Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 684/12
Sygn. akt KIO 686/12

WYROK
z dnia 18 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej :
A) w dniu 6 kwietnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: IDS-BUD Sp. z o.o. , Synkret S.A., SACK INVENT
POLAND Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa;
B) w dniu 6 kwietnia 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: MOLEWSKI Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe HYDROBUD Sp. z o. o., PROFITECT Sp. z o. o., Firma
Projektowo-Budowlana Zakład Instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z o. o. Sp. k.,
ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zabrze - Prezydent Miasta oraz Zabrzańskie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o. o., ul. Powstańców Śląskich 5-7,
ul. Wolności 215, 41-800 Zabrze,

przy udziale:
A. wykonawcy ENERGOPOL-POŁUDNIE S.A., ul. Jedności 2, 41-208 Sosnowiec
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 684/12 po stronie zamawiającego;
B. wykonawcy ENERGOPOL-POŁUDNIE S.A., ul. Jedności 2, 41-208 Sosnowiec
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 686/12 po stronie zamawiającego;
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD Sp.
z o.o. , Synkret S.A., SACK INVENT POLAND Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136,
02-305 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 686/12 po stronie zamawiającego.

orzeka:

1. oddala oba odwołania;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: IDS-BUD Sp. z o.o. , Synkret S.A., SACK INVENT POLAND Sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: MOLEWSKI Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
HYDROBUD Sp. z o. o., PROFITECT Sp. z o. o., Firma Projektowo-Budowlana Zakład
Instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z o. o. Sp. k., ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD Sp. z o.o. ,
Synkret S.A., SACK INVENT POLAND Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305
Warszawa oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: MOLEWSKI Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
HYDROBUD Sp. z o. o., PROFITECT Sp. z o. o., Firma Projektowo-Budowlana
Zakład Instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z o. o. Sp. k., ul. Kaliska 11, 87-860
Chodecz;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
IDS-BUD Sp. z o.o. , Synkret S.A., SACK INVENT POLAND Sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: MOLEWSKI Sp. z o. o.,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe HYDROBUD Sp. z o. o., PROFITECT Sp. z o.
o., Firma Projektowo-Budowlana Zakład Instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z
o. o. Sp. k., ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w tym kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD Sp. z o.o. ,
Synkret S.A., SACK INVENT POLAND Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305
Warszawa oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
MOLEWSKI Sp. z o. o., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe HYDROBUD Sp. z o.
o., PROFITECT Sp. z o. o., Firma Projektowo-Budowlana Zakład Instalacji
Sanitarnych PROTEK Sp. z o. o. Sp. k., ul. Kaliska 11, 87-860 Chodecz.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.



Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 684/ 12
Sygn. akt KIO 686/12

UZASADNIENIE
MIASTO ZABRZE - Prezydent Miasta ul. Powstańców Śląskich 5-7, 41-800 Zabrze
Zabrzańskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. zwane dalej
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu ograniczonego w zadaniu KONTRAKT 2 pn. "Poprawa gospodarki ściekowej w
dzielnicy Zaborze Południowe" w ramach realizacji projektu pn. „Poprawa gospodarki wodno
- ściekowej na terenie Gminy Zabrze - Etap II."
Ogłoszenie zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego
Wspólnot Europejskich: 2011/S 133-221258.

KIO 684/ 12
Wykonawca – konsorcjum firm: IDS-BUD Sp. z o.o. Al. Jerozolimskie 136/lider/, 02-305
Warszawa; Synkret S.A. ul. Szyby Rycerskie 22 k, 41-909 Bytom; SACKINVENT POLAND
Sp. z o.o. ul. Buska 24, 02-924 Warszawa, zwany dalej „Odwołującym” wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawcę: Energopol -Południe Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu. Wykonawca
ten skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Odwołujący czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujacych przepisów
ustawy Pzp:
- art. 90 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Energopol do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty.
- art. 89 ust. 1 pkt 4— poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Energopol, pomimo że
zawierała rażąco niską cenę
- art. 7 ust. 1 Pzp i innych przepisów ustawy
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Energopolu
- nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert
- nakazanie Zamawiającemu wezwania Energopolu do złożenia wyjaśnień w
przedmiocie rażąco niskiej ceny oferty
- nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Energopol
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał, że Zamawiajacy przewidział na
realizację wskazanego wyżej zamówienia kwotę 75.376.559,00 zł brutto. Cena uznanej za
najkorzystniejszą oferty Energopolu opiewała na kwotę 34.214.000,00 zł brutto, natomiast

średnia cen pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu wynosiła
40.164.332,67 zł brutto. Z zestawienia podanych wartości wynika zatem, iż cena
zaoferowana przez Energopol stanowi zaledwie 45% ustalonej przez Zamawiającego,
szacunkowej wartości zamówienia oraz jest o ok. 15% niższa od średniej wartości
wszystkich pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Stwierdził, że zdaniem
Odwołującego przedstawiona w ofercie Energopolu cena odbiega od realiów rynkowych i
czyni należyte wykonanie zamówienia za tę kwotę niemożliwym.
Celem zobrazowania nierealności ceny zaproponowanej przez przystępującego
Energopol, Odwołujący przedstawił zestawienie niektórych cen jednostkowych z oferty
Energopolu, które uznać należało za szczególnie zaniżone. Z zestawienia tego wynika, że
średnia cena jednostkowa oferty Energopolu w zestawieniu z ofertami pozostałych
wykonawców jest o ponad 50% niższa.
Opierając się na przedstawionych wyliczeniach wskazanych w podanych zestawieniach,
stwierdził iż za proponowaną przez Energopol kwotę nie da się wykonać przedmiotu
zamówienia. Stwierdził, że w świetle rozbieżności między ceną zawartą w ofercie
Energopolu, a cenami pozostałych ofert, jak również z uwagi na znaczną różnicę pomiędzy
szacunkową wartością zamówienia, a wartością oferty Energopolu, zachodziło uzasadnione
podejrzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny. Tym samym na Zamawiającym spoczywał
obowiązek wdrożenia procedury określonej w art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zobowiązanie
Energopolu do złożenia wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny ofertowej.
Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał szereg orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej mającej wskazywać na zasadność prezentowanego przez Odwołującego
stanowiska.
Zamawiający w złożonej na piśmie, odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie,
względnie o oddalenie odwołania w całości.
Wnosząc o odrzucenie odwołania przywołał dwie przesłanki uzasadniające jego zdaniem
konieczność odrzucenia odwołania,
- po pierwsze wskazał, że przedmiotowe odwołanie winno podlegać odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp, jako że Odwołujący nie przesłał Zamawiającemu kopii
odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Przepis ten stanowi, że Odwołujący winien przesłać
kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki
sposób, aby mógł on się zapoznać z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia.
Zamawiający wskazał, że przedmiotowe odwołanie zostało mu przesłane pocztą e-mail, w
dniu 6 kwietnia 2012 r., o godz. 14:34. Na ten dzień przypadał Wielki Piątek, zatem godziny
pracy Urzędu Miasta Zabrze kończyły się o godz. 13.00, zaś sam Urząd Miasta był po tej

godzinie zamknięty. Informacja o skróconych w tym dniu godzinach pracy Urzędu została
rozpowszechniona w sposób zwyczajowo przyjęty, w tym również zamieszczona na stronie
internetowej Miasta Zabrze.
Również dnia następnego, tj. w Wielką Sobotę, Urząd Miasta Zabrza był nieczynny. W
ocenie Zamawiającego, nic nie stało na przeszkodzie, aby Odwołujący, mający aż 10 dni na
sporządzenie odwołania i przesłanie jego kopii Zamawiającemu, zrobił to wcześniej, a nie
zwlekał z przesłaniem kopii, niemalże do ostatniej chwili.
W świetle powyższego, odwołanie wpłynęło do Zamawiającego w dniu 6 kwietnia 2012 r. po
godzinach pracy Urzędu, zaś w dniu 7 kwietnia 2012 r., na który wypada sobota, Urząd
Miasta również był nieczynny. Tym samym Zamawiający z winy Odwołującego został
pozbawiony możliwości zapoznania się z treścią odwołania przed upływem terminu
składania ofert (przypadającego na dzień 7 kwietnia 2012 r.), a zatem odwołanie winno
zostać odrzucone.
- po drugie, zdaniem Zamawiającego odwołanie zostało wniesione przez podmiot
nieuprawniony (art. 189 ust. 2 pkt 2 PZP). Stosownie do art. 179 ust. 1 PZP, środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniósł lub może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp. Natomiast Odwołujący w treści odwołania z dnia 6 kwietnia 2012 roku nie
wykazał spełnienia przesłanki dotyczącej poniesienia przez niego szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Wobec powyższego, odwołanie winno zostać odrzucone przez Izbę na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 2 Pzp.
Równocześnie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – w przypadku jego
nieodrzucenia przez Izbę, odniósł się do podniesionych w nim zarzutów.
Odnośnie zarzutu pierwszego dotyczącego naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp - poprzez
zaniechanie wezwania Energopol do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty, stwierdził, ze
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu namówienia. Pojęcie „rażąco niskiej ceny" nie jest
zdefiniowane w prawie polskim, ani w prawie unijnym. Przepisy nie przewidują również
żadnych metod kalkulacji w tym zakresie. Punktem odniesienia dla rażąco niskiej ceny jest
rzeczywista wartość zamówienia, czyli za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać tylko taką
ofertę, której cena pozostaje w rażącej dysproporcji do indywidualnie oferowanego
świadczenia, czyli jest to cena jest nierealna w stosunku do cen rynkowych, ponieważ nie
jest ani wyrazem konkretnych indywidualnych możliwości ekonomicznych wykonawcy, ani
adekwatną reakcją na sytuację na rynku.

Podniósł, ze zarówno według doktryny i orzecznictwa Zamawiający oceniając, czy dana
oferta może zawierać rażąco niską cenę nie jest bezwzględnie związany relacją ceny danej
oferty do szacunkowej wartości zamówienia.
Stwierdził, że ze względu na brak określenia przez ustawodawcę jakichkolwiek wiążących
kryteriów, jakimi Zamawiający winien się kierować przy podejmowaniu decyzji o wezwaniu
wykonawców do złożenia wyjaśnień zgodnie z art. 90 ust. 1 PZP, to wyłączną kompetencję
w tym zakresie posiada Zamawiający, oceniający sytuację w kontekście całego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności w kontekście cen
pozostałych ofert oraz cen rynkowych przedmiotu zamówienia.
Podniósł także, że wraz z niniejszym postępowaniem Zamawiający prowadził szereg innych
postępowań na roboty budowlane o podobnym charakterze i ceny w tamtych
postępowaniach nie odbiegają znacząco od cen ofertowych tego postępowania.
Podał iż, Zamawiający ustalił szacunkowa wartość w dniu 22 lutego 2011 r., na podstawie
kosztorysów inwestorskich wg zagregowanych wskaźników waloryzacyjnych za IV kwartał
2010 r. Tym samym, Zamawiający dokonując szacowania wartości zamówienia zgodnie z
ustawą Pzp, opierał się na danych aktualnych dla IV kwartału roku 2010. Przedmiotowe
postępowanie prowadzone było w trybie przetargu ograniczonego, pomiędzy dniem
publikacji ogłoszenia o zamówieniu (14 lipca 2011 r.), a terminem składania ofert (9 lutego
2012 r.), minął pewien okres czasu, w którym doszło do pewnych zmian na rynku robót
budowlanych. Dysproporcje te wynikają przede wszystkim z aktualnego kryzysu
finansowego, który niewątpliwe miał wpływ również na rynek robót budowlanych.
Ponadto Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu złożone zostały cztery
oferty.
Cena oferty najkorzystniejszej, równa 34.214.408,16 PLN jest niższa od średniej ceny ofert
złożonych w postępowaniu jedynie o około 4.400.000,00 zł, co stanowi 11,54 % średniej
ceny ofert.
Stwierdził, że gdyby Zamawiający oceniając zastosowanie rażąco niskiej ceny w złożonych
ofertach miałby się kierować jakimkolwiek sztywnym kryterium np. 10%, czy 20% różnicy
pomiędzy ceną ofertowa, a wartością szacunkową zamówienia, to musiałby zażądać
wyjaśnień od wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, w tym od
Odwołującego. Takie działanie byłoby jednak pozbawione celu i sensu, a także sprzeczne ze
zdrowym rozsądkiem oraz zasadą ekonomii postępowania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Energopol, mimo że zawierała rażąco niską cenę, stwierdził, że w
przedmiotowym postępowaniu nie zaistniały przesłanki do zastosowania procedury
określonej w art. 90 ust. 1 PZP, tym samym nie może być również mowy o hipotetycznym
nawet naruszeniu przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Wskazał, że wszystkie

oferty złożone w postępowaniu miały ceny znacznie niższe od szacunkowej wartości
zamówienia, lecz były zbliżone do siebie nawzajem.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp podkreślił, że żadna z
okoliczności opisanych w odwołaniu nie daje cienia uzasadnienia, by przyjąć że w
przedmiotowym postępowaniu mogło dojść do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
Pzp.
Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego wykonawca Energopol, w
swoim stanowisku co do zasadności zarzutów odwołania, poparł w całości argumentacje
przywołaną przez Zamawiającego i stwierdził, że cena zaoferowana w ofercie nie jest ceną
rażąco niską, została prawidłowo skalkulowana i za ta cenę Przystępujący jest w stanie w
sposób prawidłowy, zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonać przedmiot zamówienia.

KIO 686/12
Konsorcjum Wykonawców : MOLEWSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Chodczu, Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe HYDROBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Kazimierzu Biskupim, PROFITECT Sp.
z o.o. z siedzibą w Łasku, Firma Projektowo - Budowlana Zakład Instalacji Sanitarnych
PROTEK Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Kaliszu, zwane dalej „Odwołującym” złożył odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności Zamawiającego z dnia 28 marca 2012
roku polegającej na odrzuceniu złożonej oferty, a także polegającej na bezzasadnym
zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w celu potwierdzenia
następstwa prawnego pomiędzy wykonawcą Piotrem Kłosińskim prowadzącym działalność
gospodarczą jako osoba fizyczna a spółką „Firma Projektowo - Budowlaną Zakład Instalacji
Sanitarnych PROTEK Sp. z o.o. Sp.k z siedzibą w Kaliszu.
Wnosząc przedmiotowe odwołanie zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7
ust. 1 art. 25 ust. 1; art. 26 ust. 3; art. 87 ust. 1; art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5; art. 90 ust. 3 i art. 91
ust. 1 i 2;
Podnosząc zarzuty, wniósł o:
a) nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynność odrzucenia oferty wykonawców
wnoszących niniejsze odwołanie,
b) nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
c) nakazanie Zamawiającemu, aby powtórzył czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej przy uwzględnieniu oferty Odwołującego,
d) nakazanie Zamawiającemu uznania przy ponownej ocenie ofert, że oferta złożona
przez wybranego wykonawcę „ENERGOPOL - Południe S.A." w Sosnowcu zawiera rażąco
niską cenę i winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy Pzp.

Uzasadniając podniesione zarzuty wskazał iż Zamawiający w postępowaniu przetargowym
po przeprowadzeniu oceny ofert, dokonał w dniu 28.03.2012r. wyboru oferty firmy
„ENERGOPOL - Południe S.A." w Sosnowcu jako najkorzystniejszej, odrzucając z tego
postępowania ofertę Odwołującego się mimo najniższej ceny.
Wskazał, że Zamawiający błędnie przyjął, że Odwołujący nie posiadał statusu wykonawcy
zaproszonego do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu przetargowym, a także że
oferta tegoż wykonawcy zawiera pełnomocnictwo dla p. Katarzyny Knapińskiej z wadą
umocowania.
Podniósł, że swoją decyzję Zamawiający oparł na twierdzeniu, iż: „Zamawiającemu nie
przedstawiono w toku postępowania wystarczających dowodów, na podstawie których
można byłoby stwierdzić, że Piotr Kłosiński przeniósł skutecznie na spółkę: Firma Projektowo
- Budowlana Zakład Instalacji Sanitarnych „PROTEK" Sp. z o.o., Sp. k., całe prowadzone
przez siebie przedsiębiorstwo w rozumieniu przepisu art. 55.1 kodeksu cywilnego, a tym
samym, iż spółka ta jest następcą prawnym całości przedsiębiorstwa prowadzonego przez
Piotra Kłosińskiego. A nadto, że nie przedłożono Zamawiającemu dokumentów, z których
wynikałoby, że w ramach tego przedsiębiorstwa doszło do przeniesienia na inny podmiot
uprawnienia do złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. Wykonawca po otrzymaniu
zaproszenia do złożenia oferty pismem z dnia 12 grudnia 2011 roku nie poinformował
Zamawiającego o dokonanych zmianach podmiotowych dotyczących jednego z członków
Konsorcjum". W oparciu o powyższe twierdzenia Zamawiający przyjął, iż: „W konsekwencji
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy PZP,
ponieważ oferta została złożona przez Wykonawcę nie zaproszonego do złożenia oferty"
Oceniając stanowisko Zamawiającego stwierdził, że rozumowanie Zamawiającego jest
całkowicie błędne, a dla Odwołującego krzywdzące, albowiem zdaniem Odwołującego
odrzucenie jego oferty jest również nieprawidłowe.
Wskazał, że jest rzeczą bezsporną, że po złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w
przetargu nieograniczonym jeden z członków konsorcjum dokonał przekształceń prawno
organizacyjnych, która skutkowała modyfikacją podmiotową składu Konsorcjum
Wykonawców.
W skład Konsorcjum składającego wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu wchodził
między innymi wykonawca Piotr Kłosiński prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Firma Projektowo - Budowlana „PROTEK" Zakład Instalacji Sanitarnych. Konsorcjum zostało
dopuszczone do udziału w przetargu i zaproszone do złożenia oferty.
W okresie po złożeniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a przed
złożeniem oferty, przedsiębiorca Piotr Kłosiński dokonał zmian organizacyjnych i prawnych w
zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i dokonał wniesienia całego swojego
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55.1 Kc jako wkładu niepieniężnego do spółki Firma

Projektowo -Budowlana Zakład Instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w
Kaliszu. Powyższe fakty wynikają wprost z zapisu § 2 ust. 4 i § 8 ust. 1 pkt. 2 aktu
notarialnego rep. A 6662/2011 zgodnie z którymi celem zawiązanej spółki komandytowej jest
kontynuacja i dalszy rozwój działalności prowadzonej przez dotychczasowe przedsiębiorstwo
o ugruntowanej renomie działające od 15 luty 1995 roku pod firmą Piotr Kłosiński FPB
PROTEK ZIS oraz, że Piotr Kłosiński wniósł jako wkład niepieniężny do nowo zawiązanej
spółki komandytowej całe swoje zorganizowane przedsiębiorstwo pod firmą Piotr Kłosiński
FPB PROTEK ZIS w rozumieniu art. 55 .1 Kc o wartości 7 873 000,00 zł, na które składa się
w szczególności środki trwałe a także ustalona renoma, doświadczenie zawodowe wraz z
referencjami jak również zatrudnieni pracownicy.
Oznacza to zdaniem Odwołujacego, że spółka komandytowa stała się jedynym następcą
prawnym przedsiębiorcy Piotra Kłosińskiego w zakresie prowadzonego przez niego
przedsiębiorstwa i nabyła wszelkie prawa związane z tym przedsiębiorstwem, w tym w
szczególności prawa związane z uczestnictwem w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Dlatego też ostateczna oferta została złożona już przez Konsorcjum w
„zmodyfikowanym składzie", w którym w miejsce dotychczasowego wykonawcy Piotra
Kłosińskiego wstąpiła spółka będąca jego następcą prawnym, czyli spółka Firma Projektowo
-Budowlana Zakład Instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Kaliszu.
Podniósł, że z powyższych względów błędne jest twierdzenie Zamawiającego, że oferta
została złożona przez wykonawców nie zaproszonych do składania ofert, a także twierdzenie
Zamawiającego, zgodnie z którym zaproszenie do złożenia oferty nie mogło wejść w skład
zbywanego przedsiębiorstwa z uwagi na fakt zbycia tego przedsiębiorstwa przed
wystosowaniem zaproszenia do wykonawców. Wadliwość rozumowania Zamawiającego w
tym zakresie polegała na tym, że utożsamia czynność Zamawiającego polegającą na
wystosowaniu zaproszenia do składania ofert z uprawnieniem wykonawcy do złożenia oferty.
Nadto podniósł, że jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do oferty
Konsorcjum to powinien był zażądać złożenia dodatkowych wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, a tego bezpodstawnie nie uczynił. Zarzucił, że to Zamawiający powinien
zgromadzić dowody na potwierdzenie faktu, że Firma Projektowo - Budowlana Zakład
Instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z o.o. Sp.k. nie jest następcą prawnym Piotra
Kłosińskiego.
Ponadto odnosząc się do stanowiska Zamawiającego o nieprawidłowym pełnomocnictwie
wystawionym dla Katarzyny Knapińskiej, stwierdził, że w świetle ugruntowanego
orzecznictwa KIO nie powinien budzić wątpliwości fakt, że działała ona w imieniu i na rzecz
całego w Konsorcjum, a także, że Zamawiający miał obowiązek wezwania Wykonawcy w
trybie art .26 ust 3 ustawy PZP do uzupełnienia pełnomocnictwa, a tego nie uczynił albowiem
z powodu innych błahych okoliczności odrzucił jego ofertę.

Odnosząc się do ceny wybranej jako najkorzystniejszej oferty wskazał, że oferta
Odwołującego się jest o ok. 4 miliony droższa niż wybrana oferta ENERGOPOL-u. Mimo
tego zachodzi wątpliwość co do prawidłowej kalkulacji wynagrodzenia przez tegoż
Wykonawcę, który nie został wezwany do złożenia stosownych wyjaśnień jak również nie
przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie tak niskiej ceny, co winno skutkować
koniecznością uznania ją za rażąco niską i prowadzić do jej odrzucenia.
Zamawiający w przedłożonej pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie
odwołania, względnie jego oddalenie w całości.
W zakresie podstaw do odrzucenia oferty przedstawił takie same zarzuty jak przy sprawie o
sygn. KIO 684/12.
Natomiast w zakresie wskazanego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5
Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego wskazał, że do formularza ofertowego
załączono m.in. pisma opatrzone datą 6 luty 2012 r. oraz 2 luty 2012 r., z których wynikało,
że Firma Projektowo-Budowlana Zakład Instalacji Sanitarnych PROTEK sp. z o.o. spółka
komandytowa występuje jako następca prawny FPB Protek ZIS Piotr Kłosiński, jako że Piotr
Kłosiński prowadzący dotychczas działalność gospodarczą pod nazwą Firma Projektowo -
Budowlana PROTEK Zakład Instalacji Sanitarnych (FPB Protek ZIS Piotr Kłosiński) został
wspólnikiem nowo powstałej spółki komandytowej i wniósł w dniu 1 listopada 2011 r. do tejże
spółki jako wkład niepieniężny całe prowadzone przez siebie przedsiębiorstwo w rozumieniu
art. 55(1) Kodeksu Cywilnego.
Z załączonego do ww. oferty odpisu aktualnego z rejestru przedsiębiorców Krajowego
Rejestru Sądowego z dnia 10 listopada 2011 r. wynikało ponadto, że w dniu 29 sierpnia 2011
r. dokonano rejestracji spółki komandytowej pod firmą: Firma Projektowo-Budowlana Zakład
Instalacji Sanitarnych PROTEK sp. z o.o. spółka komandytowa.
Stwierdził, że w żaden sposób w powyższych dokumentach nie potwierdzono, że spółka
komandytowa stała się następcą prawnym przedsiębiorcy Piotra Kłosińskiego w zakresie
prowadzonego przez niego przedsiębiorstwa i nabyła wszelkie prawa związane z tym
przedsiębiorstwem, w szczególności prawa związane Z uczestnictwem w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego.
Treść umowy spółki komandytowej wskazywała, że zamiarem Piotra Kłosińskiego było
przeniesienie całości przedsiębiorstwa. Jednak, zamiar ten został wyrażony jedynie w
umowie spółki komandytowej, co posiada jedynie skutek zobowiązaniowy, lecz nie
rozporządzający. Wniesienie do spółki wkładu w postaci przedsiębiorstwa powinno zdaniem
Zamawiającego na podstawie odrębnej umowy o skutku rozporządzającym, która zgodnie z
art. 75' § 1 Kodeksu Cywilnego, powinna zostać zawarta w formie pisemnej z podpisami
notarialnie poświadczonymi pod rygorem nieważności. Takiej umowy, na podstawie której

miałoby dojść do wniesienia przedsiębiorstwa do spółki komandytowej Zamawiającemu nie
przedstawiono.
Równocześnie podniósł, że Zamawiający zaprosił do złożenia oferty konsorcjum w takim
składzie, w jakim złożyło ono wniosek o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym,
gdyż nie otrzymał bowiem żadnej informacji o dokonywanych zmianach podmiotowych w
ramach konsorcjum. Stwierdził, że treści przepisu art 47 ustawy Pzp jasno i wprost wynika,
że w przeciwieństwie do przetargu nieograniczonego, uprawnienie do złożenia oferty
przysługuje jedynie tym wykonawcom, którzy zostaną przez Zamawiającego zaproszeni do
złożenia oferty. Istnieje zatem oczywisty i niebudzący wątpliwości związek pomiędzy
czynnością zamawiającego polegającą na skierowaniu zaproszenia do złożenia oferty, a
powstaniem uprawnienia do złożenia oferty w danym postępowaniu.
Stwierdził nadto, że nie jest uprawnione twierdzenie Odwołującego, iż w przetargu
ograniczonym złożenie poprawnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest
równoznaczne z uzyskaniem zaproszenia do złożenia oferty, oraz samym uprawnieniem do
jej złożenia. Inny krąg wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
został przez Zamawiającego zaproszony do złożenia oferty, a inny krąg wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia złożył ofertę w przedmiotowym
przetargu. Dlatego tez ofertę takiego wykonawcy Zamawiający musiał odrzucić.
Zamawiający wskazał również na bezzasadność zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1, art. 25
ust. 1, art. 26 ust. 3 Pzp poprzez nie wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień
potwierdzających następstwo prawne, gdyż Zamawiający nie ma obowiązku pouczania ani
wzywania do przedkładania dokumentów, które by potwierdzały, że doszło do zbycia
przedsiębiorstwa.
Natomiast w zakresie rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Energopol S.A. Zamawiający
wskazał takie same argumenty i wnioski jak przy sprawie o sygn. KIO 684/12.
Przystępujący ENERGOPOL-POŁUDNIE S.A., zgłaszający swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, poparł stanowisko Zamawiającego
i co zarzutu rażąco niskiej ceny powołał się na argumenty podniesione przy odwołaniu o
sygn. KIO 684/12/
Przystępujący – konsorcjum wykonawców IDS-BUD Sp. z o.o. , Synkret S.A., SACK
INVENT POLAND Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, zgłaszające swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w zakresie zarzutu
odrzucenia oferty Odwołującego, poparł stanowisko w tym zakresie prezentowane przez
Zamawiającego i wskazał, że odrzucenie oferty było zasadne, ponieważ inny podmiot złożył
wniosek o dopuszczenie do postępowania, a inny podmiot złożył ofertę.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołania na rozprawie,
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożone przez strony i przystępujących dokumenty, a także
stanowiska stron postępowania i uczestników, zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Wobec obu odwołań, biorąc pod uwagę dowody przedstawione przez strony, Izba
nie znalazła podstaw do ich uwzględnienia.
Na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp Izba wydała orzeczenie łączne.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, nie zaistniały przesłanki podniesione przez
Zamawiającego, do odrzucenia obu odwołań. W tym zakresie Zamawiającypodniósł takie
same zarzuty.
Zarzut pierwszy dotyczył żądania odrzucenia ofert z powodu przekazania
Zamawiającemu kopii odwołań dopiero w dniu 10 kwietnia 2012 r., a więc po upływie terminu
do ich wniesienia, który to termin upłynął w dniu 7 kwietnia 2012 r.
Stwierdzenie Zamawiającego, że przesłanie kopii odwołania w Wielki Piątek o godz. 14,34
kiedy to, jak twierdzi Zamawiający powszechnie wiadomo, że czas pracy urzędów w tym dniu
jest krótszy i kończył się o godz. 13.00, jest przesłaniem po terminie.
Przesłanie informacji o wniesieniu odwołania po godzinach pracy Urzędu, według stanowiska
Zamawiającego, nie może być uznane za wniesione z zachowaniem terminu, gdyż w takiej
sytuacji został on pozbawiony możliwości zapoznania się z treścią odwołania przed upływem
terminu składania ofert.
Izba w tym zakresie wskazuje, iż domniemanie określone w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp
oznacza, że przyjmuje się iż Zamawiający mógł zapoznać się z kopią odwołania przed
upływem terminu na wniesienie środka ochrony prawnej jeżeli przekazanie kopii odwołania
nastąpiło w terminie, za pomocą środków przekazu określonych w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp,
tj. za pomocą faksu lub drogą elektroniczną. W rozpoznawanym przypadku Odwołujący w
sprawie o sygn. KIO 684/12 przekazał kopie odwołania za pomocą e-maila w przedostatnim
dniu upływu terminu na wniesienie odwołania, tj. w dniu w dniu 6 kwietnia 2012 r., o godz.
14:34 roku. Jest to fakt bezsporny między stronami. Bezsporne jest także, że istotnie dni 7 –
9 kwietnia 2012 roku były dniami wolnymi od pracy. Powyższe nie ma jednak wpływu na
skuteczność przekazania kopii odwołania i obalenie domniemania z art. 180 ust. 5 ustawy
Pzp.
Identycznie Izba ocenia sytuacje w drugim odwołaniu gdzie kopia odwołania została
doręczona Zamawiającemu w formie przesyłki kurierskiej w dniu 6 kwietnia 2012 r. o godz.
21:30, co zostało potwierdzone podpisem przez pracownika Zamawiającego.

Izba wskazuje, że to rolą Zamawiającego jest takie zorganizowanie pracy instytucji, aby
przesyłki kierowane do niego za pośrednictwem faxu, emaila czy listownie dotarły we
właściwym czasie, do osób zainteresowanych ich treścią. Natomiast obowiązkiem
wykonawcy jest przesłanie kopii odwołania przed upływem terminu na wniesienie odwołania,
zgodnie z zasadą liczenia terminu, wyrażoną w art. 111 § 1 kodeksu cywilnego.
Izba również nie uwzględniła zarzutu dotyczącego braku wykazania przez obu
Odwołujących faktu poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Pzp. Zamawiający w tym zakresie zarzucił, że Odwołujący nie wskazali w treści
odwołania żadnego dowodu potwierdzającego choćby możliwość poniesienia szkody w
wyniku dokonania wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty innego
wykonawcy.
Izba stwierdzając, ze obaj Odwołujący w przypadku uwzględnienia odwołań mają szansę
na uzyskanie przedmiotu zamówienia, a tym samym brak takiej możliwości jest
wystarczającym dowodem na możliwość poniesienia szkody, spowodowanej brakiem
realizacji przedmiotowego zamówienia.
Oddalając powyższe zarzuty co do odrzucenia odwołań, Izba stwierdziła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołań,
wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący,
wnosząc przedmiotowe odwołania w dostateczny sposób wykazali swój interes w złożeniu
środków ochrony prawnej w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący
którzy zostali dopuszczeni do udziału w obu sprawach, w należyty sposób uprawdopodobnili
posiadanie interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony do której zgłosili
przystąpienie.
Na wstępie Izba stwierdza, ze w obu odwołaniach podniesiono zarzut dotyczący rażąco
niskiej ceny oferty uznanej za najkorzystniejszą w tym postępowaniu, tj. oferty wykonawcy
Energopol- Południe S.A. Kwestia ta zostanie przez Izbę rozpatrzona łącznie przy sprawie o
sygn KIO 684/12.

Odwołanie o sygn. KIO 684/12
Podstawowym zarzutem tego odwołania jest zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny
wybranej oferty wykonawcy Energopol. Na wstępie zdaniem Izby celowe jest odniesienie się
do sposobu formułowania przez obu odwołujących, zarzutów w tym zakresie.
Stwierdzić należy, że zarzut stanowi wskazanie czynności bądź zaniechania przez
Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1
i 3 Pzp) oraz okoliczności faktycznych wskazujących na naruszenie przepisów prawa, a
także wskazanie konkretnego przepisu prawa który Zamawiający swoim zachowaniem

naruszył. Samo powołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, który miałby
naruszyć Zamawiający, nie tworzy zarzutu.
W odwołaniu wykonawcy IDS-BUD w zakresie rażąco niskiej ceny w ofercie Energopolu
zostały postawione dwa zarzuty, pierwszy dotyczył zaniechania przez Zamawiającego
wezwania Enegopol do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty / art.90 ust.1/, a drugi
zaniechania odrzucenia oferty Energopol, pomimo, że zawierała rażąco niska cenę/ art. 90
ust.3 / Z tymi zarzutami związane są żądania wezwania tego wykonawcy do złożenia
wyjaśnień oraz odrzucenia jego oferty z powodu rażąco niskiej ceny.
Takie sformułowanie zarzutów wskazuje na pewną niekonsekwencje Odwołującego, gdyż
żądanie nakazania Zamawiającemu wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czy oferta
zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, stoi w sprzeczności z
równoczesnym rozpatrywaniem w tym postępowaniu zarzutu nakazania odrzucenia tej oferty
z powodu jej rażąco niskiej ceny. Tym samym zarzut nie odrzucenia oferty z powodu rażąco
niskiej ceny oferty, jest w tym postępowaniu odwoławczym zarzutem przedwczesnym.
Jednakże na rozprawie Odwołujący wskazał iż głównym zarzutem wniesionego odwołania
jest zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie ENERGOPOL i z tego powodu wnosi w pierwszej
kolejności żądanie nakazania Zamawiającemu odrzucenia wybranej oferty. Natomiast zarzut
żądanie nakazania Zamawiającemu wezwania wykonawcy ENERGOPOL do złożenia
wyjaśnień czy złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, jest zarzutem alternatywnym.
W podobny sposób przedmiotowy zarzut został podniesiony w odwołaniu wykonawcy-
konsorcjum Molewski. Wskazując zarzuty Odwołujący przywołał tylko jeśli chodzi o kwestię
ceny w ofercie, przepis art. 90 ust.3 zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia”, a we wnioskach w pkt d) wniósł o „nakazanie Zamawiającemu
uznania przy ponownej ocenie ofert, że oferta złożona przez wybranego wykonawcę
„ENERGOPOL - Południe S.A." w Sosnowcu zawiera rażąco niską cenę i winna być
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy PZP”.
Tym samym w zarzucie wskazał stan faktyczny, jaki może miejsce po złożeniu wyjaśnień
przez wykonawcę co do domniemania wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny, co w
niniejszym postępowaniu nie miało jeszcze miejsca. Równocześnie wniósł o odrzucenie
oferty nie z powodu rażąco niskiej ceny /art. 89 ust.4/, ale z powodu jej niezgodności z
treścią SIWZ /art.89 ust1 okt2/, co Izba uznaje jako omyłkę pisarską.
Na wstępie rozważań w tym zakresie zasadne jest wskazanie przez Izbę, że materialną
podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jest realne
wystąpienie zaoferowania ceny rażąco niskiej. Takie odrzucenie jest możliwe i dopuszczalne
przez przepis art 90 ust.3 ustawy Pzp tylko w sytuacji kiedy Zamawiający wezwie

wykonawcę do złożenia w tym zakresie wyjaśnień, a wyjaśnienia potwierdzą fakt, ze oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Dlatego też nawet gdyby wystąpiła sytuacja, że w oparciu o dowody zebrane przez
Zamawiającego czy dostarczone np. przez innego wykonawcę, iż zaoferowana cena spełnia
cechy ceny rażąco niskiej, to i tak Zamawiający musi najpierw na podstawie przepisu art. 90
ust. 1 ustawy, dać wykonawcy możliwość do wypowiedzenia się i wykazania okoliczności
wskazujących na nie potwierdzenie domniemania faktycznego wystąpienia rażąco niskiej
ceny w ofercie.
Taki obowiązkowy tryb wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego co do zaistnienia rażąco
niskiej ceny oferty wynika z wprost z przepisu art. 90 ust.1 – „zamawiający (…) zwraca się do
wykonawcy” ... Podobne stanowisko w tym zakresie prezentuje również ETS, który w wyroku
z dnia 29 marca 2012 r. (sygn. akt. C-599/10) - w sprawie wniosku o interpretację art. 2
(zasada równości), art. 51 (wezwanie do wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów) i art. 55
(wyjaśnienie rażąco niskiej ceny) dyrektywy 2004/18/WE orzekł, „że zamiarem prawodawcy
Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one
weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu
obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do
wykazania, że oferty te są poważne, co ma zapobiec arbitralności instytucji zamawiającej i
zagwarantować konkurencję między przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach”.
Tym samym stwierdzić należy, że Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty
wykonawcy z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny za wykonanie przedmiotu
zamówienia tylko w sytuacji uprzedniego wezwania tego wykonawcy, do udzielenia
wyjaśnień co do elementów złozonej oferty mających wpływ na wysokość ceny. Fakt nie
złożenia takich wyjaśnień przez wezwanego wykonawcę nie uniemożliwia Zamawiającemu,
dokonania oceny oferty w tym zakresie i możliwości ewentualnego jej odrzucenia.
Dlatego też biorąc pod uwagę stan faktyczny przedmiotowego postępowania, kiedy
Zamawiający nie wezwał wykonawcy/ów/ do złożenia stosownych wyjaśnień, przedmiotem
rozpoznania przez Izbę może być tylko kwestia zarzutu zaniechania przez Zamawiającego
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień czy oferta wybrana jako najkorzystniejsza
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast rozpatrywanie
kwestii czy zaoferowana w ofercie wykonawcy cena jest rażąco niska i jego oferta z tego
powodu winna zostać odrzucona, jest na tym etapie postępowania żądaniem
przedwczesnym.
Odnosząc się do pojęcia rażąco niskiej ceny stwierdzić należy, że pomimo tego iż
przepisy ustawy Pzp posługują się pojęciem rażąco niskiej ceny, to jednak pojecie to nie jest
zdefiniowane w prawie polskim, ani w prawie unijnym. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje
się, że rażąco niska cena to taka, która odbiega od rzeczywistej wartości przedmiotu

zamówienia, a różnica w tym zakresie nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami
pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych
źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienia tego wykonać. Cena rażąco niska jest więc
ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany
przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową.
Rażąco niską ceną nie jest zwykle taka cena która w sposób znaczny odbiega poziomem
od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, wykazanie samej różnicy nie spełnia
wymogu możliwości uznania danej ceny za rażąco niską.
Mechaniczne porównywanie wartości zamówienia z cenami złożonych ofert nie daje podstaw
do założenia a priori, że mamy do czynienia z ceną nierealną, co groziłoby nierzetelnym
wykonaniem zamówienia w przyszłości. Powyższa zasada została wykazana w wyroku z 5
listopada 2008 roku (sygn. akt KIO/UZP 1137/08). We wskazanym wyroku KIO uznała, że
dla oceny czy dana cena jest rażąco niska należy uwzględnić całokształt okoliczności
występujących w sprawie, w tym specyfikę rynku, którego dotyczy realizowane zamówienie
charakteryzującego się np. zmianą cen, agresywna polityką cen przedsiębiorstw działających
w danym segmencie rynku. Odnoszenie ceny oferowanej do wartości szacunkowej
zamówienia przy ocenie czy dana oferta jest ofertą z rażąco niską ceną nie jest
wystarczające (wyrok KIO z 21 lipca 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 691/08). Nie ma bowiem
żadnego wzoru matematycznego, który pozwoliłby ustalić, czy istnieje uzasadnione
prawdopodobieństwo rażąco niskiej ceny. Cenę te należy odnieść do konkretnego
przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z 18 lipca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 671/08.).
Tak więc rażąco niską cena oferty, jest taka cena która za zaoferowaną w ofercie cenę
uniemożliwia danemu wykonawcy wykonanie zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia i warunkami jego wykonania. Rażąco niska cena zoferowana przez jednego
wykonawcę wcale nie oznacza, że ta cena jest ceną rażąco niską za wykonanie danego
zamówienia w ogóle. Co oznacza, że inny wykonawca za taką cenę może przedmiot
zamówienia wykonać. Tym samym fakt wystąpienia rażąco niskiej ceny należy zawsze
oceniać indywidualne w odniesieniu do konkretnego wykonawcy.
Należy także wskazać, że przy dowodzeniu wystąpienia rażąco niskiej ceny, obowiązują
ogólne zasady rozkładu ciężaru dowodu wynikające z przepisów ustawy Pzp i Kodeksu
cywilnego. Danych okoliczności dowodzić powinna strona, która je podnosi i na nie się
powołuje, tym samym dowody w tym zakresie wykazać winien podmiot, który fakt
wystąpienia ceny rażąco niskiej stwierdza i na niego się powołuje.
Na potwierdzenie powyższego, przywołać należy stanowisko z wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07), gdzie Sąd stwierdził, iż w

przypadku gdy brak jest rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z wykonawcą obowiązują
ogólne zasadny dowodowe wynikające z art. 6 k.c..
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowego zarzutu podniesionego w obu
odwołaniach, stwierdzić należy, że zasadne są wątpliwości odwołujących, że w sytuacji kiedy
cena wybranej oferty stanowi około 45% ceny oszacowania wartości zamówienia przez
Zamawiającego, to można mieć wątpliwości czy wybrana oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej.
W tej sytuacji na wstępie konieczne jest odniesienie się Izby do prawidłowości oszacowania
wartości przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, pomimo iż ustalenia w tym zakresie
nie będą miały wpływu na orzeczenie Izby w niniejszej sprawie. Obiektywnie należy
stwierdzić, że niewątpliwie wystąpiła zbyt duża dysproporcja pomiędzy wartością
oszacowania zamówienia ,a zaoferowaną we wszystkich ofertach ceną.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że szacunkowa wartość zamówienia
została ustalona przez Zamawiającego w dniu 22 lutego 2011 r., Zamawiający dokonując
szacowania wartości zamówienia, opierał się na danych aktualnych dla IV kwartału 2010 r.
Publikacja ogłoszenia o zamówieniu miała miejsce w dniu 14 lipca 2011 r., a termin
składania ofert upływał w dniu 9 lutego 2012 r.
Zgodnie z treścą przepisu art. 35 ust.1 ustawy Pzp ustalenia wartości zamówienia dokonuje
się nie wcześniej (…) niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Natomiast ust.2 tegoż
artykułu stanowi, że jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności
mających wpływ na dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania
dokonuje zmiany wartości zamówienia.
Odnosząc powyższe uregulowania do stanowiska Zamawiającego, który wskazał, że
„przełom lat 2010/2011 cechował pogłębiający się kryzys finansowy, który niewątpliwe miał
wpływ również na rynek robót budowlanych, (…)okoliczności te niewątpliwie spowodowały, iż
ceny ofertowe robót budowlanych, w tym robót budowlanych z zakresu kanalizacji sanitarnej
i deszczowej, znacznie się obniżyły, (…) tym samym, wszystkie ceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu znacznie odbiegają od szacunkowej wartości zamówienia”.
należy stwierdzić, że Zamawiający był świadom zmian okoliczności o których mowa w
przepisie art. 35 ust.2 ustawy, a pomimo tego nie dokonał przeszacowania wartości
zamówienia.
Przepis ustawy Pzp w tym zakresie wymaga aby wycena nastąpiła nie wcześniej niż 6
miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania, dlatego też dokonanie szacowanie wartości
zamówienia w odniesieniu do cen z wcześniejszego okresu, o bliżej nie sprecyzowanej dacie
i przyjęcie jej jako podstawy do ustalenia wartości zamówienia, wydaje się być w tej sytuacji
niedopuszczalne.

Tym samym należy stwierdzić, ze Zamawiający zaniechał koniecznej zmiany szacunkowej
wartości zamówienia, czym w sposób niewątpliwy spowodował podnoszenie przez
niektórych wykonawców, zarzutu rażąco niskich cen w złożonych ofertach.
Jednakże zdaniem Izby przedłożenie przez wykonawców zdecydowanie niższych cen na
realizacjię zamówienia, w stosunku do wartości szacunkowej, nie stanowi okoliczności
przesądzającej iż mamy do czynienia z rażąco niską ceną, szczególnie w sytuacji kiedy
wartość przedmiotu zamówienia nie została przez Zamawiającego oszacowana w sposób
należyty.
Dokonując analizy cen z 4 zaoferowanych w tym postępowaniu ofert, należy stwierdzić, że
zamykają się on w przedziale od 34 do 42 ml złotych. Średnia cena złożonych w tym
postępowaniu ofert wynosi dokładnie 38 676 859,59 złotych.
Taka róznica może sugerować zarówno na niedoszacowanie niektórych ofert, ale może
również wynikać z różnicy w kosztach organizacyjnych danego wykonawcy, tj. koszty
administracyjne, polityka kadrowo- płacowa, przyjęty współczynnik kalkulacji zysku, itp.
Gdyby przyjąć prawidłowość oszacowania wartości przedmiotu zamówienia, to istniałaby
uzasadniona okoliczność wezwania wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień czy
zaoferowana cena w ofercie nie jest rażąco niska. Jednakże biorąc pod uwagę powyższe
ustalenia w tym zakresie oraz zestawienie wartości przedmiotu zamówienia wynikającego z
oszacowania Zamawiającego i zaoferowane przez wykonawców ceny we wszystkich 6
kontraktach – według zestawienia przedłożonego przez Odwołującego, to można stwierdzić,
że w każdym z kontraktów zaoferowane w ofertach ceny stanowią około 50% wartości
oszacowania. Podobnie również porównując zaoferowane ceny ofertowe w tych kontraktach
można stwierdzić, że oprócz kontraktu nr 1 to w każdym następnym, różnica pomiędzy ofertą
najtańszą a najdroższą waha się średnio w granicach około 10 ml. złotych.
Biorąc również pod uwagę fakt, że oferty w tych kontraktach złożyło kilkunastu wykonawców,
w tym zdecydowana większość w formie konsorcjum, mających swoje siedziby w różnych
regionach Polski, to trudno przyjąć za wiarygodne aby takie skalkulowanie ceny nie miało
odniesienia do ceny rynkowej. Porównanie cen ofert Odwołujących z cenami ofert złożonych
w postępowaniu i uśrednienie ich wartości nie daje podstaw do przyjęcia, aby którakolwiek z
nich była rażąco niska, a to właśnie ceny ofertowe w składane w postępowaniach o
udzielenie zamówienia mogą stanowić jeden ze znaczników cen rynkowych w danej branży.
Tym samym przyjęcie iż zaoferowane ceny we wskazanych kontraktach i tym samym
cena oferty wykonawcy Energopol jest ceną rynkową obala domniemanie rażąco niskiej ceny
tej oferty.
Wskazać należy, że Odwołujący nie wykazali iż biorąc pod uwagę obiektywne
uwarunkowania na danym rynku robót budowlanych wykonanie przedmiotowego zamówienia
nie jest możliwe poniżej konkretnie wyliczonej i wskazanej kwotowo ceny.

Nie można Odwołującym odmówić prawa do kwestionowania wyceny niektórych robót czy
pozycji kosztorysu w wybranej ofercie, jednakże to kwestionowanie musi znaleźć
odzwierciedlenie w cenie oferty jako całości, czego Odwołujący nie wykazali.
Przepis art. 90 Pzp odnosi się do ceny oferty jako całości, a nie o wybranych, korzystnych
dla Odwołującego jej elementach składowych. W tym zakresie istnieje ugruntowane
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych, w których wskazano
np. w Postanowieniu Sądu Okręgowego w Poznaniu sygn. akt II Ca 2194/05, w którym Sąd
stwierdził, iż „oceniając tylko ten element oferty, zamawiający nie mógł odrzucić oferty
odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie oferty w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie zaś rażąco niskiej cenie pewnej części oferty,…
Choćby nawet sama część oferty mogła by być oceniona jako rażąco niska, to żadną miarą
nie czyniła ceny całej oferty za rażąco niską”. Podobnie w wyroku z dnia 24 marca 2005 r.
sygn. akt II Ca 425/04 Sąd Okręgowy w Lublinie uznał również, że „ocena, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być dokonana w
odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę” .
Izba stoi na stanowisku, iż kalkulacja ceny jest prawem i jednocześnie obowiązkiem
wykonawcy. W ramach tego prawa wykonawca na potrzeby każdego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego może przyjąć swoją strategię budowy ceny. Fakt iż
pewna część oferty, czy pewna usługa mogłaby być uznana za cenę rażąco niską, nie
skutkuje uznaniem ceny całej oferty, za rażąco niską, a tym samym koniecznością
odrzucenia takiej oferty jako oferującej cenę rażąco niską.
Tymczasem obaj Odwołujący swoje zastrzeżenia oparli jedynie na pewnych elementach
oferty, które stanowią pewien fragment elementów składowych ceny oferty. Odwołujący
swoimi argumentami wskazywali na występujące ich zdaniem wątpliwości co do wyceny
niektórych pozycji kosztorysu robót, jednakże w żaden sposób prawdziwości swoich
twierdzeń w odniesieniu do całości oferty nie udowodnili.
Izba dokonując powyższych ustaleń stwierdza, że brak jest obiektywnych przesłanek
wskazujących na zaoferowanie w ofercie wykonawcy Energopol S.A. rażąco niskiej ceny.
Odwołujący nie wykazali, że cena oferty Przystępującego Energopol S.A. jako całość, jest
nierealna w aktualnych warunkach rynkowych, niemożliwa z punktu widzenia logiki,
doświadczenia i racjonalności decyzji ekonomicznych przedsiębiorstwa, nie uwzględnia w
zaoferowanej cenie zwyczajowo branych pod uwagę czynników cenotwórczych i własnego
zysku.
Tym samym brak jest podstaw do nakazania Zamawiającemu wezwania wykonawcy
Energopol do złożenia wyjaśnień czy oferowana za wykonanie przedmiotu zamówienia cena
nie jest ceną rażąco niską. Tym samym brak jest podstaw do uwzględnienia tego zarzutu.

Również podniesiony w tym odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp nie może
zostać uwzględniony, gdyż art. 7 ust. 1 nie może stanowić samoistnej podstawy zarzutów
odwołania, a zawsze winien odnosić się do czynności lub ich zaniechania przez
Zamawiającego, wynikającego z ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto nierówne
traktowanie wykonawców przejawia się przede wszystkim w odmiennej ocenie tych samych
faktów, czy wyciąganie różnych następstw z takich samych okoliczności, czego w tym
postępowaniu Odwołujący nie wykazał.

Odwołanie o sygn KIO 686/12

Podstawowym zarzutem w tym odwołaniu, oprócz ww. zarzutu dotyczącego rażąco niskiej
ceny wybranej oferty jest czynność Zamawiającego, polegająca na odrzuceniu złożonej
przez Odwołującego oferty, a także na bezzasadnym zaniechaniu wezwania odwołującego
się do złożenia wyjaśnień w celu potwierdzenia następstwa prawnego pomiędzy wykonawcą
Piotrem Kłosińskim prowadzącym działalność gospodarczą jako osoba fizyczna a spółką
„Firma Projektowo - Budowlaną Zakład Instalacji Sanitarnych PROTEK Sp. z o.o. Sp.k z
siedzibą w Kaliszu i tym samym od czynności błędnego wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu.
W oparciu o wykazany przez strony stan faktyczny sprawy opisany w części wstępnej
uzasadnienia, Izba ustaliła, że bezsporne w sprawie jest iż po złożeniu wniosku o
dopuszczenie do udziału w przetargu nieograniczonym jeden z członków konsorcjum
dokonał przekształceń prawno organizacyjnych, polegających na wniesieniu całego majątku
tej firmy do innego podmiotu gospodarczego, która skutkowała modyfikacją podmiotową
składu Konsorcjum Wykonawców.
Oceniając powyższe Zamawiający uznał, że oferta złożona została przez konsorcjum w
innym składzie niż to wynikało z zaproszenia do złożenia oferty i w oparciu o przepis art. 89
ust. 1 pkt. 5 ofertę tego konsorcjum odrzucił.
Na wstępie rozważań w tym zakresie, odnosząc się do uregulowań dotyczących
konsorcjum stwierdzić należy, że pojęcie „konsorcjum” zgodnie ze słownikiem języka
polskiego, oznacza spółkę zawartą przez kilku przedsiębiorców lub kilka przedsiębiorstw w
celu zwiększenia kapitałów potrzebnych do przeprowadzenia operacji gospodarczych lub
finansowych. Taki związek gospodarczy oparty jest na stosunku prawnym wyrażonym w
formie umowy. Wykazanie takiego związku Zamawiający żąda włącznie wymogiem
wyznaczenia pełnomocnika. W postępowaniu o zamówienie publiczne konsorcjum
traktowane jest jak jako jeden wykonawca. Treścią porozumienia pomiędzy konsorcjantami
jest ich wzajemne zobowiązanie do wspólnej realizacji określonego zamówienia na rzecz
zamawiającego. To skład konsorcjum przesądza często o tym, że dane konsorcjum zostało

zakwalifikowane do kolejnego etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W
praktyce wystąpienie z konsorcjum jednego z członków może oznaczać, iż konsorcjum w
pomniejszonym składzie nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, które spełniało jako
całość.
Wykluczenie z postępowania jednego członka konsorcjum eliminuje z postępowania całe
konsorcjum. Zamawiający nie mogąc wykluczyć tylko jednego konsorcjanta, wobec którego
zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania, jest zmuszony wykluczyć wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tzn. konsorcjum.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną
odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy (art. 141 ustawy). Oznacza to, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie odpowiada za realizację całego zamówienia.
Odnosząc powyższe uwagi ogólne do przedmiotowego zamówienia, na wstępie wskazać
należy, że w dniu 11 sierpnia 2011r. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MOLEWSKI Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe HYDROBUD Sp. z o.o., PROFITECT Sp. z o.o., Piotr
Kłosiński prowadzący działalność pod firmą Firma Projektowo-Budowlana PROTEK Zakład
Instalacji Sanitarnych Piotr Kłosiński. Ostatni z wykonawców złożył zaświadczenie o wpisie
do ewidencji działalności gospodarczej z 29 lipca 2011r.
Zamawiający pismem z 28 października 2011 uznał, że wykonawcy spełnili warunki udziału
w postępowaniu i pismem z 13 grudnia 2011r. dopuścił ich do udziału w postępowaniu i
zaprosił do złożenia oferty.
Jak wyżej wskazano przedmiotowe postępowanie toczy się w trybie przetargu
ograniczonego. W ramach procedury przetargu ograniczonego można wyodrębnić dwie fazy
- składania wniosków o dopuszczenie od przetargu oraz składania ofert.
W postępowaniu może uczestniczyć tylko i wyłącznie wykonawca, który złożył uprzednio
wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i spełnia warunki określone w art. 22
ust. 1 ustawy i nie podlega wykluczeniu w oparciu o przepisy art. 24 ust 1 i 2 ustawy Pzp.
Tylko wykonawca zweryfikowany przez Zamawiającego - uznany za wykonawcę nie
podlegającego wykluczeniu i zdolnego do realizacji zamówienia może otrzymać zaproszenie
do złożenia oferty.
Tym samym należy stwierdzić, że zaproszenie do złożenia oferty jest kontynuacją-
następstwem ustaleń dokonanych na etapie oceny złożonego wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu w stosunku do danego wykonawcy.
Z tego faktu należy wywodzić że dokonana weryfikacja wykonawcy –konsorcjum przesądziła
o możliwości zaproszenia do złożenia oferty.

W przedmiotowej postępowaniu mam do czynienia z sytuacją, kiedy jeden z członków
konsorcjum - Firma Projektowo-Budowlana PROTEK Zakład Instalacji Sanitarnych Piotr
Kłosiński dokonuje zbycia przedsiębiorstwa w dniu 1 listopada 2011 roku i w tym dniu
następuje przeniesienia jego przedsiębiorstwa-praw majątkowych i nie majątkowych do
spółki komandytowej.
Zaproszenie do złożenia oferty konsorcjum otrzymało w dniu 12 grudnia 2011 roku, a więc
po terminie wniesienia całości praw do spółki komandytowej. To zaproszenie nie było
adresowane do Konsorcjum wykonawców w skład którego wchodziła spółka komandytowa,
lecz dotyczyło konsorcjum w którego członkiem był Piotr Kłosiński prowadzący
przedsiębiorstwo jako osoba fizyczna, na podstawie wpisu do ewidencji działalności
gospodarczej. Tym samy w danym momencie zaproszenie skierowano do konsorcjum,
którego członek już nie istniał w tej formie organizacyjnej, w szczególności zarówno co do
majątku jak i posiadanego doświadczenia, gdyż zostało ono przeniesione na spółkę
komandytową. Dlatego też uprawnienie do złożenia oferty nie mogło podzielić losu prawnego
przedsiębiorstwa i zostać wniesione jako aport do spółki komandytowej.
W oparciu o powyższe zasadne jest stwierdzenie, że w chwili przesłania zaproszenia do
złożenia oferty dla konsorcjum MOLEWSKI konsorcjum to nie było jako całość
zweryfikowane przez Zamawiającego, bo w jego składzie nastąpiła istotna zmiana mająca
bezpośredni skutek dla całego konsorcjum.
O ile zbycie przedsiębiorstwa po dokonanej weryfikacji przez Zamawiającego w ramach
etapu oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie budzi
większych zastrzeżeń co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to już wykazanie
braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 -8 Pzp może budzić
istotne wątpliwości, których to konsorcjum Molewski nawet nie starało się wykazać.
Tym samym stwierdzić należy, że podstawą uprawnienia do złożenia oferty w przetargu
ograniczonym jest otrzymanie przez wykonawcę informacji Zamawiającego o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu i tym samym dopuszczeniu do udziału w postępowaniu
wszystkich członków konsorcjum, co w tym przypadku nie miało miejsca..
Zgodnie z art. 47 i art. 51 ust. 1 Pzp uprawnienie do złożenia oferty powstaje z chwilą
otrzymania zaproszenia do jego złożenia.
W przedmiotowej sprawie nastąpił brak tożsamości podmiotowej między podmiotami
składającymi wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a składem składającym
ofertę, co ma kolosalne znaczenie w postępowaniu w tym trybie, gdyż w pierwszym etapie
następuje weryfikacja podmiotowa uczestników konsorcjum. Zmiana w składzie konsorcjum
oznaczałaby, że w postępowaniu bierze udział inny wykonawca niż ten, którego badano, czy
spełnia warunki udziału w postępowaniu. .

W konsekwencji Odwołujący nie jest wykonawcą uprawnionym do złożenia oferty, gdyż
tego uprawnienia nie posiada jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. To pociąga za sobą konieczność uznania, że uprawnienie to na podstawie art.
23 ust. 3 Pzp.nie istniej po stronie wszystkich wykonawców tworzących konsorcjum.
Podnieść należy w oparciu o powyższe ustalenia, że podmioty wspólnie ubiegające się o
zamówienie przystępując do postępowania muszą pamiętać, o tym że w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które przebiega etapowo jak to ma
miejsce w przypadku przetargu ograniczonego nie dopuszczalne są zmiany w składzie
konsorcjum w trakcie postępowania po zakwalifikowaniu wykonawcy do kolejnego etapu.
Zmiany w składzie konsorcjum mogą mieć miejsce do momentu złożenia oferty lub wniosku
o dopuszczenie do udziału w przetargu, w postępowaniach etapowych. Potem zmiana w
składzie konsorcjum oznaczałaby, że w postępowaniu bierze udział inny wykonawca niż ten,
którego badano, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zmiana składu przedstawicieli
w konsorcjum jest jednoznaczną zmianą oferenta.
Dlatego konsorcjum, którego skład uległ zmianie po złożeniu oferty, podlega wykluczeniu z
udziału w postępowaniu, a złożona przez nie oferta podlega odrzuceniu.
Równocześnie odnosząc się do powyższych ustaleń i ocen stanu faktycznego sprawy,
nieuprawnione byłoby, zdaniem Izby w tym składzie orzekającym przyjecie stanowiska, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia niedopuszczalne są jakiekolwiek zamiany
podmiotowe wykonawców. Możliwość takiej zmiany wydaje się być dopuszczalna, lecz musi
być poprzedzona wykazaniem Zamawiającemu, że wstępujący podmiot spełnia wszystkie
kryteria dotyczące możliwości bycia wykonawcą w oparciu o postawione warunki wymagane
ustawą Pzp i postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, a także, że spełnia
wszystkie warunki podmiotu zastąpionego w oparciu o które dane konsorcjum zostało
zakwalifikowane do kolejnego etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Dlatego też Zamawiający, zdaniem Izby, prawidłowo na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
odrzucił ofertę Odwołującego.
Izba stwierdza, że brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 87 ust.1ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do
udzielenia Zamawiającemu wyjaśnień co do trybu zmian w składzie konsorcjum. Powołany
przepis ustawy odnosi się do możliwości wyjaśniania treści oferty, a więc warunków
przedmiotowych. W niniejszym postępowaniu mamy spór dotyczący warunków
podmiotowych odnoszący się do kręgu podmiotów mogących złożyć ofertę. Tym samym
przepis ten nie znajduje możliwości zastosowania w zakresie tego zarzutu.
Odnośnie zarzutu braku właściwego pełnomocnictwa dla Pani Katarzynie Knapińskiej, to
Izba stwierdza, że treść pełnomocnictwa upoważnia m.in. do samodzielnej reprezentacji
spółki w badanym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W pełnomocnictwie stwierdzono

również, że w razie jakichkolwiek wątpliwości, co do zakresu umocowania pełnomocnictwo to
należy rozumieć jak najszerzej t.j. jakby były działaniami samego mocodawcy, podjętymi na
podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Takie sformułowanie w oparciu o przepis
art. 65§1 kc uzasadnia przyjęcie stanowiska o właściwym pełnomocnictwie.
Jednakże uwzględnienie tego zarzut nie może skutkować uwzględnieniem odwołania, gdyż
oferta odwołującego podlegała odrzuceniu i potwierdzenie się chociaż jednego faktu go
uzasadniającego, skutkuje zasadnością jego odrzucenia w całości i tym samym braku
możliwości jego uwzględnienia..
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania odwoławczego, uwzględniając wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego
zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
poz. 238).


Przewodniczący ……………………….