KIO 269/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 269/12
WYROK
z dnia 20 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2012 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Produkcyjno - Usługowe ZAMBET S.A. w Pułtusku w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Jabłonna
przy udziale wykonawcy Polbud S.A. w Bielsku Podlaskim zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z
udziału w postępowaniu, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Jabłonna i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Produkcyjno - Usługowe ZAMBET S.A. w Pułtusku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Jabłonna na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno -
Usługowego ZAMBET S.A. w Pułtusku kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy
sześciuset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 269/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Jabłonna prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego
przedmiotem jest budowa Centrum Edukacyjno - Kulturalno - Sportowego w Chotomowie
etap IA.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 18 listopada 2011 r. poz. 301709.
W dniu 3 lutego 2012 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo
Produkcyjno - Usługowe ZAMBET S.A. w Pułtusku zwanego dalej „odwołującym” o
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu, a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę Polbud S.A. w Bielsku Podlaskim, zwanego dalej
„przystępującym”.
Odwołujący wniósł w dniu 8 lutego 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
wykluczenie odwołującego, z powodu niewykazania warunku dotyczącego wiedzy i
doświadczenia,
2) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, czym naruszono
przepisy art. 7 ust. 1 oraz 91 ust. 1, co prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że wraz z ofertą złożył wykaz
robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia, w którym wykazał się doświadczeniem w wykonaniu czterech inwestycji
budowlanych, wobec wymaganych przez zamawiającego doświadczenia w wykonaniu
dwóch inwestycji budowlanych. Odnosząc się do przyczyn dla których zamawiający nie uznał
zamówień wykazanych przez odwołującego w wykazie odwołujący podniósł, co następuje.
Zamówienie wykonane przez odwołującego na rzecz jednostki Miasto Nowy Dwór
Mazowiecki nie zostało zakwestionowane przez zamawiającego w żaden sposób. Również
zamówienie wykonane przez niego na rzecz jednostki Samodzielny Wojewódzki Zespół
Publicznych Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie nie zostało
zakwestionowane przez zamawiającego w żaden sposób. Zamawiający w związku z faktem
nie otrzymania od zleceniodawcy (SWZPZPOZ) odpowiedzi na pismo zamawiającego z
pytaniem o potwierdzenie treści wystawionych referencji uznał, że zamówienie nie
potwierdza spełniania warunku przez odwołującego. Podniósł, iż zgodnie z art. 14 ustawy
Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy
nie stanowią inaczej. Zgodnie z treścią art. 6 Kodeksu cywilnego „ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne", a w zaistniałej sytuacji
osobą wywodzącą skutki prawne jest zamawiający, który na poparcie podejmowanych przez
siebie czynności nie przedstawił żadnego dowodu. Zamawiający niezasadnie przyjął, iż brak
odpowiedzi ze strony jednostki zamawiającej stanowi o tym, że dane zamówienie nie
potwierdza spełniania postawionego warunku, pomimo iż w posiadaniu zamawiającego
znajdowały się referencje wystawione przez jednostkę Samodzielny Wojewódzki Zespół
Publicznych Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie potwierdzające
należyte wykonanie wskazanego w wykazie robót zamówienia.
Odnosząc się do inwestycji wykonanej na rzecz Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno
odwołujący podniósł, że zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował prawdziwości
wystawionej referencji stwierdzającej wykonanie zamówienia zgodnie z zawartą umową i bez
zastrzeżeń jakościowych. Zwracał uwagę, że samo wystąpienie usterek w okresie gwarancji
nie stanowi w żadnym wypadku o nienależytym wykonaniu tego zamówienia, ponieważ z
prowadzenia robót mających na celu usunięcie usterek w okresie gwarancji nie można
wywodzić, że inwestycja jako całość nie została zakończona. Ponadto z treści przesłanego
przez Urząd Miasta i Gminy Piaseczno pisma, które również zostało przesłane
odwołującemu wynika nie tylko potwierdzenie zarówno wystawionej przez Urząd referencji,
lecz również należytego wykonania zleconego zadania.
Odnosząc się do zamówienia wykonanego na rzecz Urzędu Miasta Legionowa
odwołujący wskazywał, że strony pozostają w sporze co do zasadności naliczonych kar za
nieterminowe wykonanie robót. Nie zmienia to jednak faktu, że zamówienie na rzecz Urzędu
Miasta Legionowa zostało wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone, co inwestor potwierdził wystawionymi referencjami. Przywołał w tym zakresie
wyrok KIO z dnia 19 maja 2011 r., sygn. akt KIO 976/11.
Odwołujący przypuszczał, że przy ocenie spełnienia przez niego warunku udziału w
postępowaniu zamawiający kierował się mylnym przekonaniem o tym, że odwołujący złożył
nieprawdziwe informacje, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania. Zwracał uwagę, że od samego początku spełniał warunki udziału w
postępowaniu w spornym zakresie, wykazując się co najmniej dwoma zamówieniami
spełniającymi wymogi zamawiającego, i gdyby nawet zamawiający stał na stanowisku, że
informacje zawarte w wykazie zamówień (oraz w referencjach) wykonanych na rzecz Urzędu
Miasta i Gminy Piaseczno oraz na rzecz Urzędu Miasta Legionowa są nieprawdziwe, co nie
znajduje uzasadnienia w zaistniałym stanie faktycznym, to fakt ten nie miałby wpływu na
wynik postępowania. Podkreślał, że nie każda nieprawdziwa informacja podana przez
wykonawcę skutkuje wykluczeniem go z udziału w postępowaniu. Konieczne jest wykazanie
wpływu nieprawdziwej informacji na wynik postępowania, tj. zaistnienie sytuacji, w której fakt
złożenia nieprawdziwej informacji podważyłby ustalony przez zamawiającego wynik
postępowania.
Z ostrożności procesowej na wypadek nie przychylenia się Krajowej Izby
Odwoławczej do żądań odwołującego, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp. Zwracał uwagę, że w toku
postępowania zamawiający nie podjął w stosunku do odwołującego żadnych czynności
mających na celu czy to wyjaśnienie w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp powstałych
wątpliwości co do treści złożonych dokumentów czy też nie wezwał odwołującego do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i
doświadczenia. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp statuuje obowiązek zamawiającego, od
którego nie może się on uchylić, chyba że oferta podlega odrzuceniu albo konieczne stanie
się unieważnienie prowadzonego postępowania. Zatem zamawiający winien był wezwać
odwołującego do uzupełnienia wykazu zamówień uzasadniając w jakim zakresie
kwestionował poszczególne zamówienia wyszczególnione w złożonym wykazie robót.
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako
najkorzystniejszej,
2) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
3) dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
4) w przypadku nie przychylenia się Krajowej Izby Odwoławczej do żądań Odwołującego
wymienionych w pkt 2-3 – wniósł o nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego
do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, ogłoszenie o
zmianie ogłoszenia, postanowienia SIWZ, ofertę odwołującego, pismo zamawiającego
z 04.01.2012 r. do Prezydenta Miasta Legionowa wraz z odpowiedzią z dnia 09.01.2012
r., pismo zamawiającego z dnia 04.01.2012 r. do Burmistrza Miasta Nowy Dwór
Mazowiecki wraz z odpowiedzią z dnia 11.01.2012 r., pismo zamawiającego z dnia
04.01.2012 r. do Burmistrza Piaseczna wraz z odpowiedzią z dnia 12.01.2012 r., pismo
zamawiającego z dnia 10.01.2012 r. do Dyrektora Wojewódzkiego Zespołu Publicznych
Zakładów Psychiatrycznych Opieki Zdrowotnej w Warszawie, zawiadomienie
zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu, odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co
następuje:
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Stosownie do postanowienia Sekcji III pkt III.3.2) ogłoszenia o zamówieniu,
zmodyfikowanego w dniu 12.12.2011 r. (ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z 12.12.2011 r.
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych poz. 327925) O udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy i
doświadczenia. Wykonawca musi wykazać, że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie,
wykonał nie mniej niż 2 inwestycje budowlane obejmujące wykonanie budynków
użyteczności publicznej np. szkoła, o kubaturze min. 15.000 m3. W celu potwierdzenia
spełniania niniejszego warunku Wykonawcy zobowiązani są przedłożyć wykaz wykonanych
we wskazanym okresie robót spełniających wskazane wyżej warunki z podaniem w
szczególności ich kubatury, wartości oraz daty i miejsca wykonania, sporządzony według
załącznika oraz załączyć dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały wykonane
należycie (np. referencje).
Odwołujący w celu wykazania tak opisanego warunku udziału w postępowaniu złożył
wraz z ofertą wykaz robót, w którym wskazał doświadczenie w wykonaniu następujących
inwestycji:
1) rozbudowa szkoły podstawowej nr 2 w Legionowie, polegająca na wybudowaniu
kompleksu szkolno – przedszkolnego, o kubaturze 18.100 m3, wykonana w okresie
22.10.2009 – 15.06.2011 r. na rzecz Urzędu Miasta Legionowo,
2) rozbudowa obiektów zaplecza kulturalno – rozrywkowego w Nowym Dworze
Mazowieckim, polegająca na wybudowaniu pod klucz basenu miejskiego wraz z
wyposażeniem, o kubaturze 17.500 m3, wykonana w okresie od 17.11.2008 do
30.06.2011 r. na rzecz Miasta Nowy Dwór Mazowiecki,
3) wykonanie zakładu opiekuńczo – leczniczego w Rasztowie polegające na budowie
budynku głównego, technicznego, zbiornika przeciwpożarowego itd., wraz z rozbiórką
dwóch budynków, o kubaturze 16.674,08 m3, zrealizowane w okresie 08.08.2006 do
30.06.2009 na rzecz Samodzielnego Wojewódzkiego Zespołu Publicznych Zakładów
Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie,
4) budowa szkoły podstawowej z małą salą gimnastyczną, gimnazjum wyposażeniem oraz
zagospodarowaniem terenu w Józefosławiu, o kubaturze 37.000 m3 wykonana w okresie
od 07.10.2005 do 02.01.2008 r. na rzecz Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno.
Do wykazu robót odwołujący załączył:
1) referencje Urzędu Miasta Legionowa z 1.09.2011 r., z których wynikało, że ww.
inwestycja zrealizowana została zgodnie z zawartą umową i dokumentacją projektową, z
zachowaniem wymogów użytkowych, bez zastrzeżeń jakościowych. Osiągnięty efekt i
jakość robót pozwalają nam na rekomendację firmy P.P.U. Zambet S.A. z Pułtuska jako
sprawdzonego i rzetelnego wykonawcy, o wysokiej sprawności organizacyjnej i
technicznej, oferującego usługi realizowane z należytą starannością,
2) referencje Miasta Nowy Dwór Mazowiecki z 5.07.2011 r., z których wynikało, że ww.
inwestycja zrealizowana została z dużą starannością, z zachowaniem wymogów
użytkowych, zgodnie z zawartą umową i dokumentacją projektową, bez zastrzeżeń
jakościowych. Osiągnięty efekt i jakość robót pozwalają nam na rekomendację firmy
P.P.U. Zambet S.A. z Pułtuska jako sprawdzonego i rzetelnego wykonawcy, o wysokiej
sprawności organizacyjnej i technicznej, oferującego usługi realizowane z należytą
starannością,
3) referencje Samodzielnego Wojewódzkiego Zespołu Publicznych Zakładów
Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie z 1.07.2009 r. z których wynikało, że
ww. inwestycja zrealizowana została z dużą starannością, z zachowaniem wymogów
użytkowych, zgodnie z zawartymi umowami i dokumentacją projektową, bez zastrzeżeń
jakościowych. Osiągnięty efekt i jakość robót pozwalają nam na rekomendację firmy
P.P.U. Zambet S.A. z Pułtuska jako sprawdzonego i rzetelnego wykonawcy o wysokiej
sprawności organizacyjnej i technicznej, oferującej usługi realizowane z należytą
starannością,
4) referencje Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno z 3.03.2008 r. z których wynikało, że ww.
inwestycja zrealizowana została z dużą starannością, z zachowaniem wymogów
użytkowych, zgodnie z zawartą umową i dokumentacją projektową, bez zastrzeżeń
jakościowych. Osiągnięty efekt i jakość robót pozwalają nam na rekomendację firmy
P.P.U. Zambet S.A. z Pułtuska jako sprawdzonego i rzetelnego wykonawcy o wysokiej
sprawności organizacyjnej i technicznej, oferującą usługi realizowane z należytą
starannością.
Ustalono nadto, iż zamawiający pismami odpowiednio z dnia 4 stycznia 2012 r. i 10
stycznia 2012 r. zwrócił się do wystawców referencji z prośbą o potwierdzenie referencji
wystawionych odwołującemu. W odpowiedzi na ww. pisma:
1) Urząd Miasta Nowy Dwór Mazowiecki, pismem z dnia 11 stycznia 2012 r., potwierdził
treść referencji i dodał, że wobec odwołującego nie zastosowano kar umownych,
2) Zastępca Prezydenta Miasta Legionowa, pismem z dnia 12.01.2012 r., poinformował, że
potwierdza wystawione referencje i że odwołujący wykonał przedmiot zamówienia na
przyzwoitym poziomie. Dodał, że nieliczne drobne usterki które wynikły w trakcie
eksploatacji obiektu zostały niezwłocznie usunięte w ramach gwarancji. Wyjaśnił, że
odwołującemu zostały naliczone kary umowne za opóźnienie terminu zakończenia robót.
Znaczny wpływ na opóźnienie robót miał wadliwy projekt budowlano-wykonawczy,
którego realizacja niejednokrotnie dezorganizowała prawidłowy przebieg robót oraz
wyjątkowo niesprzyjające warunki atmosferyczne,
3) Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno, pismem z dnia 12.01.2012 r., potwierdził, że
odwołujący wykonał cały zakres robót zgodnie z umową. Dodał, że w trakcie trwania
okresu gwarancji wystąpiły usterki, które wykonawca usunął. Wskazał także, że w
związku z opóźnieniem w realizacji zadania odwołujący udzielił gminie upustu przy
robotach dodatkowych do wysokości odsetek za przekroczenie terminu.
Samodzielny Wojewódzki Zespół Publicznych Zakładów Psychiatrycznej Opieki
Zdrowotnej w Warszawie nie odpowiedział na pismo zamawiającego.
Zamawiający, pismem z dnia 3 lutego 2012 r., poinformował odwołującego o
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Poinformował odwołującego o treści pism nadesłanych przez Urząd Miasta Nowy Dwór
Mazowiecki, Zastępcę Prezydenta Miasta Legionowa, Urząd Miasta i Gminy Piaseczno, jak
również o braku odpowiedzi ze strony Samodzielnego Wojewódzkiego Zespołu Publicznych
Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie. Wyjaśnił, że w świetle
powyższego mógł na potwierdzenie spełnienia warunku uznać wykonanie tylko jednej roboty
budowlanej o kubaturze nie mniejszej niż 15000 m3, wykonanej na rzecz Urzędu Miasta
Nowy Dwór Mazowiecki. W tym samym dniu zamawiający poinformował odwołującego o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, wykluczenie wykonawcy którego
oferta była ofertą korzystniejszą od oferty wybranej prowadzi do powstania szkody po stronie
tego wykonawcy w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i
udziałem w postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie
zamówienia. Ponieważ oferta odwołującego była korzystniejszą od oferty wybranej ustalenie,
iż zamawiający wykluczył odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy, prowadziłoby do
uchylenia tej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, stosownie do przepisu art. 22 ust. 3 ustawy Pzp dokonał opisu sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej od
wykonawców wiedzy i doświadczenia niezbędnej do wykonania zamówienia. W tym celu
wskazał w Sekcji III pkt III.3.2) ogłoszenia o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy legitymujący się doświadczeniem rozumianym jako wykonanie
minimum dwóch inwestycji budowlanych obejmujących wykonanie budynków użyteczności
publicznej np. szkoła, o kubaturze min. 15.000 m3. W celu wykazania tak opisanego warunku
udziału w postępowaniu wykonawcy obowiązani byli złożyć wraz z ofertą wykaz wykonanych
robót spełniających wskazane wyżej warunki oraz załączyć dokumenty potwierdzające, że
roboty te zostały wykonane należycie (np. referencje).
Odwołujący w złożonym wraz z ofertą wykazie robót wskazał doświadczenie w
wykonaniu czterech inwestycji, zrealizowanych na rzecz Urzędu Miasta Legionowo, Miasta
Nowy Dwór Mazowiecki, Samodzielnego Wojewódzkiego Zespołu Publicznych Zakładów
Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie, Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno. Nie było
spornym pomiędzy stronami, że inwestycje te odpowiadały warunkowi udziału w
postępowaniu co do terminu ich wykonania, charakteru inwestycji, czy kubatury. Z
załączonych do wykazu referencji wynikało zaś, że roboty te zostały wykonane zgodnie z
zawartymi umową i dokumentacją projektową, bez zastrzeżeń jakościowych.
Pomimo to, zamawiający uznał, że spośród czterech wykazanych przez odwołującego
inwestycji warunkowi udziału w postępowaniu odpowiada jedynie robota budowlana
wykonana przez odwołującego na rzecz Urzędu Miasta Nowy Dwór Mazowiecki.
Zamawiający zakwestionował fakt prawidłowego ukończenia robót wykonanych przez
odwołującego na rzecz pozostałych inwestorów. W konsekwencji uznał, że wykonawca nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu i wykluczył go z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W tej sytuacji sporną pomiędzy stronami była okoliczność, czy inwestycje zrealizowane
przez odwołującego na rzecz Urzędu Miasta Legionowo, Samodzielnego Wojewódzkiego
Zespołu Publicznych Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie oraz Urzędu
Miasta i Gminy Piaseczno zostały ukończone prawidłowo.
1. Wykonanie zakładu opiekuńczo – leczniczego w Rasztowie na rzecz
Samodzielnego Wojewódzkiego Zespołu Publicznych Zakładów Psychiatrycznej
Opieki Zdrowotnej w Warszawie
Zgodnie z treścią referencji wystawionych przez inwestora - Samodzielny Wojewódzki
Zespół Publicznych Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie, które
odwołujący złożył wraz z ofertą inwestycja zrealizowana została z dużą starannością, z
zachowaniem wymogów użytkowych, zgodnie z zawartymi umowami i dokumentacją
projektową, bez zastrzeżeń jakościowych. Powodem nie uznania ww. roboty budowlanej
przez zamawiającego za odpowiadającą warunkowi udziału w postępowaniu było to, że
inwestor nie odpowiedział na wezwanie zamawiającego w którym zwrócił się o potwierdzenie
wystawionych referencji. Taka przyczyna została bowiem wskazana w zawiadomieniu o
wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że brak odpowiedzi ze strony
inwestora nie mógł przesądzać, że dane zamówienie nie zostało przez odwołującego
prawidłowo ukończone. Po pierwsze milczenia inwestora nie można było utożsamiać z
odmową potwierdzenia referencji. Co jednak istotniejsze, inwestor, nie będący w żaden
sposób uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie miał
obowiązku odpowiedzieć na wezwanie zamawiającego do potwierdzenia wystawionych
przez siebie referencji. W tej sytuacji, gdy w posiadaniu zamawiającego znajdowały się
prawidłowe referencje wystawione przez Samodzielny Wojewódzki Zespół Publicznych
Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie potwierdzające należyte
wykonanie wskazanego w wykazie robót zamówienia, zamawiający nie miał podstaw do
odmówienia wiarygodności przedłożonym mu referencjom tylko z tego powodu, że inwestor
nie zareagował na prośbę o ich potwierdzenie.
Dodatkowo w trakcie rozprawy zamawiający poinformował, że zastępca wójta gminy
Jabłonna odwiedził kierownika zakładu opiekuńczo – leczniczego w Rasztowie, jak również
dyrektora jednostki wystawiającej referencje. W przeprowadzonej rozmowie obie osoby miały
wspomnieć o znacznej ilości usterek, które ujawniły się w trakcie eksploatacji wykonanej
przez odwołującego inwestycji, jednakże nie zdecydowały się potwierdzić tego pismem.
Odnosząc się do argumentacji zamawiającego Izba stwierdziła, że zamawiający na poparcie
swoich twierdzeń nie przedstawił żadnego dowodu. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na
osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z
jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym
przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to
strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997
r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V
ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
W tej sytuacji, wobec niepoparcia podnoszonej przez zamawiającego okoliczności
żadnym dowodem, Izba uznała twierdzenie zamawiającego za gołosłowne. W konsekwencji
Izba stwierdziła, że inwestycja pn. wykonanie zakładu opiekuńczo – leczniczego w
Rasztowie na rzecz Samodzielnego Wojewódzkiego Zespołu Publicznych Zakładów
Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie odpowiadała warunkowi udziału w
postępowaniu, opisanemu przez zamawiającego w Sekcji III pkt III.3.2) ogłoszenia o
zamówieniu.
2. Rozbudowa szkoły podstawowej nr 2 w Legionowie na rzecz Urzędu Miasta
Legionowo oraz budowa szkoły podstawowej z małą salą gimnastyczną,
gimnazjum wyposażeniem oraz zagospodarowaniem terenu w Józefosławiu na
rzecz Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno
Zgodnie z treścią referencji wystawionych przez obu inwestorów, które odwołujący złożył
wraz z ofertą obie inwestycje zrealizowane zostały z dużą starannością, z zachowaniem
wymogów użytkowych, zgodnie z zawartymi umowami i dokumentacją projektową.
Powodem nie uznania ww. robót budowlanych przez zamawiającego za
odpowiadających warunkowi udziału w postępowaniu było to, że:
1) w przypadku inwestycji wykonanej na rzecz Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno - w trakcie
okresu gwarancji wystąpiły usterki. Ponadto wystąpiło opóźnienie w realizacji zadania, na
skutek czego odwołujący udzielił inwestorowi upustu przy robotach dodatkowych do
wysokości odsetek za przekroczenie terminu,
2) w przypadku inwestycji wykonanej na rzecz Urzędu Miasta Legionowa – za opóźnienie w
wykonaniu zamówienia zostały odwołującemu naliczone kary umowne.
Okoliczności te wynikały z pism przesłanych zamawiającemu przez obu inwestorów
(pisma odpowiednio: z dnia 12 stycznia 2012 r. oraz 9 stycznia 2012 r.). Izba uznała ww.
okoliczności za udowodnione, albowiem nie znalazła podstaw do odmówienia wiarygodności
ww. pismom.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że opisywane przez zamawiającego
doświadczenie którym miał się legitymować wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia, polegające na wykonaniu nie mniej niż 2 inwestycji budowlanych obejmujących
wykonanie budynków użyteczności publicznej np. szkoła, o kubaturze min. 15.000 m3 jest na
gruncie ustawy Pzp doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych. Rozstrzygnięcie w
niniejszej sprawie wymagało zatem dokonania interpretacji przepisu § 1 ust. 1 pkt 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2009 r.), zgodnie z którym
wykonawcy w przypadku wykazywania doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych
zobowiązani są złożyć dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W drugiej kolejności dostrzec należy,
że sformułowanie użyte w § 1 ust. 1 pkt 2 przywoływanego rozporządzenia prowadzi do
wniosku, iż wykonawca ma obowiązek złożyć dokumenty, które mają dowodzić faktu
prawidłowego ukończenia i wykonania robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej.
Ustawodawca w przypadku robót budowlanych (odmiennie niż w przypadku usług i dostaw o
charakterze ciągłym i okresowym) nie pozwala więc na wykazywanie się doświadczeniem w
robotach trwających, a tylko takich które zostały ukończone. Z przepisu tego wynika również,
że przedmiotem dowodzenia jest jedynie prawidłowe ukończenie takiego zakresu robót który
wynika z treści łączącego strony podstawowego stosunku zobowiązaniowego. W pojęciu tym
nie mieści się natomiast również konieczność udowodnienia, iż usunięto wszystkie wady
ujawnione w okresie gwarancji i rękojmi. Odbiór robót jest czynnością, skutkującą przejściem
wszystkich ciężarów i korzyści oraz niebezpieczeństwa przypadkowej utraty lub uszkodzenia
przedmiotu odbioru na inwestora. Jest wyrazem akceptacji przez inwestora wykonanego
przez wykonawcę zasadniczego zakresu robót. Od tej daty liczy się terminy rękojmi i
przedawnienia roszczeń. Z omawianych względów za dokument potwierdzający prawidłowe
ukończenie robót w orzecznictwie Izby i w piśmiennictwie powszechnie uznaje się również
podpisany przez strony protokół odbioru robót. Przyjęcie poglądu jakoby za prawidłowo
ukończone i wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej można było uznać jedynie
takie roboty budowlane, w stosunku do których nie ujawniły się w okresie gwarancji i rękojmi
jakiekolwiek usterki oznaczałoby konieczność oczekiwania na zakończenie upływu
wieloletniego okresu gwarancji i rękojmi. Uniemożliwiałoby wykonawcom wykazywanie się
doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych już dawno zakończonych. Oznaczałoby
także zaprzeczenie utrwalonej w orzecznictwie Izby praktyce uznawania protokołu odbioru
robót za dokument potwierdzający ich prawidłowe ukończenie.
W tej sytuacji fakt wystąpienia w trakcie eksploatacji obiektów w Legionowie i
Józefosławiu usterek, które zostały usunięte w ramach gwarancji nie świadczył o tym, że
którekolwiek z zamówień nie zostało prawidłowo ukończone czy zrealizowane niezgodnie z
zasadami sztuki budowlanej. Na marginesie Izba wskazuje, że gołosłownym i nie popartym
żadnym dowodem pozostało twierdzenie przystępującego przedstawione w trakcie rozprawy
jakoby usterki, jakie pojawiły się w okresie gwarancji były liczne. Ponadto twierdzenie to
pozostawało w sprzeczności z pismem Urzędu Miasta Legionowa z 9.01.2012 r., w którym
usterki te w sposób wyraźny określono mianem „drobnych”, „nielicznych” i które usunięto
„niezwłocznie”.
Izba stwierdziła również, że fakt naliczenia odwołującemu kar umownych z tytułu
opóźnienia terminu zakończenia robót (inwestycja w Legionowie) czy udzielenia przez
odwołującego upustu przy robotach dodatkowych do wysokości odsetek za przekroczenie
terminu realizacji robót (inwestycja w Józefosławiu) nie świadczył sam przez się o tym, że
roboty budowlane nie zostały ukończone prawidłowo.
Wprawdzie, stosownie do przepisu art. 354 § 1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp, dłużnik (a
więc i wykonawca robót budowlanych) powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego
treścią. Niewątpliwie treścią zobowiązania jakim jest umowa o roboty budowlane jest również
wykonanie świadczenia w terminie ustalonym przez strony. Zatem zwłoka w ich wykonaniu
świadczyć mogła o nieprawidłowym ukończeniu robót. Dostrzeżenia wymagało, że obydwaj
inwestorzy potwierdzili jedynie fakt „opóźnienia” w realizacji robót, jednakże z pism
inwestorów z 9.01.2012 r. i 12.01.2012 r. nie wynikało, że opóźnienie odwołującego w
realizacji robót budowlanych wynikło z okoliczności, za które ponosił on odpowiedzialność, a
więc że był on w zwłoce. Stosownie do art. 476 KC przez pojęcie „zwłoki” rozumie się
opóźnienie w spełnieniu świadczenia, będące następstwem okoliczności, za które dłużnik
ponosi odpowiedzialność. Natomiast Urząd Miasta Legionowa przyznał nawet, że „znaczny
wpływ na opóźnienie robót miał wadliwy projekt budowlano – wykonawczy, którego realizacja
dezorganizowała prawidłowy przebieg robót oraz wyjątkowo niesprzyjające warunki
atmosferyczne”.
Podkreślenia wymaga również, że treścią zastrzeżenia kary umownej jest zobowiązanie
się dłużnika do zapłaty wierzycielowi określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania (art. 483 § 1 KC). Jednakże, w świetle przepisu art.
484 § 1 KC w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna
należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na
wysokość poniesionej szkody. W oparciu o przywołany przepis przyjmuje się, że za
dopuszczalne uznać należy zastrzeżenie w umowie uprawnienia wierzyciela do żądania kary
nawet w sytuacji, gdy przyczyną niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
są okoliczności niezawinione przez dłużnika. Możliwość zastrzeżenia takiej klauzuli jest
dopuszczalna w świetle art. 473 § 1 KC dopuszczającego możliwość modyfikacji ogólnych
reguł odpowiedzialności dłużnika, które co do zasady oparte są na zasadzie winy. Nic nie
stoi na przeszkodzie, aby dłużnik w takiej sytuacji przyjął na siebie również odpowiedzialność
za przypadek (J. Jastrzębski, Odsetki za opóźnienie a kara umowna, Palestra 2004, z. 7-8,
s. 54). W tym ostatnim przypadku kara umowna staje się w istocie zastrzeżeniem o
charakterze stricte gwarancyjnym, opartym na zasadzie ryzyka.
Wobec braku dowodu przeciwnego, w postaci np. tekstu umów łączących odwołującego
z inwestorami i dysponując jedynie pismami inwestorów, Izba nie mogła zatem wykluczyć
możliwości, że wprawdzie odwołujący opóźnił się z realizacją robót jednakże z przyczyn za
które odpowiedzialności nie ponosił. Z analogicznych przyczyn nie można było wykluczyć, że
naliczone odwołującemu kary umowne, w świetle umów, miały wyłącznie charakter
gwarancyjny. Natomiast w ocenie Izby opóźnienie w realizacji robót niezawinione przez
wykonawcę i naliczenie w konsekwencji kar umownych o charakterze wyłącznie
gwarancyjnym nie mogło świadczyć o tym, że roboty wykonane przez odwołującego nie
zostały prawidłowo ukończone w rozumieniu przepisu § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane.
W świetle powyższego Izba stwierdziła, że inwestycje pn. Rozbudowa szkoły
podstawowej nr 2 w Legionowie na rzecz Urzędu Miasta Legionowo oraz budowa szkoły
podstawowej z małą salą gimnastyczną, gimnazjum, wyposażeniem oraz
zagospodarowaniem terenu w Józefosławiu na rzecz Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno
odpowiadały warunkowi udziału w postępowaniu, opisanemu przez zamawiającego w Sekcji
III pkt III.3.2) ogłoszenia o zamówieniu.
Na marginesie Izba wskazuje, że nawet gdyby przyjąć, iż tylko jedna inwestycja
wykazana przez odwołującego mogła być uznana za odpowiadającą warunkowi udziału w
postępowaniu to i tak decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp byłaby nieprawidłowa jako przedwczesna. Przesłanka
wykluczenia z udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp na którą
powołał się zamawiający w piśmie z dnia 3 lutego 2012 r. aktualizuje się w sytuacji, gdy
wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Każdorazowa decyzja
zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu musi być poprzedzona
procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku zaktualizowania się
przesłanek opisanych w tym przepisie. W myśl przywoływanego przepisu zamawiający
wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez
zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których
mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że
pomimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny
na co wskazuje sformułowanie „wzywa”, a nie „może wezwać” i obliguje zamawiającego do
wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w sytuacjach uregulowanych w tym
przepisie.
Wykaz robót i dokumenty potwierdzające prawidłowe ich ukończenie i wykonanie
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej są dokumentami składanymi na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamknięty katalog takich dokumentów określa, wydane na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy
Pzp, Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226, poz. 1817). Przywoływane rozporządzenie
wymienia wśród dokumentów potwierdzających spełnienie warunków wymienia wykaz robót
wraz z dokumentami potwierdzającymi wykonanie ich zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowe ukończenie (§ 1 ust. 1 pkt 2 przywoływanego rozporządzenia).
Izba wskazuje, że z mocy samego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw nie będzie konieczne, gdy nawet
mimo uzupełnienia postępowanie musiałoby być unieważnione, tj. wystąpiłaby którakolwiek z
przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto zamawiający nie jest
obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów również w sytuacji, gdy
pomimo uzupełnienia wymaganych dokumentów oferta wykonawcy podlegać będzie
odrzuceniu. Żaden z wyjątków od zasady wzywania nie znajdował zastosowania w
rozpatrywanej sprawie. Nie zachodziły bowiem przesłanki do unieważnienia postępowania,
zaś oferta odwołującego w sytuacji uzupełnienia wymaganych dokumentów nie podlegała
odrzuceniu.
W orzecznictwie i piśmiennictwie dotyczącym przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
dominuje, prezentowany również przez skład orzekający Izby w niniejszej sprawie, pogląd,
że sytuacja „niezłożenia” dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu zachodzi również w przypadku, w którym przedłożony
dokument nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższe pogląd
wywodzi się z wnioskowania a maiori ad minus. Jeżeli w świetle przywoływanego przepisu
dopuszczalne jest uzupełnienie dokumentów, które nie zostały przedłożone w ogóle (nawet
wszystkich dokumentów), to tym bardziej możliwe jest i konieczne uzupełnianie dokumentów
zawierających mniej doniosłe błędy czy braki. Tym samym sytuacja, w której dokument (np.
wykaz osób, robót, dostaw czy usług), który został złożony, a nie potwierdza spełniania
warunków udziału w postępowaniu jest równoważna z brakiem złożenia dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu (por. m.in. wyrok KIO z dnia 4
lutego 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1724/09; KIO/UZO 1731/09, wyrok KIO z dnia 19 kwietnia
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 463/10, wyrok KIO z dnia 9 listopada 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
1495/09).
W konsekwencji decyzję zamawiającego w przedmiocie wykluczenia odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp należało uznać za nieprawidłową również z tego
powodu, że nie została poprzedzona procedurą określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że potwierdził się zatem zarzut
błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp albowiem
zamawiający nie mając ku temu podstaw wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu
z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Za pozbawioną znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania Izba uznała przedstawioną w
trakcie rozprawy przez zamawiającego argumentację dotyczącą nienależytego wykonania
przez odwołującego w przeszłości robót budowlanych polegających na budowie hali
sportowej przy szkole podstawowej i gimnazjum w Jabłonnej. W trakcie rozprawy
zamawiający podniósł, iż w jego ocenie odwołujący nie wykonał tej inwestycji zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej, albowiem w okresie użytkowania oddanego obiektu wykryto
szereg usterek, uchybień i wad. Izba wzięła pod uwagę, że w złożonym wraz z ofertą
wykazie robót odwołujący nie wykazał ww. inwestycji. Zamawiający nie wykluczył zaś
odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ani art. 24 ust. 1
pkt 1a ustawy Pzp. Kwestia ta nie była zatem przedmiotem zarzutów podniesionych przez
odwołującego w odwołaniu. W konsekwencji Izba, stosownie do przepisu art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, nie mogła odnieść się do argumentacji zaprezentowanej przez zamawiającego
na rozprawie.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 20 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2012 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Produkcyjno - Usługowe ZAMBET S.A. w Pułtusku w postępowaniu prowadzonym przez
Gminę Jabłonna
przy udziale wykonawcy Polbud S.A. w Bielsku Podlaskim zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z
udziału w postępowaniu, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Jabłonna i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Produkcyjno - Usługowe ZAMBET S.A. w Pułtusku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Jabłonna na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno -
Usługowego ZAMBET S.A. w Pułtusku kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy
sześciuset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 269/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Jabłonna prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego
przedmiotem jest budowa Centrum Edukacyjno - Kulturalno - Sportowego w Chotomowie
etap IA.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 18 listopada 2011 r. poz. 301709.
W dniu 3 lutego 2012 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Przedsiębiorstwo
Produkcyjno - Usługowe ZAMBET S.A. w Pułtusku zwanego dalej „odwołującym” o
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu, a także o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę Polbud S.A. w Bielsku Podlaskim, zwanego dalej
„przystępującym”.
Odwołujący wniósł w dniu 8 lutego 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
wykluczenie odwołującego, z powodu niewykazania warunku dotyczącego wiedzy i
doświadczenia,
2) zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, czym naruszono
przepisy art. 7 ust. 1 oraz 91 ust. 1, co prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że wraz z ofertą złożył wykaz
robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia, w którym wykazał się doświadczeniem w wykonaniu czterech inwestycji
budowlanych, wobec wymaganych przez zamawiającego doświadczenia w wykonaniu
dwóch inwestycji budowlanych. Odnosząc się do przyczyn dla których zamawiający nie uznał
zamówień wykazanych przez odwołującego w wykazie odwołujący podniósł, co następuje.
Zamówienie wykonane przez odwołującego na rzecz jednostki Miasto Nowy Dwór
Mazowiecki nie zostało zakwestionowane przez zamawiającego w żaden sposób. Również
zamówienie wykonane przez niego na rzecz jednostki Samodzielny Wojewódzki Zespół
Publicznych Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie nie zostało
zakwestionowane przez zamawiającego w żaden sposób. Zamawiający w związku z faktem
nie otrzymania od zleceniodawcy (SWZPZPOZ) odpowiedzi na pismo zamawiającego z
pytaniem o potwierdzenie treści wystawionych referencji uznał, że zamówienie nie
potwierdza spełniania warunku przez odwołującego. Podniósł, iż zgodnie z art. 14 ustawy
Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy
nie stanowią inaczej. Zgodnie z treścią art. 6 Kodeksu cywilnego „ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne", a w zaistniałej sytuacji
osobą wywodzącą skutki prawne jest zamawiający, który na poparcie podejmowanych przez
siebie czynności nie przedstawił żadnego dowodu. Zamawiający niezasadnie przyjął, iż brak
odpowiedzi ze strony jednostki zamawiającej stanowi o tym, że dane zamówienie nie
potwierdza spełniania postawionego warunku, pomimo iż w posiadaniu zamawiającego
znajdowały się referencje wystawione przez jednostkę Samodzielny Wojewódzki Zespół
Publicznych Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie potwierdzające
należyte wykonanie wskazanego w wykazie robót zamówienia.
Odnosząc się do inwestycji wykonanej na rzecz Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno
odwołujący podniósł, że zamawiający w żaden sposób nie zakwestionował prawdziwości
wystawionej referencji stwierdzającej wykonanie zamówienia zgodnie z zawartą umową i bez
zastrzeżeń jakościowych. Zwracał uwagę, że samo wystąpienie usterek w okresie gwarancji
nie stanowi w żadnym wypadku o nienależytym wykonaniu tego zamówienia, ponieważ z
prowadzenia robót mających na celu usunięcie usterek w okresie gwarancji nie można
wywodzić, że inwestycja jako całość nie została zakończona. Ponadto z treści przesłanego
przez Urząd Miasta i Gminy Piaseczno pisma, które również zostało przesłane
odwołującemu wynika nie tylko potwierdzenie zarówno wystawionej przez Urząd referencji,
lecz również należytego wykonania zleconego zadania.
Odnosząc się do zamówienia wykonanego na rzecz Urzędu Miasta Legionowa
odwołujący wskazywał, że strony pozostają w sporze co do zasadności naliczonych kar za
nieterminowe wykonanie robót. Nie zmienia to jednak faktu, że zamówienie na rzecz Urzędu
Miasta Legionowa zostało wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone, co inwestor potwierdził wystawionymi referencjami. Przywołał w tym zakresie
wyrok KIO z dnia 19 maja 2011 r., sygn. akt KIO 976/11.
Odwołujący przypuszczał, że przy ocenie spełnienia przez niego warunku udziału w
postępowaniu zamawiający kierował się mylnym przekonaniem o tym, że odwołujący złożył
nieprawdziwe informacje, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik przedmiotowego
postępowania. Zwracał uwagę, że od samego początku spełniał warunki udziału w
postępowaniu w spornym zakresie, wykazując się co najmniej dwoma zamówieniami
spełniającymi wymogi zamawiającego, i gdyby nawet zamawiający stał na stanowisku, że
informacje zawarte w wykazie zamówień (oraz w referencjach) wykonanych na rzecz Urzędu
Miasta i Gminy Piaseczno oraz na rzecz Urzędu Miasta Legionowa są nieprawdziwe, co nie
znajduje uzasadnienia w zaistniałym stanie faktycznym, to fakt ten nie miałby wpływu na
wynik postępowania. Podkreślał, że nie każda nieprawdziwa informacja podana przez
wykonawcę skutkuje wykluczeniem go z udziału w postępowaniu. Konieczne jest wykazanie
wpływu nieprawdziwej informacji na wynik postępowania, tj. zaistnienie sytuacji, w której fakt
złożenia nieprawdziwej informacji podważyłby ustalony przez zamawiającego wynik
postępowania.
Z ostrożności procesowej na wypadek nie przychylenia się Krajowej Izby
Odwoławczej do żądań odwołującego, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp. Zwracał uwagę, że w toku
postępowania zamawiający nie podjął w stosunku do odwołującego żadnych czynności
mających na celu czy to wyjaśnienie w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp powstałych
wątpliwości co do treści złożonych dokumentów czy też nie wezwał odwołującego do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego wiedzy i
doświadczenia. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp statuuje obowiązek zamawiającego, od
którego nie może się on uchylić, chyba że oferta podlega odrzuceniu albo konieczne stanie
się unieważnienie prowadzonego postępowania. Zatem zamawiający winien był wezwać
odwołującego do uzupełnienia wykazu zamówień uzasadniając w jakim zakresie
kwestionował poszczególne zamówienia wyszczególnione w złożonym wykazie robót.
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako
najkorzystniejszej,
2) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
3) dokonanie wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
4) w przypadku nie przychylenia się Krajowej Izby Odwoławczej do żądań Odwołującego
wymienionych w pkt 2-3 – wniósł o nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego
do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i
doświadczenia w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, ogłoszenie o
zmianie ogłoszenia, postanowienia SIWZ, ofertę odwołującego, pismo zamawiającego
z 04.01.2012 r. do Prezydenta Miasta Legionowa wraz z odpowiedzią z dnia 09.01.2012
r., pismo zamawiającego z dnia 04.01.2012 r. do Burmistrza Miasta Nowy Dwór
Mazowiecki wraz z odpowiedzią z dnia 11.01.2012 r., pismo zamawiającego z dnia
04.01.2012 r. do Burmistrza Piaseczna wraz z odpowiedzią z dnia 12.01.2012 r., pismo
zamawiającego z dnia 10.01.2012 r. do Dyrektora Wojewódzkiego Zespołu Publicznych
Zakładów Psychiatrycznych Opieki Zdrowotnej w Warszawie, zawiadomienie
zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu, odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestnika postępowania
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co
następuje:
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Stosownie do postanowienia Sekcji III pkt III.3.2) ogłoszenia o zamówieniu,
zmodyfikowanego w dniu 12.12.2011 r. (ogłoszenie o zmianie ogłoszenia z 12.12.2011 r.
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych poz. 327925) O udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy i
doświadczenia. Wykonawca musi wykazać, że w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie,
wykonał nie mniej niż 2 inwestycje budowlane obejmujące wykonanie budynków
użyteczności publicznej np. szkoła, o kubaturze min. 15.000 m3. W celu potwierdzenia
spełniania niniejszego warunku Wykonawcy zobowiązani są przedłożyć wykaz wykonanych
we wskazanym okresie robót spełniających wskazane wyżej warunki z podaniem w
szczególności ich kubatury, wartości oraz daty i miejsca wykonania, sporządzony według
załącznika oraz załączyć dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały wykonane
należycie (np. referencje).
Odwołujący w celu wykazania tak opisanego warunku udziału w postępowaniu złożył
wraz z ofertą wykaz robót, w którym wskazał doświadczenie w wykonaniu następujących
inwestycji:
1) rozbudowa szkoły podstawowej nr 2 w Legionowie, polegająca na wybudowaniu
kompleksu szkolno – przedszkolnego, o kubaturze 18.100 m3, wykonana w okresie
22.10.2009 – 15.06.2011 r. na rzecz Urzędu Miasta Legionowo,
2) rozbudowa obiektów zaplecza kulturalno – rozrywkowego w Nowym Dworze
Mazowieckim, polegająca na wybudowaniu pod klucz basenu miejskiego wraz z
wyposażeniem, o kubaturze 17.500 m3, wykonana w okresie od 17.11.2008 do
30.06.2011 r. na rzecz Miasta Nowy Dwór Mazowiecki,
3) wykonanie zakładu opiekuńczo – leczniczego w Rasztowie polegające na budowie
budynku głównego, technicznego, zbiornika przeciwpożarowego itd., wraz z rozbiórką
dwóch budynków, o kubaturze 16.674,08 m3, zrealizowane w okresie 08.08.2006 do
30.06.2009 na rzecz Samodzielnego Wojewódzkiego Zespołu Publicznych Zakładów
Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie,
4) budowa szkoły podstawowej z małą salą gimnastyczną, gimnazjum wyposażeniem oraz
zagospodarowaniem terenu w Józefosławiu, o kubaturze 37.000 m3 wykonana w okresie
od 07.10.2005 do 02.01.2008 r. na rzecz Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno.
Do wykazu robót odwołujący załączył:
1) referencje Urzędu Miasta Legionowa z 1.09.2011 r., z których wynikało, że ww.
inwestycja zrealizowana została zgodnie z zawartą umową i dokumentacją projektową, z
zachowaniem wymogów użytkowych, bez zastrzeżeń jakościowych. Osiągnięty efekt i
jakość robót pozwalają nam na rekomendację firmy P.P.U. Zambet S.A. z Pułtuska jako
sprawdzonego i rzetelnego wykonawcy, o wysokiej sprawności organizacyjnej i
technicznej, oferującego usługi realizowane z należytą starannością,
2) referencje Miasta Nowy Dwór Mazowiecki z 5.07.2011 r., z których wynikało, że ww.
inwestycja zrealizowana została z dużą starannością, z zachowaniem wymogów
użytkowych, zgodnie z zawartą umową i dokumentacją projektową, bez zastrzeżeń
jakościowych. Osiągnięty efekt i jakość robót pozwalają nam na rekomendację firmy
P.P.U. Zambet S.A. z Pułtuska jako sprawdzonego i rzetelnego wykonawcy, o wysokiej
sprawności organizacyjnej i technicznej, oferującego usługi realizowane z należytą
starannością,
3) referencje Samodzielnego Wojewódzkiego Zespołu Publicznych Zakładów
Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie z 1.07.2009 r. z których wynikało, że
ww. inwestycja zrealizowana została z dużą starannością, z zachowaniem wymogów
użytkowych, zgodnie z zawartymi umowami i dokumentacją projektową, bez zastrzeżeń
jakościowych. Osiągnięty efekt i jakość robót pozwalają nam na rekomendację firmy
P.P.U. Zambet S.A. z Pułtuska jako sprawdzonego i rzetelnego wykonawcy o wysokiej
sprawności organizacyjnej i technicznej, oferującej usługi realizowane z należytą
starannością,
4) referencje Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno z 3.03.2008 r. z których wynikało, że ww.
inwestycja zrealizowana została z dużą starannością, z zachowaniem wymogów
użytkowych, zgodnie z zawartą umową i dokumentacją projektową, bez zastrzeżeń
jakościowych. Osiągnięty efekt i jakość robót pozwalają nam na rekomendację firmy
P.P.U. Zambet S.A. z Pułtuska jako sprawdzonego i rzetelnego wykonawcy o wysokiej
sprawności organizacyjnej i technicznej, oferującą usługi realizowane z należytą
starannością.
Ustalono nadto, iż zamawiający pismami odpowiednio z dnia 4 stycznia 2012 r. i 10
stycznia 2012 r. zwrócił się do wystawców referencji z prośbą o potwierdzenie referencji
wystawionych odwołującemu. W odpowiedzi na ww. pisma:
1) Urząd Miasta Nowy Dwór Mazowiecki, pismem z dnia 11 stycznia 2012 r., potwierdził
treść referencji i dodał, że wobec odwołującego nie zastosowano kar umownych,
2) Zastępca Prezydenta Miasta Legionowa, pismem z dnia 12.01.2012 r., poinformował, że
potwierdza wystawione referencje i że odwołujący wykonał przedmiot zamówienia na
przyzwoitym poziomie. Dodał, że nieliczne drobne usterki które wynikły w trakcie
eksploatacji obiektu zostały niezwłocznie usunięte w ramach gwarancji. Wyjaśnił, że
odwołującemu zostały naliczone kary umowne za opóźnienie terminu zakończenia robót.
Znaczny wpływ na opóźnienie robót miał wadliwy projekt budowlano-wykonawczy,
którego realizacja niejednokrotnie dezorganizowała prawidłowy przebieg robót oraz
wyjątkowo niesprzyjające warunki atmosferyczne,
3) Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno, pismem z dnia 12.01.2012 r., potwierdził, że
odwołujący wykonał cały zakres robót zgodnie z umową. Dodał, że w trakcie trwania
okresu gwarancji wystąpiły usterki, które wykonawca usunął. Wskazał także, że w
związku z opóźnieniem w realizacji zadania odwołujący udzielił gminie upustu przy
robotach dodatkowych do wysokości odsetek za przekroczenie terminu.
Samodzielny Wojewódzki Zespół Publicznych Zakładów Psychiatrycznej Opieki
Zdrowotnej w Warszawie nie odpowiedział na pismo zamawiającego.
Zamawiający, pismem z dnia 3 lutego 2012 r., poinformował odwołującego o
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Poinformował odwołującego o treści pism nadesłanych przez Urząd Miasta Nowy Dwór
Mazowiecki, Zastępcę Prezydenta Miasta Legionowa, Urząd Miasta i Gminy Piaseczno, jak
również o braku odpowiedzi ze strony Samodzielnego Wojewódzkiego Zespołu Publicznych
Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie. Wyjaśnił, że w świetle
powyższego mógł na potwierdzenie spełnienia warunku uznać wykonanie tylko jednej roboty
budowlanej o kubaturze nie mniejszej niż 15000 m3, wykonanej na rzecz Urzędu Miasta
Nowy Dwór Mazowiecki. W tym samym dniu zamawiający poinformował odwołującego o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, wykluczenie wykonawcy którego
oferta była ofertą korzystniejszą od oferty wybranej prowadzi do powstania szkody po stronie
tego wykonawcy w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i
udziałem w postępowaniu, a także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie
zamówienia. Ponieważ oferta odwołującego była korzystniejszą od oferty wybranej ustalenie,
iż zamawiający wykluczył odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy, prowadziłoby do
uchylenia tej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, stosownie do przepisu art. 22 ust. 3 ustawy Pzp dokonał opisu sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej od
wykonawców wiedzy i doświadczenia niezbędnej do wykonania zamówienia. W tym celu
wskazał w Sekcji III pkt III.3.2) ogłoszenia o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy legitymujący się doświadczeniem rozumianym jako wykonanie
minimum dwóch inwestycji budowlanych obejmujących wykonanie budynków użyteczności
publicznej np. szkoła, o kubaturze min. 15.000 m3. W celu wykazania tak opisanego warunku
udziału w postępowaniu wykonawcy obowiązani byli złożyć wraz z ofertą wykaz wykonanych
robót spełniających wskazane wyżej warunki oraz załączyć dokumenty potwierdzające, że
roboty te zostały wykonane należycie (np. referencje).
Odwołujący w złożonym wraz z ofertą wykazie robót wskazał doświadczenie w
wykonaniu czterech inwestycji, zrealizowanych na rzecz Urzędu Miasta Legionowo, Miasta
Nowy Dwór Mazowiecki, Samodzielnego Wojewódzkiego Zespołu Publicznych Zakładów
Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie, Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno. Nie było
spornym pomiędzy stronami, że inwestycje te odpowiadały warunkowi udziału w
postępowaniu co do terminu ich wykonania, charakteru inwestycji, czy kubatury. Z
załączonych do wykazu referencji wynikało zaś, że roboty te zostały wykonane zgodnie z
zawartymi umową i dokumentacją projektową, bez zastrzeżeń jakościowych.
Pomimo to, zamawiający uznał, że spośród czterech wykazanych przez odwołującego
inwestycji warunkowi udziału w postępowaniu odpowiada jedynie robota budowlana
wykonana przez odwołującego na rzecz Urzędu Miasta Nowy Dwór Mazowiecki.
Zamawiający zakwestionował fakt prawidłowego ukończenia robót wykonanych przez
odwołującego na rzecz pozostałych inwestorów. W konsekwencji uznał, że wykonawca nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu i wykluczył go z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
W tej sytuacji sporną pomiędzy stronami była okoliczność, czy inwestycje zrealizowane
przez odwołującego na rzecz Urzędu Miasta Legionowo, Samodzielnego Wojewódzkiego
Zespołu Publicznych Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie oraz Urzędu
Miasta i Gminy Piaseczno zostały ukończone prawidłowo.
1. Wykonanie zakładu opiekuńczo – leczniczego w Rasztowie na rzecz
Samodzielnego Wojewódzkiego Zespołu Publicznych Zakładów Psychiatrycznej
Opieki Zdrowotnej w Warszawie
Zgodnie z treścią referencji wystawionych przez inwestora - Samodzielny Wojewódzki
Zespół Publicznych Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie, które
odwołujący złożył wraz z ofertą inwestycja zrealizowana została z dużą starannością, z
zachowaniem wymogów użytkowych, zgodnie z zawartymi umowami i dokumentacją
projektową, bez zastrzeżeń jakościowych. Powodem nie uznania ww. roboty budowlanej
przez zamawiającego za odpowiadającą warunkowi udziału w postępowaniu było to, że
inwestor nie odpowiedział na wezwanie zamawiającego w którym zwrócił się o potwierdzenie
wystawionych referencji. Taka przyczyna została bowiem wskazana w zawiadomieniu o
wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że brak odpowiedzi ze strony
inwestora nie mógł przesądzać, że dane zamówienie nie zostało przez odwołującego
prawidłowo ukończone. Po pierwsze milczenia inwestora nie można było utożsamiać z
odmową potwierdzenia referencji. Co jednak istotniejsze, inwestor, nie będący w żaden
sposób uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie miał
obowiązku odpowiedzieć na wezwanie zamawiającego do potwierdzenia wystawionych
przez siebie referencji. W tej sytuacji, gdy w posiadaniu zamawiającego znajdowały się
prawidłowe referencje wystawione przez Samodzielny Wojewódzki Zespół Publicznych
Zakładów Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie potwierdzające należyte
wykonanie wskazanego w wykazie robót zamówienia, zamawiający nie miał podstaw do
odmówienia wiarygodności przedłożonym mu referencjom tylko z tego powodu, że inwestor
nie zareagował na prośbę o ich potwierdzenie.
Dodatkowo w trakcie rozprawy zamawiający poinformował, że zastępca wójta gminy
Jabłonna odwiedził kierownika zakładu opiekuńczo – leczniczego w Rasztowie, jak również
dyrektora jednostki wystawiającej referencje. W przeprowadzonej rozmowie obie osoby miały
wspomnieć o znacznej ilości usterek, które ujawniły się w trakcie eksploatacji wykonanej
przez odwołującego inwestycji, jednakże nie zdecydowały się potwierdzić tego pismem.
Odnosząc się do argumentacji zamawiającego Izba stwierdziła, że zamawiający na poparcie
swoich twierdzeń nie przedstawił żadnego dowodu. Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp
strony są obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na
osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z
jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym
przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej
konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to
strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku
wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997
r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V
ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
W tej sytuacji, wobec niepoparcia podnoszonej przez zamawiającego okoliczności
żadnym dowodem, Izba uznała twierdzenie zamawiającego za gołosłowne. W konsekwencji
Izba stwierdziła, że inwestycja pn. wykonanie zakładu opiekuńczo – leczniczego w
Rasztowie na rzecz Samodzielnego Wojewódzkiego Zespołu Publicznych Zakładów
Psychiatrycznej Opieki Zdrowotnej w Warszawie odpowiadała warunkowi udziału w
postępowaniu, opisanemu przez zamawiającego w Sekcji III pkt III.3.2) ogłoszenia o
zamówieniu.
2. Rozbudowa szkoły podstawowej nr 2 w Legionowie na rzecz Urzędu Miasta
Legionowo oraz budowa szkoły podstawowej z małą salą gimnastyczną,
gimnazjum wyposażeniem oraz zagospodarowaniem terenu w Józefosławiu na
rzecz Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno
Zgodnie z treścią referencji wystawionych przez obu inwestorów, które odwołujący złożył
wraz z ofertą obie inwestycje zrealizowane zostały z dużą starannością, z zachowaniem
wymogów użytkowych, zgodnie z zawartymi umowami i dokumentacją projektową.
Powodem nie uznania ww. robót budowlanych przez zamawiającego za
odpowiadających warunkowi udziału w postępowaniu było to, że:
1) w przypadku inwestycji wykonanej na rzecz Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno - w trakcie
okresu gwarancji wystąpiły usterki. Ponadto wystąpiło opóźnienie w realizacji zadania, na
skutek czego odwołujący udzielił inwestorowi upustu przy robotach dodatkowych do
wysokości odsetek za przekroczenie terminu,
2) w przypadku inwestycji wykonanej na rzecz Urzędu Miasta Legionowa – za opóźnienie w
wykonaniu zamówienia zostały odwołującemu naliczone kary umowne.
Okoliczności te wynikały z pism przesłanych zamawiającemu przez obu inwestorów
(pisma odpowiednio: z dnia 12 stycznia 2012 r. oraz 9 stycznia 2012 r.). Izba uznała ww.
okoliczności za udowodnione, albowiem nie znalazła podstaw do odmówienia wiarygodności
ww. pismom.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że opisywane przez zamawiającego
doświadczenie którym miał się legitymować wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia, polegające na wykonaniu nie mniej niż 2 inwestycji budowlanych obejmujących
wykonanie budynków użyteczności publicznej np. szkoła, o kubaturze min. 15.000 m3 jest na
gruncie ustawy Pzp doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych. Rozstrzygnięcie w
niniejszej sprawie wymagało zatem dokonania interpretacji przepisu § 1 ust. 1 pkt 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2009 r.), zgodnie z którym
wykonawcy w przypadku wykazywania doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych
zobowiązani są złożyć dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W drugiej kolejności dostrzec należy,
że sformułowanie użyte w § 1 ust. 1 pkt 2 przywoływanego rozporządzenia prowadzi do
wniosku, iż wykonawca ma obowiązek złożyć dokumenty, które mają dowodzić faktu
prawidłowego ukończenia i wykonania robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej.
Ustawodawca w przypadku robót budowlanych (odmiennie niż w przypadku usług i dostaw o
charakterze ciągłym i okresowym) nie pozwala więc na wykazywanie się doświadczeniem w
robotach trwających, a tylko takich które zostały ukończone. Z przepisu tego wynika również,
że przedmiotem dowodzenia jest jedynie prawidłowe ukończenie takiego zakresu robót który
wynika z treści łączącego strony podstawowego stosunku zobowiązaniowego. W pojęciu tym
nie mieści się natomiast również konieczność udowodnienia, iż usunięto wszystkie wady
ujawnione w okresie gwarancji i rękojmi. Odbiór robót jest czynnością, skutkującą przejściem
wszystkich ciężarów i korzyści oraz niebezpieczeństwa przypadkowej utraty lub uszkodzenia
przedmiotu odbioru na inwestora. Jest wyrazem akceptacji przez inwestora wykonanego
przez wykonawcę zasadniczego zakresu robót. Od tej daty liczy się terminy rękojmi i
przedawnienia roszczeń. Z omawianych względów za dokument potwierdzający prawidłowe
ukończenie robót w orzecznictwie Izby i w piśmiennictwie powszechnie uznaje się również
podpisany przez strony protokół odbioru robót. Przyjęcie poglądu jakoby za prawidłowo
ukończone i wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej można było uznać jedynie
takie roboty budowlane, w stosunku do których nie ujawniły się w okresie gwarancji i rękojmi
jakiekolwiek usterki oznaczałoby konieczność oczekiwania na zakończenie upływu
wieloletniego okresu gwarancji i rękojmi. Uniemożliwiałoby wykonawcom wykazywanie się
doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych już dawno zakończonych. Oznaczałoby
także zaprzeczenie utrwalonej w orzecznictwie Izby praktyce uznawania protokołu odbioru
robót za dokument potwierdzający ich prawidłowe ukończenie.
W tej sytuacji fakt wystąpienia w trakcie eksploatacji obiektów w Legionowie i
Józefosławiu usterek, które zostały usunięte w ramach gwarancji nie świadczył o tym, że
którekolwiek z zamówień nie zostało prawidłowo ukończone czy zrealizowane niezgodnie z
zasadami sztuki budowlanej. Na marginesie Izba wskazuje, że gołosłownym i nie popartym
żadnym dowodem pozostało twierdzenie przystępującego przedstawione w trakcie rozprawy
jakoby usterki, jakie pojawiły się w okresie gwarancji były liczne. Ponadto twierdzenie to
pozostawało w sprzeczności z pismem Urzędu Miasta Legionowa z 9.01.2012 r., w którym
usterki te w sposób wyraźny określono mianem „drobnych”, „nielicznych” i które usunięto
„niezwłocznie”.
Izba stwierdziła również, że fakt naliczenia odwołującemu kar umownych z tytułu
opóźnienia terminu zakończenia robót (inwestycja w Legionowie) czy udzielenia przez
odwołującego upustu przy robotach dodatkowych do wysokości odsetek za przekroczenie
terminu realizacji robót (inwestycja w Józefosławiu) nie świadczył sam przez się o tym, że
roboty budowlane nie zostały ukończone prawidłowo.
Wprawdzie, stosownie do przepisu art. 354 § 1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp, dłużnik (a
więc i wykonawca robót budowlanych) powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego
treścią. Niewątpliwie treścią zobowiązania jakim jest umowa o roboty budowlane jest również
wykonanie świadczenia w terminie ustalonym przez strony. Zatem zwłoka w ich wykonaniu
świadczyć mogła o nieprawidłowym ukończeniu robót. Dostrzeżenia wymagało, że obydwaj
inwestorzy potwierdzili jedynie fakt „opóźnienia” w realizacji robót, jednakże z pism
inwestorów z 9.01.2012 r. i 12.01.2012 r. nie wynikało, że opóźnienie odwołującego w
realizacji robót budowlanych wynikło z okoliczności, za które ponosił on odpowiedzialność, a
więc że był on w zwłoce. Stosownie do art. 476 KC przez pojęcie „zwłoki” rozumie się
opóźnienie w spełnieniu świadczenia, będące następstwem okoliczności, za które dłużnik
ponosi odpowiedzialność. Natomiast Urząd Miasta Legionowa przyznał nawet, że „znaczny
wpływ na opóźnienie robót miał wadliwy projekt budowlano – wykonawczy, którego realizacja
dezorganizowała prawidłowy przebieg robót oraz wyjątkowo niesprzyjające warunki
atmosferyczne”.
Podkreślenia wymaga również, że treścią zastrzeżenia kary umownej jest zobowiązanie
się dłużnika do zapłaty wierzycielowi określonej kwoty pieniężnej w razie niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania (art. 483 § 1 KC). Jednakże, w świetle przepisu art.
484 § 1 KC w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna
należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na
wysokość poniesionej szkody. W oparciu o przywołany przepis przyjmuje się, że za
dopuszczalne uznać należy zastrzeżenie w umowie uprawnienia wierzyciela do żądania kary
nawet w sytuacji, gdy przyczyną niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
są okoliczności niezawinione przez dłużnika. Możliwość zastrzeżenia takiej klauzuli jest
dopuszczalna w świetle art. 473 § 1 KC dopuszczającego możliwość modyfikacji ogólnych
reguł odpowiedzialności dłużnika, które co do zasady oparte są na zasadzie winy. Nic nie
stoi na przeszkodzie, aby dłużnik w takiej sytuacji przyjął na siebie również odpowiedzialność
za przypadek (J. Jastrzębski, Odsetki za opóźnienie a kara umowna, Palestra 2004, z. 7-8,
s. 54). W tym ostatnim przypadku kara umowna staje się w istocie zastrzeżeniem o
charakterze stricte gwarancyjnym, opartym na zasadzie ryzyka.
Wobec braku dowodu przeciwnego, w postaci np. tekstu umów łączących odwołującego
z inwestorami i dysponując jedynie pismami inwestorów, Izba nie mogła zatem wykluczyć
możliwości, że wprawdzie odwołujący opóźnił się z realizacją robót jednakże z przyczyn za
które odpowiedzialności nie ponosił. Z analogicznych przyczyn nie można było wykluczyć, że
naliczone odwołującemu kary umowne, w świetle umów, miały wyłącznie charakter
gwarancyjny. Natomiast w ocenie Izby opóźnienie w realizacji robót niezawinione przez
wykonawcę i naliczenie w konsekwencji kar umownych o charakterze wyłącznie
gwarancyjnym nie mogło świadczyć o tym, że roboty wykonane przez odwołującego nie
zostały prawidłowo ukończone w rozumieniu przepisu § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane.
W świetle powyższego Izba stwierdziła, że inwestycje pn. Rozbudowa szkoły
podstawowej nr 2 w Legionowie na rzecz Urzędu Miasta Legionowo oraz budowa szkoły
podstawowej z małą salą gimnastyczną, gimnazjum, wyposażeniem oraz
zagospodarowaniem terenu w Józefosławiu na rzecz Urzędu Miasta i Gminy Piaseczno
odpowiadały warunkowi udziału w postępowaniu, opisanemu przez zamawiającego w Sekcji
III pkt III.3.2) ogłoszenia o zamówieniu.
Na marginesie Izba wskazuje, że nawet gdyby przyjąć, iż tylko jedna inwestycja
wykazana przez odwołującego mogła być uznana za odpowiadającą warunkowi udziału w
postępowaniu to i tak decyzja zamawiającego o wykluczeniu odwołującego na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp byłaby nieprawidłowa jako przedwczesna. Przesłanka
wykluczenia z udziału w postępowaniu określona w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp na którą
powołał się zamawiający w piśmie z dnia 3 lutego 2012 r. aktualizuje się w sytuacji, gdy
wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Każdorazowa decyzja
zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z udziału w postępowaniu musi być poprzedzona
procedurą, o której mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku zaktualizowania się
przesłanek opisanych w tym przepisie. W myśl przywoływanego przepisu zamawiający
wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez
zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia lub dokumenty, o których
mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że
pomimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny
na co wskazuje sformułowanie „wzywa”, a nie „może wezwać” i obliguje zamawiającego do
wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w sytuacjach uregulowanych w tym
przepisie.
Wykaz robót i dokumenty potwierdzające prawidłowe ich ukończenie i wykonanie
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej są dokumentami składanymi na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w rozumieniu art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Zamknięty katalog takich dokumentów określa, wydane na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy
Pzp, Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 226, poz. 1817). Przywoływane rozporządzenie
wymienia wśród dokumentów potwierdzających spełnienie warunków wymienia wykaz robót
wraz z dokumentami potwierdzającymi wykonanie ich zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowe ukończenie (§ 1 ust. 1 pkt 2 przywoływanego rozporządzenia).
Izba wskazuje, że z mocy samego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwanie do
uzupełnienia dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw nie będzie konieczne, gdy nawet
mimo uzupełnienia postępowanie musiałoby być unieważnione, tj. wystąpiłaby którakolwiek z
przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto zamawiający nie jest
obowiązany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów również w sytuacji, gdy
pomimo uzupełnienia wymaganych dokumentów oferta wykonawcy podlegać będzie
odrzuceniu. Żaden z wyjątków od zasady wzywania nie znajdował zastosowania w
rozpatrywanej sprawie. Nie zachodziły bowiem przesłanki do unieważnienia postępowania,
zaś oferta odwołującego w sytuacji uzupełnienia wymaganych dokumentów nie podlegała
odrzuceniu.
W orzecznictwie i piśmiennictwie dotyczącym przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
dominuje, prezentowany również przez skład orzekający Izby w niniejszej sprawie, pogląd,
że sytuacja „niezłożenia” dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu zachodzi również w przypadku, w którym przedłożony
dokument nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Powyższe pogląd
wywodzi się z wnioskowania a maiori ad minus. Jeżeli w świetle przywoływanego przepisu
dopuszczalne jest uzupełnienie dokumentów, które nie zostały przedłożone w ogóle (nawet
wszystkich dokumentów), to tym bardziej możliwe jest i konieczne uzupełnianie dokumentów
zawierających mniej doniosłe błędy czy braki. Tym samym sytuacja, w której dokument (np.
wykaz osób, robót, dostaw czy usług), który został złożony, a nie potwierdza spełniania
warunków udziału w postępowaniu jest równoważna z brakiem złożenia dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu (por. m.in. wyrok KIO z dnia 4
lutego 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1724/09; KIO/UZO 1731/09, wyrok KIO z dnia 19 kwietnia
2010 r., sygn. akt KIO/UZP 463/10, wyrok KIO z dnia 9 listopada 2009 r. sygn. akt KIO/UZP
1495/09).
W konsekwencji decyzję zamawiającego w przedmiocie wykluczenia odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp należało uznać za nieprawidłową również z tego
powodu, że nie została poprzedzona procedurą określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że potwierdził się zatem zarzut
błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp albowiem
zamawiający nie mając ku temu podstaw wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu
z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Za pozbawioną znaczenia dla rozstrzygnięcia odwołania Izba uznała przedstawioną w
trakcie rozprawy przez zamawiającego argumentację dotyczącą nienależytego wykonania
przez odwołującego w przeszłości robót budowlanych polegających na budowie hali
sportowej przy szkole podstawowej i gimnazjum w Jabłonnej. W trakcie rozprawy
zamawiający podniósł, iż w jego ocenie odwołujący nie wykonał tej inwestycji zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej, albowiem w okresie użytkowania oddanego obiektu wykryto
szereg usterek, uchybień i wad. Izba wzięła pod uwagę, że w złożonym wraz z ofertą
wykazie robót odwołujący nie wykazał ww. inwestycji. Zamawiający nie wykluczył zaś
odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ani art. 24 ust. 1
pkt 1a ustawy Pzp. Kwestia ta nie była zatem przedmiotem zarzutów podniesionych przez
odwołującego w odwołaniu. W konsekwencji Izba, stosownie do przepisu art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, nie mogła odnieść się do argumentacji zaprezentowanej przez zamawiającego
na rozprawie.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…