Sygn. akt KIO 284/12
POSTANOWIENIE
z dnia 21 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 21 lutego 2012 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego
2012 r.
przez wykonawcę: JM LABUS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 40-6172
Katowice, ul. Grabowa 2
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej – Rzeszów spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 35-304 Rzeszów, al. gen. Władysława Sikorskiego 428
postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz JM
LABUS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach kwoty
15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) – uiszczonej tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 284/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej – Rzeszów spółka
z o.o. z siedzibą w Rzeszowie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia na usługę dostawy, montażu i uruchomienia
fabrycznie nowego pieca kremacyjnego zasilanego gazem ziemnym z usługą serwisową,
niezbędnym osprzętem i robotami instalacyjnymi i adaptacyjnymi (oznaczenie sprawy: NO-
223/II/12).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej: 2012/S_22-035872 z 2 lutego 2012 r., w tym samym dniu Zamawiający
przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił ogłoszenie o
zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń i na swojej stronie internetowej
(www.mpgk.pl), na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia
(dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę od
900.000 do 1.200.000,00 zł, co stanowi równowartość od 234.436,05 do 312.581,40 euro.
10 lutego 2012 r. (pismem z tej daty) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniosła
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i wobec postanowień s.i.w.z. JM LABUS
spółka z o.o. z siedzibą w Katowicach (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie postanowień ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj.:
1. Art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz. U. Nr
226, poz. 1817; zwanego dalej w skrócie „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”) –
poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i bezpodstawne żądanie przedstawienia
przez wykonawców, w punkcie VI.D s.i.w.z. dokumentacji technicznej oferowanego
pieca w języku polskim (ppkt. 1), a także koncepcji pomieszczeń spopielarni i montażu
pieca z opisem planowanych robót budowlanych i instalacyjnych (ppkt. 3), a w
konsekwencji żądanie dokumentów, których nie można uznać za niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania.
Sygn. akt KIO 284/12
2. Art. 7 pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 – poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i utrudniający uczciwą konkurencję,
a nade wszystko utrudniający równe traktowanie wykonawców, na skutek wprowadzenia
w treści s.i.w.z., w pkt 1.2.b) załącznika nr I Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
wymogu wybudowania trzonu pieca kremacyjnego z cegły szamotowej żaroodpornej na
zaprawie krzemowo-szamotowej z bocznym odciągiem spalin wraz z montażem:
orurowania systemu podawania powietrza; izolacji termicznej; płyt osłonowych pieca.
3. Art. 29 ust. 1 – poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i opisanie przedmiotu
zamówienia w pkt. I.2.g załącznika nr I Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w
sposób niejednoznaczny i nieproporcjonalny do żądanych w s.i.w.z. prac, w
szczególności w zakresie wykonania instalacji wodno-kanalizacyjnej; instalacji
centralnego ogrzewania, których wykonanie nie jest niezbędne do wykonania
przedmiotu zamówienia, tj. dostawy, montażu i uruchomienia nowego pieca
kremacyjnego wraz z niezbędnymi robotami instalacyjnymi i adaptacyjnymi.
4. Art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 – poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i
opisanie sposobu dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust.
1, w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, w szczególności w zakresie
żądania przestawienia przez wykonawców referencji na wybudowanie pieca
kremacyjnego posiadającego co najmniej dwie komory spalania (pkt. V.l 1.2 s.i.w.z.) z
zaznaczeniem, że przedmiotem zamówienia jest usługa dostawy elementów
składowych, montażu i uruchomienia nowego pieca kremacyjnego a nie jego
wybudowanie.
5. Art. 29 ust. 1 – poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i określenie przedmiotu
zamówienia z pominięciem wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie
oferty.
6. Art. 91 ust. 1 i 2 – poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i w konsekwencji ustalenie
kryteriów, na podstawie których niemożliwym jest w sposób obiektywny wybranie
najkorzystniejszej oferty.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany s.i.w.z. przez:
1. Wykreślenie postanowienia punktu VI.D.1) s.i.w.z. dotyczącego przedstawienia
dokumentacji technicznej oferowanego pieca i dopuszczenie możliwości przedstawienia
przez wykonawców opisu oferowanego pieca.
2. Wykreślenie postanowienia punktu VI.D.3) s.i.w.z. dotyczącego przedstawienia
koncepcji pomieszczeń spopielarni i montażu pieca z opisem planowanych robót
budowlanych i instalacyjnych, a także wykreślenie postanowienia punktu 1.1.
Sygn. akt KIO 284/12
Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr I do s.i.w.z.) w zakresie
wykonania projektu technologii spopielarni,
3. Wykreślenie postanowienia punktu 1.2.b) załącznika nr I do s.i.w.z. (Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia) w zakresie bocznego odciągu spalin i dopuszczenie możliwości
odciągu spalin zgodnej ze stosowaną przez wykonawcę technologią.
4. Wykreślenie postanowienia punktu l.2.c) załącznika nr I do s.i.w.z. (Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia) i dopuszczenie możliwości wybudowania komina zgodnie z
stosowaną przez wykonawcę technologią.
5. Wykreślenie postanowienia punktu 1.2. a) i h) załącznika nr I do s.i.w.z. (Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia) i dopuszczenie możliwości dostarczenia i zamontowania
urządzenia wprowadzającego według stosowanej przez wykonawcę technologii oraz
zastosowania własnej technologii doprowadzania powietrza.
6. Wykreślenie postanowienia punktu II.3 załącznika nr I do s.i.w.z. (Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia) w zakresie, w jakim Zamawiający nie przewiduje możliwości
rozbiórki dachu i dopuszczenie możliwości ingerowania w poszycie dachu dla
wprowadzenia urządzeń technologicznych spopielarni.
7. Wykreślenie postanowienia punktu l.2.g) załącznika nr I do s.i.w.z. (Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia) w zakresie, w jakim Zamawiający żąda zaprojektowania,
podłączenia i rozprowadzenia instalacji: wodno-kanalizacyjnej, centralnego ogrzewania,
ewentualnie doprecyzowania zakresu wykonania tych instalacji i wskazania, że
wykonanie tych instalacji jest niezbędne do uruchomienia i funkcjonowania pieca.
8. Wykreślenie postanowienia punktu V.l 1.2 s.i.w.z. (strony 2-3 s.i.w.z.) i wprowadzenie do
s.i.w.z. postanowienia, zgodnie z którym, Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli
wykonawca wykaże, że należycie wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym
okresie – co najmniej dwa porównywalne zamówienia z przedmiotem zamówienia tzn.
polegające na dostawie, montażu i uruchomieniu pieca kremacyjnego posiadającego co
najmniej dwie komory spalania: główną i dopalania, opalanych paliwem gazowym i
sterowanych komputerowo.
9. Wykreślenie postanowienia § 8 ust. 3 Umowy (załącznik nr II do s.i.w.z.), ewentualnie
doprecyzowanie przez Zamawiającego stosowanych przez niego parametrów pracy
(m.in. przerw między kremacjami, wagi stosowanych trumien) oraz właściwości
spopielanych zwłok, na które wykonawca nie ma wpływu, w okresie gwarancji i/lub
rękojmi.
10. Określenie w s.i.w.z. parametrów stosowanego do kremacji paliwa – gazu, w tym
poprzez przedłożenie karty charakterystyki paliwa, którego używa zamawiający lub
Sygn. akt KIO 284/12
wskazania normy, którą spełnia przedmiotowe paliwo.
11. Podanie w s.i.w.z. norm, jakie powinny być spełnione, w zakresie metod i urządzeń
stosowanych do pomiaru hałasu.
12. Wykreślenie postanowienia XIV.1.2) s.i.w.z., tj. „kosztów eksploatacji” jako kryterium
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
Zarzut 1. Zamawiający żąda przedstawienia przez wykonawców dokumentacji
technicznej oferowanego pieca w języku polskim, a także koncepcji pomieszczeń spopielarni i
montażu pieca z opisem planowanych robót budowlanych i instalacyjnych, które nie mieszczą
się w katalogu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawców, że
oferowane usługi i dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego i nie
są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Jednocześnie Zamawiający zaniechał
wskazania jakie to dokumenty składają się na dokumentację techniczną, tym bardziej, że
zgodnie z § 5 ust. 1 pkt. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów zamawiający może żądać
jedynie opisu urządzenia technicznego, co nie jest równoznaczne z uprawnieniem żądania
dokumentacji technicznej. Zamawiający nie jest uprawniony do żądania przedstawienia
koncepcji pomieszczeń spopielarni i montażu pieca z opisem planowanych robót budowlanych
i instalacyjnych, gdyż po pierwsze, koncepcja taka jako dokument (pomijając już okoliczność,
że w nomenklaturze budowlano-architektonicznej nie ma samego określenia koncepcja, co
najwyżej rozróżnia się projekt koncepcyjny, budowlany lub wykonawczy, ewentualnie
wyodrębnia się koncepcję architektoniczną, której wykonanie nie jest jednak objęte
przedmiotem niniejszego zamówienia) nie mieści się w wykazie dokumentów i oświadczeń, o
którym mowa w § 5 ust. 1 Rozporządzenia. Po drugie, Zamawiający nie określa elementów
składających się na rzeczoną koncepcję, a po trzecie w Szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia (załącznik nr I do s.i.w.z., pkt 1.1) Zamawiający żąda wykonania projektu
technologii spopielarni z dwoma piecami i kompletnymi instalacjami, co jest nieuzasadnione, z
uwagi na fakt, iż projekt technologii może dotyczyć jedynie i wyłącznie określenia stosownych
urządzeń, ich mocy itp. a nie kwestii architektonicznych. Jednocześnie wykonanie tzw.
koncepcji odbywa się na etapie projektowym inwestycji lub w ramach konkursu
architektonicznego, gdyż wymaga to zgromadzenia niezbędnej dokumentacji oraz
przeprowadzenia szeregu uzgodnień z Zamawiającym, a to związane jest to oczywiście z
nakładami, zarówno czasowymi, jaki finansowymi (taką koncepcję zwykle przygotowuje
wybrany oferent za odpowiednim wynagrodzeniem, już na etapie realizacji przedmiotu
przetargu). Stworzenie takiej koncepcji i projektu na tym etapie jest także znacznie utrudnione,
z uwagi na fakt, że Zamawiający nie dołączył do s.i.w.z. aktualnej dokumentacji budowlanej
Sygn. akt KIO 284/12
przedstawiającej stan faktyczny obiektu.
Zarzut 2. Nadrzędnym obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania
przetargowego w sposób zapewniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców. Powyższe oznacza, że każdy z wykonawców powinien być traktowany
jednakowo, bez żadnych przywilejów i ulg. To oznacza, że przedmiot zamówienia nie powinien
być opisany w sposób, który utrudniałby uczciwą konkurencję. Tym samym, narzucenie przez
Zamawiającego w zakresie prac (punkt 1.2.b) załącznika nr I do s.i.w.z. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia wykonania trzonu pieca kremacyjnego z bocznym odciągiem spalin
narusza uczciwą konkurencję, względnie wyłącza równe traktowanie wykonawców.
Standardowo tylko wykonawca czeski „TABO-CS” stosuje taką technologię, tj. w zakresie
bocznego odciągu spalin, zaś inni wykonawcy zmuszeni są odstąpić od stosowanych przez
siebie technologii (które przewidują bądź odprowadzenie spalin pod podłogą, ewentualnie
przez połać dachu) i tym samym, ponieść dodatkowe koszty, które wpływają na oferowaną
cenę. Dlatego też wprowadzenie takiego wymogu, bez wyjaśnienia w s.i.w.z. przez
Zamawiającego dlaczego tylko taki odciąg ma być stosowany, należy uznać za
nieuzasadnione i naruszające uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Za słuszne należałoby uznać wykreślenie dotychczasowych postanowień s.i.w.z. i
sformułowanie żądania wykonania odciągu spalin według stosowanej przez każdego z
wykonawców swojej technologii zamontowania komina (w tym własnej technologii
równoważnej w zakresie funkcjonalności do wskazanych w s.i.w.z. wymogów dotyczących
wybudowania komina), bez koniczności stosowania bocznego kanału odprowadzania spalin
czy wykonania komina (pkt I.2.c) załącznika nr I do s.i.w.z.) z blachy nierdzewnej. Tym samym
zasadnym byłoby dopuszczenie możliwości wykonania innych czynności niezbędnych do
wprowadzenia urządzeń technologicznych spopielarni, jak np. przeprowadzenia komina przez
połać dachu.
Naruszenie art. 7 pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 pzp ma miejsce w zakresie, w jakim
Zamawiający stawia w pkt. l.2.a) i h), strona 1 Szczegółowego opisu przedmiotu Zamówienia –
załącznik nr I do s.i.w.z. – wymóg wykonania kanału pod urządzenie wprowadzające i kanałów
pod rury rozprowadzające powietrze oraz wykonanie płyt nakrywowych kanału pod urządzenie
wprowadzające i kanałów doprowadzających powietrze do pieca. Wymogi te nie mają żadnego
uzasadnienia technologicznego, które wynikałoby ze s.i.w.z. Ze względu na różnice w
technologii urządzeń wprowadzających poszczególnych producentów nie każde urządzenie
wymaga wykonywania kanałów, jak również, nie każda technologia pieca wymaga wykonania
kanałów doprowadzających powietrze do pieca. Dlatego też zasadne jest dopuszczenie, aby
wykonawca dostarczył i zamontował urządzenie wprowadzające według własnej technologii
oraz zastosował własną technologię doprowadzania powietrza.
Sygn. akt KIO 284/12
Zarzut 3. Naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 pzp na skutek opisania
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nieproporcjonalny do żądanych w s.i.w.z.
prac. W pkt. I.2.C (strona 1) Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia – załącznik nr I do
s.i.w.z., wprowadzono wymóg, zgodnie z którym, dostawa pieca Nr 1 zobowiązany jest, wraz z
wykonaniem niezbędnych do jego funkcjonowania instalacji, zaprojektować, podłączyć i
rozprowadzić: instalację elektryczną, gazową wraz z podlicznikami, wodno-kanalizacyjną,
napowietrzającą, sieć teleinformatyczną kat 6, a także instalację centralnego ogrzewania-
elektryczną wewnątrz pomieszczeń spopielarni. Wykonanie instalacji wodno-kanalizacyjnej
oraz instalacji centralnego ogrzewania nie jest jednak niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia, który obejmuje dostawę, montaż i uruchomienie pieca, nie zaś kompleksowe
przeprowadzanie robót budowlanych w pomieszczeniach spopielarni. Nadto, w
postanowieniach s.i.w.z. Zamawiający nie sprecyzował jaki zakres prac składa się na wymóg
zaprojektowania, podłączenia i rozprowadzenia instalacji, nie przedstawił również żadnych
projektów instalacji przewidzianych do wykonania dla pomieszczeń spopielarni w zakresie
wynikającym z przedmiotu zamówienia, nie przedstawił również ważnego pozwolenia
budowlanego na wykonanie prac, a także zaniechał sprecyzowania co rozumie pod pojęciem
„podliczników” czy instalacji „napowietrzającej”. Konsekwencją nieprecyzyjnego określenia
przedmiotu zamówienia – jest brak możliwości dokonania wyceny zamówienia na etapie
ofertowym.
Wobec powyższego przedmiot zamówienia określony w s.i.w.z. wymaga modyfikacji
poprzez wykreślenie zapisów o wykonaniu instalacji wodno-kanalizacyjnej, centralnego
ogrzewania, a także wskazania, że pozostałe instalacje, tj. elektryczna czy gazowa mają być
wykonane w zakresie niezbędnym i proporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, którym jest
dostawa pieca. Zamawiający winien jest również załączyć do s.i.w.z. wszystkie posiadane
przez siebie projekty oraz dokumenty, które umożliwią wykonawcom prawidłową wycenę
oferty, a następnie realizację przedmiotu zamówienia.
Zarzut 4. Zamawiający dla potwierdzenia posiadania przez wykonawców wiedzy i
doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia zażądał przedstawienia dwóch
referencji potwierdzających wybudowanie pieca kremacyjnego posiadającego co najmniej
dwie komory spalania (pkt. III. 1 s.i.w.z.). Żądanie przedstawienia tych referencji jest
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, którym jest usługa dostawy elementów
składowych, montażu i uruchomienia nowego pieca kremacyjnego nie zaś jego
wybudowanie.
Wobec nieprawidłowego zastosowania i opisania sposobu dokonania oceny
spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pzp zasadnym jest wykreślenie
dotychczasowego warunku wskazanego w pkt. V.l 1.2 s.i.w.z. i wprowadzenie
Sygn. akt KIO 284/12
postanowienia, zgodnie z którym, Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli
wykonawca wykaże, że należycie wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie –
co najmniej dwa porównywalne zamówienia z przedmiotem zamówienia tzn. polegające na
dostawie, montażu i uruchomieniu pieca kremacyjnego posiadającego co najmniej dwie
komory spalania: główną i dopalania, opalanych paliwem gazowym i sterowanych
komputerowo.
Zarzut 5. Kolejnym argumentem przemawiającym za uznaniem, iż Zamawiający
naruszył art. 29 ust. 1 pzp, tj. że określił przedmiot zamówienia z pominięciem wymagań i
okoliczności wpływających na sporządzenie oferty, jest brak określenia przez
Zamawiającego parametrów i właściwości spopieleń w okresie gwarancji i/lub rękojmi.
Konsekwencją zaś powyższego jest możliwość niezależnego od wykonawcy przekroczenia
deklarowanego przez niego w ofercie zużycia paliwa – gazu przez piec i zastosowania
zapisu § 8 ust. 3 Umowy (załącznik nr II do s.i.w.z.), zgodnie z którym, przekroczenie
deklarowanego poziomu paliwa uznane będzie za wadę przedmiotu zamówienia. Wobec
braku określenia przez Zamawiającego w s.i.w.z. właściwości – parametrów dotyczących
spopielanych zwłok (tj. w zakresie maksymalnej wagi zwłok), wagi oraz materiału
spopielanych trumien, właściwości ciała przewidzianego do spopielenia (wielkość,
kaloryczność – zawartość tkanki tłuszczowej, przyczyna śmierci, sposób przygotowania ciała
po śmierci), kategorii zwłok (np. w zakresie wyłączenia od spopielenia zwłok osób zmarłych z
powodu nowotworów, ciała osób poddanych procesom balsamacji, w którym płyny ustrojowe
wymienione są na substancje chemiczne lub ciała osób o dużej masie), a także parametrów
kremacji (tj. przerw między poszczególnymi kremacjami), czy stosowanego rodzaju paliwa,
które to parametry – właściwości, mają istotne znaczenie na ilość zużywanego gazu przez
piec (co podlega ocenie przez Zamawiającego), a także dopuszczalnych emisji spalin
(określonych w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia) – w okresie gwarancji i/lub
rękojmi Zamawiający, w sposób zupełnie niezależny od wykonawcy (a w konsekwencji
nieobiektywny), może skorzystać z uprawienia wynikającego z § 6 ust. 9 w zw. z § 8 ust. 3
umowy (załącznik nr II do SIWZ) i w konsekwencji uznać, że przedmiot zamówienia ma
wady, które, w sytuacji jeżeli uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu zamówienia,
uprawniają Zamawiającego bądź do odstąpienia od umowy oraz obciążenia wykonawcy
badaniami z zakresu natężenia hałasu oraz emisji spalin pieca bądź żądaniem wykonania
przedmiotu zamówienia na nowo na koszt wykonawcy.
Wobec powyższego słusznym będzie wykreślenie zapisu § 8 ust. 3 umowy,
ewentualnie doprecyzowanie przez Zamawiającego stosowanych przez niego parametrów i
właściwości w zakresie spopielanych zwłok w okresie gwarancji i/lub rękojmi, w tym poprzez
Sygn. akt KIO 284/12
przedstawienie karty charakterystyki stosowanego paliwa, potwierdzenia od producenta, że
stosowane paliwo odpowiada normom, a także zapewnienia przez Zamawiającego, że w
okresie gwarancji/rękojmi wskazane właściwości i parametry będą przestrzegane, pod
rygorem utraty prawa powoływania się na zapis § 8 ust. 3 umowy.
Zamawiający nie określił przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty – w pkt. III. (strona 3) Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia –
załącznik nr I do s.i.w.z. określona jest dopuszczalna emisja spalin. Aby spełnić zawarte w
tym punkcie parametry, które ściśle związane są z zawartością zanieczyszczeń w
stosowanym paliwie, wykonawca potrzebuje uzyskania danych związanych z parametrami
używanego do kremacji paliwa – kartę charakterystyki paliwa, którego używa Zamawiający
lub normę, którą spełnia przedmiotowe paliwo. Brak załączenia do s.i.w.z. takiej
dokumentacji, ewentualnie doprecyzowania charakterystyki stosowanego paliwa, normy oraz
potwierdzenia, że dany rodzaj paliwa będzie stosowany przez Zamawiającego przez cały
okres obowiązywania umowy – uzasadnia zobowiązanie Zamawiającego do wprowadzenia
stosowanych modyfikacji do s.i.w.z.
Nadto, w w pkt. III. (strona 3) Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia –
załącznik nr I do s.i.w.z. określone jest dopuszczalne natężenie hałasu. Zamawiający nie
określił precyzyjnie rodzaju hałasu, dla którego podany parametr trzeba spełnić. Istnieje
wiele norm określających metody i urządzenia do pomiaru hałasu, dlatego zasadnym jest
wprowadzenie modyfikacji do SIWZ poprzez wskazanie norm, które powinny być spełnione
dla pomiarów dla określenia i zapewnienia Zamawiającego o prawidłowym poziomie hałasu.
Zarzut 6. W pkt. XIV.1.2) (strona 10) s.i.w.z. określone są koszty eksploatacji jako
kryterium, którym Zamawiający kierował się będzie przy wyborze oferty. Zamawiający nie
określił jednak jakie elementy, właściwości – parametry – w zakresie przewidywanej wagi
spopielanych trumien, właściwości ciała przewidzianego do spopielenia (wielkość,
kaloryczność-zawartość tkanki tłuszczowej, przyczyna śmierci, sposób przygotowania ciała
po śmierci) będą przez Zamawiającego dopuszczone. Zamawiający podał w umowie jedynie
wagę ciała i materiał z jakiego będzie wykonana trumna dla celów rozruchu i
przeprowadzenia testów pieca. Zaznaczyć należy, iż podstawowe dane, które zobowiązany
jest podać wykonawca w ofercie dot. kremacji, mają być danymi średnimi. Ze względu zaś na
powszechnie znany fakt, iż kremacja poszczególnych zwłok może przebiegać odmiennie w
zależności od masy ciała, przyczyny śmierci, zastosowanego bądź nie – balsamowania,
proces weryfikacji danych powinien przebiegać w sposób gwarantujący wyłączenie z
kremacji zwłok o właściwościach wpływających na istotne przedłużenie procesu kremacji (np.
zwłoki osób zmarłych z powodu nowotworu, zwłoki osób poddanych balsamacji, zwłoki o
Sygn. akt KIO 284/12
dużej masie, etc). Na marginesie wskazać należy, iż w Polsce i w Unii Europejskiej dla
procesu kremacji nie istnieje norma, która precyzowałaby w sposób obiektywny i
jednoznaczny określenie zużycia paliwa na jedną kremację, ze względu na dużą liczbę
zmiennych parametrów, które nie są zależne od producenta pieca.
W związku z powyższym zasadnym będzie wykreślenia parametru „kosztów
eksploatacji” jako kryterium oceny oferty, z uwagi na fakt, iż kryterium to ma charakter
subiektywny i nie można zagwarantować takich samych parametrów dla przeprowadzenia 5
kremacji.
Odwołanie podpisała pełnomocnik – Monika Leśnicka. Do odwołania załączono
pełnomocnictwo z 7 lutego 2012 r., według którego osoba ta została upoważniona do
reprezentowania JM LABUS spółki z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu o
udzielenie zamówienia opisanym powyżej, w szczególności do reprezentowania wobec
Zamawiającego, Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, Krajowej Izby Odwoławczej, w tym do
podpisywania i wnoszenia wszelkich środków ochrony prawnej, a także występowania na
posiedzeniu i rozprawie. Pełnomocnictwo zostało podpisane przez działającego jako
Wiceprezes Zarządu – Joannę Nalewajko, ujawnioną jako uprawniona do reprezentacji
samodzielnej do wartości nieprzekraczającej czterokrotności kapitału zakładowego w
załączonym do odwołania odpisie aktualnym z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru
Sądowego z 9 stycznia 2012 r. Nr KRS: 00000277232.
15 lutego 2012 r. Zamawiający przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej informację, iż
13 lutego 2012 r. kopia odwołania wraz z zawiadomieniem i wezwaniem zainteresowanych
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego, została zamieszczona tylko
na stronie internetowej Zamawiającego, ponieważ oprócz Odwołującego żaden inny
wykonawca nie zwrócił się do Zamawiającego z jakimikolwiek pytaniami dotyczącymi
prowadzonego postępowania.
Izba ustaliła, iż w niniejszym postępowaniu odwoławczym nie zostało zgłoszone
żadne przystąpienie.
20 lutego 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła faksem odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie, w której wniósł on o oddalenie odwołania. Zamawiający
poinformował także o dokonaniu zmian postanowień s.i.w.z.: 17 lutego 2012 r. (Modyfikacja
nr 1) i 20 lutego 2012 r. (Modyfikacja nr 2), które zostały zamieszczone na jego stronie
internetowej i przekazane faksem Odwołującemu. Wobec tego, zdaniem Zamawiającego,
odwołanie w części uwzględnionej zmianami s.i.w.z. jest niekatualne. Zamawiający odniósł
się szczegółowo do poszczególnych zarzutów i żądań odwołania.
Sygn. akt KIO 284/12
Odnośnie 1. i 2. żądania odwołania – Zamawiający Modyfikacją nr 1 z 17 lutego 2012
r. zmienił w następujący sposób brzmienie postanowień s.i.w.z.:
– pkt. VI.D.1.1) na – Opis w języku polskim oferowanego pieca kremacyjnego.
– § 1.1.e); załącznika nr II (wzór umowy) na – dostarczenie pełnej instrukcji obsługi pieca i
jego dokumentacji techniczno-ruchowej (DTR) w języku polskim; instrukcja pieca
kremacyjnego musi wskazywać czynności konserwatorskie wykonywane przez obsługę
pieca z podaniem terminów, zakresów i okoliczności ich wykonania.
– pkt. VI.D.1.3) na – Szkic lub rysunek pomieszczeń spopielarni i usytuowania montażu
pieca wraz z opisem planowanych robót budowlanych i instalacyjnych.
– pkt. I.1 załącznika nr I (Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) na – Zaprojektowanie i
wykonanie montażu pieca kremacyjnego wraz z instalacjami objętymi przedmiotem
zamówienia w sposób, który nie będzie naruszał wymogów określonych pozwoleniem na
budowę dot. m.in. spopielarni (Załącznik nr IVa i IVb do SIWZ), nie będzie powodował
konieczności zmiany projektu budowlanego zatwierdzonego w/w pozwoleniem na budowę
(Załącznik nr V do SIWZ) oraz nie będzie naruszał wymogów określonych decyzją
określającą środowiskowe uwarunkowania zgody na realizację przedsięwzięcia dot.
spopielarni (Załącznik nr VI do SIWZ). Ponadto, zaprojektowanie i wykonanie montażu pieca
kremacyjnego wraz z instalacjami objętymi przedmiotem zamówienia powinno być
zaplanowane i wykonane w sposób, który umożliwi instalację drugiego pieca w tym samym
pomieszczeniu spopielarni w miejscu przewidzianym w projekcie budowlanym (Załącznik nr
V do SIWZ). Zaprojektowanie i wykonanie montażu pieca kremacyjnego wraz z instalacjami
objętymi przedmiotem zamówienia w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa, a
w szczególności ogólnymi warunkami bhp, przepisami Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie z dnia 12 kwietnia 2002 r. (Dz. U. Nr 75, poz. 690 z późn. zmianami).
Zdaniem Zamawiającego dopuścił w ten sposób możliwość przedstawienia przez
wykonawców w ofercie jedynie opisu oferowanego pieca, rezygnując z żądania dołączenia
do oferty koncepcji, wskazując jedynie, że oczekuje przedstawienia odpowiedniego szkicu
lub rysunku. Natomiast w celu usunięcia wszelkich wątpliwości co do wytycznych czy też
dokumentów, na jakich opierać ma się wykonawca przy sporządzaniu oferty i realizacji
zamówienia – Zamawiający szczegółowo określił je w zmodyfikowanym pkt. I.1 załącznika nr
I do s.i.w.z.
Odnośnie 3. żądania odwołania – Zamawiający Modyfikacją nr 1 z 17 lutego 2012 r.
zmienił w następujący sposób brzmienie postanowienia pkt. 1.2.b) s.i.w.z.: wybudowanie
trzonu pieca kremacyjnego z cegły szamotowej żaroodpornej na zaprawie krzemowo-
szamotowej wraz z montażem systemu podawania powietrza; izolacji termicznej; płyt
Sygn. akt KIO 284/12
osłonowych pieca. Zamawiający dopuszcza system montażu odprowadzania spalin z pieca
według własnej technologii Wykonawcy pod warunkiem przewidzenia w przyszłości montażu
drugiego pieca kremacyjnego oraz odprowadzenia spalin do wspólnego jednego komina.
Zamawiający wskazał, iż wykreślił dotychczasowy wymóg bocznego odciągu spalin
dla zamawianego pieca i dopuścił system montażu odprowadzania spalin według technologii
własnej wykonawcy, jednak nie ma możliwości, aby nie uwzględniał on możliwości
przyłączenia w przyszłości do wspólnego komina odciągu spalin z drugiego pieca, gdyż
zarówno zatwierdzony decyzją pozwolenia na budowę projekt budowlany dla pomieszczeń
spopielarni, jak też decyzja środowiskowa wraz z raportem oddziaływania inwestycji na
środowisko – dopuszczają tylko jeden komin wspólny dla dwóch piecy. Pomieszczenia
spopielarni są dzierżawione od Gminy Miasto Rzeszów i Zamawiający nie może dokonać
adaptacji tych pomieszczeń w sposób odmienny od pozwolenia na budowę czy też decyzji
środowiskowej.
Odnośnie 4. żądania odwołania – Zamawiający oświadczył, iż nie wyraża zgody na
żądaną przez Odwołującego zmianę przez wykreślenie postanowienia pkt. I.2.c) załącznika
nr I do s.i.w.z. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i dopuszczenie możliwości
wybudowania komina zgodnie ze stosowaną przez wykonawcę technologią. Zamawiający
powołał się na powyżej opisane uwarunkowania, a także na brak zgody autora projektu
budowlanego na wykonanie w istniejącym obiekcie istotnej ingerencji w poszycie dachu.
Zamawiający nadmienił, iż wymóg wykonania komina z blachy nierdzewnej o wysokości 3,5
m ponad połać dachu – określa jedynie materiał, z którego ma być wykonany komin, który
jest materiałem powszechnie dostępnym.
Odnośnie 5. żądania odwołania – Zamawiający Modyfikacją nr 1 z 17 lutego 2012 r.
zmienił w następujący sposób brzmienie postanowień załącznika nr I do s.i.w.z.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia:
– pkt. I.2.a) na – wykonanie fundamentów pod piec oraz komin;
– pkt. I.2.h) na – wykonanie instalacji doprowadzającej niezbędne powietrze do pieca według
technologii stosowanej przez Wykonawcę z zastrzeżeniem obowiązku zachowania
wymogów określonych w pkt. 1 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Zamawiającego aktualna treść tych postanowień powoduje, że zarzuty i
żądanie ich zmiany sformułowane w odwołaniu są nieaktualne.
Odnośnie 6. żądania odwołania – Zamawiający Modyfikacją nr 1 z 17 lutego 2012 r.
zmienił w następujący sposób brzmienie postanowienia pkt. II.3) załącznika nr I do s.i.w.z.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: Zamawiający przewiduje wyprowadzenie komina
ponad dach przez wykonanie w konstrukcji żelbetowej stropu oraz pokrycia dachu otworu
wyłącznie dla komina z zachowaniem wymogów określonych w pkt. 1 szczegółowego opisu
Sygn. akt KIO 284/12
przedmiotu zamówienia powyżej. Prac rozbiórkowych stropu w większym zakresie nie
przewiduje się do wykonania.
Zamawiający wskazał, iż analogicznie, jak w przypadku zarzutów dotyczących
technologii wznoszenia komina, zmuszony jest uwzględniać ograniczenia i wytyczne
wynikające z pozwolenia na budowę, projektu budowlanego i decyzji środowiskowej, co
powoduje, iż nie jest dopuszczalne wykonanie w istniejącym obiekcie istotnej ingerencji w
poszycie dachu.
Odnośnie 7. żądania odwołania – Zamawiający Modyfikacją nr 1 z 17 lutego 2012 r.
zmienił w następujący sposób brzmienie postanowienia pkt. 1.2.g) załącznika nr I do s.i.w.z.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: s.i.w.z.: zaprojektowanie, podłączenie i
rozprowadzenie w pomieszczeniach spopielarni: instalacji elektrycznej, instalacji gazowej
wraz z urządzeniami pomiarowymi zliczającymi media zużywane w spopielarni (podliczniki);
wodno-kanalizacyjnej; instalacji niezbędnej wentylacji mechanicznej; sieci teleinformatycznej
kat. 6; instalacji centralnego ogrzewania i elektrycznej – w celu wykonania wszelkich
instalacji niezbędnych do funkcjonowania pieca oraz w celu przystosowania pomieszczeń
spopielarni jako miejsca pracy dla obsługi pieca i osób uczestniczących w ceremonii
kremacji, utrzymania czystości (woda i ciepło), przy zachowaniu warunków określonych w
pkt. 1 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Instalacja wodno-kanalizacyjna ma
zostać wyposażona w co najmniej 1 umywalkę z zimną i ciepłą wodą, punkt czerpalny wody
w celu podłączenia przewodu do zmywania i utrzymania w czystości posadzki oraz odpływ
do kanalizacji sanitarnej poprzez kratkę ściekową w posadzce. Instalacja centralnego
ogrzewania ma przewidzieć podłączenie grzejników elektrycznych mających na celu
utrzymać właściwą temperaturę we wszystkich pomieszczeniach co najmniej po jednym
grzejniku w każdym pomieszczeniu z możliwością regulacji temperatury.
Zamawiający wskazał, iż roboty instalacyjne objęte są przedmiotem zamówienia jako
część robót związanych z przystosowaniem pomieszczeń spopielarni do jej funkcjonowania.
Instalacja wodno-kanalizacyjna oraz centralnego ogrzewania jest potrzebna ponieważ
związana jest z miejscem pracy obsługi pieca, gdzie muszą być spełnione warunku bhp.
Zdaniem Zamawiającego w sposób precyzyjny i wyczerpujący określił cechy oczekiwanych
do wykonania instalacji oraz ich związek z funkcjonowaniem i obsługa pieca, wobec tego
żądania odwołania dotyczące tego wykreślenia tego postanowienia s.i.w.z. są niezasadne.
Odnośnie 8. żądania odwołania – Zamawiający Modyfikacją nr 1 z 17 lutego 2012 r.
zmienił w następujący sposób brzmienie postanowienia pkt. V.1 1.2 s.i.w.z.: Posiadają
wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia. Zamawiający uzna powyższy
warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że należycie wykonał w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
Sygn. akt KIO 284/12
krótszy w tym okresie – co najmniej dwa porównywalne zamówienia z przedmiotem
zamówienia tzn. polegające na dostawie, montażu i uruchomieniu pieca kremacyjnego
posiadającego co najmniej dwie komory spalania: główną i dopalania, opalanych paliwem
gazowym i sterowanych komputerowo.
Zdaniem Zamawiającego, wobec zmodyfikowania treści postanowienia, żądanie
odwołania w tym zakresie jest nieaktualne.
Odnośnie 9. żądania odwołania – Zamawiający Modyfikacją nr 2 z 20 lutego 2012 r.
wykreślił postanowienie § 8 ust. 3 załącznika nr II do s.i.w.z. (wzór umowy).
W ocenie Zamawiającego powoduje to, iż żądanie odwołania w tym zakresie również
jest nieaktualne.
Odnośnie 10. żądania odwołania – Zamawiający Modyfikacją nr 1 z 17 lutego 2012 r.
w pkt. III. na str. 3 załącznika nr I do s.i.w.z. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
dookreślił, iż paliwem będzie gaz ziemny wysokometanowy E wartość spalania 39,5 MJ/m3,
wartość opałowa 35,5 MJ/m3 według PGNiG w Rzeszowie, a karta charakterystyki
stosowanego gazu ziemnego załączona zostaje do SIWZ jako Załącznik nr VII; Zamawiający
przez cały okres trwania umowy będzie korzystał z tego paliwa.
Zdaniem Zamawiającego żądanie odwołania jest zatem nieaktualne.
Odnośnie 11. żądania odwołania – Zamawiający Modyfikacją nr 1 z 17 lutego 2012 r.
w pkt. I.2 załącznika nr I do s.i.w.z. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, dodał ppkt s
w następującym brzmieniu: wykonanie na koszt wykonawcy pomiarów hałasu pracy pieca z
zastosowaniem normy – według metodyki badawczej PN ISO 9612:2011 stosowanej przez
Wojewódzką Stację Sanitarno Epidemiologiczną w Rzeszowie.
W ocenie Zamawiającego żądanie odwołania w tym zakresie jest nieaktualne.
Odnośnie 12. żądania odwołania – Zamawiający podniósł, iż wykreślenie
postanowienia XIV.1.2) s.i.w.z., tj. kosztów eksploatacji jako kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej jest niezasadne i nie może zostać przez niego uwzględnione. Tym
niemniej Zamawiający dokonał dodatkowej zmiany wzorca umowy doprecyzowując, zgodnie
z uwagami podniesionymi przez Odwołującego, szczegółowe parametry procesu kremacji,
który będzie brany pod uwagę przy weryfikacji faktycznego zużycia gazu przez piec – przez
zmianę Modyfikacją nr 2 z 20 lutego 2012 r. brzmienia § 7 ust. 6 wzorca umowy na
następujące: Na potrzeby określonej niniejszą umową weryfikacji faktycznego zużycia gazu
przez piec z deklarowanym w ofercie Wykonawcy zużyciem gazu przeprowadzony będzie
proces spopieleń zwłok ludzkich z zachowaniem następujących parametrów:
– trumna kremacyjna drewniana sosnowa o wadze ok. 40 kg
– zwłoki ludzkie o średniej wadze 75-85 kg
– nie uwzględnia się spopieleń zwłok osób zmarłych na nowotwory, a także osób poddanych
Sygn. akt KIO 284/12
procesom balsamacji w których płyny ustrojowe wymienione zostały na substancje
chemiczne.
Zdaniem Zamawiającego postanowienia pkt. XIV.1.2) s.i.w.z. i wzorca umownego
zapewniają dostateczną ilość informacji dla potencjalnego wykonawcy, aby mógł w składanej
ofercie zadeklarować wielkość zużycia gazu przez oferowany piec.
Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez Prezesa Zarządu Juliusza
Sieczkowskiego oraz Wiceprezes Zarządu Leokoadię Siupik, które występowały uprzednio w
postępowaniu odwoławczym jako upoważnione do reprezentowania Zamawiającego.
20 lutego 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło faksem pismo z tej
daty Odwołującego, w którym wskazał, iż w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego
zarzutów przedstawionych w odwołaniu i nieprzystąpieniem po stronie Zamawiającego
żadnego wykonawcy, działając na podstawie art. 187 ust. 8 w zw. z art. 186 ust. 2 pzp, wnosi
o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. Odwołujący oświadczył także, iż z
uwagi na fakt, że dokonane przez Zamawiającego: modyfikacja nr 1 s.i.w.z. z 17 lutego 2012
r. oraz modyfikacja nr 2 z 20 lutego 2012 r., wyczerpują w całości żądania Odwołującego
zawarte w odwołaniu z 10 lutego 2012 r. – cofa zarzuty, co do których Zamawiający nie
odniósł się pozytywnie w przywołanych zmianach s.i.w.z., gdyż interes Odwołującego został
w całości przez te zmiany zaspokojony.
Pismo podpisał, działający jako Prezes Zarządu – Maciej Labuś, również ujawniony w
załączonym do odwołania odpisie aktualnym z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru
Sądowego jako uprawniony do reprezentacji samodzielnej do wartości nieprzekraczającej
czterokrotności kapitału zakładowego.
21 lutego 2012 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło faksem pismo
Zamawiającego z tej daty, w którym oświadczył, iż wyraża zgodę na cofnięcie zarzutów
odwołania i popiera wniosek o umorzenie postępowania zgłoszony w piśmie Odwołującego z
20 lutego 2012 r.
Izba zważyła, co następuje:
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z
przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego, cofnięcia odwołania przez odwołującego) – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania. W niniejszej sprawie prima facie nie można stwierdzić, iż doszło do
Sygn. akt KIO 284/12
uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, na zasadzie przepisu art. 186 ust. 2 pzp albo
do cofnięcia odwołania, o którym mowa w przepisie art. 187 ust. 8 pzp. Zamawiający
wnosząc 20 lutego 2012 r. odpowiedź na odwołanie nie uwzględnił bowiem w całości
zarzutów przedstawionych przez Odwołującego w odwołaniu wniesionym 10 lutego 2012 r. Z
kolei Odwołujący w piśmie z 20 lutego 2012 r. nie oświadczył, iż cofa w całości wniesione
odwołanie. Zatem obie te czynności rozpatrywane odrębnie i niezależnie od siebie nie
pozwalają na stwierdzenie zaistnienia podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego,
przewidzianej w którymkolwiek z przywołanych powyżej przepisów. Jednakże z uwagi na to,
iż obie te czynności zostały zdziałane przez Strony tego samego postępowania
odwoławczego, a z ich treści w sposób oczywisty wynika ich wzajemne powiązanie,
niezależne od następstwa czasowego, wymaga rozważenia skutek jaki łącznie wywołały dla
tego postępowania. W niniejszej sprawie Zamawiający uznał część zarzutów odwołania za
zasadne, natomiast w reakcji na to Odwołujący cofnął wszystkie zarzuty, które nie zostały
uwzględnione. W ten sposób, pomimo tego, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
wnosił o oddalenie odwołania z uwagi na niezasadność nieuwzględnionych zarzutów, wobec
ich cofnięcia przez Odwołującego – w rezultacie, zdaniem Izby, zaistniała sytuacja, o której
mowa w przepisie art. 186 ust. 2 pzp. Do takiej konkluzji przywiodły Izbę następujące
argumenty.
Po pierwsze – za dopuszczalne i skuteczne należy uznać cofnięcie części zarzutów
przedstawionych w odwołaniu. Z przepisu art. 187 ust. 8 pzp wynika, że odwołujący może
cofnąć odwołanie aż do czasu zamknięcia rozprawy. Skoro odwołujący ma prawo cofnięcia
wszystkich zarzutów przedstawionych w odwołaniu, to należy uznać, chociażby na zasadzie
wnioskowania a maiori ad minus, iż może również cofnąć tylko niektóre z tych zarzutów.
Odwołujący może zatem zrezygnować z popierania wszystkich, niektórych lub nawet tylko
jednego zarzutu odwołania, a rezygnacja z ich popierania powoduje, iż nie podlegają one
rozpatrzeniu w postępowaniu odwoławczym. W orzecznictwie Izby ukształtowała się bowiem
tradycja, iż cofnięte zarzuty odwołania pozostawia się bez rozpoznania w toku rozprawy.
Niezależnie bowiem od powodów decyzji odwołującego, w przepisach dotyczących
postępowania odwoławczego brak jest regulacji pozwalającej na ocenę przez Izbę czy takie
cofnięcie jest zgodne z prawem, zasadami współżycia społecznego lub nie zmierza do
obejścia prawa, jak to ma miejsce w postępowaniu cywilnym, gdzie sąd może uznać z tych
powodów za niedopuszczalne cofnięcie pozwu lub ograniczenie roszczenia (art. 203 § 4
kpc). Powoduje to również, iż dla oceny skutków cofnięcia zarzutów odwołania nie ma
znaczenia ustalenie, czy nastąpiło ono po wniesieniu przez zamawiającego odpowiedzi na
odwołanie lub podjęciu innych czynności przez zamawiającego, a zatem wskutek
zapoznania się przez odwołującego z merytorycznym stanowiskiem strony przeciwnej.
Sygn. akt KIO 284/12
Pozostawienie cofniętych zarzutów bez rozpatrzenia nie narusza w żaden sposób
wynikającego z przepisu art. 192 ust. 7 pzp zakazu orzekania przez Izbę co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast cofnięcie zarzutów może mieć wpływ na
rezultat tego rozpoznania, gdyż z mocy art. 192 ust. 2 pzp uwzględnienie odwołania jest
możliwe, jeżeli zostanie stwierdzone naruszenie przepisów ustawy pzp, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W drugiej kolejności Izba zważyła, iż w niniejszej sprawie nie zachodzą wątpliwości
co do przedmiotu (zakresu) czynności podjętej przez Odwołującego, pomimo braku
wyszczególnienia, które zarzuty zostały cofnięte. Nie jest nim w szczególności wskazanie
przez Odwołującego w uzasadnieniu swojego pisma z 20 lutego 2012 r., iż spornych było 12
postanowień s.i.w.z., a Zamawiający uznał 11 pierwszych zarzutów odwołania. Po pierwsze,
według systematyki odwołania (odzwierciedlonej powyżej) wynika, iż zostało sformułowane 6
grup zarzutów, w odniesieniu do których precyzyjnie wymieniono 12 żądań. Po drugie, przy
założeniu tożsamości systematyki 12 zarzutów i żądań, twierdzenie, że 11 spośród nich
zostało uznanych przez Zamawiającego, nie odpowiada rzeczywistemu stanowi rzeczy,
nawet przy zaliczeniu do tej kategorii zarzutów częściowo uznanych. Zamawiający odmówił
bowiem nie tylko wykreślenia postanowienia pkt. XIV.1.2) s.i.w.z., to jest zrezygnowania z
kosztów eksploatacji jako kryterium wyboru oferty (pkt. 12 żądań odwołania, zarzut z 6.
grupy zarzutów), ale także odmówił wykreślenia lub zmiany postanowienia pkt. 1.2.c)
załącznika nr I do s.i.w.z. i dopuszczenia możliwości wybudowania komina zgodnie ze
stosowaną przez wykonawcę technologią (pkt. 4 żądań odwołania, zarzut z 2. grupy
zarzutów). Wynika to wprost z odpowiedzi na odwołanie, a przede wszystkim z braku zmian
tych postanowień w dokonanych przez Zamawiającego modyfikacjach s.i.w.z. z 17 i 20
lutego 2012 r. W ocenie Izby powyższe twierdzenie Odwołującego stanowi jednak tylko
błędne podsumowanie zaistniałego stanu faktycznego, a nie wyraz woli podtrzymania
zarzutu i żądania dotyczącego postanowienia pkt. 1.2.c) załącznika nr I do s.i.w.z. W
bezpośrednio następnym zdaniu uzasadnienia Odwołujący raz jeszcze powtórzył, jak na
wstępie pisma, iż jego wolą jest cofnięcie tych zarzutów, co do których Zamawiający nie
odniósł się pozytywnie poprzez modyfikację nr 1 lub 2 s.i.w.z. Natomiast na końcu tego
uzasadnienia potwierdził także ponownie, iż sposób i zakres uwzględnienia zarzutów
odwołania wyartykułowany przez Zamawiającego – w pełni zaspokaja żądania i interes
Odwołującego. W ostatecznym rozrachunku znaczenie ma zatem jednoznacznie wyrażona
przez Odwołującego wola cofnięcia wszystkich tych zarzutów i w takim zakresie, w jakim nie
zostały one uwzględnione przez wprowadzone po wniesieniu odwołania zmiany treści s.i.w.z.
Z uwagi na to, iż treść Modyfikacji nr 1 i Modyfikacji nr 2 zostały zamieszczone przez
Zamawiającego na jego stronie internetowej i stały się immanentną częścią dokumentacji
Sygn. akt KIO 284/12
prowadzonego przez niego postępowania – niezależnie od treści odwołania (w której
Zamawiający adekwatnie przytoczył lub opisał treść przywoływanych zmienionych
postanowień s.i.w.z.), możliwe jest precyzyjne i jednoznaczne ustalenie, które zarzuty i w
jakim zakresie zostały uwzględnione przez Zamawiającego.
Po trzecie, w tych okolicznościach należy ocenić stanowisko Zamawiającego
wynikające z odpowiedzi na odwołanie i dokonanych zmian treści s.i.w.z. – za uwzględnienie
w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które pozostały przedmiotem rozpoznania
w niniejszym postępowaniu odwoławczym, na zasadzie przepisu art. 186 ust. 2 pzp.
Ponieważ przywołany przepis stanowi właśnie o uwzględnieniu zarzutów przedstawionych w
odwołaniu, a nie o uwzględnieniu odwołania, istotne jest, czy można stwierdzić zaistnienie w
postępowaniu odwoławczym stanu uwzględnienia wszystkich zarzutów przedstawionych w
odwołaniu i podtrzymanych przez odwołującego. W ocenie Izby w rezultacie skorelowanych
ze sobą czynności: cofnięcia przez Odwołującego części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu oraz uwzględnienia wszystkich pozostałych zarzutów przez Zamawiającego,
uwzględniając brak przystąpienia po jego stronie jakiegokolwiek wykonawcy – doszło do
zmaterializowania się wszystkich przesłanek koniecznych do umorzenia postępowania na
podstawie przepisu art. 186 ust. 2 pzp. W tym zakresie Izba podzieliła zatem wyrażony
uprzednio w następujących postanowieniach Krajowej Izby Odwoławczej: z 28 maja 2010 r.
(sygn. akt: KIO 851/10, KIO 852/10, KIO 853/10, KIO 859/10) z 7 kwietnia 2011 r. (sygn. akt
KIO 663/11), z 15 czerwca 2011 r. (sygn. akt akt KIO 1167/11), z 22 września 2011 r. (sygn.
akt KIO 1947/11), z 29 września 2011 r. (sygn. akt 2007/11), z 27 września 2011 r. (sygn. akt
KIO 2026/11) – pogląd, iż zastosowaniu przepisu art. 186 ust. 2 pzp nie stoi na przeszkodzie
ograniczenie przez odwołującego żądań w toku postępowania odwoławczego, w sytuacji,
gdy do tego postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden inny wykonawca.
Wobec stwierdzenia, iż: Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w
odwołaniu, Odwołujący potwierdził zaspokojenie jego interesu i żądań przez zmiany treści
s.i.w.z. z 17 i 20 lutego 2012 r., po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca,
Izba – działając na podstawie art. 186 ust. 2 w zw. z art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych – umorzyła postępowanie odwoławcze.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, iż ponieważ
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania nastąpiło przed otwarciem posiedzenia, z mocy
przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy pzp koszty te znoszą się wzajemnie, jednocześnie
nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5
ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
Sygn. akt KIO 284/12
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………