Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 566/12

WYROK
z dnia 2 kwietnia 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant: Małgorzata Wilim


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2012 roku przez
wykonawcę Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AR-GO Sp. z o.o., ul.
Strzelców Bytomskich 133/1, 41-914 Bytom, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiających: Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207,
41-914 Bytom, KW S.A. Oddział „Bobrek-Centrum”; Gmina Bytom reprezentowanych
przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AQUA CONTROL Jarosław
Bec, ul. Brzozowa 5c, 42-582 Rogoźnik, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,


orzeka:


1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AR-GO
Sp. z o.o., ul. Strzelców Bytomskich 133/1, 41-914 Bytom i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AR-GO Sp. z o.o.,
ul. Strzelców Bytomskich 133/1, 41-914 Bytom tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 566/12
UZASADNIENIE

Dnia 23 marca 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art.
180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 756 ze zmianami) (zwana dalej „ustawa Pzp”), odwołanie złożył wykonawca
Bytomskie Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Ar- Go Spółka z o. o. z siedzibą
w Bytomiu.
Odwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, polegających na:
1) żądaniu przedłożenia przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu dokumentów nieprzewidzianych w ustawie;
2) przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w sposób sprzeczny z art. 26 ust. 3
i 4 ustawy oraz wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2012 r. wydanym
w przedmiotowym postępowaniu w sprawach o sygn. akt KIO 281/12, KIO 290/12;
3) wykluczeniu Odwołującego z postępowania, poprzez błędne przyjęcie jakoby nie
wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu na skutek niezłożenia przez
Odwołującego dokumentów nieprzewidzianych w ustawie a żądanych przez Zamawiającego;
4) wykluczeniu Odwołującego z postępowania, poprzez błędne przyjęcie jakoby
Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania;
5) przerzuceniu na Odwołującego ciężaru dowodu w zakresie wykazania, iż nie złożył
on nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania;
6) swobodne i dowolne korzystanie i zmienianie podstawy prawnej oraz rygoru, pod
którym Zamawiający wzywał Odwołującego do przedłożenia dokumentów nieprzewidzianych
ustawą, prowadzących w konsekwencji do obejścia przepisów ustawy.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie następujących przepisów:
1) przepisu art. 7 ust. 1 i 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp w związku z przepisami
art. 25 i 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oraz § 1 ust. 1 pkt 6) i 7) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, oraz
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2012 r. wydanego w przedmiotowym
postępowaniu w sprawach o sygn. akt KIO 281/12, KIO 290/12, poprzez:
a) żądanie w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 ustawy, dokumentów niewskazanych w ww. rozporządzeniu,

b) żądanie w celu przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego określonego w art. 26
ust. 3 i 4 dokumentów niewskazanych w ww. rozporządzeniu, a w konsekwencji wykluczenie
Odwołującego z postępowania i uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą;
2) przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp,
poprzez:
a) przyjęcie, iż ciężar dowodu w zakresie wykazania, iż wykonawca złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania
ciąży na wykonawcy,
b) żądanie przedłożenia przez wykonawcę dowodów na poparcie twierdzenia
Zamawiającego, iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
c) nieprzedłożenie i niepowołanie w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu wykonawcy
konkretnych dowodów na poparcie decyzji o wykluczeniu wykonawcy na skutek rzekomego
złożenia przezeń nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania, a tym samym niewykazania przez Zamawiającego
powyższego twierdzenia;
3) przepisu art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp, poprzez naruszenie przepisu art.
24 ust. 2 pkt 3, a w konsekwencji art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, na skutek zmiany podstawy
wykluczenia wykonawcy w toku postępowania wyjaśniającego prowadzonego w trybie art. 26
ust. 3 i 4 ustawy z podstawy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 4 na podstawę określoną w art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy, stanowiącej w konsekwencji obejście przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy; oraz naruszenie innych przepisów, wskazanych w odwołaniu.
Na skutek powyższych czynności i zaniechań czynności przez Zamawiającego
interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Oferta
Odwołującego znajduje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert. W przypadku
prawidłowego i zgodnego z przepisami ustawy działania Zamawiającego, oferta
Odwołującego zostałaby uznana jako najkorzystniejsza. Zamawiający, dokonując
bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z postępowania, pozbawił Odwołującego
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący powziął wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania w dniu 15 marca 2012
roku, poprzez zapoznanie się z treścią pisma Zamawiającego stanowiącego zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty przesłanego za pośrednictwem faxu w dniu 15 marca
2012 roku.
Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp kopia niniejszego odwołania została przekazana
Zamawiającemu.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:

1) unieważnił czynność wykluczenia Odwołującego, a tym samym czynność odrzucenia
oferty Odwołującego;
2) powtórzył czynność badania i oceny ofert;
3) dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu odwoławczym.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu w dniu
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 24 lutego 2012 r. uwzględniła dwa odwołania,
w tym odwołanie Odwołującego, w zakresie podniesionych zarzutów i nakazała
Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenie oferty wykonawcy Spółka Ciepłownicza „CENTRUM" sp. z o.o. z powodu
niewykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
4) w odniesieniu do Odwołującego i czynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu Odwołującego z powodu, iż rzekomo nie wykazał on spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
KIO stwierdziła, że „Zamawiający stwierdzając braki w dokumentacji lub oświadczeniach
składanych przez Wykonawcę winien był w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp wezwać
Odwołującego do złożenia wyjaśnień co do daty dysponowania osobą (...)". Nadto KIO
stwierdziła, że: „Zamawiający nie wykonując obowiązku wyjaśnienia kwestii związanych
z terminem od kiedy Odwołujący dysponował osobą (...) naruszył przepis art. 26 ust. 4
ustawy pzp. Wykluczenie Odwołującego było przedwczesne, a jak wykazało niniejsze
postępowanie niezasadne, dlatego też zarzut ten zasługuje na uwzględnienie".
W tym miejscu po raz kolejny Odwołujący podniósł i podkreślił fakt, iż zgodnie z § 1
ust. 1 pkt 6) i 7) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane w zw. z art. 25 ustawy Pzp, jedynymi dokumentami
potwierdzającymi spełnianie tego rodzaju warunków udziału w postępowaniu są:
1) wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia oraz
2) oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
posiadają wymagane uprawnienia.
Przedstawienia takich dokumentów - w zgodzie z powyższymi przepisami ustawy Ppz
- żądał też Zamawiający w SIWZ, gdzie w punkcie 5.3.1. in fine wyraźnie zapisał, iż
spełnianie warunku udziału w postępowaniu „należy udokumentować w formie stosownego
oświadczenia Wykonawcy".

Następnie podniesiono, iż wykonując - jak się pierwotnie wydawało - wyrok KIO
z dnia 24 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 281/12, KIO 290/12), Zamawiający pismem z dnia 05
marca 2012 r. (nr SRK/TZ/862/12/KMM) wezwał wykonawcę do złożenia oświadczenia
w przedmiocie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wraz z podaniem
informacji od kiedy Odwołujący nimi dysponował. Określone wezwanie dokonane zostało
pod rygorem wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
tj. z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Powyższą
czynność Zamawiającego Odwołujący ocenia jako nie pozostającą w sprzeczności
z powołanymi powyżej przepisami ustawy Pzp oraz wyrokiem KIO.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący- zgodnie z treścią
wezwania oraz w zgodzie z powołanymi powyżej przepisami ustawy Pzp - w piśmie z dnia 06
marca 2012 r. złożył oświadczenie, iż dysponuje on Panem Piotrem H od dnia 16.01.2012 r.
Następnie - w odpowiedzi na wskazane powyżej oświadczenie Odwołującego -
Zamawiający pismem z dnia 07 marca 2012 r. (nr SRK/TZ/896/12/KMM) zażądał od
Odwołującego „przedstawienia dowodu na poparcie złożonego wyjaśnienia, tzn. dokumentu
z którego wynikać będzie fakt dysponowania Panem Piotrem H od dnia 16.01.2012 r."
W ocenie Odwołującego powyższa czynność Zamawiającego stanowi:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp w związku z § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) poprzez żądanie
w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy, dokumentów niewskazanych w rozporządzeniu.
2) jak również czynność sprzeczna z wyrokiem KIO z dnia 24 lutego 2012 r. (sygn. akt
KIO 281/12, KIO 290/12).
Odwołujący w piśmie z dnia 09 marca 2012 r. wskazał Zamawiającemu na powyższe
okoliczności, zwracając się jednocześnie o potwierdzenie, czy podtrzymuje on żądanie
zawarte w piśmie nr SRK/TZ/896/12/KMM z dnia 07.03.2012 r., a tym samym zamierza
dokonać względem Wykonawcy w ramach przedmiotowego postępowania czynności
sprzecznej z ustawą Prawo zamówień publicznych.
W odpowiedzi na powyższe pismo Odwołującego, Zamawiający pismem z dnia 12
marca 2012 r. (nr SRK/TZ/854/12/KMM) podtrzymał swoje stanowisko, jednocześnie
wzywając Odwołującego się do „przedstawienia dokumentu, tj. umowy o prace zawartej
z Panem Piotrem H (...)".
W ocenie Odwołującego powyższa czynność Zamawiającego stanowi naruszenie
wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp oraz wyroku KIO, poprzez żądanie w celu
wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,

dokumentów niewskazanych w rozporządzeniu, w tym przypadku konkretnego dokumentu
w postaci umowy o prace.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w powyższym piśmie - stanowiącym
podtrzymanie stanowiska Zamawiającego z pisma z dnia 07 marca 2012 r. - dokonał zmiany
podstawy prawnej oraz rygoru, pod którym wzywa Odwołującego do przedłożenia
dokumentów niewymaganych przez ustawę Pzp, tj. pod rygorem wykluczenia na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, podczas gdy pierwotnie opierał sie na przepisie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego - polegające na zmianie
podstawy wykluczenia wykonawcy w toku postępowania wyjaśniającego prowadzonego
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z podstawy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 4 na podstawę
określoną w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy - stanowi obejście przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy, a tym samym stanowi czynność dotkniętą nieważnością bezwzględną na podstawie
przepisu art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy. Takie też postępowanie jest sprzeczne
z nakazami skierowanymi do Zamawiającymi w wyroku KIO z dnia 24 lutego 2012 r. (sygn.
akt KIO 281/12, KIO 290/12).
W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiającego, Odwołujący pismem z dnia 14
marca 2012 r. podtrzymał swoje stanowisko odnośnie sprzeczności żądań Zamawiającego
z powołanymi wcześniej przepisami ustawy Pzp oraz wyrokiem KIO, ponownie zwracając się
o potwierdzenie, czy podtrzymuje żądanie, a tym samym zamierza dokonać względem
wykonawcy w ramach przedmiotowego postępowania czynności sprzecznej z ustawą Prawo
zamówień publicznych.
Pismem z dnia 15 marca 2012 r. (nr SRK/TZ/1098/12/KMM) Zamawiający
poinformował Odwołującego oraz pozostałych wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Wykluczenie Odwołującego nastąpiło na połączonych podstawach wynikających
z następujących przepisów:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy - tj. niewykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu, oraz
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy - tj. złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub
mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W ocenie Odwołującego połączenie przez Zamawiającego obu podstaw wykluczenia,
stanowi swoiste zabezpieczanie się Zamawiającego na potrzeby ewentualnego odwołania
się Odwołującego od czynności wykluczenia, co uznać należy za swoiste kuriozum.
W pierwotnych pismach bowiem była to podstawa z pkt 4 art. 24 ust. 2, zmieniona następnie
na pkt 3 art. 24 ust. 2, aby ostatecznie w uzasadnieniu wykluczenia zaistnieć łącznie.

Odnosząc się do wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
- tj. z powodu rzekomego złożenia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji mających
wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, wskazano, iż
Zamawiający nie przedłożył ani nie powołał (poza enigmatycznym stwierdzeniem o „złożeniu
informacji" przez jednego z wykonawców) jakichkolwiek dowodów na potwierdzenie tego
twierdzenia, zarówno w toku „postępowania wyjaśniającego" jak i w uzasadnieniu decyzji
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Co więcej, Zamawiający próbował - pierwotnie
na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 w odniesieniu do przesłanki wykluczenia określonej w art. 24
ust. 2 pkt 4, oraz pod pretekstem wykonywania wyroku KIO - przerzucić na Odwołującego
ciężar dowodzenia w przedmiotowej kwestii. Tymczasem zgodnie z art. 6 k.c, do którego
należy w kwestii ciężaru dowodowego odesłać poprzez art. 14 ustawy Pzp, ciężar
wykazania, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik
postępowania, spoczywa na Zamawiającym (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy).
Na marginesie zaznaczono, iż intencją Odwołującego nie jest nieprzedstawianie
dowodów na poparcie dysponowania przezeń wskazanymi w ofercie osobami którymi
dysponuje, ani też utrudnianie czy też przewlekanie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, lecz li wyłącznie dbałość o dokonywanie przez Zamawiającego czynności
zgodnie z obowiązującymi regulacjami Prawa zamówień publicznych, które to czynności
w przedmiotowym postępowaniu zostały już kilkukrotnie zakwestionowane przez Krajową
Izbę Odwoławczą. W ocenie Odwołującego bowiem, przyzwalanie na nawet najmniejsze
naruszenia ustawy prowadzi do utrwalenia niezgodnej z prawem praktyki i samowoli
podmiotów udzielających zamówień publicznych, a w konsekwencji do arbitralnych
rozstrzygnięć oraz nierównego traktowania wykonawców.

W dniu 26 marca 2012 roku, po otrzymaniu wezwania z dnia 22 marca 2012 roku
o wniesieniu odwołania, do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AQUA CONTROL"
Jarosław Bec z siedzibą w Rogoźniku.
Wykonawca wnosił o oddalenie odwołania. Podniósł, że jego oferta została uznana
za najkorzystniejszą w postępowaniu, a uwzględnienie odwołania skutkowało by
pozbawienie jej tego statusu.
Kopia przystąpienia została przekazana strono postępowania.
Przystępujący zwrócił uwagę na uchybienie terminowi do jego wniesienia. Zgodnie
z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie wobec czynności innych niż określone w ust. 1
i 2 tego artykułu (a do takich zalicza się m.in. skierowanie do Odwołującego wezwania do
złożenia wyjaśnień) wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp

w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Skoro zatem Odwołujący powziął wiadomość o żądaniu Zamawiającego złożenia dokumentu
potwierdzającego datę, od której pana Piotr H jest związany stosunkiem pracy
z Odwołującym, dnia 7 marca 2012 roku, od tego dnia należy liczyć termin 10 dni na
wniesienie odwołania od tej czynności Zamawiającego. Odwołujący miał tego świadomość,
ponieważ w piśmie z dnia 12 marca 2012 roku, wyznaczając Zamawiającemu termin na
potwierdzenie uprzednio wystosowanego żądania, wskazał, iż termin ten musi umożliwiać
mu skorzystanie z uprawnień przysługujących na podstawie art. 180 Pzp. Oznacza to, iż
odwołanie w zakresie dotyczącym czynności Zamawiającego polegających na żądaniu
przedłożenia przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunków udziału oraz
przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w sposób sprzeczny z art. 26 ust. 3 i 4 Pzp
oraz wyrokiem KIO z lutego 2012 roku powinno zostać odrzucone na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 3 Pzp.
Odnosząc się do kwestii rzekomego nadmiernego żądania Zamawiającego, nie
znajdującego podstaw w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp oraz rozporządzenia o dokumentach,
Przystępujący zwrócił uwagę, że przepisy tego rozporządzenia znajdują zastosowanie
jedynie do procedury prowadzonej na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu natomiast Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Wobec dowodów, którymi dysponował
Zamawiający, z których jednoznacznie wynikało, że Odwołującego nie wiąże stosunek pracy
z Panem Piotrem H najpóźniej w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, oczekiwanie
przez Zamawiającego przedłożenia dowodów potwierdzających uprzednie odmienne
twierdzenie Odwołującego stanowi przejaw dobrej woli. Już bowiem na podstawie dowodów,
które znajdowały się w dyspozycji Zamawiającego w dniu 7 marca 2012 roku, Zamawiający
był uprawniony i zarazem zobowiązany do wykluczenia wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Zamiast przedłożyć
dokument potwierdzający stosunek pracy pomiędzy panem Piotrem H, działania
Odwołującego sprowadzają się jedynie do polemiki z wezwaniem Zamawiającego. Tym
samym, wobec nieuczynienia zadość wezwaniu Zamawiającego, Zamawiający miał
podstawy do wykluczenia wykonawcy. Przystępujący wnosił o przeprowadzenie dowodu
z zeznań świadka pana Piotra H.
Jako zarzut niezasadny i pozostający bez wpływu na wynik postępowania ocenić
należy zarzut swobodnego i dowolnego korzystania i zmieniania podstawy prawnej oraz
rygoru, pod którym Zamawiający wzywał Odwołującego do przedłożenia dokumentów.
Z żadnego przepisu prawa nie wynika konieczność wskazywania skutków nieuczynienia
zadość wezwaniu Zamawiającego, a zaistnienie przesłanek wskazanych w ustawie Pzp

obliguje Zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podobnie należy
ocenić sprostowanie podstawy prawnej wykluczenia wykonawcy.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie wnosił
o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, przesłuchania świadka, stanowisk i oświadczeń stron oraz
uczestnika postępowania zaprezentowanych w toku rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione dokonanie czynności wykluczenia wykonawcy, który uczestniczył
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i złożył ofertę z najniższą ceną,
a także odrzucenia jego oferty, pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności: z treści oferty złożonej
w postępowaniu przez Odwołującego, z treści dokumentów uzupełnionych przez
Odwołującego się i jego oświadczenia z dnia 7 marca 2012 roku, z korespondencji
prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, jak również dowód zawnioskowany
przez Przystępującego w zgłoszeniu przystąpienia i podtrzymany w toku rozprawy w postaci
zeznań świadka zgłoszony na okoliczność daty, od której łączy świadka z Odwołującym
stosunek pracy.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego o wartości szacunkowej równej lub przekraczającej kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp pn. <bezodpływowych na terenie Gminy Bytom - utrzymanie w 2012r. przepompowni: Staw 24 -
zalewisko, Karb - Prefabrykaty, Karb II, Zachodnia, staw 36, ROD „Kościuszko", ROD „Łan",

staw 32, staw 39/29, Północna, Zielona, Dworska>> prowadzi Zamawiający występujący
wspólnie:
1) Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna,
2) KW S.A. Oddział „Bobrek - Centrum",
3) Gmina Bytom
reprezentowany przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2011/S 240-389454 z 14 grudnia 2011 r.

5 marca 2012 roku Zamawiający, działając na podstawie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 lutego 2012 roku (sygn. akt KIO 281/12, 290/12) i art. 26 ust. 4
ustawy Pzp, wezwał wykonawcę Odwołującego się, do złożenia wyjaśnień w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Odwołujący miał wziąć pod
uwagę uzupełniony dokument stanowiący załącznik nr 3 do druku oferta – „Wykaz
personelu” opatrzony datą 26 stycznia 2012 roku, w którym oświadczył, że podstawą
dysponowania osobą Pana Piotra H jest umowa o pracę. Zamawiający zwrócił się
o podanie informacji od kiedy Odwołujący dysponuje wskazaną osobą. Wyjaśnienia należało
złożyć do 7 marca 2012 roku. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że nie złożenie
dokumentu potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu w wyznaczonym
terminie skutkować będzie wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,
a oferta zostanie odrzucona.
7 marca 2012 roku (pismem z dnia 6 marca 2012 roku wykonawca złożył wyjaśnienia,
oświadczając, iż Panem Piotrem H dysponuje od dnia 16 stycznia 2012 roku.
7 marca 2012 roku Zamawiający, w związku z otrzymanym wyjaśnieniem,
kontynuując procedurę wyjaśniającą zgodną z wytycznymi wynikającymi z wyroku KIO z dnia
5 listopada 2010 roku (sygn. akt KIO 2343/10) zwrócił się z prośbą o przedstawienie dowodu
na poparcie złożonego wyjaśnienia, tj. dokumentu, z którego wynikać będzie fakt
dysponowania wskazaną osobą od 16 stycznia 2012 roku. Zamawiający zwrócił uwagę, że
zgodnie z art. 6 k.c. w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Dowód należało złożyć do
9 marca 2012 roku. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że nie złożenie dokumentu
w wyznaczonym terminie skutkować może wykluczeniem z postępowania i ewentualnym
odrzuceniem oferty. Nie wskazał przy tym żadnej konkretnej podstawy prawnej.
W dniu 7 marca 2012 roku Zamawiający otrzymał także do wykonawcy będącego
Przystępującym w postępowaniu odwoławczym pismo, z którego wynikało, że przeprowadził
on rozmowę z Panem Piotrem H, w której kilkakrotnie podkreślił on, że do dnia 5 marca 2012
roku nie jest on związany żadną umową z Odwołującym. Jeśli chodzi zaś

o udostępnienie uprawnień, to firma Odwołującego zgłosiła się do niego po dniu 19 stycznia
2012 roku w okresie kiedy Zamawiający wystąpił o uzupełnienie dokumentów. Do pisma
załączono dowód w postaci nagrania rozmowy oraz oświadczenia osób obecnych na
spotkaniu.
9 marca 2012 roku Odwołujący złożył pismo, w którym wskazał, że żądanie
wystosowane przez Zamawiającego stanowi czynność niezgodną z przepisami ustawy Pzp,
w tym z art. 26 ust. 3 i 4 oraz § 1 ust. 1 pkt 6 i 7 rozporządzenia o dokumentach. Podniósł
także, że przywołany w piśmie Zamawiającego wyrok KIO został wydany w odmiennym
stanie prawnym, a KIO nie wydaje wytycznych, jej wyroki nie wiążą osób trzecich i składów
w innych sprawach. Zamawiający związany jest wyrokiem KIO wydanym w przedmiotowym
postępowaniu, natomiast wystosowane żądanie pozostaje w sprzeczności z wyrokiem
zapadłym w przedmiotowym postępowaniu. KIO wyraźnie w wyroku wskazała, że
Zamawiający niedostatecznie wyjaśnił kwestię złożonego przez wykonawcę oświadczenia
w przedmiocie dysponowania stosownymi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zamawiającemu nakazano wyjaśnienie czy wykonawca dysponował daną osobą na dzień
składania ofert. Odwołujący zaznaczył, że wyjaśnienie tej kwestii musi być przeprowadzone
zgodnie z przepisami ustawy Pzp i aktów wykonawczych do ustawy. Jedynym dokumentem
jakiego może żądać Zamawiający jest stosowane oświadczenie wykonawcy, które to
oświadczenie Zamawiający już otrzymał w dniu 7 marca 2012 roku. W związku
z powyższym, wykonawca zwrócił się do Zamawiającego o potwierdzenie, czy podtrzymuje
żądanie z dnia 7 marca 2012 roku.
12 marca 2012 roku Zamawiający, w odpowiedzi na pismo z 9 marca 2012 roku,
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko zawarte w piśmie z dnia 7 marca 2012 roku
i ponownie zwrócił się o przedstawienie dokumentu, tj. umowy o pracę zwartej z Panem
Piotrem H, potwierdzającej spełnianie warunku dysponowania odpowiednimi osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia nie później niż w dniu, w którym upłynął termin
składania ofert. Dokument ten należało złożyć do 14 marca 2102 roku. Zamawiający
poinformował, że nie złożenie dokumentu w wyznaczonym terminie skutkować będzie
wykluczeniem z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
a oferta zostanie odrzucona.
14 marca 2012 roku wykonawca odpowiedział na wezwanie Zamawiającego.
Podniósł, że uczynił zadość żądaniu Zamawiającego zgłoszonemu w piśmie z 5 marca 2012
roku poprzez złożenie stosowanego oświadczenia. Ponownie podniósł, że jedynym
dokumentem, jakiego może żądać Zamawiający jest oświadczenie wykonawcy, które to
oświadczenie Zamawiający w dniu 7 marca 2102 roku otrzymał. Ponadto wskazał, że
w pouczeniu w piśmie z dnia 12 marca 2012 roku błędnie podano podstawę prawną
przywołując art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, podczas gdy podstawą pierwotnego wykluczenia

wykonawcy wzruszonego przez KIO był art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, którego poprawne
zastosowanie KIO nakazała wyrokiem. Wykonawca zwrócił się do Zamawiającego
o potwierdzenie, czy podtrzymuje on żądanie z dnia 12 marca 2012 roku i czy zamierza
dokonać czynności sprzecznej z ustawą Pzp.
W dniu 15 marca 2012 roku (sprostowanie pisma z dnia 16 marca 2012 roku)
Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
o wykluczeniu z postępowania wykonawcy Odwołującego się na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
3 i 4 ustawy Pzp oraz informację o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym zaznaczył, że w związku ze złożeniem przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „AQUA CONTROL” Jarosław Bec informacji
wraz z dowodem, z której wynikało, że wykonawca Odwołujący się do dnia 5 marca 2012
roku nie zawarł żadnej umowy, w tym także umowy o pracę z Panem Piotrem H
i ponadto o udostępnienie uprawnień Odwołujący się wykonawca zwrócił się do tej osoby
dopiero po 19 stycznia 2012 roku, a dokładnie po zwróceniu się przez Zamawiającego
o uzupełnienie złożonej oferty, działania Zamawiającego w celu stwierdzenia dysponowania
osobą Pana Piotra H w dniu składania ofert, czyli zbadania spełniania przez wykonawcę
warunku udziału w postępowaniu, a także prawdziwości złożonych przez niego informacji
mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania stały się konieczne.
Wobec nie wykazania przez wykonawcę AR-GO spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia nie później niż
w dniu składania ofert, a także wobec posiadania informacji o złożeniu przez tego
wykonawcę nieprawdziwych informacji w przedmiotowym postępowaniu, co ma lub może
mieć wpływ na jego wynik, należało wykonawcę wykluczyć.
Na powyższą czynność Zamawiającego odwołanie złożył wykonawca Bytomskie
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe AR-GO Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że odwołanie nie zasługiwało
na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych oraz dokumentów warunkujących zgodność treści oferty

z treścią SIWZ. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek
w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty „wymagania” stawiane
wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu
Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również fakt, że to na
wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi
SIWZ.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny określił
warunki udziału w postępowaniu, w tym także warunki dotyczące dysponowania
odpowiednim potencjałem osobowym oraz dokumenty, na podstawie których obywała będzie
się ocena merytoryczna treści oferty w wymienionych i opisanych kryteriach oceny.
Dostrzeżenia wymaga fakt, że norma prawna wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp nakazuje Zamawiającemu bezwzględne wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawców jeśli w toku postępowania złożyli oni nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Izba wskazuje, iż aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
- musi dojść do złożenia nieprawdziwych informacji;
- informacje te winny zostać złożone przez wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi nastąpić w toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp;
- złożenie nieprawdziwych informacji musi mieć wpływ lub może mieć wpływ na wynik tego
postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, wypełnienie hipotezy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
tj. konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania ma miejsce jeżeli złożone w toku
prowadzonego postępowania, przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia,
informacje są niezgodne z faktami i ich złożenie ma lub może mieć wpływ na wynik
postępowania. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej,
za nieprawdziwe mogą zostać uznane takie informacje, które są niezgodne z faktami
i przedstawiają odmienny od rzeczywistości stan rzeczy. Tym samym informacje
nieprawdziwe to takie, które odmiennie prezentują istniejący stan rzeczy mogący wywołać
u odbiorcy, do którego są kierowane, mylne wyobrażenie o istotnych dla tego podmiotu
okolicznościach i faktach. Samodzielna analiza tych faktów lub pozyskanie informacji o nich
z innego źródła powoduje, iż sądy o nich kształtują się w sposób odmienny od sądów
uznanych za nieprawdziwe. Należy w tym miejscu wskazać, iż szczególnie podatne na

niezgodność z faktami przy jednoczesnym wpływie na wynik postępowania są informacje
przedkładane przez wykonawców na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Są to bowiem informacje decydujące
o możliwości udziału wykonawcy w postępowaniu i zazwyczaj odnoszą się do okoliczności
(faktów) niezwiązanych z prowadzonym postępowaniem. W tym miejscu należy również
wskazać, iż Zamawiający zazwyczaj swoje decyzje opiera na oświadczeniach własnych
wykonawców lub dokumentach wystawionych przez podmioty trzecie.
Skład orzekający podziela pogląd wyrażony w orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej, w których zostało m.in. wskazane, że fakt podania nieprawdziwych informacji
nie jest zależny od intencji wykonawcy, błędu, bądź omyłki popełnionej przez niego samego
lub wprowadzenia w błąd przez osobę trzecią. Nie będzie również miał znaczenia zamiar
wykonawcy, stan jego świadomości lub stopień zawinienia (tak w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1778/09 oraz w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 1223/09).
Bez znaczenia pozostaje sposób przedstawienia informacji nieprawdziwych, a także fakt, czy
zostaną one przedłożone wraz z wnioskiem lub ofertą, czy też zostaną przedstawione
w ramach uzupełnienia dokumentów w oparciu o instytucję uregulowaną w art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, czy też w ramach wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Bez
znaczenia jest również okoliczność, czy będą to oświadczenia lub dokumenty sporządzone
przez wykonawcę, czy też przez podmioty trzecie. Istotne jest jedynie przedstawienie
w jakiejkolwiek formie w toku postępowania nieprawdziwych informacji mających lub
mogących mieć wpływ na jego wynik.
Izba wskazuje również, iż wszelkiego rodzaju informacje (zawarte w oświadczeniach
własnych wykonawcy lub w innych dokumentach przedstawionych w ramach postępowania)
mające na celu potwierdzenie przez wykonawcę, iż spełnia on warunki udziału
w postępowaniu, mają lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ warunkują
one wybór oferty takiego wykonawcy.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa nie istnieje możliwość
konwalidowania czynności złożenia nieprawdziwych informacji. Taki pogląd został wyrażony
m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października 2009 roku (sygn. akt
KIO/UZP 1223/09), w którego uzasadnieniu Izba wskazała, że: „Uzupełnieniu w myśl art. 26
ust. 3 p.z.p. podlega dokument niezłożony, lub dokument wadliwy. Takiego charakteru nie ma
dokument zawierający nieprawdziwe dane”. Skład orzekający w przedmiotowym
postępowaniu w pełni podziela pogląd zaprezentowany w powyższym orzeczeniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego konieczności wykluczenia Odwołującego
z powodu złożenia nieprawdziwych informacji i nie wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu, zgodzić należało się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego.

W toku postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Przystępujący
przedstawił dowody, z których wynikało, iż wykonawca Odwołujący się na dzień składania
ofert nie dysponował osobą o odpowiednich uprawnieniach w specjalności robót
elektrycznych (wbrew złożonym oświadczeniom), wymaganą przez Zamawiającego. Po
uzyskaniu takich informacji Zamawiający zobligowany był przeprowadzić procedurę
wyjaśniającą, tak aby wykluczyć możliwość złożenia nieprawdziwych informacji i dokonać
prawidłowej oceny wykonawców w zakresie spełniania warunków udziału i oceny ich ofert.
W toku zaś postępowania odwoławczego i rozprawy, przeprowadzenie dowodu
z przesłuchania świadka – pana Piotra H, jednoznacznie wykazało, iż rozmowy
o udostępnieniu uprawnień wykonawca Odwołujący podjął po upływie terminu składania
ofert, w dniu 24 stycznia 2012 roku otrzymawszy wezwanie do uzupełnienia dokumentów.
Uzasadnia to jednocześnie datę widniejącą na dokumencie uzupełnionym przez wykonawcę
na pierwsze wezwanie Zamawiającego, a mianowicie 26 stycznia 2012 roku, ponieważ
świadek wprost stwierdził, że nie zgodził się na inną datę niż data od rozpoczęcia rozmów.
Tym samym składając w dniu 7 marca 2012 roku oświadczenie o dysponowaniu wymienioną
osobą od 16 stycznia 2012 roku, wykonawca Odwołujący się miał świadomość i wiedział, iż
oświadcza niezgodnie ze stanem faktycznym. Podobną tezę można odnieść do podstawy
dysponowania osobą, gdzie wykonawca Odwołujący się w tabeli wpisał „umowa o pracę”.
Z zeznań świadka bowiem wynika, iż strony nigdy nie łączyła umowa o pracę, a umowa
cywilna na zlecenie wykonania prac objętych przedmiotem zamówienia zawarta została
dopiero w dniu 1 marca 2012 roku. Fakt prowadzenia z udostępniającym zasób rozmów
o charakterze umowy, która miała łączyć strony, nie uprawniał zatem wykonawcy do złożenia
oświadczenia, iż podstawą dysponowania osobą jest umowa o pracę.
Biorąc pod uwagę powyższe bezspornym jest, przy uwzględnieniu dowodów
zaprezentowanych przez Przystępującego i Zamawiającego, że Odwołujący w toku
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania
odwoławczego przedstawił nieprawdziwe informacje w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Odwołujący nie odniósł się, a nawet nie próbował odnieść się do przedstawionych
dowodów, jak również nie przedstawił w tym zakresie dowodów przeciwnych. Tym samym
Izba powyższy fakt uznała za udowodniony. Zaznaczyć także należy, że o ile można zgodzić
się z tezą prezentowaną w odwołaniu, że w momencie wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, to na Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje, to już w momencie skorzystania ze środków
ochrony prawnej przez wykonawcę, to na nim spoczywa obowiązek udowodnienia, że
złożone informacje nie są nieprawdziwe. Tymczasem Odwołujący ograniczył się do
gołosłownych twierdzeń, nie popartych jakimikolwiek wnioskami dowodowymi. Nie pojął nawet

próby obrony swojej oferty i złożonych oświadczeń. Nie wykazał się jakąkolwiek aktywnością
dowodową.
W ocenie Izby spełniona została także druga z przesłanek wyrażonych w art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, która uzależnia wykluczenie z postępowania wykonawcy, który złożył
nieprawdziwe informacje, od wykazania wpływu na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Powyższe ma bowiem bezpośredni związek z przedstawieniem
przez Odwołującego nieprawdziwych informacji. W ocenie Izby w niniejszym stanie faktyczny
przedstawienie przez Odwołującego w odniesieniu do zasobu kadrowego – osoby
udostępnionej, pana Piotra H., nieprawdziwych informacji nie tylko mogło, ale miało wpływ na
wynik postępowania. Została spełniona najdalej idąca z możliwych alternatywnych przesłanek
wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co jednocześnie obligowało Zamawiającego do
wykluczenia wykonawcy Odwołującego się z przedmiotowego postępowania. Dostrzeżenia
wymaga fakt, że Zamawiający swoją decyzję o spełnieniu przez poszczególnych
wykonawców warunków udziału w postępowaniu i tym samym o wyborze oferty
najkorzystniejszej może podjąć tylko i wyłącznie w oparciu o materiał zgromadzony
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przedstawienie przez
wykonawcę w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i wpływ na wynik tego postępowania, będący szeregiem działań i decyzji podejmowanych
przez Zamawiającego w toku tego ostatniego, jest tu kluczowym elementem podlegającym
ocenie. Istotny jest zatem fakt, na podstawie jakich informacji Zamawiający podjął decyzję
o wykluczeniu wykonawcy i czy decyzja ta była uzasadniona. Jak już zaznaczono,
Zamawiający na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oceniając oferty
dysponował wiedzą i dowodami przedstawionymi przez Przystępującego, które w ocenie
składu orzekającego pozwalały na podjęcie decyzji o wykluczeniu, a wykonawca po pierwsze
nie wykazał spełniania warunku udziału, po drugie zaś – złożył nieprawdziwe informacje.
Konkludując, uznano, iż istniały podstawy do stwierdzenia, iż informacje złożone
przez Odwołującego w wyniku postępowania wyjaśniającego wypełniają hipotezy norm
prawnych uregulowanych w art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.

Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, jakoby Zamawiający żądał przedłożenia
przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu
dokumentów nieprzewidzianych w ustawie oraz zarzutu przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w sposób sprzeczny z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy oraz wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24 lutego 2012 r. wydanym w przedmiotowym postępowaniu
w sprawach o sygn. akt KIO 281/12, KIO 290/12, wskazać należy, iż Zamawiający wzywając
wykonawcę do złożenia dodatkowych dokumentów nie odnosił się do spełniania czy też

niespełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu ale zweryfikować chciał (a w
ocenie Izby także powinien) informacje uzyskane od innego wykonawcy, a odnoszące się do
prawdziwości złożonych przez Odwołującego oświadczeń (vide pismo Zamawiającego z dnia
12 marca 2012 roku). Potwierdza to odwołanie się w przywołanym piśmie do art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp jako ewentualnej podstawy wykluczenia. Wykonawca, profesjonalista
uczestniczący w obrocie gospodarczym, winien wiedzieć, że przepis ten tyczy się badania
przez Zamawiającego możliwości złożenia nieprawdziwych informacji, których stwierdzenie
niewątpliwie wpłynąć może także na samo potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Jak słusznie także zauważył Przystępujący w przystąpieniu, procedura
wyjaśniająca na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie odnosi się do przepisów
rozporządzenia o dokumentach. Zamawiający w momencie powzięcia wątpliwości może,
a nawet musi przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, co też w przedmiotowym
postępowaniu uczynił, zwłaszcza w zakresie zarzutu nieprawdziwych informacji mogących
mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w sposób sprzeczny z art. 26 ust. 3 i 4 oraz
wyrokiem KIO z lutego 2012 roku, to wskazać należy, iż wyrok Krajowej Izby nie odnosił się
do zagadnienia badania nieprawdziwości złożonych przez wykonawcę informacji z tej prostej
przyczyny, że informacje obecnie kwestionowane przez Zamawiającego nie istniały
w momencie wyrokowania przez Krajową Izbę. Wątpliwości Zamawiającego pojawiły się
w wyniku złożenia przez wykonawcę dodatkowego oświadczenia o momencie dysponowania
osobą udostępnioną. Wyjaśnienie tej kwestii nakazane zostało wspomnianym wyrokiem KIO.
Natomiast w momencie uzyskania informacji od innego wykonawcy, Zamawiający
zobligowany został do zbadania i sprawdzenia prawdziwości złożonego dodatkowego
oświadczenia. Jest to element całkowicie oderwany od uprzednio toczącego się
postępowania odwoławczego i nie uzasadnia zarzutu stawianego przez Odwołującego się.

W zakresie swobodnego i dowolnego korzystania i zmieniania podstawy prawnej oraz
rygoru, pod którym Zamawiający wzywał Odwołującego do przedłożenia dokumentów, to
zauważyć należy, iż działań Zamawiającego nie cechuje dowolność. Abstrahując od
stanowiska, iż jest to zarzut pozostający bez wpływu na wynik postępowania, to dostrzeżenia
wymaga fakt, że w wezwaniu z dnia 5 marca 2012 roku, którym wykonawca udowodnić miał
spełnianie warunków udziału, wskazano (prawidłowo) jako ewentualną podstawę wykluczenia
– art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wezwanie wykonawcy z 7 marca 2012 roku w ogóle nie
zawierało jakiegokolwiek odniesienia do podstaw wykluczenia, natomiast w wezwaniu z 12
marca 2012 roku wskazano wprost art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a więc odwołano się do
kwestii nieprawdziwych informacji. Biorąc pod uwagę, że w dniu 7 marca 2012 roku
Zamawiający uzyskał dodatkowe informacje na temat złożonego przez Odwołującego

oświadczenia, uznać można, iż kolejne wezwania układają się w pewną logiczną całość:
badanie spełniania warunku, powzięcie wątpliwości co do złożonego oświadczenia
o spełnianiu warunku, wezwanie do wyjaśnienia tych wątpliwości. Nie ma zatem żadnych
podstaw, aby działania Zamawiającego uznać za dowolne, swobodne, czy też nie znajdujące
oparcia w przepisach prawa.

Reasumując, w ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub
zaniechań Zamawiającego nie potwierdziły się. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego
nie miały wpływu na wynik postępowania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący: