ha, tj.
czy metodą przyjętą przez wykonawcę Proton-Archeo Łukasz Porzuczek można przebadać
cały wymagany obszar, uznając, iż dowód powyższy nie jest niezbędny dla rozstrzygnięcia
sprawy, skutkujący jedynie zwłoką w przeprowadzeniu postępowania. Izba przyznała rację
Zamawiającemu, iż w istocie przedmiotem dowodu byłaby prawidłowość metodologii
przyjętej przez wykonawcę, a nie fakt przebadania przez niego wymaganego obszaru.
Ponadto zadaniem biegłego byłaby de facto wykładnia warunku udziału w postępowaniu co
do sposobu rozumienia pojęcia przebadania terenu metodą georadarową, co z kolei stanowi
zagadnienie prawne, nie objęte zakresem dla którego powołuje się biegłego posiadającego
wiadomości specjalne.
Izba uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, działającej
w granicach art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie potwierdziły się zarzuty wskazane w odwołaniu.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Pustynia jako wykonawcy, który złożył w toku postępowania nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania poprzez złożenie
zaświadczenia z dnia 27 czerwca 2011 roku, w którym niezgodnie ze stanem faktycznym
wskazano, iż lider Konsorcjum Pustynia Proton-Archeo Łukasz Porzuczek posiada

doświadczenie w zakresie wykonania usługi polegającej na przebadaniu w okresie od 7
kwietnia 2009 roku do 6 kwietnia 2010 roku metodą georadarową na trasie budowy
autostrady A4 co najmniej 100 hektarów terenu na rzecz spółki Instytut Archeologii i Etnologii
PAN, Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński - Krakowski Zespół do
Badań Autostrad sp.j. Podstawą dla powyższego wniosku Odwołującego było otrzymane
przez Odwołującego od powyższego podmiotu pismo z dnia 4 lutego 2012 roku, z którego w
sposób jednoznaczny, zdaniem Odwołującego, wynika, iż wykonawca przy zastosowaniu
metody georadarowej nie dokonał badania 130 hektarów terenu, jak wykazywał, lecz jedynie
3%-5%. Zdaniem Izby zarzut powyższy nie jest zasadny.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Norma prawna
wyrażona w powołanym wyżej przepisie jest normą iuris cogentis. Oznacza to, że
Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku
do którego potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji. Przy czym za
nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od
istniejącego w rzeczywistości. Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia
wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 6 KC w zw.
z art. 14 ustawy Pzp). Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z tego przepisu
powinno być udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, nie zostaną zachowane. Zauważyć należy, wbrew stanowisku Odwołującego
wyrażonym w odwołaniu, iż orzecznictwo w tym zakresie nie prezentuje jednolitej linii. Z
jednej strony wskazuje się, iż przyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają
bez znaczenia dla wywołania skutku wykluczenia wykonawcy z postępowania określonego w
ww. przepisie. Stanowisko takie Krajowa Izba Odwoławcza zajęła m.in. w wyroku z dnia 10
czerwca 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP 666/09, 667/09, 668/09, 669/09, w którym wskazała, że
„dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność, że informacja
mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest niezgodna z rzeczywistością w
sposób nie budzący żadnych wątpliwości. Gdyby w tej mierze istniały jakiekolwiek
wątpliwości, informacje byłyby niepełne, nie potwierdzałyby warunku udziału w
postępowaniu, bądź zawierały nieścisłości zamawiający mógłby je wyjaśnić w trybie art. 26
ust. 3 lub 4 ustawy Pzp”. Zważyć należy, że art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie określa
powodów złożenia nieprawdziwej informacji. Nie wskazuje, że podanie nieprawdziwych
informacji musi być zawinione przez wykonawcę, ani nawet, że musi wynikać „z przyczyn

leżących po stronie wykonawcy”. W orzeczeniach podkreśla się, iż fakt podania
nieprawdziwych informacji nie jest zależny od intencji wykonawcy, błędu, bądź omyłki
popełnionej przez niego samego lub wprowadzenia w błąd przez osobę trzecią. Nie będzie
również miał znaczenia zamiar wykonawcy, stan jego świadomości lub stopień zawinienia.
Wreszcie wskazać należy, iż w świetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp chronione jest
dobro jakim jest zaufanie zamawiającego do składanych przez wykonawców dokumentów.
Przywołać można stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22
grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1778/09) iż: „Jest to związane z tym, że zamawiający
kwalifikują wykonawców i ich oferty w oparciu o oświadczenia i dokumenty przez tych
wykonawców składane, muszą więc działać w zaufaniu do tych dokumentów, a celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest prowadzenie śledztwa dla
zbadania intencji poszczególnych wykonawców”. Inne orzeczenia z kolei podkreślają, iż
wykluczając wykonawcę z postępowania na podstawie tego przepisu, należy bezspornie
łącznie wykazać, że przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają nieprawdziwe
informacje, a ich przedłożenie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego (wykonawca wiedząc,
że informacje są nieprawdziwe – chciał je przedłożyć) lub zamiaru ewentualnego
(wykonawca wprawdzie nie chciał przedłożyć nieprawdziwych informacji, ale przewidywał
realną możliwość, że są one nieprawdziwe i na to się godził), bądź też wykonawca
uświadamiał sobie możliwość przedłożenia informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym
przypuszczeniu, że nie zostanie to ujawnione, albo wreszcie, wykonawca nie przewidywał
możliwości przedłożenia nieprawdziwych informacji, chociaż powinien i mógł tę możliwość
przewidzieć. Zamawiający zatem, powołując się na podstawę prawną wykluczenia, o której
mowa powyżej, powinien w pierwszej kolejności wykluczyć, iż przedłożone oświadczenia i
dokumenty nie są skutkiem błędnej interpretacji np. ogłoszenia czy SIWZ zarówno przez
wykonawcę jak i zamawiającego, czy też omyłki oraz jaki ma to skutek na wynik
prowadzonego postępowania, albowiem tylko takie ustalenie pozwoliłoby postawić tezę, że
przedłożone informacje są nieprawdziwe, a ich przedłożenie miało, w konsekwencji, na celu
niezgodne z ustawą Pzp uzyskanie zamówienia przez wykonawcę, a zatem miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Ponadto orzecznictwo podkreśla, że dokonując
wykluczenia na podstawie powyższej przesłanki nie można pomijać zasady prawnej in dubio
pro reo interpretowanej na gruncie prawa zamówień publicznych w ten sposób, iż
wątpliwości nie dających się rozstrzygnąć nie można tłumaczyć na niekorzyść wykonawcy
(wyrok KIO z dnia 2 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 766/09). Niezależnie jednak od
przyjętej linii orzeczniczej podstawowe znaczenie ma okoliczność, aby podana przez
wykonawcę informacja była obiektywnie i niewątpliwie nieprawdziwa, tj. aby przedstawiała
stan niezgodny z rzeczywistością.

Odwołujący twierdził, iż takie nieprawdziwe, a zatem niezgodne ze stanem
faktycznym, informacje zawarte są w zaświadczeniu z dnia 27 czerwca 2011 r. o treści
„Zaświadcza się, iż firma Proton- Archeo Łukasz Porzuczek (…) wykonała dla spółki jawnej
„Instytut Archeologii i Etnologii PAN, Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet
Jagielloński - Krakowski Zespół do Badań Autostrad” badania magnetyczne, georadarowe
oraz elektrooporowe na powierzchni 130 hektarów (…)". Wskazywał, iż w rzeczywistości
wykonawca nie wykonał badań metodą georadarową na określonym terenie, a przedłożenie
zaświadczenia o treści ustalonej przez Proton- Archeo Łukasz Porzuczek, która nie była
jasna i mogła wprowadzić w błąd Zamawiającego i innych oferentów pozwala na
przypuszczenie, iż wykonawca uczynił to w sposób celowy. Odnosząc się do powyższego
zarzutu, stwierdzić należy, iż, zdaniem Izby, przedłożone zaświadczenie nie zawiera
informacji, która w sposób oczywisty i jednoznaczny nie jest zgodna z rzeczywistością. W
ocenie Izby potwierdzenia takiego stanowiska nie zawiera także pismo z dnia 4 lutego 2012
roku. Okoliczność, że zaświadczenie zostało wydane o treści zgodnej z wnioskiem
wykonawcy Proton- Archeo Łukasz Porzuczek, nie stanowi per se potwierdzenia o jego
niezgodności z prawdą, jak również dowodu na niezgodne z przepisami działanie
wykonawcy. Zaświadczenie o należytym wykonaniu umowy czy referencje stanowią
oświadczenie podmiotu trzeciego i to on ostatecznie decyduje, czy może złożyć
oświadczenie o treści zgodnej z wnioskiem. W przedmiotowej sprawie wystawca
zaświadczenia potwierdził, iż istotnie wystawił dokument o przedmiotowej treści, a zatem
ocenił, iż odpowiada ona zakresowi wykonanej umowy. Należy wskazać, iż także
okoliczność, że wykonawca zwraca się o wystawienie dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie umowy o określonej przez siebie treści, nie powinno być kwalifikowane jako
okoliczność obciążająca, która pozwala na wniosek co do naruszających przepisy intencji
wnioskodawcy. Nierzadko bowiem dokumenty takie uzyskiwane są na potrzeby określonego
postępowania, z uwzględnieniem postawionych przez zamawiającego wymogów i choć
referencje co do zasady służą jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia, a
nie jego zakresu (ten objęty jest oświadczeniem wykonawcy), to w praktyce mogą zawierać
szereg elementów dodatkowych, wykraczających poza niezbędne minimum. Ponadto
stwierdzić należy, iż zaświadczenie zawiera jedynie stwierdzenie o wykonaniu badań
magnetycznych, georadarowych oraz elektrooporowych na powierzchni 130 ha. W ocenie
Izby także przy uwzględnieniu pisma z dnia 4 lutego 2012 r. nie sposób uznać, aby zawierało
informacje obiektywnie nieprawdziwe. Istotą zarzutu Odwołującego jest natomiast to, że lider
Konsorcjum Pustynia sformułował wnioskowaną treść zaświadczenia w sposób niejasny, a
następnie przedłożył powyższy dokument na potwierdzenie doświadczenia, którego w istocie
w wymaganym przez Zamawiającego zakresie nie posiada. W ocenie Odwołującego pismo z
dnia 4 lutego 2012 roku stanowi w tej mierze wystarczający i przesądzający dowód. Zdaniem

Izby stanowisko to nie jest zasadne i opiera się na wybiórczej interpretacji przedmiotowego
pisma z dnia 4 lutego 2012 roku, jak również na własnej wykładni postawionego przez
Zamawiającego warunku wykonania co najmniej jednej usługi polegającej na „przebadaniu
terenu metodą georadarową co najmniej 100 hektarów terenu”. Odwołujący pominął bowiem
wyraźne i jednoznaczne stwierdzenia wystawcy zaświadczenia, iż takie ujęcie zakresu
wykonanych dla wystawcy dokumentu prac było zgodne z charakterem zapisów w zawartych
z wykonawcą umowach (jedynie ilość ha wynikała z treści prośby wnioskodawcy, a
rzeczywisty obszar objęty badaniami był większy). Wystawca zaświadczenia stwierdzał: „Z
otrzymanego pisma i rozmów telefonicznych wynika, że przedmiotem dociekań (i ewentualnych
sporów w ramach postępowania przetargowego) jest kwestia, co należy rozumieć pod
określeniem „wykonano badania georadarowe, elektrooporowe i magnetyczne na obszarze 130
ha" użytym w wystawionym przez nas zaświadczeniu - czy oznacza to obszar częściowo
przebadany każdą z tych metod a dopiero ich suma daje 130 ha, czy też każdą metodą
przebadano 130 ha, a ściślej czy przy użyciu każdej z metod siatka pomiarowa pokrywała
dokładnie powierzchnię 130 ha.
Użyte przez nas w wydanym zaświadczeniu sformułowanie odpowiada brzmieniu prośby
ww. Ł. Porzuczka o wydanie zaświadczenia („Zaświadcza się, iż firma PROTON-ARCHEO
wykonała dla Krakowskiego Zespołu do Badań Autostrad badania magnetyczne, georadarowe
oraz elektrooporowe na powierzchni 130 hektarów."). Takie ujęcie zakresu wykonanych dla nas
prac było zgodne z charakterem zapisów w ww. umowach (jedynie ilość ha wynika z treści prośby
Ł. Porzuczka; rzeczywisty obszar objęty tego typu badaniami był większy - por. dane powyżej).
We wszystkich bowiem umowach te trzy metody miały zostać (i zostały) zastosowane na
wszystkich obszarach objętych badaniami (w ramach poszczególnych umów prace prowadzono
w szeregu stref, a nie w jednym bloku), a ich łączna powierzchnia przekraczała nawet wpisane w
zaświadczeniu 130 ha. Oczywiście, w praktyce prace poszczególnymi metodami wykonywane
były z różną częstotliwością i z zastosowaniem zróżnicowanych parametrów, co wynikało z
przyjętej przez nas koncepcji badawczej (modyfikowanej zresztą w trakcie prowadzonych prac).
Nie znając szczegółowych warunków przetargu, tj. wymogów odnośnie parametrów wykonanych
wcześniej prac, nie jesteśmy w stanie ocenić, czy prace wykonane na naszą rzecz w pełni
spełniają wymagania zamawiającego. Dlatego też przedstawiamy poniżej dodatkowe informacje
w odniesieniu do, budzącego największe Państwa wątpliwości, badanego ponad 100-
hektarowego obszaru (umowa z 17.04. 2009 r.) z uwzględnieniem także prac prowadzonych na
odcinku Bochnia - Tarnów autostrady A4 w ramach umowy z 25.04. 2008 r. Wskazane tam
parametry prac można także odnosić do pozostałych umów, gdyż badania w ramach każdej z
nich wykonywane były wg identycznego schematu. Każdorazowo podstawę stanowiły badania
geomagnetyczne. Elektrooporowe i georadarowe (tych ostatnich nie wykonywano tylko w

najwcześniej umowie) miały charakter pomocniczy. Ich parametry były w poszczególnych
realizowanych umowach identyczne. Wszystkie pomiary miały charakter liniowy (nie stosowano
„krzyżowania się" profili pomiarowych)”.
Opisując z kolei zakres badań georadarowych stwierdzono:
„3. Badania georadarowe
- na całym badanym obszarze w postaci 1 profilu zygzakującego lub 2 profili prostych
(wykonywane w trybie na „cztery złożenia"), tj. przebiegającego wzdłuż całej badanego obszaru
pasa pomiarowego, dla którego można przyjąć przeciętną szerokość do ok. 3m. (…)

Tak więc, nawiązując do przedstawionych powyżej parametrów wykonanych i poświadczonych
przez nas prac, szczegółowy ich zakres odnośnie powierzchni objętej pomiarami, przedstawia się
następująco:
- w przypadku badań geomagnetycznych siatka pomiarowa pokrywała całą powierzchnię
objętą badaniami, z zastrzeżeniem, że dla większości tego terenu (90%) zastosowano
najmniejszą możliwą do przyjęcia gęstość profili pomiarowych;
- w przypadku badań elektrooporowych siatka pomiarowa pokrywała całą powierzchnię
objętą badaniami, z analogicznym jak wyżej zastrzeżeniem, że dla większości badanego terenu
(ok. 95%) zastosowano najmniejszą merytorycznie dopuszczalną gęstość profili pomiarowych (co
10 lub najczęściej co 20 m);
- w przypadku badań georadarowych siatka pomiarowa, to pojedynczy profil zygzakujący
lub 2 profile proste, przebiegający przez cały badany obszar; oznacza to, że pomiar dokonywany
był w pasie o przeciętnej szerokości do 3 m, tj. na powierzchni 3-5% badanego obszaru”.

Tym samym, jak wynika z powyższego pisma, wystawca zaświadczenia opisał jedynie
zakres wykonanych na jego rzecz prac polegających na przebadaniu terenu m.in. metodą
georadarową, jednak zastrzegał, iż z uwagi na brak informacji na temat szczegółowych warunków
przedmiotowego przetargu, tj. wymogów odnośnie parametrów wykonanych wcześniej prac, nie
jest w stanie ocenić, czy prace wykonane na jego rzecz w pełni spełniają wymagania
Zamawiającego.
W ocenie Izby zarówno z treści przedmiotowego pisma, jak i z ustaleń na rozprawie
wynika, iż spór między stronami sprowadza się do zdefiniowania pojęcia wykonania badań
metodą georadarową na wymaganym obszarze 100 ha. Odwołujący nie wykazał, aby istniała
jedna ustalona metoda prowadzenia badań metodą georadarową, by wyniki tych badań uznać za
miarodajne. Nie udowodnił także, by dla zapewnienia reprezentatywności badań koniecznym było
objęcie pomiarami określonego minimalnego obszaru, niezależnie od charakteru terenu,
używanego sprzętu i celu badań. Zdaniem Izby Odwołujący nie zdołał dowieść, aby zasadnym

było utożsamianie terenu objętego badaniem z terenem objętym pomiarem, co więcej w toku
rozprawy wycofał się ze stanowiska, iż aby uznać dany obszar za przebadany w 100%
koniecznym jest objęcie pomiarem także 100% terenu. Wskazał na konieczność dokonania
pomiaru na 80% terenu, jednak nie wykazał, z jakich względów akurat taki procent należy uznać
za reprezentatywny w każdym przypadku. Należy podkreślić, że Zamawiający, stawiając
powyższy warunek udziału w postępowaniu, nie ustalił żadnych dodatkowych wymagań odnośnie
parametrów wykonanych wcześniej prac, w szczególności nie wskazał, że dla skutecznego
wykazania spełnienia warunku pomiarami ma zostać objęty cały obszar, względnie jego określony
procent, nie ustalił szczegółowości pomiarów ani metodologii, wedle której badanie miało być
wykonywane. Nie jest zatem dopuszczalna na etapie badania ofert weryfikacja spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w oparciu o cechy zamówienia, które nie były wykonawcom
znane. Odwołujący nie zdołał natomiast dowieść, że przedstawiona przez Konsorcjum Pustynia
metodologia przeprowadzenia badania - siatka pomiarowa to pojedynczy profil zygzakujący lub
dwa profile proste, przebiegający przez cały badany obszar, co oznacza pomiar dokonywany w
pasie o przeciętnej szerokości do 3 m, tj. na powierzchni 3-5% badanego obszaru - w żadnym
przypadku nie pozwala na uznanie, iż przebadano cały wymagany obszar. Dowodem
przeciwnym jest natomiast fakt, iż zamawiający w ramach powyższego zamówienia (Instytut
Archeologii i Etnologii PAN, Muzeum Archeologiczne w Krakowie i Uniwersytet Jagielloński -
Krakowski Zespół do Badań Autostrad sp.j.), który wymagał zastosowania wszystkich trzech
metod, uznał sposób wykonania badania za prawidłowy i satysfakcjonujący oraz dokonał odbioru
usługi.
W ocenie Izby także sformułowanie, na które jako kluczowe dla potwierdzenia
nieprawdziwości informacji powoływał się Odwołujący, a które brzmi:
„Wyjaśniając wątpliwości, co do znaczenia złożonego przez nas zaświadczenie dla firmy Proton-
Archeo Łukasz Porzuczek, stwierdzamy, że zgodnie z zastosowanym tam brzmieniem, jest to
poświadczenie faktu wykonania badań ww. trzema metodami geofizycznymi na obszarze 130 ha,
ale bez precyzowania szczegółowego zakresu prac wykonywanych daną metodą. Pragniemy
przy tym zaznaczyć, że użyte przez nas w zaświadczeniu sformułowanie nie jest może pod
względem semantycznym w pełni jednoznaczne, jednak gdyby naszą intencją było wskazanie, że
każdą metodą przebadano dokładnie 130 ha, to zastosowane zostałoby sformułowanie typu
„firma x przebadała każdą z trzech metod obszar po 130 ha...",
stwierdzić należy, iż nie może ono podlegać interpretacji w oderwaniu od pozostałej treści pisma,
jak czyni to Odwołujący. Zdaniem Izby wskazanie, iż w ten sposób wystawca zaświadczenia z
dnia 27 czerwca 2011 r. potwierdził, iż wykonawca nie przebadał metodą georadarową
wymaganego obszaru jest nadinterpretacją. Stwierdzenie powyższe należy bowiem odnieść do
definicji przebadania terenu metodą georadarową, co jak wynika z treści pisma z dnia 4 lutego

2012 roku (str. 2 – „(…) czy też każdą metodą przebadano 130 ha, a ściślej czy przy użyciu
każdej z metod siatka pomiarowa pokrywała dokładnie powierzchnię 130 ha”), Odwołujący
utożsamiał z koniecznością objęcia siatką pomiarową całego terenu. Nie jest zatem wykluczone,
iż właśnie do takiej interpretacji odnosiło się zastrzeżenie poczynione przez wystawcę. Jak było to
stwierdzone powyżej, Odwołujący nie dowiódł, iż jedynie w taki sposób można dokonać badania
całego wymaganego obszaru metodą georadarową, a metodologia przyjęta przez lidera
Konsorcjum Pustynia i zaakceptowana ostatecznie przez zleceniodawcę nie stanowi o
przebadaniu całego terenu i nie daje reprezentatywnych wyników.
Tym samym w ocenie Izby nie sposób uznać, aby przystępujący Konsorcjum Pustynia,
przedkładając zaświadczenie z dnia 27 czerwca 2011 roku, złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Posługując się logiką przyjętą w
odwołaniu, gdzie stwierdzono, iż fakt złożenia nieprawdziwych informacji skutkuje także
uznaniem, iż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, należałoby a contrario
uznać, iż skoro zarzut w tym zakresie się nie potwierdził, to również nie dowiedziono podstaw do
wykluczenia z postępowania przystępującego Konsorcjum Pustynia na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący nie formułował bowiem jako zarzutu ewentualnego naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, podnoszonego na wypadek nieuwzględnienia zarzutu naruszenia art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i od niego niezależnego. Na powyższe wskazuje także zakres żądań
zawartych w odwołaniu. Izba uznaje, iż wbrew takiemu rozumowaniu, oczywistym jest, że nawet
gdy zarzut złożenia nieprawdziwych informacji nie jest zasadny, nadal może istnieć sytuacja, gdy
zachodzi podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania z uwagi na niewykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp), co równocześnie obliguje
wykonawcę, w świetle regulacji zawartej w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, do zamieszczenia
stosownego zarzutu w odwołaniu. Jednak w przedmiotowym postępowaniu, zdaniem Izby
pozostaje to o tyle bez istotnego znaczenia, że w ocenie składu orzekającego, w świetle
poczynionych powyżej ustaleń, Odwołujący nie zdołał dowieść, aby wykazane przez
Konsorcjum Pustynia zamówienie, którego należyte wykonanie potwierdzono
zaświadczeniem z dnia 27 czerwca 2011 r., nie było wystarczające dla spełnienia wymagań
Zamawiającego.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła także naruszenia pozostałych
przywoływanych w odwołaniu przepisów, tj. art. 7 ust. 1 w zw. art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy
Pzp, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z
art. 2 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iż nie zachodzą podstawy do uwzględnienia
odwołania zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteż orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając
wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w maksymalnej kwocie 3 600,00 zł na
podstawie przedłożonej do akt sprawy faktury.


Przewodniczący: ……………………..