Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 356/12

WYROK
z dnia 5 marca 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Mateusz Michalec


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2012 roku przez
wykonawcę TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Agencję i Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
w Warszawie

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie i
a) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę, tytułem wpisu
od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt KIO 356/12

UZASADNIENIE

W dniu 20 lutego 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. - Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 756 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp" lub „Pzp", odwołanie złożył
wykonawca TRADEX SYSTEMS Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący"), w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
Zamawiającego Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie.
Odwołanie wniesiono w związku z otrzymaniem informacji o unieważnieniu
postępowania w dniu 9 lutego 2012 roku, przesłanej wykonawcom za pomocą faksu.
Czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie art. 7 ust. 1, art. 93 ust. 1 pkt 7
w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania
i zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty.
Powyższe naruszenia ustawy Pzp powodują naruszenie interesu prawnego
Odwołującego. Oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza pod względem przyjętego
kryterium oceny ofert, a naruszenie przepisów przez Zamawiającego powoduje, iż może on
ponieść szkodę.
W związku z podniesionymi zarzutami, wnoszono o uwzględnienie odwołania,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu wskazano, że w przetargu złożyło oferty pięciu wykonawców, w tym
Odwołujący, którego oferta była najtańsza. Jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu
była cena.
W dniu 21 grudnia 2011 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do "udzielenia
jednoznacznej i wyczerpującej odpowiedzi czy biblioteki Qualstar model XLS812300
współpracują z oprogramowaniem HP Data Protector Linux oraz HP Data Protector HP-UX."
W odpowiedzi z dnia 28 grudnia 2011 roku Odwołujący potwierdził, iż zaoferowana przez
niego biblioteka taśmowa XLS812300 firmy Qualstar Corp poprawnie współpracuje z
systemem backupu HP Data Protector. Odwołujący podkreślił, iż pomimo faktu, iż
Zamawiający nie zawarł w SIWZ warunku by poprawna współpraca biblioteki taśmowej
dotyczyła systemów backupu HP Data Protector Linux oraz HP data Protector HP-UX
również tak uszczegółowione wymagania spełnia zaoferowana przezeń biblioteka. Na
potwierdzenie swoich twierdzeń Odwołujący załączył do pisma zawierającego wyjaśnienia
dokument dostępny na stronie internetowej producenta bibliotek „Applications Support for

Qualstar XLS TLS and RLS Senes Tape Libraries, November 11 2011 r."
W dniu 24 stycznia 2012 roku Zamawiający wezwał po raz kolejny Odwołującego do
wyjaśnienia treści oferty poprzez potwierdzenie, że oferowane biblioteki taśmowe
współpracują (posiadają sterowniki) z systemami operacyjnymi Linux, są wspierane przez
moduł Data Protector MediaAgent (napędy i zmieniarka tasiemek) zainstalowany na tych
systemach operacyjnych i umożliwiają bezpośredni backup z ww systemów na napędy
biblioteki.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż powyższe zapytanie Zamawiającego nie znajdowało
uzasadnienia w treści SIWZ, ponieważ w rozdziale 1 pkt 1 ppkt 13 w tabeli w zakresie
systemu backupu minimalna wymagana cecha bibliotek została opisana przez
Zamawiającego w następujący sposób: "Biblioteka musi współpracować z systemem
backupu HP Data Protector". W odpowiedzi z dnia 30 stycznia 2012 roku Odwołujący
ponowił oświadczenie, iż zaoferowane przezeń biblioteki spełniają wszystkie wymagania
Zamawiającego zawarte w SIWZ. Podniósł bezzasadność żądania Zamawiającego
udzielenia wyjaśnień w zakresie opisanym w wezwaniu z dnia 24 stycznia 2012 roku jako
nieznajdującego oparcia w Opisie Przedmiotu Zamówienia zamieszczonym w SIWZ.
W dniu 9 lutego 2012 roku Zamawiający przesłał Odwołującemu za pomocą faksu
zawiadomienie o unieważnieniu postępowania. Jako podstawę prawną swojej decyzji
Zamawiający wskazał art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym Zamawiający wskazał, iż dopiero po otwarciu ofert dowiedział się, że na rynku
istnieją biblioteki nie współpracujące z systemami operacyjnymi Linux oraz HP UX i nie są
wspierane przez moduł Data Protector MediaAgent. Zamawiający podkreślił, iż cała jego
infrastruktura jest oparta na systemach operacyjnych Linux oraz HP-UX, a zakup bibliotek,
które nie współpracują z tymi systemami i nie są wspierane przez moduł Data Protector
MediaAgent prowadziłby do braku możliwości wykorzystania sieci SAN do wykonywania
backupu. Tym samym Zamawiający uznał, iż błędnie opisał przedmiot zamówienia, nie
uwzględniając w nim wszystkich warunków jakie powinny spełniać biblioteki. Zdaniem
Zamawiającego, ów niekompletny opis powoduje, iż postępowanie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy. Doszło bowiem do naruszenia przepisów ustawy, które mogłoby mieć wpływ na
wynik postępowania. W ocenie Zamawiającego kontynuowanie przedmiotowego
postępowania prowadziłoby do zakupu bibliotek wprawdzie zgodnych z SIWZ jednak
niespełniających warunków funkcjonalnych niezbędnych do prawidłowej pracy infrastruktury
IT Zamawiającego, a w konsekwencji z rzeczywistymi i uzasadnionymi oczekiwaniami
Zamawiającego.
Odwołujący nie zgadza się z takim stanowiskiem Zamawiającego. W ocenie
Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały okoliczności uzasadniające

zastosowanie przez Zamawiającego wskazywanych przepisów oraz unieważnienie
postępowania. Dokumentacja postępowania zawiera potwierdzenie poprawnej współpracy
zaoferowanej biblioteki taśmowej z systemem backupu HP Data Protector na systemach
operacyjnych Linux i HP-UX, a w konsekwencji brak jest podstaw do twierdzeń
Zamawiającego zawartych w uzasadnieniu unieważnienia postępowania przetargowego, że
biblioteki Qualstar XLS812300 współpracują wyłącznie z systemem backupu HP Data
Protector na systemie operacyjnym Windows.
Odwołujący podkreślił, iż zaoferowane przez niego biblioteki taśmowe są
nowoczesnymi urządzeniami, których zakup pozwoli Zamawiającemu korzystać z nich w
sposób wymagany i zgodny z funkcją jaką pełnią te urządzenia.
Odnosząc się do działania Zamawiającego polegającego na unieważnieniu
postępowania, wskazano, że czynność tę należy uznać za najbardziej radykalną w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy prawa zamówień publicznych
określają wprost okoliczności obligujące Zamawiającego do podjęcia takiej czynności, jednak
każdy z ustawowych warunków, w tym z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, podlegać powinien
wnikliwej analizie i interpretacji, stosownie do szczegółów i okoliczności towarzyszących
konkretnemu przypadkowi. Zatem, aby unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie normy prawnej wywodzonej z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp,
należy bez cienia wątpliwości stwierdzić, że postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą
do usunięcia, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie
zamówienia publicznego. Powyższe powoduje, iż przepis ten koreluje z przepisem art. 146
ust. 1 Pzp, jak również w przypadku wystąpienia innych rażących i wpływających na wynik
postępowania wad, z przepisem art. 146 ust. 6 pzp.
Bezspornym jest zdaniem Odwołującego, iż w przedmiotowym postępowaniu nie
wystąpiła żadna z okoliczności opisanych w dyspozycji art. 146 ust. 1 Pzp. W ocenie
Odwołującego postępowanie nie jest także obarczone żadną inną wadą, nieusuwalną,
rażącą i wpływającą na wynik postępowania powodującą możliwość unieważnienia umowy.
Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania w sposób rażący naruszył
przepisy ustawy Pzp, co uniemożliwia przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu zgodną z
treścią SIWZ oraz najtańszą, czyli najkorzystniejszą z punktu widzenia jedynego kryterium
oceny ofert został pozbawiony możliwości ubiegania się o uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. W konsekwencji Odwołujący poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Zmiana decyzji Zamawiającego pozwoli na
stworzenie Odwołującemu realnych szans w uzyskaniu zamówienia publicznego, którym jest
on zainteresowany. Interes Odwołującego w koniunkcji z możliwością poniesienia szkody
rozumianej jako szkoda majątkowa dają legitymację Odwołującemu do wniesienia odwołania

w przedmiotowym postępowaniu. Czynność Zamawiającego została dokonana wbrew
przepisom ustawy Pzp oraz z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców.
Zgodnie ze stanowiskiem przedstawicieli doktryny wada uzasadniająca
unieważnienie postępowania powinna tkwić w samym postępowaniu, a jednocześnie być
istotna i nieusuwalna. Tylko w takim przypadku może nastąpić odwołanie się Zamawiającego
do przesłanki opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jako przyczyny unieważnienia
postępowania. Treść powyższego przepisu w zestawieniu z art. 146 ust. 6 Pzp pozwala
wysnuć wniosek, że rygor unieważnienia postępowania ustawodawca przewidział w
szczególności wobec czynności Zamawiającego, które spowodowały naruszenie ustawy i
miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania, a jednocześnie wada ta jest
nieusuwalna.
Na bazie aktualnego orzecznictwa KIO oraz sądów okręgowych stwierdzić należy, że
nie stanowi przyczyny unieważnienia postępowania rzekomo wadliwy opis przedmiotu
zamówienia (wyrok z dnia 16 września 2010 r., sygn. KIO/UZP 1905/10, KIO/UZP 1921/10;
wyrok z dnia 15 lutego 2011 r., sygn. KIO 214/11; KIO 215/11). Ponadto, składy orzekające
są zgodne w kwestii wykładni art. 146 ust. 6, na którą powołuje się Zamawiający w decyzji o
unieważnieniu postępowania uznając, iż choć ww przepis zawiera klauzulę generalną to
zakresu jego zastosowania nie można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące
wszelkie nieprawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Przesłanka unieważnienia postępowania zawarta w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp składa się
z dwóch warunków, których dopiero łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie przepisu.
Po pierwsze postępowanie charakteryzuje się niemożliwą do usunięcia wadą. Oznacza to
faktyczne zaistnienie wady postępowania, w odróżnieniu od wady, którą można przypisać
samej umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia. Wada
postępowania, o której mowa w kontekście przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, która może być
przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie,
iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady,
podlegała unieważnieniu. Dla prawidłowego zastosowania normy wywodzonej z przepisu art.
93 ust. 1 pkt 7 pzp konieczne zatem będzie łączne spełnienie dwóch przesłanek:
a) wada postępowania musi być do tego stopnia istotna, że nie da się jej usunąć (nie da
się konwalidować postępowania przy pomocy dostępnych Zamawiającemu czynność
sanacyjnych),
b) wada powoduje, że nawet gdyby umowa została zawarta pomimo niej, to i tak
podlegałaby unieważnieniu.
Odwołujący na potwierdzenie przywołał orzecznictwo, tym wyrok z dnia 21 września

2010 r., sygn. KIO/UZP 1945/10, wyrok z dnia 5 marca 2010 r., sygn. KIO/UZP 134/10. W
tym miejscu należy podkreślić, iż Zamawiający nie wskazał w uzasadnieniu decyzji o
unieważnieniu postępowania naruszenia żadnych konkretnych przepisów ustawy Pzp, które
miałoby wpływ na wynik postępowania, zatem w świetle powyższych rozważań
potwierdzonych stanowiskiem doktryny oraz KIO nie udowodnił, iż postępowanie obarczone
jest wadą.
Ciężar dowodzenia występowania okoliczności uzasadniających rezygnację ze strony
Zamawiającego z przeprowadzenia do końca postępowania o udzielenie zamówienia
spoczywa na samym Zamawiającym. Wynika to wprost z dyspozycji normy prawnej
wywodzonej z przepisu art. 93 ust. 3 Pzp.
Skoro Zamawiający nie udowodnił zaistnienia wady postępowania (nie wskazał
naruszenia przez siebie bądź uczestników postępowania żadnego konkretnego przepisu
ustawy Pzp) tym bardziej nie wykazał jej wpływu na wynik postępowania oraz możliwości
zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wadą ową nie jest rzekome pominięcie
przez Zamawiającego elementu opisu przedmiotu zamówienia, zwłaszcza, że takiego braku
nie zauważył żaden z wykonawców, zaś sam Zamawiający zidentyfikował go, jak twierdzi,
dopiero po otwarciu ofert i dokonaniu ich oceny, na którą to czynność wskazuje choćby fakt
dwukrotnego wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej przez niego oferty.
Reasumując, w przedmiotowym postępowaniu nie zachodzą przesłanki jego
unieważnienia, zatem dokonana przez Zamawiającego czynność w sposób rażący narusza
obowiązujące przepisy oraz interes Odwołującego.
W dniu 27 lutego 2012 roku do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca AGN Sp. z o.o. w Warszawie, w związku z uzyskaniem w dniu
23 lutego 2012 roku informacji o wniesieniu odwołania. Wykonawca wnosił o oddalenie
odwołania. Wskazywał, że posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego, ponieważ uwzględnienie odwołania może spowodować zawarcie umowy, a
postępowanie obarczone jest wadą, która skutkować mogłaby unieważnieniem tej umowy.
Natomiast w przypadku ponownego ogłoszenia postępowania, Przystępujący będzie mógł to
zamówienie uzyskać. Mimo upływu okresu związania ofertą zgodnie z orzeczeniem
Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 roku (sygn. akt SK 22/08) nie stanowi to
przeszkody do zawarcia umowy i wyboru oferty najkorzystniejszej. Celem Przystępującego
jest udział w postępowaniu prowadzonym z poszanowaniem przepisów praw.
Zamawiający nie przedłożył odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie wnosił o jego
oddalenie jako całkowicie bezzasadnego.

Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także stanowisk i oświadczeń stron
zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje:
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania i nie stwierdziwszy ich, skierowała
odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w
przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione dokonanie unieważnienia postępowania. Izba zważyła, że oferta
złożona przez Odwołującego jest ofertą z najniższą ceną ustaloną jako jedyne kryterium w
przedmiotowym postępowaniu. Unieważnienie postępowania pozbawia zatem Odwołującego
możliwości wyboru jego oferty, tym samym uzyskania zamówienia i podpisania umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W zakresie zgłoszonego przystąpienia Izba uwzględniła opozycję zgłoszoną przez
Odwołującego odnośnie skuteczności przystąpienia z uwagi na niewykazanie interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca zgłosił przystąpienie oraz
utratę statusu wykonawcy w postępowaniu.
Izba wskazuje, iż obligatoryjnym elementem przystąpienia do postępowania
odwoławczego jest wykazanie przez zgłaszającego przystąpienie interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Z uwagi na fakt upływu terminu
związania ofertą i ważności złożonego wadium zabezpieczającego ofertę wykonawcy
Przystępującego, w ocenie składu orzekającego, taki wykonawca nie bierze już udziału w
postępowaniu i utracił on status wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp.
W ocenie składu także interesu nie można upatrywać w przyszłym postępowaniu,
które czysto hipotetycznie może w przyszłości ogłosić dany Zamawiający, a wykonawca
może wziąć w nim udział. Interes należy wykazać w obecnie toczącym się postępowaniu,
które rozpatrywane jest przed Izbą. Interes zgłaszającego przystąpienie musi odnosić się do
danego postępowania, a żądanie podtrzymania decyzji o unieważnieniu postępowania
istnienia takiego interesu nie potwierdza. Interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępujący zgłasza przystąpienie winien być związany z sytuacją
zgłaszającego przystąpienie w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zaś rozstrzygnięcie na korzyść strony, do której wykonawca przystępuje wpływać na pozycję
tegoż wykonawcy w postępowaniu. Chęć unieważnienia postępowania i hipotetyczna wola

wzięcia udziału w hipotetycznym, przyszłym postępowaniu (co do ogłoszenia którego nie ma
pewności oraz możliwości określenia, że dany wykonawca w takim postępowaniu weźmie
udział) nie może zostać zakwalifikowana jako obiektywna potrzeba uzyskania rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której się przystępuje.
Wyrok Trybunału Konstytucyjnego, który przywołał zgłaszający przystąpienie w
piśmie nie odnosił się do możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej po upływie terminu
związana, ale odnosił się do możliwości zawarcia umowy po upływie terminu związania
ofertą z wykonawcą, którego oferta została w terminie związania wybrana. Nie jest to zatem
sytuacja adekwatna do sytuacji w toczącym się postępowaniu.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Przedmiot zamówienia dotyczy zakupu bibliotek taśmowych wraz z
oprogramowaniem HP Data Protector oraz usługami gwarancyjnymi w okresie 36 miesięcy.
Ogłoszenie o zamówieniu: 2011/S 215-350649 opublikowano w dniu 9 listopada 2011
roku.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dokonanym załącznikiem nr 1 do SIWZ
Zamawiający wymagł, aby oferowana biblioteka współpracowała z systemem backupu HP
Data Protector.
Po złożeniu ofert Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zwracał się do
wykonawców (w tym dwukrotnie do Odwołującego) o wyjaśnienia, czy zaproponowane
biblioteki współpracują z oprogramowaniem HP Data Protector Linux oraz HP Data Protector
HP-UX.
W dniu 9 lutego 2012 roku Zamawiający podjął i ogłosił wykonawcom decyzję o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wskazał, że
dopiero po otwarciu ofert dowiedział się, że na rynku istnieją biblioteki nie współpracujące z
systemami operacyjnymi Linux oraz HP UX i nie są wspierane przez moduł Data Protector
MediaAgent. Zamawiający podkreślił, iż cała jego infrastruktura jest oparta na systemach
operacyjnych Linux oraz HP-UX, a zakup bibliotek, które nie współpracują z tymi systemami i
nie są wspierane przez moduł Data Protector MediaAgent prowadziłby do braku możliwości
wykorzystania sieci SAN do wykonywania backupu. Tym samym Zamawiający uznał, iż
błędnie opisał przedmiot zamówienia, nie uwzględniając w nim wszystkich warunków jakie
powinny spełniać biblioteki. Zdaniem Zamawiającego, ów niekompletny opis powoduje, iż
postępowanie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Doszło bowiem do naruszenia przepisów ustawy,
które mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Zamawiającego kontynuowanie
przedmiotowego postępowania prowadziłoby do zakupu bibliotek wprawdzie zgodnych z

SIWZ jednak niespełniających warunków funkcjonalnych niezbędnych do prawidłowej pracy
infrastruktury IT Zamawiającego, a w konsekwencji zakupu niezgodnego z rzeczywistymi i
uzasadnionymi oczekiwaniami Zamawiającego.
Na powyższą czynność odwołanie złożył wykonawca Odwołujący się.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Dostrzeżenia wymaga, że czynność unieważnienia postępowania stanowi wyjątek od
ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył
najkorzystniejszą ofertę. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa zamknięty katalog
podstaw unieważnienia postępowania nie podlega regułom wykładni rozszerzającej.

Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego
Przesłanka powyższa może mieć zastosowanie wówczas, gdy postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona tym przepisem
składa się z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje
zastosowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy
regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą
można przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować
niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w
postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie
może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia
umowy. W dodatku wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Należy uznać, że wszystkie
wymienione w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp przypadki naruszeń ustawy odnoszące się do
prowadzenia postępowania są wadą w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, a więc
taką, która skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania.
Izba stwierdziła, że ciężar dowodu co do zaistnienia powyższych okoliczności spoczywa
w niniejszej sprawie na Zamawiającym, jako na podmiocie, który wywodzi skutki prawne
zgodnie z art. 6 kc oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z powyższym, aby udowodnić
zasadność unieważnienia postępowania, Zamawiający musiałby wykazać w sposób nie

budzący żadnych wątpliwości, że nastąpiła taka wada niemożliwa do usunięcia powodująca
możliwość unieważnienia zawieranej między stronami umowy w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, że Zamawiający w piśmie z dnia 9 lutego 2012 roku uzasadniając
unieważnienie postępowania na kwestionowanej podstawie wskazał, iż dopiero po otwarciu
ofert dowiedział się, że w sposób nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia w
związku ze swoimi potrzebami odnoszącymi się do rozbudowy infrastruktury systemowej i
sprzętowej. Twierdził, że w związku z podjęciem decyzji o rozbudowie posiadanego systemu
w opisie przedmiotu zamówienia zawarł zbyt mało informacji w przypadku oferowania
systemu i sprzętu o cechach równoważności i kompatybilności do posiadanego.
W ocenie Izby ziściła się jedna z przesłanek skutkujących możliwością unieważnienia
umowy w świetle przyczyn podanych przez Zamawiającego. W opinii Izby, (nie przesądzając
jednocześnie czy naruszenie przepisów ustawy Pzp niezakwalifikowane jako jedno z
naruszeń określonych w art. 146 ust. 1 pkt 1-6 ustawy może być podstawą do unieważnienia
postępowania w oparciu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy), w niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający, uzasadniając unieważnienie niniejszego postępowania wykazał, że mogło
mieć miejsce naruszenie przepisu ustawy, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Co prawda naruszenia przepisów dotyczących sporządzania opisu przedmiotu zamówienia
ustawodawca nie wymienił wśród przesłanek skutkujących unieważnieniem umowy na
podstawie art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, ale podstawę taką może stanowić art. 146 ust. 6
ustawy Pzp przywołany w uzasadnieniu unieważnienia przez Zamawiającego. Skoro Prezes
UZP może, w przypadku dokonania przez Zamawiającego lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisów ustawy, wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, to
tym bardziej Zamawiający, w wyniku samokontroli postępowania, może unieważnić
nieprawidłowo prowadzone postępowanie. Podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest
prawidłowe sporządzenie SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia jako elementu
znaczącego i warunkującego złożenie prawidłowej oferty przez zainteresowanych
wykonawców. Skoro cała infrastruktura Zamawiającego oparta jest na systemach
operacyjnych Linux i HP-UX, to zakup biblioteki, w przypadku której istnieje choćby
potencjalna możliwość niespełnienia powyższego parametru, prowadziłby do
nieadekwatności zakupionego przedmiotu do potrzeb Zamawiającego.
Konieczność wyboru oferty najkorzystniejszej cenowo, odpowiadającej wymogom
SIWZ ale nie odpowiadającej potrzebom Zamawiającego z uwagi na wadliwy opis
przedmiotu zamówienia niewątpliwie można uznać za wadę postępowania mającą wpływ na
jego wynik. Takie działanie doprowadzić może także do wydatkowania środków niezgodnie z
przepisami ustawy o finansach publicznych, czyli w sposób niecelowy, z pominięciem zasady
oszczędności i uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów, ponieważ zakup bibliotek

nie kompatybilnych do użytkowanego systemu i oprogramowania rodziłby potrzebę zmiany
infrastruktury w całości lub w znaczącej jej części. Tego rodzaju wada postępowania na tym
jego etapie nie może zostać usunięta choćby przez zmianę opisu przedmiotu zamówienia,
czy też jego doprecyzowanie, zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Niewątpliwie taka
sytuacja ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Możliwość
zaistnienia takiej sytuacji pokazał już przebieg rozprawy, gdzie między stronami trwała
dyskusja na temat spełniania odnośnie oferowanej przez Odwołującego biblioteki
powyższych wymagań. Dyskusja ta nie mogła wpłynąć na sentencję orzeczenia, ponieważ
oferta Odwołującego nie została przez Zamawiającego odrzucona jako nieodpowiadająca
treścią treści SIWZ z tego prostego powodu, że wymogi o których spełnianiu dyskutowano
nie zostały wprost wyartykułowane w zapisach SIWZ. Zamawiający nie mógł zatem
wnioskować o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ i nie mógł jednocześnie wybrać
oferty, której charakter być może nie odpowiada wprost jego potrzebom, które nie zostały w
sposób właściwy opisane. Dokumenty składane przez Odwołującego odnoszą się do
wymagań, które nie zostały w SIWZ uwzględnione, a więc wnioskowanie na ich podstawie o
wymaganiach niewyspecyfikowanych wprost w SIWZ uznać należałoby za błędne.
Stanowisko Zamawiającego potwierdza również pismo złożone na rozprawie
datowane na dzień 1 marca 2012 roku, ale w swej treści odnoszące się do etapu wszczęcia
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Wynika z niego, że Zamawiający chciał
zakupić sprzęt umożliwiający bezpośredni backup danych z serwerów Windows, Linux i HP-
UX na zamawiane biblioteki taśmowe. Każde więc inne rozwiązanie wiąże się z modyfikacją
infrastruktury i kosztami dla Zamawiającego. Opis przedmiotu zamówienia winien być
dokonany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący ale jednocześnie z uwzględnieniem
potrzeb Zamawiającego, ponieważ prawa takiego nie można mu odmówić. Jednocześnie
precyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia zapobiegnie w przyszłości ewentualnej różnicy
zdań między stronami umowy, tj. Zamawiającym a wykonawcą w toku realizacji przedmiotu
zamówienia.

W tym stanie rzeczy, Izba uznała, iż Zamawiający unieważniając postępowanie w
oparciu o przesłankę z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w uzasadnieniu faktycznym
unieważnienia wykazał w sposób dostateczny okoliczności skutkujące koniecznością
unieważnienia postępowania, dlatego też Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia w niniejszym stanie faktycznym.

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego się Zamawiający nie dokonał unieważnienia postępowania w sposób arbitralny.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji nie
dopatrując się w działaniu Zamawiającego naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i zasady zachowania uczciwej konkurencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: