Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 692/12

WYROK
z dnia 24 kwietnia 2012 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Aneta Mlącka
Protokolant: Mateusz Michalec


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. EGIS POLAND Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa, 2. WBP Zabrze
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Pawliczka 25, 41-800 Zabrze, w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, działającego za pośrednictwem
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, ul.
Zwycięstwa 2,15-703 Białystok,


orzeka:


1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. EGIS POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Puławska 182,
02-670 Warszawa, 2. WBP Zabrze Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Pawliczka
25, 41-800 Zabrze i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tych wykonawców,
tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.





Przewodniczący: ……………………..

Członkowie: ……………………..

……………………..

Sygn. akt KIO 692/12


U z a s a d n i e n i e


Zamawiający: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie, działający za pośrednictwem Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Białymstoku, prowadzi postępowanie o udzielene zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie usługi pn. „Opracowanie dokumentacji
technicznej na budowę:
Zadanie I - obwodnicy Suwałk w ciągu drogi ekspresowej S61 na odcinku od węzła Suwałki
Południe (dawny w. Lotnisko) do włączenia do istn. dk 8 w rejonie miejscowości Szwajcaria.
Zadanie II - połączenia istniejącej drogi krajowej Nr 8 węzłem „Suwałki Południe” (dawny
węzeł Lotnisko)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 28 grudnia 2011 r., nr 2011/S 249-406351.

Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. EGIS
POLAND Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 2. WBP Zabrze
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zabrzu (tworzący konsorcjum) -
wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na unieważnieniu wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego oraz planowanym dokonaniu
ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”:
1) art. 24 ust. 1 pkt 1a przez przyjęcie, że zawarcie umowy z odwołującym stało się
niemożliwe z uwagi na zaistnienie przesłanek zawartych w tym przepisie w
odniesieniu do uczestnika konsorcjum - WBP Zabrze Sp. z o.o. mimo, że zaistnienie
przesłanek zostało błędnie przyjęte,
2) art. 24 ust. 3 i art. 92 ust. 1 w zw. z art. 39 i nast., w zw. z art. 7 i art. 91 ust. 1 oraz w
zw. z art. 58 § 1 Kc przez przyjęcie, po wyborze oferty najkorzystniejszej, że
odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a
Pzp podczas, gdy winno to nastąpić w wyniku procedury badania i oceny ofert, którą
zamawiający dopiero planuje przeprowadzić lecz z ograniczeniem wyłącznie do
oceny ofert, co stanowi obejście prawa,
3) art. 186 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 przez samowolne unieważnienie wyboru oferty

najkorzystniejszej bez podstawy prawnej, ze względu na fakt, że unieważnienie
czynności może zostać dokonane wyłącznie w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu albo zgodnie z
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej.
Podnosząc zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty, a w razie dokonania przez zamawiającego przed wydaniem
wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą ponownej oceny ofert i wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp oraz wyboru
jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy, również nakazanie zamawiającemu
unieważnienia tych czynności,
2) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu odwoławczym.
Jednocześnie wniósł o przeprowadzenie dowodów zgłoszonych w odwołaniu, w tym dowodu
z:
1) dokumentów wskazanych w odwołaniu,
2) zeznań Danuty Piekarczyk, Krzysztofa Wąsowicza, Katarzyny Lidowskiej-
Seweryńskiej i Jacka Seweryńskiego,
3) przesłuchania stron z ograniczeniem do przesłuchania Stefana Szostaka - Prezesa
Zarządu WBP Zabrze Sp. z o.o.
- na okoliczność współpracy WBP Zabrze Sp. z o.o. i zamawiającego w związku z
umowami nr I/413/DI-15/2006, I/20/ZP-P-2/2008 i I/349/ZP-P-2/2010, prac
dodatkowych nieobjętych tymi umowami, rozwiązania umów, w szczególności
przyczyny rozwiązania, a także stopnia wykonania przedmiotu świadczenia przez
WBP Zabrze Sp. z o.o. w zakresie zawartych umów,
4) opinii biegłego z dziedziny ochrony środowiska w zakresie opracowania dotyczącego
ochrony środowiska oraz biegłego z dziedziny budownictwa (dokumentacji
technicznej potrzebnej do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach) w zakresie opracowania dotyczącego części technicznej, na
okoliczność zasadności z punktu widzenia przepisów prawa, postanowień umów oraz
celu opracowania, uwag do studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowego (w
tym raportu o oddziaływaniu na środowisko) zgłoszonych przez zamawiającego w
dniach: 7 października 2009 r., 12 sierpnia 2010 r., 14 września 2010 r., 7 stycznia
2011 r., 21 czerwca 2011 r. i 29 września 2011 r. oraz na okoliczność stopnia
zaawansowania, z punktu widzenia przepisów prawa, postanowień oraz celu
opracowania, wykonania studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowego (w tym
raportu o oddziaływaniu na środowisko), przekazanego zamawiającemu dnia 22

września 2011 r. wraz z uzupełnieniem z dnia 4 listopada 2011 r.,
5) plików zamieszczonych na płytach CD oznaczonych jako opracowania: 04.03.2009,
24.09.2009, 05.08.2010, 09.08.2010, 30.12.2010, 14.06.2011, 22.09.2011 i
04.11.2011,
stanowiących studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe lub jego elementy,
będące przedmiotem posiedzenia Zespołu Oceny Przedsięwzięć Inwestycyjnych dnia 4
marca 2009 r. (płyta CD: opracowanie 04.03.2009) oraz przekazane zamawiającemu
dnia: 24 września 2009 r. (płyta CD: opracowanie 24.09.2009), 5 sierpnia 2010 r. (płyta
CD: opracowanie 05.08.2010), 9 sierpnia 2010 r. (płyta CD: opracowanie 09.08.2010), 30
grudnia 2010 r. (płyta CD: opracowanie 30.12.2010), 14 czerwca 2011 r. (płyta CD:
opracowanie 14.06.2011) i 22 września 2011 r. z uzupełnieniami z dnia 4 listopada 2011
r. (płyta CD: opracowanie 22.09.2011 i 04.11.2011),
na okoliczność wykonania przez WBP Zabrze Sp. z o.o. przedmiotu świadczenia zgodnie
z umowami oraz bezzasadności uwag zamawiającego do przedmiotu świadczenia
wykonawcy WBP Zabrze Sp. z o.o.

Odwołujący podał, że jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą, a unieważnienie jej wyboru i
planowane powtórzenie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, przy założeniu
zaistnienia przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp powoduje, że odwołujący ma
interes w uzyskaniu zamówienia, a nadto może ponieść szkodę w postaci utraconych
korzyści w wyniku naruszenia wskazanych przepisów Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał, że pismem z dnia 9 marca 2012 r. został
zawiadomiony o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej. Termin zawarcia umowy został
wyznaczony na dzień 30 marca 2012 r. W dniu 29 marca 2012 r. odwołujący otrzymał
zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i planowanym
dokonaniu ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający stwierdził w
piśmie, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z uwagi na fakt wystąpienia, w odniesieniu
do uczestnika odwołującego się konsorcjum - WBP Zabrze Sp. z o.o., przesłanek
wykluczenia z postępowania unormowanych w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.
Odwołujący podał, że stan faktyczny związany z odstąpieniem przez zamawiającego od
umów zawartych z WBP Zabrze Sp. z o.o. jest przedmiotem postępowania przed sądem
powszechnym, zatem stosując przepis art. 177 § 1 pkt 1 Kpc wskazanym byłoby
zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu wydania prawomocnego wyroku przez
sąd powszechny. Wskazał, że jest to tym bardziej uzasadnione, że w razie prowadzenia
postępowania odwoławczego i ewentualnego oddalenia odwołania, w sytuacji kiedy w
terminie późniejszym sąd powszechny uwzględni powództwo WBP Zabrze Sp. z o.o.,
odwołującemu będzie przysługiwało roszczenie o odszkodowanie wobec Skarbu Państwa -

Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad.
Uznał, że czynności zamawiającego, którego dotyczy odwołanie (Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku), są niezasadne i nie znajdują podstaw
prawnych. Wskazał, że decyzja o zaistnieniu podstaw do wykluczenia z postępowania, winna
być podjęta w wyniku procedury badania i oceny ofert, która miała miejsce przed
przekazaniem informacji z dnia 9 marca 2012 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Wskazał, że obecnie zamawiający planuje dokonać jedynie proceduy oceny ofert, która
sprowadza się wyłącznie do wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryterium oceny
ofert, wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający przesądził o
wykluczeniu odwołującego z postępowania z pominięciem procedury mimo, że przesłanki z
art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp zaistniały w 2011 r. i winny być znane zamawiającemu przed
rozstrzygnieciem postępowania. Obecne postępowanie zamawiającego, odwołujący uznał za
obejście prawa, skutkujące naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji.
Wakazał także, że przepisy Pzp stwarzają możliwość unieważnienia czynności
zamawiającego wyłącznie na podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo w
przypadku uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
Podniósł, że zgodnie z poglądami judykatury, za ewentualną podstawę czynności
zamawiającego można byłoby uznać, co najwyżej unormowanie w zakresie wady
oświadczenia w postaci błędu, w rozumieniu art. 84 Kc w zw. z art. 14 Pzp. Jednak uchylenie
się od skutków oświadczenia o wyborze oferty wymaga wystąpienia następujących
przesłanek:
1) błąd istotny, tj. uzasadniający przypuszczenie, że gdyby zamawiający nie działał pod
wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści,
2) błąd co do treści,
3) błąd został wywołany przez odwołującego, odwołujący wiedział o błędzie lub mógł z
łatwością błąd zauważyć.
Podniósł, że w przedmiotowej sytuacji nie sposób uznać, iż zostały spełnione przesłanki,
wymienione w pkt 1 i 3, a ze względu na ocenę merytoryczną - także w pkt 2. Biorąc pod
uwagę fakt, iż oświadczenia o odstąpieniu od umów z WBP Zabrze Sp. z o.o. zostały
złożone przez zamawiającego w maju 2011 r., nielogicznym jest założenie, iż w marcu 2012
r. zamawiający nie wiedział o tym fakcie. Ponadto, w związku z nieustannym
kwestionowaniem przez WBP Zabrze Sp. z o.o. skuteczności odstąpienia przez
zamawiającego od umów, ewentualnie przypisywanie spółce winy za takie działanie, jak
również dokonania oceny stopnia zaawansowania prac wyłącznie przez zamawiającego, tym
samym ustalenie wartości zrealizowanego zamówienia oraz mając na uwadze fakt, że
zamawiający dotychczas nie skorzystał z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp wobec WBP

Zabrze Sp. z o.o., nieuzasadnionym jest twierdzenie, że odwołujący wywołał błąd, wiedział o
błędzie lub mógł go z łatwością zauważyć. Skoro zamawiający uznał w maju 2011 r., że
wobec WBP Zabrze Sp. z o.o. zaistniały przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, winien znać
stan faktyczny i prawny sprawy, zatem nie sposób przypisać działaniu odwołującego
jakiegokolwiek wpływu na ewentualne wywołanie wady oświadczenia zamawiającego.
Uczestnik odwołującego się konsorcjum - WBP Zabrze Sp. z o.o. złożył oświadczenie o
braku podstaw do wykluczenia, ponieważ - w jego ocenie - takie podstawy nie zaistniały. Od
zaistnienia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp upłynęło już 10 miesięcy, w czasie których
zamawiający nie dokonał wykluczenia spółki z postępowania na podstawie przywołanego
przepisu Pzp.
Podniósł, że z art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp wynika obowiązek zamawiającego udowodnienia
okoliczności skutkujących wykluczeniem odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 1a Pzp. Wskazał, że takie samo stanowisko zostało wyrażono w uzasadnieniu do
projektu ustawy z dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych,
która wprowadziła przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. Kierując się względami ostrożności,
odwołujący podał, że udowodni, iż nie zaistniały przesłanki do wykluczenia go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. Wskazał, że mimo, iż przedstawiony
stan faktyczny będzie przedmiotem postępowania przed sądem powszechnym, w sytuacji,
gdyby postępowanie odwoławcze nie zostało zawieszone, rozpoznania wymaga wystąpienie
wszystkich przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp. W przeciwnym wypadku
wykluczenie z postępowania na podstawie tego przepisu prawa byłoby uwarunkowane tylko
oceną zamawiającego, co ograniczałoby ochronę interesów wykonawcy i sprzyjałoby
nadużywaniu prawa przez zamawiających oraz czyniłoby ułomną ocenę czynności
wykluczenia dokonywaną przez Izbę (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 września
2011 r., sygn. akt KIO 1822/11).

Odwołujący przedstawił stan faktyczny związany z odstąpieniem przez zamawiającego od
umów nr I/413/DI-15/2006, I/20/ZP-P-2/2008 i I/349/ZP-P-2/2010, wskazując m.in.
następujące okoliczności.
W dniu 28 grudnia 2006 r. strony (Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Krakowie i WBP Zabrze Sp. z o.o.) zawarły umowę nr I/413/DI-15/2006, na mocy której WBP
Zabrze Sp. z o.o zostało zobowiązane do opracowania dokumentacji projektowej do
uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia
dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej S-7 na odcinku Moczydło-Szczepanowice-Widoma-
-Zastów-Kraków (Ptaszyckiego/Igołomska) o dług. ok. 57 km”. Pierwotny termin określono do
dnia 28 czerwca 2008 r.
W trakcie realizacji umowy strony zawarły siedem aneksów zmieniających jej treść:

1) aneks nr I/202/ZP-P-2/2007 z dnia 25 maja 2007 r., 2) aneks nr I/500/ZP-P-2/2007 z
dnia 20 grudnia 2007 r., 3) aneks nr I/277/ZP-P-2/2008 z dnia 12 sierpnia 2008 r., 4) aneks
nr I/137/ZP-P-2/2009 z dnia 25 marca 2009 r., 5) aneks nr 8 (I/562/ZP-P-2/2009) z dnia 25
listopada 2009 r., 6) aneks nr 9 (I/284/ZP-P-2/2010) z dnia 27 czerwca 2010 r., 7) aneks nr
7 vat/I/138/ZP-P-2/2011 z dnia 31 stycznia 2011 r.
Odwołujący podał, że okoliczności, które uzasadniały zawarcie aneksu nr I/277/ZP-P-2/2008
z dnia 12 sierpnia 2008 r., tj. konieczność wykonania inwentaryzacji przyrodniczej w okresie
od marca do sierpnia, zgodnie z zaleceniem Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad, stanowiły podstawę zawarcia przez strony umowy z dnia 12 września 2008 r. nr
I/347/ZP-P-2/2008.
Okoliczności, które uzasadniały zawarcie aneksu nr 9 (I/284/ZP-P-2/2010) z dnia 27 czerwca
2010 r. skutkowały zawarciem umowy nr I/349/ZP-P-2/2010 z dnia 21 lipca 2010 r., na mocy
której WBP Zabrze Sp. z o.o. było zobowiązane do weryfikacji raportu o oddziaływaniu na
środowisko oraz wprowadzenia dodatkowych regulacji związanych z proponowanym
utworzeniem na terenie przebiegu wariantów trasy S-7 nowych obszarów Natura 2000,
analizy opracowań STEŚ i raportu o oddziaływaniu na środowisko pod względem
wprowadzenia nowych wytycznych w zakresie usytuowania i powierzchni miejsc obsługi
podróżnych, jak również opracowania dodatkowego aneksu do opracowania studium
techniczno-ekonomiczno-środowiskowego (STEŚ) zawierającego analizę wariantowania
przebiegu odcinka trasy S7 w rejonie Zesławic. Do dwóch umów dodatkowych zostały
zawarte aneksy, po jednym do każdej umowy.

W dalszej treści odwołania, odwołujący powołując się na postanowienia Specyfikacji
technicznych przedstawił czynności stron związane z opracowaniem studium techniczno-
-ekonomiczno-środowiskowe oraz raportu o oddziaływaniu na środowisko, także czynności
zgłaszania przez zamawiającego uwag do raportu, ich uwzględniania oraz stwierdzenia
niezasadności zgłaszanych uwag, argumentując, że skoro zamawiający zapłacił wykonawcy
WBP Zabrze Sp. z o.o. wynagrodzenie za opracowania w wysokości 85%, równoznaczne
jest to z dokonaniem odbioru opracowań.
Wskazał czynności: zwiazane z opracowaniem studium techniczno-ekonomiczno-
-środowiskowego o oddziaływaniu na środowisko nowo utworzonych obszarów Natura 2000,
zmian w kwestii lokalizacji i kategorii miejsc obsługi podróżnych, korekty rozwiązań
projektowych wariantu A i B (prace dodatkowe objęte umową z dnia 21 lipca 2010 r. nr
I/349/ZP-P-2/2010), zgłaszanie uwag przez zamawiającego oraz wskazał na brak
współpracy stron. Podał, że w wyniku w spotkaniu w Departamencie Środowiska Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w dniu 9 września 2010 r., wykonawca
WBP Zabrze Sp. z o.o. zadeklarował w piśmie z dnia 24 września 2010 r. przekazanie

zamawiającemu opracowania w ciągu 14 dni roboczych od uzyskania wszystkich
potrzebnych materiałów od podmiotów trzecich, tj. m.in. dokumentacji obrazującej przebieg
drogi i prognozy ruchu wraz ze strukturą ruchu dla projektowanej równolegle przez Fojud
S.A. drogi wojewódzkiej 783, stanowiącej obwodnicę Miechowa.
Po niezbędnej modyfikacji opracowania wykonawca WBP Zabrze Sp. z o.o. przekazał
zamawiającemu raport o oddziaływaniu na środowisko dnia 30 grudnia 2010 r. Zamawiający
zgłosił dalsze uwagi do opracowania. W konsekwencji wykonawca przekazał w dniu 30
grudnia 2010 r. wyłącznie raport, co skutkowało następczymi rozbieżnościami pomiędzy
treścią raportu, a pozostałą treścią studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowego.
Wykonawca uczestniczył w spotkaniu, które odbyło się w Departamencie Środowiska
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie w dniu 19 stycznia 2011 r.
Wówczas strony ustaliły zakres i termin zmian i uzupełnień dokumentacji, przy czym
dotrzymanie terminu 3 tygodni uzależnione było od od uzyskania brakujących uzgodnień
Arcellor Mittal Poland S.A. oraz Miejskiego Konserwatora Zabytków i Małopolskiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie. Podczas spotkania zamawiający
odstąpił od żądania uzgodnienia oddziaływań skumulowanych w związku z budową
obwodnicy Miechowa, uznając argumentację WBP Zabrze Sp. z o.o. Uzgodnienie z Arcellor
Mittal Poland S.A. uzyskano dnia 2 marca 2011 r.
W celu uzyskania uzgodnienia Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków i
Miejskiego Konserwatora Zabytków w Krakowie, w dniu 31 marca 2011 r. odbyło się
spotkanie z udziałem przedstawicieli WBP Zabrze Sp. z o.o., zamawiającego, Małopolskiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków i Miejskiego Konserwatora Zabytków w Krakowie, w
wyniku którego oczekiwano od wykonawcy WBP Zabrze Sp. z o.o. przeanalizowania
wariantu poprowadzenia drogi S-7 pod, nad Aleją Solidarności oraz w jej poziomie, jak
również uwzględnienia w raporcie o oddziaływaniu na środowisko niezasadnych uwag
dotyczących zabytków kubaturowych. Małopolski Wojewódzki Konserwator Zabytków w
Krakowie wydał negatywną opinię dla raportu o oddziaływaniu na środowisko (pismo z dnia
12 kwietnia 2011 r.).
Wykonawca przekazał zamawiającemu robocze wersje rozwiązania przejścia drogi
ekspresowej w rejonie Alei Solidarności przed ich wysłaniem do Miejskiego Konserwatora
Zabytków i Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie (pismo z
dnia 19 kwietnia 2011 r.). Zamawiający przekazał zastrzeżenia do rozwiązań. Małopolski
Wojewódzki Konserwator Zabytków w Krakowie przyjął raport o oddziaływaniu na
środowisko w zakresie zabytków kubaturowych, stwierdzając, że nie określa on zakresu
kolizji oraz sposobu postępowania z obiektami położonymi w korytarzu projektowanej trasy
S-7. W piśmie z dnia 3 czerwca 2011 r. WBP Zabrze Sp. z o.o. przesłało Miejskiemu
Konserwatorowi Zabytków w Krakowie wariantowe rozwiązania przecięcia projektowanej

trasy S-7 z Aleją Solidarności oraz rozwiązanie kolizji ze schronem amunicyjnym przy ul.
Łowińskiego (wykonane jako prace dodatkowe bez stosownej umowy) z prośbą o wydanie
opinii. Miejski Konserwator Zabytków w Krakowie w piśmie z dnia 18 lipca 2011 r. wyraził
opinię, w której zaproponował, zdaniem odwołującego, rozwiązania nieuzasadnione
technicznie i ekonomicznie oraz przekazał wniosek o opinię z dnia 3 czerwca 2011 r.
Małopolskiemu Wojewódzkiemu Konserwatorowi Zabytków w Krakowie (opinia została
wyrażona w piśmie z dnia 3 sierpnia 2011 r.). Odwołujący wskazał, że konieczność
prowadzenia drogi S-7 z uwzględnieniem schronu amunicyjnego przy ul. Łowińskiego
wystąpiła dopiero podczas spotkania dnia 31 marca 2011 r. ze względu na zapewnienie
przez Miejskiego Konserwatora Zabytków (pismo z dnia 27 lutego 2009 r. i z dnia 1 lipca
2010 r.), że w rejonie projektowanej trasy nie występują zabytki kubaturowe, objęte ochroną
konserwatorską.
W ocenie odwołujacego, mimo braku podstaw formalnych i merytorycznych do zgłaszania
uwag do opracowań, jak również mimo występujących problemów z uzyskaniem uzgodnień
oraz niezapewnieniem podstaw formalnych do wykonania prac dodatkowych polegających
na analizie wariantowania przebiegu drogi S-7 w rejonie Alei Solidarności i analizie
wariantowania przebiegu drogi S-7 w rejonie schronu amunicyjnego przy ul. Łowińskiego,
zamawiający wystosował w dniu 10 maja 2011 r. do członków Rady Nadzorczej WBP Zabrze
Sp. z o.o. pismo, w którym prosił o interwencję w celu przyśpieszenia wykonania przedmiotu
umowy nr I/413/DI-15/2006 oraz nr I/349/ZP-P-2/2010 do dnia 25 maja 2011 r. W piśmie z
dnia 18 maja 2011 r. zamawiający ponownie zgłosił zastrzeżenia do roboczych wariantów
przejścia drogi ekspresowej S-7 w rejonie Alei Solidarności i żądał, aby dokumentacja
została wykonana niezwłocznie.
W trzech pismach z dnia 26 maja 2011 r. zamawiający oświadczył, że z dniem 27 maja 2011
r. odstępuje od umów nr I/413/DI-15/2006, I/349/ZP-P-2/2010 i I/20/ZP-P-2/2008 na
podstawie art. 491 § 1 Kc wzywając wykonawcę do sporządzenia zestawienia zawierającego
wykaz i określenie stopnia zaawansowania poszczególnych opracowań projektowych wraz z
zestawieniem wartości wykonanych opracowań według stanu na dzień odstąpienia. W
piśmie z dnia 31 maja 2011 r. wykonawca WBP Zabrze Sp. z o.o. poinformował
zamawiającego o braku przesłanek do zastosowania przepisu art. 491 § 1 Kc, tj. o braku
winy po stronie wykonawcy w opóźnieniu w wykonaniu przedmiotu umów, a nadto o
niedopełnieniu przez zamawiającego wymogów formalnych w postaci wyznaczenia
odpowiedniego dodatkowego terminu do wykonania z zagrożeniem, iż w razie
bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu, będzie uprawniony do odstąpienia od
umowy.
Wykonawca zadeklarował nowe terminy wykonania poszczególnych opracowań do dnia 15
czerwca 2011 r., przekazując zamawiającemu w dniu 14 czerwca 2011 r. studium

techniczno-ekonomiczno-środowiskowe wraz z raportem o oddziaływaniu na środowisko. W
odpowiedzi na złożone materiały zamawiający wezwał do przedłożenia dokumentacji w
wersji elektronicznej edytowalnej (w formacie dwg), a w piśmie z dnia 21 czerwca 2011 r.
stwierdził 74 nieścisłości oraz braki, również wzywając do ich usunięcia do dnia 5 lipca 2011
r.
Celem omówienia zastrzeżeń, WBP Zabrze Sp. z o.o. zwróciło się o zorganizowanie
spotkania, które odbyło się w dniu 11 lipca 2011 r. Wykonawca WBP Zabrze Sp. z o.o.
zadeklarował ostateczny termin przekazania zamawiającemu opracowań uwzględniających
zmiany omówione podczas spotkania, do dnia 31 sierpnia 2011 r., przy zastrzeżeniu, że
Miejski Konserwator Zabytków w Krakowie wyda opinię w terminie do dnia 29 lipca 2011 r.
Wprowadzenie zmian do dokumentacji wymagało wykonania prac dodatkowych, tj.: analizy
wariantowania przebiegu drogi S-7 w rejonie Alei Solidarności i analizy wariantowania
przebiegu drogi S-7 w rejonie schronu amunicyjnego przy ul. Łowińskiego, uszczegółowienia
analizy wariantowania przebiegu drogi S-7 w rejonie Zesławic, przeprowadzenia konsultacji
społecznych i przygotowania raportu z nich, opracowania wielokryterialnej analizy
porównawczej dotyczącej przebiegu drogi S-7 w rejonie Alei Solidarności. WBP Zabrze Sp. z
o.o. przeprowadziło dnia 24 sierpnia 2011 r. konsultacje społeczne dotyczące wariantowania
przebiegu trasy w rejonie Alei Solidarności. Zamawiający przesunął termin wpływu wniosków
z konsultacji społecznych z dnia 26 sierpnia 2011 r. do dnia 31 sierpnia 2011 r., co
skutkowało przesunięciem terminu przekazania kompletnych opracowań do dnia 20 września
2011 r. Jednak ze względu na dużą liczbę złożonych wniosków oraz ich wpływ do dnia 2
września 2011 r., przekazanie dokumentacji nastąpiło dnia 22 września 2011 r. W piśmie z
dnia 29 września 2011 r. zamawiający zgłosił 60 uwag do opracowań.
Zamawiający przesłał również dodatkowe informacje, które określił jako konieczne do
uwzględnienia w dokumentacji (przypuszczenie, iż na trasie analizowanej inwestycji
występuje chroniony gatunek fauny, nieujęty dotychczas w opracowaniu). W wyniku
ponownego sprawdzenia w terenie, przypuszczenie to okazało się bezzasadne. Odwołujący
wskazał, że zamawiający nie dotrzymał siedmiodniowego terminu do zgłoszenia uwag
zgodnie z umową nr I/20/ZP-P-2/2008 (§ 7 ust. 5) oraz nr I/349/ZP-P-2/2010 (§ 5 ust. 5).
Odwołujący stwierdził, że czynności zamawiającego świadczyły o tym, iż umowy nr I/413/DI-
15/2006, I/349/ZP-P-2/2010 i I/20/ZP-P-2/2008 wiążą strony nadal, więc uznał
bezskuteczność oświadczeń o odstąpieniu od umów. Jednak wobec deklarowanej przez
zamawiającego woli zakończenia współpracy, potwierdzonej podczas spotkania z
przedstawicielami w dniu 21 czerwca 2011 r., również w dniu 7 października 2011 r.,
wykonawca WBP Zabrze Sp. z o.o. przygotował i przekazał zamawiającemu projekt
porozumienia o rozwiązaniu umów (pismo z dnia 29 września 2011 r.). Zamawiający
odmówił podpisania porozumienia, powołując się na skuteczne odstąpienie od umów w maju

2011 r. na podstawie art. 635 Kc, tj. innego przepisu niż podany w oświadczeniach z dnia 26
maja 2011 r. W piśmie z dnia 17 października 2011 r. zamawiający podtrzymał stanowisko o
odstąpieniu od umów, wyrażone w piśmie z dnia 7 października 2011 r. i wezwał wykonawcę
do przedłożenia w dniu 2 listopada 2011 r. dokumentacji projektowej wraz z zestawieniem
zawierającym wykaz i określenie stopnia zaawansowania oraz wartości poszczególnych
opracowań.
Odwołujący zakwestionował w odwołaniu wskazanie przepisu art. 635 Kc jako podstawy
odstąpienia od umów nr 1/413/DI-15/2006, I/349/ZP-P-2/2010 i I/20/ZP-P-2/2008 podając, że
odstąpienie zostało złożone po upływie określonego w tych umowach terminu wykonania
dzieła. Powołał się na doktrynę i judykaturę (A. Kidyba (red.), Z. Gawlik, A. Janiak, K.
Kopaczyńska-Pieczniak, G.Kozieł, E. Niezbecka, T. Sokołowski, Kodeks cywilny. Komentarz.
Tom III. Zobowiązania - część szczególna, LEX 2010; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21
stycznia 2004 r., sygn. akt IV CK 356/02; Mon. Spół. 2005, nr 5, s. 14). Wskazał, że w
wyroku z dnia 21 września 2006 r., sygn. akt I CSK 129/06, Sąd Najwyższy orzekł, że skoro
art. 635 Kc nie zawiera rozróżnienia opóźnienia zawinionego i niezawinionego przez
przyjmującego zamówienie, to uprawienie zamawiającego do odstąpienia od umowy jest
niezależne od przyczyny tego opóźnienia, zatem może on od umowy odstąpić także
wówczas, gdy opóźnienie zostało przez niego spowodowane. Jeżeli bowiem przyjmujący
zamówienie nie spełnia świadczenia z powodu braku potrzebnego do wykonania dzieła
współdziałania zamawiającego, to nie zachodzi przesłanka opóźnienia się przyjmującego
zamówienie, warunkująca prawo zamawiającego do odstąpienia od umowy.
Odwołujący podniósł, że odstąpienia od umów nie można było dokonać również na
podstawie art. 636 Kc, przepis ten bowiem zakłada wadliwe albo sprzeczne z umową
wykonanie dzieła. Wymaga też wezwania przyjmującego zamówienie do zmiany sposobu
wykonania umowy i wyznaczenia mu w tym celu odpowiedniego terminu.
Odwołujący podał, że zamawiajacy uniemożliwił mu wykonanie dokumentacji podnosząc, że
wobec obowiązku spełnienia wymogów wprowadzonych ustawą z dnia 7 maja 2010 r. o
wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (zarządca drogi zamieszcza na swojej
stronie internetowej informację o zamiarze rozpoczęcia budowy lub przebudówy drogi i
możliwości zgłaszania zainteresowania udostępnieniem kanału technologicznego,
jednocześnie zawiadamiając o tym Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, zwanego
dalej „Prezesem UKE”), zamawiający zamieścił stosowne ogłoszenie dopiero w kwietniu
2011 r. (wymagany termin - najpóźniej na 6 miesięcy przed dniem złożenia wniosku o
wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o zezwoleniu na realizację inwestycji
drogowej albo o pozwoleniu na budowę dróg, o których mowa w ust. 6 pkt 2). W ocenie
odwołującego, zamawiający nie był zainteresowany dalszą realizacją umów z powodu
skreślenia inwestycji dotyczącej drogi S-7 na odcinku od granicy województwa

świętokrzyskiego do Krakowa z listy zadań inwestycyjnych, których realizacja rozpocznie się
do 2013 r. (załącznik do Programu Budowy Dróg Krajowych na lata 2011-2015).
Odwołujący stwierdził, że wobec przekazania zamawiającemu w dniu 4 listopada 2011 r.
opracowań o stopniu zaawansowania 100%, za wyjątkiem materiałów do wniosku o decyzję
o środowiskowych uwarunkowaniach (50% zaawansowania) oraz w świetle oceny przez
zamawiającego stopnia zaawansowania tych prac i sporządzenia protokołu końcowego
odbioru oraz protokołu rozliczeń, uzasadnionym jest twierdzenie, że zamawiający w piśmie z
dnia 17 października 2011 r. przez podtrzymanie stanowiska zawartego w piśmie z dnia 7
października 2011 r., złożył oświadczenie o odstąpieniu od umów nr I/413/DI-15/2006,
I/349/ZP-P-2/2010 i I/20/ZP-P-2/2008, przy czym - wobec braku przesłanek określonych w
innych przepisach prawa – odwołujący uznał, że odstąpienie zostało dokonane na podstawie
art. 644 Kc. Podniósł z ostrożności, że przyjmując nawet ewentualny brak podstaw do
zakwalifikowania odstąpienia od umów na podstawie art. 644 Kc, okolicznosci sprawy
wskazują, że zamawiający w myśl art. 639 Kc nie może odmówić zapłaty wynagrodzenia
mimo niewykonania dzieła, choć w tym przypadku dzieło zostało w całości wykonane
(pismami z dnia 22 grudnia 2011 r. zamawiający odesłał noty księgowe oraz faktury VAT
jako wystawione bezpodstawnie).
Odwołujący zakwestionował ustalony przez zamawiającego stopień zaawansowania
opracowania, a tym samym wartość zrealizowanych zamówień: wykonania raportu o
oddziaływaniu na środowisko na poziomie 60%, a pozostałych elementów studium
techniczno-ekonomiczno-środowiskowego na poziomie 90% i 95%.
Uznał, że stopień zaawansowania studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowego należy
ocenić na poziomie 100%, co uprawnia wykonawcę do żądania wynagrodzenia w pełnej
wysokości. Wskazał, że zamawiający do dnia odstąpienia od umów - nr 1/413/DI-15/2006 i
I/20/ZP-P-2/2008 zapłacił wykonawcy wynagrodzenie w wysokości stanowiącej 85%
należnego wynagrodzenia za studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe wraz z jego
elementem w postaci raportu o oddziaływaniu na środowisko, a od umowy - nr I/20/ZP-P-
2/2008 zapłacone wynagrodzenie za raport o oddziaływaniu na środowisko wyniosło 100%.
Podczas spotkania w dniu 22 listopada 2011 r. zamawiający oświadczył, że zwiększy ocenę
stopnia zaawansowania raportu o oddziaływaniu na środowisko o 10-15% w razie
przekazania przez WBP Zabrze Sp. z o.o. edytowalnej wersji tego opracowania. Stanowisko
zamawiającego, w ocenie odwołującego, świadczy o tym, iż zamawiający kierował się
błędnymi przesłankami oceny stopnia zaawansowania. Stopień zaawansowania wskazuje na
zakres wykonanych prac pod względem merytorycznym, zamawiający natomiast uwzględnił
również formę przekazania opracowań, która nie ma znaczenia dla oceny stopnia
zaawansowania opracowania. Oznacza to, że zamawiający ocenił stopień zaawansowania
raportu o oddziaływaniu na środowisko w rzeczywistości na poziomie 70-75%.

Odwołujący nie zgodził się również z określeniem stopnia zaawansowania analizy i prognozy
ruchu na poziomies 91%. Podniósł, że opracowanie zostało wydane zamawiającemu i
przyjęte bez zastrzeżeń, co oznacza, że dokonując zapłaty 80% wynagrodzenia,
zamawiajacy potwierdził odbiór opracowania, a tym samym jego stopień zaawansowania na
poziomie 100%. Do odwołania zostały załączone dowody wskazane w jego treści wraz z
korespondencją dokumentującą dokonane czynności w toku realizacji umów.

W odpowiedzi na odwołanie zamawiający, na mocy art. 186 ust. 1, wniósł o:
1) oddalenie odwołania,
2) obciążenie odwołujących kosztami postępowania,
ponadto wniósł o:
3) dopuszczenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści pisma.

Wskazał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
I. Stwierdził, iż bezzasadna jest argumentacja wykonawców, jakoby czynność unieważnienia
wyboru oferty najkorzystniejszej dokonana została z naruszeniem przepisów ustawy.
Podkreślił, że celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy. Czynności
zamawiającego podejmowane w toku postępowania powinny więc przede wszystkim
zmierzać do skutecznego udzielenia zamówienia, tj. zawarcia ważnej umowy. Zamówienia
udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, tj. takiemu, który nie
podlega wykluczaniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 i 2 oraz, który złożył ofertę
nie podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 Pzp. Wskazał, że błędne jest
stanowisko odwołującego, że wykluczenie wykonawcy może nastąpić wyłącznie na etapie
oceny i badania ofert. Błędne jest również stanowisko że czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, nawet jeżeli wykonawca składający ofertę winien podlegać wykluczeniu,
ma charakter niewzruszalny. Powołał się na orzecznictwo Izby w - wyroku z dnia 28 grudnia
2010 r., sygn. akt KIO 2685/10 i KIO 2686/10, Izba opowiedziała się za dopuszczalnością, a
nawet obowiązkiem zamawiającego dokonania unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej, w sytuacji gdy stwierdzi on, że uprzednio popełnił błąd wybierając ofertę z
naruszeniem przepisów ustawy. W motywach uzasadnienia wskazano, że „w sytuacji gdy
zamawiający stwierdzi, iż w okolicznościach danej sprawy zachodzą przesłanki obligujące go
do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego ofert, zobowiązany jest to
uczynić”. Podniósł, że przepisy art. 24 ust. 1 i 2 oraz 89 ust. 1 ustawy nie pozostawiają
zamawiającemu wyboru, wskazując na bezwzględny obowiązek podjęcia stosownych
czynności w razie stwierdzenia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania lub
odrzucenia jego oferty. Powołane przepisy nie zakreślają zamawiającemu także ram

czasowych na dokonanie czynności, co jest uzasadnione i stanowi wyraz konkretnego
ukształtowania przez ustawodawcę procedury udzielania zamówienia. Zmiana decyzji
zamawiającego jest zatem uprawniona do momentu zawarcia umowy (udzielenia
zamówienia). Zwarcie umowy z wykonawcą, który powinien być wykluczony lub jego oferta
odrzucona, stwarza możliwość wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o
unieważnienie umowy na podstawie przepisu art. 146 ust. 6 ustawy.
Wskazał wyrok Izby z dnia 26 stycznia 2012 r., sygn. akt KIO 104/12, w którym stwierdzono,
że błędny wybór oferty wykonawcy, który winien podlegać wykluczeniu, nie ma charakteru
nieusuwalnego. „Zamawiający ma bowiem możliwość naprawienia błędu. Jest uprawniony
do unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonywania
badania i oceny ofert, gdy tylko stwierdzi, że uprzednio popełnił błąd wybierając ofertę z
naruszeniem przepisów ustawy. Zdaniem KIO, w takiej sytuacji nie zachodzą przesłanki z
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, a zatem nie ma podstaw do unieważnienia całego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Izby wada niemożliwa do usunięcia to taka,
której żadne działanie zamawiającego nie naprawi, zdarzenie które zaistniało jest
nieodwracalne. Sytuacją taką nie jest wybór oferty wykonawcy, który winien podlegać
wykluczeniu.” Tożsame stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 8 grudnia 2011 KIO 2535/11,
w którym zawarto następującą tezę: „Okoliczność, że zamawiający pomylił się przy wyborze
oferty najkorzystniejszej nie dokonując jej odrzucenia, nie niweczy całego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego tylko dyskwalifikuje czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty, która to czynność w drodze środków ochrony prawnej, nakazów kontroli uprzedniej
Prezesa UZP, czy też samokontroli samego podmiotu zamawiającego może zostać
naprawiona”.
W ocenie zamawiającego, na szczególną uwagę, w kontekście zgłaszanych przez
odwołującego zarzutów, zasługuje teza KIO zawarta w powołanym wyroku z dnia 28 grudnia
2010 r., zgodnie z którą anulowanie pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej, nie jest
uzależnione od stwierdzenia podstaw z art. 84 i 88 Kc do uchylenia się od skutków
oświadczenia woli złożonego pod wpływem błędu. Zdaniem Izby uprawnienie i obowiązek
anulowania wadliwej czynności wynika ze zobowiązania zamawiającego do naprawiana, w
każdym czasie, wszelkich błędów postępowania, w celu uniknięcia naruszenia przepisów
ustawy, które mogłyby skutkować unieważnieniem umowy (por. wyrok ZA z dnia 03.11.2004
r., sygn. akt UZP/ZO/0-1844/04).
Z ostrożności procesowej, zamawiający podniósł ponadto, że nawet gdyby przyjąć, że
wyeliminowanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wymagało uchylenia się od
skutków oświadczenia woli złożonego pod wpływem błędu na postawie art. 88 Kc w zw. z
art. 14 Pzp, nie można podzielić argumentacji odwołującego, że nie zaistniały przesłanki, o
których mowa w art. 84 Kc. Błąd definiowany jest jako mylne wyobrażenie o istniejącym

stanie rzeczy lub mylne wyobrażenie o treści złożonego oświadczenia. Pierwsza sytuacja
występuje na gruncie przedmiotowej sprawy. Spełniony jest też warunek, iż osoba, której
oświadczenie złożono, błąd wywołała, o błędzie wiedziała lub z łatwością mogła błąd
zauważyć. W ocenie zamawiającego, wykonawca wiedział o istnieniu podstawy do
wykluczenia, a pomimo to zaświadczył, iż nie podlega wykluczeniu, co wywołało błąd
zamawiającego. Błąd ten ma też niewątpliwe charakter istotny, skoro mylne wyobrażenie o
braku przesłanek wykluczenia wykonawcy, skutkowało wyborem oferty wykonawcy jako
najkorzystniejszej.
II. Zamawiający uznał, że bezzasadne są również zarzuty odwołującego, jakoby nie
zaistniały wobec Konsorcjum przesłanki do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a
Pzp. Podkreślił, że z dniem 27.05.2011 r. z winy wykonawcy WBP Zabrze Sp. z o.o. Skarb
Państwa GDDKiA za pośrednictwem GDDKiA Oddział w Krakowie odstąpił od umowy
podstawowej nr 1/413/DI-15/2006 z dnia 28.12.2006 r. oraz umów dodatkowych nr I/20/ZP-
P-2/2008 z dnia 01.02.2008 i nr I/349/ZP-P2/2010 z dnia 21.07.2010, na opracowanie
dokumentacji projektowej do uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody
na realizację przedsięwzięcia dla zadania: „Budowa drogi ekspresowej S-7 na odcinku
Moczydło-Szczepanowie-Widoma-Zastów-Kraków o dł. ok. 57 km”. Przyczyną podjęcia
decyzji o odstąpieniu były znaczne opóźnienia w przekazaniu kompletnej dokumentacji,
niedotrzymanie kolejnych, deklarowanych przez wykonawcę terminów związanych z
usuwaniem braków oraz dokonywaniem korekt i poprawek dokumentacji. W konsekwencji
nie odbyło się wymagane regulaminem wewnętrznym GDDKiA posiedzenie KOPI oraz nie
została uzyskana decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach dla ww. inwestycji. Poziom
zawansowania prac zaakceptowanych przez zamawiającego oceniono w sposób
następujący:
studium techniczno – ekonomiczno - środowiskowe - 90%,
raport OOŚ - 60 %,
materiały do wniosku o wydanie decyzji środowiskowej - 50%,
Analiza i prognoza ruchu - 95%,
Mapa sytuacyjno - wysokościowa do celów projektowych - 100%,
studium geologiczno - inżynierskie - 100%.
Zamawiający załączył dowody: oświadczenia z dnia 26 maja 2011 r. o odstąpieniu od trzech
umów, pismo zamawiającego z dnia 16.11.2011 GDDKiA-O/KRP-2aw/4113/S7-
Mo/55/1d/12962/2011, pismo z centrali GDDKiA z dnia 15.11.2011 GDDKiA/DŚR-
WOŚ/łk/Dk/4117/226/11, pismo zamawiającego z dnia 06.12.2011 r. GDDKIA-O/KRP-
2aw/4113/S7-Mo/55/1e/13943/2011, protokół końcowy odbioru dokumentacji projektowej z
dnia 15.02.2011 r., protokół rozliczeniowy z dnia 28.11.2011 r. wraz z załącznikami, notatka
służbowa z dnia 22.11.2011 r.

Mając na uwadze powyższe, stwierdził, że brak jest podstaw do uznania, iż w stosunku do
odwołującego nie zachodzą przesłanki, o jakich mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołujący posiada legitymację czynną do wniesienia odwołania, o której stanowi art. 179
ust. 1 ustawy. Oferta odwołującego została pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza, więc
w przypadku udowodnienia naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy i
rozstrzygnięcia zgodnego z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołujący miałby możliwość
uzyskania zamówienia.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że brak jest podstaw do zawieszenia postępowania
odwoławczego na podstawie art. 177 § 1 pkt 1 Kpc ze względu na proces cywilny, wywołany
złożeniem w dniu 5 kwietnia 2012 r. pozwu do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przepis art.
185 ust. 7 ustawy stanowi, że do postępowania odwoławczego stosuje się odpowiednio
przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli
ustawa nie stanowi inaczej. Brak odesłania w przepisach ustawy do odpowiedniego
stosowania przepisów Kodeksu postępowania cywilnego w części procesowej, wyłącza
możliwość zawieszenia postępowania do czasu rozstrzygnięcia sporu w odrębnym
postępowaniu.
Ponadto należy podkreślić, że inny charakter ma postępowanie cywilne (w rozpoznawanej
sprawie wniesiono pozew o zapłatę), a inny charakter postępowanie odwoławcze, którego
celem jest rozpoznanie zarzutów odwołującego od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy
(przepis art. 180 ust. 1 ustawy wyznacza granice odwołania, a przepis art. 192 ust. 7 ustawy
granice rozpoznania odwołania – Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu).
Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, którą złożył odwołujący
(zawiadomienie z dnia 9 marca 2012 r.). W uzasadnieniu pisma zamawiający podał, że
zawarcie umowy z wyżej wymienionym wykonawcą (odwołującym) stało się niemożliwe z
uwagi na fakt, że zamawiający w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania odstąpił na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy od umowy w sprawie zamówienia publicznego z
wykonawcą, który w aktualnie prowadzonym postępowaniu jest partnerem Konsorcjum -
WBP Zabrze Sp. z o.o., z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, a wartość niezrealizowanego zamówienia wynosiła co najmniej 5%

wartości umowy. Na rozprawie zamawiający wyjaśnił, że wskazane okoliczności skutkujące
wykluczeniem wykonawcy z postępowania ustalił po dokonaniu wyboru oferty. Uznał, że
czynność została dotknięta wadą, zatem obowiązkiem zamawiającego było unieważnienie
czynności. Z przepisów art. 23 ust. 3 ustawy, który stanowi, że przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1, wynika, że
ustalenie okoliczności wykluczenia jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, wywiera taki sam skutek wobec pozostałych wykonawców.
Izba podziela stanowisko zamawiającego potwierdzone w przywołanym przykładowo, w
odpowiedzi na odwołanie, orzecznictwie. Celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zawarcie ważnej umowy w wyniku postępowania przeprowadzonego
zgodnie z obowiązującą procedurą. Przepisy ustawy obligują zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania i odrzucenia oferty, w okolicznościach określonych, m.in. w art.
24 ust. 1 i 2 oraz art. 89 ust. 1. Zaniechanie obligatoryjnych czynności stanowi naruszenie
ustawy oraz jest podstawą do stwierdzenia nieważności umowy (art. 146 ust. 6 ustawy).
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy zobowiązuje zamawiającego do unieważnienia
postępowania w razie stwierdzenia, że postępowanie jest obarczone wadą niemożliwą do
usunięcia, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Należy uznać na zasadzie a contrario, że czynność dotknięta wadą
możliwą do usunięcia, powinna być powtórzona w celu wyeliminowania wady. W wyroku z
dnia 8 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2535/11 Izba orzekła „Okoliczność, iż Zamawiający
pomylił się przy wyborze oferty najkorzystniejszej, nie dokonując jej odrzucenia, nie niweczy
całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego tylko dyskwalifikuje swoją
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność w drodze środków ochrony
prawnej, nakazów kontroli uprzedniej Prezesa UZP, czy też samokontroli samego podmiotu
zamawiającego, może zostać naprawiona jako działanie podjęte pod wpływem błędu”.
Z pisma zamawiającego z dnia 29 marca 2012 r. - zawiadomienie o unieważnieniu czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty - oraz wyjaśnień złożonych na rozprawie wynika, że
zamawiający unieważnił wybór oferty oraz dokona ponownej oceny ofert po uprzednim
powtórzeniu ich badania.
Izba podziela również stanowisko zamawiającego, co do błędu oświadczenia złożonego w
piśmie z dnia 9 marca 2012 r. – wybór oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. Słusznie
zamawiający wskazał, że wykonawca WBP Zabrze Sp. z o.o. wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia, powinien wiedzieć o błędzie lub mógł z łatwością błąd zauważyć (art.
84 § 1 Kc w zw. z art. 14 ustawy), gdyż odstąpienie od umów zawartych przez tego
wykonawcę z GDDKiA Oddział w Krakowie, zostało dokonane pismami z dnia 26 maja 2011
r. Na rozprawie zamawiający potwierdził, że gdyby wiedział o odstąpieniu od umów w toku
badania i oceny ofert, nie wybrałby oferty odwołującego (art. 84 § 2 Kc). Kwestia

zakończenia współpracy była przedmiotem prowadzonej korespondencji oraz spotkań
przedstawicieli stron. Odwołujący nie zakwestionował czynności zamawiającego na drodze
postępowania sądowego. Podjął próby zmiany stanowiska zamawiającego, występując z
propozycją porozumienia w sprawie rozwiązania umów, którego treść wskazuje, że
przedmiotem porozumienia miała być m.in. zmiana sposobu zakończenia realizacji umów,
uzyskanie wynagrodzenia oraz zwolnienie wykonawcy z długu w postaci wykonania
materiałów do wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach.
Odwołujący przyznał w odwołaniu, że przekazał zamawiającemu w dniu 4 listopada 2011 r.
opracowania o stopniu zaawansowania 100%, za wyjątkiem materiałów do wniosku o
decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach (50% zaawansowania). Podniósł z ostrożności,
przyjmując nawet ewentualny brak podstaw do zakwalifikowania odstąpienia od umów na
mocy art. 644 Kc, że okoliczności sprawy wskazują, iż zamawiający w myśl art. 639 Kc nie
może odmówić zapłaty wynagrodzenia mimo niewykonania dzieła, choć w tym przypadku
dzieło zostało w całości wykonane (pismami z dnia 22 grudnia 2011 r. zamawiający odesłał
noty księgowe oraz faktury VAT jako wystawione bezpodstawnie).
Dyrektor Departamentu Środowiska GDDKiA w piśmie z dnia 15.11.2011 r. ocenił stopień
zaawansowania raportu o oddziaływaniu na środowisko na 60%. Podkreślił, że dokument po
wielokrotnych uzupełnieniach nadal, pod względem merytorycznym, nie spełnia wszystkich
wymogów art. 66 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostepnieniu informacji o
środowisku oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy z
postępowania, z którym dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie
zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo
wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości
umowy. Przywołany przepis został wprowadzony ustawą z dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 87, poz. 484), która weszła w życie 11 maja
2011 r.
Dla dokonania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy niezbędne jest łączne
(kumulatywne) zaistnienie wskazanych przesłanek. Określenie zawarte w przepisie co do
okoliczności stanowiących podstawę odstąpienia od umowy „okoliczności, za które wykonawca
ponosi odpowiedzialność” wskazuje na regulacje zawarte w Kodeksie cywilnym, na podstawie
odesłania zawartego w art. 139 ust. 1 ustawy (Do umów w sprawie zamówień publicznych
stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej).
Przepis art. 471 Kc stanowi, że dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z

niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba, że niewykonanie lub
nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie
ponosi.
Zamawiający odstąpił od umów z powodu okoliczności co do których uznał, że leżą one po
stronie wykonawcy: „Wobec bezskutecznego upływu terminów określanych w kolejnych
pismach i wezwaniach (ostatni wyznaczony termin upłynął z dniem 25.05.2011 r.) do
dostarczenia skorygowanej i kompletnej dokumentacji projektowej wraz z ostateczną decyzją
o środowiskowych uwarunkowaniach - działając zgodnie z art. 491 § 1 Kodeksu cywilnego
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie oświadcza, że z dniem
27 maja 2012 r. odstępuje (trzy odstąpienia od trzech umów):
1) od umowy Nr I/413/DI-15/2006 z dnia 28.12.2006 r. na opracowanie dokumentacji
projektowej do uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla zadania
pn: „Budowa drogi ekspresowej S-7 na odcinku Moczydło (gr. woj. Świętokrzyskiego)-
-Szczepanowie-Widoma-Zastów-Kraków (Ptaszyckiego/Igołomska)” dług. ok. 57km
wraz z aneksami;
2) od umowy Nr I/20/ZP-P-2/2008/Ze-3960A/DP1/2008 z dnia 01.02.2008 r. na
opracowanie dodatkowej dokumentacji projektowej dla tzw. „wariantu społecznego” -
zamówienie dodatkowe do umowy Nr 1/413/D1-15/2006 z dnia 28.12.2006 r.;
3) od umowy Nr I/349/ZP-P-2/2010 z dnia 21.07.2010 r. na opracowanie dodatkowej
dokumentacji projektowej w zakresie opracowań środowiskowych - zamówienie
dodatkowe do umowy Nr I/413/DI-15/2006 z dnia 28.12.2006 r.

W ocenie Izby, skoro czynność zamawiającego nie została podważona w postępowaniu o
ustalenie odmiennych okoliczności zakończenia współpracy stron, a fakt niewykonania
dokumentacji w takim stanie, który pozwoliłby na uzyskanie decyzji o uwarunkowaniach
środowiskowych, został przyznany przez odwołującego i w odwołaniu i na rozprawie, należało
uznać, że przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy zostały potwierdzone. Nie jest sporne
ustalenie, że nie wykonano w całości dokumentacji. Odwołujący zabiegał o odstąpienie od kar
umownych kosztem obniżenia zaawansowania raportu ooś do 85% (notatka służbowa ze
spotkania w siedzibie GDDKiA O/Kraków w dniu 22.11.2011 r.).

Złożone przez odwołującego na rozprawie pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Krakowie z dni 5 i 23 kwietnia 2012 r. dotyczą uzgodnienia co do
spotkania stron przy udziale niezależnego mediatora z list sądowej i są odpowiedziami na
pisma wykonawcy WBP Zabrze Sp. z o.o. z dni 28.03. i 16.04. 2012 r. Pisma stanowią
dowód na prowadzenie między stronami końcowych rozliczeń oraz były skutkiem inicjatywy
wykonawcy. Odwołujący nie przedstawił innego dowodu, że rozliczenie dotyczy zakresu

wykonanych prac.

Izba nie uwzględniła wniosku o przeprowadzenie wskazanych w odwołaniu dowodów z
zeznań świadków, przesłuchania stron, opinii biegłych, gdyż okoliczności potwierdzające
zaistnienie przesłanek podanych w piśmie zamawiającego z dnia 29 marca 2012 r., zostały
potwierdzone na podstawie dokumentacji postępowania. Okoliczności, które miałyby być
wykazane na podstawie wnioskowanych dowodów będą miały znaczenie dla oceny roszczeń
wykonawcy WBP Zabrze Sp. z o.o. w postępowaniu sądowym.

Odwołujący podniósł na rozprawie niezgodność art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy z art. 45 ust. 2 lit. d
Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
Zarzut ten nie był zawarty w odwołaniu, stąd nie stanowił przedmiotu rozstrzygnięcia Izby.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów
wskazanych w zarzutach odwołania - art. 24 ust. 1 pkt 1a, art. 24 ust. 3 i art. 92 ust. 1 w zw.
z art. 39 i nast., w zw. z art. 7 i art. 91 ust. 1 ustawy oraz w zw. z art. 58 § 1 Kc, a także art.
186 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy.

Na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy, Izba orzekła, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).




Przewodniczący: ……………………..

Członkowie: ……………………..

……………………..