KIO 733/12, KIO 738/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 119/12 KIO 1448/10 KIO 1450/10 KIO 1451/10 KIO 1452/10 KIO 1453/10 KIO 1454/10 KIO 2287/10 KIO 2287/10 KIO 2307/10 KIO 2307/10 KIO 733/12] KIO 738/12]
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 733/12
KIO 738/12
WYROK
z dnia 27 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Jolanta Markowska
Anna Chudzik
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 13 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o. o., Ślężna 118,
53-111 Wrocław;
B. w dniu 13 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę DC System Sp. z o. o.;, Marsa 56A,
04-242 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez "PKP Intercity" Spółka Akcyjna, ul. Żelazna 59a,
00-848 Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy Zakłady Usługowe WSCHÓD Sp. z o.o., ul. Gospodarcza 1, 20-213
Lublin zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
733/12 po stronie zamawiającego.
B. wykonawcy Zakłady Usługowe "Centrum-Usługa" Sp. z o.o., ul. Strąkowa 22,
01-100, Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: 738/12 po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje unieważnienie czynności wezwania na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o. o. z dnia
29 marca 2012 r. [znak: BTO2d-6213-115/2012] oraz wykonawcy DC System Sp. z o. o. z
dnia 28 marca 2012 r. [znak: BTO2d-6213-116/2012];
2. kosztami postępowania obciąża "PKP Intercity" Spółka Akcyjna, ul. Żelazna 59a,
00-848 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:
• Impel Cleaning Sp. z o. o., Ślężna 118, 53-111 Wrocław
oraz
• DC System Sp. z o. o.;, Marsa 56A, 04-242 Warszawa
tytułem wpisów od odwołań.
2.2. zasądza od "PKP Intercity" Spółka Akcyjna, ul. Żelazna 59a, 00-848 Warszawa na
rzecz Impel Cleaning Sp. z o. o., Ślężna 118, 53-111 Wrocław kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero gorszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztów
reprezentacji przed KIO;
2.3. zasądza od "PKP Intercity" Spółka Akcyjna, ul. Żelazna 59a, 00-848 Warszawa na
rzecz DC System Sp. z o. o.;, Marsa 56A, 04-242 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero gorszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztów
reprezentacji przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
..…………………………….
Sygn. akt: KIO 733/12
KIO 738/12
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.), [dalej:
ustawa Pzp] przez Zamawiającego - PKP INTERCITY S.A. z Warszawy. Przedmiotem tego
postępowania jest „Kompleksowa usługa utrzymania czystości kolejowych wagonów
osobowych i lokomotyw kursujących w pociągach spółki PKP Intercity S.A.”, a odwołania
zostały wniesione przez: IMPEL Cleaning Sp. z o. o. z Wrocławia [Sygn. akt: KIO 733/12]
oraz DC SYSTEM sp. z o. o. z Warszawy [Sygn. akt: KIO 738/12]
Sygn. akt: KIO 733/12
Odwołujący - IMPEL Cleaning Sp. z o. o. zarzucił Zamawiającemu rażące naruszenie
przepisów ustawy Pzp, mające wpływ na wynik postępowania, a mianowicie naruszenie; art.
26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie tj.: wezwanie wykonawcy
ICL do uzupełnienia oferty oraz spowodowanie, że bardzo krótki termin, jaki został
pozostawiony Odwołującemu na odpowiedź na wezwanie, świadczy o pozornym
skorzystaniu z normy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy
Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w zakresie bezpodstawnego wezwania do uzupełnienia oferty. W związku z
powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uznanie czynności wezwania za bezpodstawną
w świetle dokumentów załączonych do oferty oraz wymogów zamawiającego określonych w
prowadzonym przetargu i nakazanie zamawiającemu uznania czynności wezwania do
uzupełnienia ofert Odwołującego za nieważną i bezzasadną.
W zakresie wskazanych naruszeń wykonawca stwierdził, że złożył ofertę w
prowadzonym postępowaniu na dwa zadania B i E. Załączony do oferty wykaz
doświadczenia oraz dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie, zdaniem
Zamawiającego nie potwierdziły, że Odwołujący ICL dysponuje doświadczeniem w
wykonaniu usługi, o wartości obejmującej wartość obu zadań, tj.: na kwotę 4 300 000,00 zł
netto, gdyż żadna z wykazanych usług nie przedstawia takiej wartości. Ponadto, Odwołujący
ICL w złożonej ofercie, wskazał, że przy realizacji zadania B i E będzie polegał na
doświadczeniu spółki „JAWI" z siedzibą w Poznaniu. Z uwagi na fakt, że na doświadczenie
wymienionej Spółki, powołał się również Wykonawca DC system Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, Zamawiający zarzucił Odwołującemu ICL, że nie wykazał, że to właśnie on
będzie korzystał z doświadczenia spółki „JAWI" z siedzibą w Poznaniu. W związku z
powyższym, Zamawiający, pismem datowanym na 29 marca br., które Odwołujący ICL
otrzymał za pośrednictwem poczty dopiero w dniu 5 kwietnia, wezwał Odwołującego ICL do
uzupełnienia oferty w powyższym zakresie, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 6 kwietnia
do godziny 13:00. Zamawiający w wezwaniu powoływał się na zmodyfikowane w dniu 10
stycznia br. postanowienia punktu V ust. 2 SIWZ, zgodnie z którymi „W przypadku
wykonawców przystępujących do więcej niż jednego zadania, wykonawca może przedstawić
na spełnienie warunku zamówienie (usługę) dla większej liczby zadań, z zastrzeżeniem, iż
wartość przedstawionego zamówienia (usługi) nie może być niższa niż suma wartości
przyporządkowanych Zadaniom o udzielnie zamówienia, w których wykonawca będzie się
ubiegał. Wykonawca, w przypadku złożenia oferty na więcej niż jedno zadanie, zobowiązany
był do wykazania się usługą o wartości nie niższej niż suma wartości przypadających na
poszczególne zadania, w których Wykonawca ubiegał się o zamówienie." Zgodnie z
postanowieniami specyfikacji, zmodyfikowanymi dnia 2 stycznia 2012r., Zamawiający
wymagał, aby wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne spełniając warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia, wykazał, iż wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy to w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie w zakresie stacjonarnego mycia i
czyszczenia okresowego, codziennego i pobieżnego kolejowych wagonów osobowych lub
równoważne o wartości odpowiedniej dla zadania od A do K. [ zadanie nr A - w kwocie 3
200 000 zł netto; zadanie nr B - w kwocie 2 700 000 zł netto; zadanie nr C - w kwocie 2
500 000 zł netto; zadanie nr D - w kwocie 2 200 000 zł netto; zadanie nr E - w kwocie 1
600 000 zł netto; zadanie nr F - w kwocie 4 700 000 zł netto; zadanie nr G - w kwocie 1
250 000 zł netto; zadanie nr H - w kwocie 2 460 000 zł netto; zadanie nr I - w kwocie 1
000 000 zł netto; zadanie nr J - w kwocie 3 800 000 zł netto, a zadanie nr K - w kwocie 5
600 000zł netto]. Ponadto, Wykonawca musiał wykazać, że wykonał lub wykonuje w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie w zakresie
stacjonarnego mycia okresowego i czyszczenia codziennego lokomotyw lub równoważne o
wartości, odpowiedniej dla zadania od L do O [zadanie nr L - w kwocie 280 000 zł netto;
zadanie nr M - w kwocie 220 000 zł netto; zadanie nr N - w kwocie 100 000 zł netto i zadanie
nr O - w kwocie 150 000 zł netto]. Odwołujący ICL, w dniu 6 kwietnia br zgodnie z wolą
Zamawiającego, udzielił odpowiedzi na otrzymane od Zamawiającego wezwanie do
uzupełnienia oferty i poinformował, że w złożonej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania
Zamawiającego, opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz oświadczył, że
w związku z powyższym nie przedstawił dodatkowych dokumentów, a wezwanie
Zamawiającego uważa w całości za bezzasadne. Zdaniem Odwołującego złożył on w
przedmiotowym postępowaniu ofertę przetargową, bazując na informacjach dotyczących
warunków udziału w postępowaniu w przypadku podziału zamówienia na części, opisane
przez Zamawiającego w SIWZ, w szczególności rozdziału V ust. 2. SIWZ oraz w toku
udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania Wykonawców. Ponadto
Odwołujący ICL uwzględnił również wyjaśnienia złożone w przedmiotowym zakresie przez
Zamawiającego podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, która odbyła się w dniu
31 stycznia br. Sygn. akt: KIO 119/12. Odwołujący ICL, podtrzymuje prawidłowość złożonej
oferty, a wezwanie Zamawiającego uważa w całości za bezzasadne. Z postanowień SIWZ
nie wynika, iż Wykonawca startujący na zadania B i E zobowiązany był wykazać, że
dysponuje doświadczeniem w wykonaniu usługi, o wartości obejmującej sumę wartości
wymaganą dla obu zadań tj. na kwotę 4 300 000,00 zł netto. Zamawiający nie może
formułować nowych warunków udziału w postępowaniu po etapie złożenia ofert. Zdaniem
Odwołującego załączone do oferty przetargowej referencje, potwierdzające należyte
wykonywanie usług o zakresie zbliżonym do zakresu niniejszego postępowania
przetargowego, winny być dla Zamawiającego wystarczające i w pełni potwierdzają
spełnienie przez Odwołującego ICL warunków udziału w postępowaniu. W odniesieniu do
podnoszonych przez Zamawiającego wątpliwości w zakresie polegania na doświadczeniu
spółki „JAWI" z siedzibą w Poznaniu, w przedmiotowym postępowaniu zarówno przez
Odwołującego ICL, jak i innego Wykonawcę, w opinii Odwołującego ICL, dopuszczalne jest
udostępnianie potencjału przez jeden podmiot kilku wykonawcom w tym samym
postępowaniu. To podmiot udostępniający potencjał, w przedmiotowym postępowaniu,
Spółka „Jawi" decyduje w jakim zakresie udostępni swoje zasoby poszczególnym
wykonawcom. Stosownie do treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia. W opinii Odwołującego ICL, z treści załączonych do oferty
dokumentów, w sposób jednoznaczny wynika rzeczywista dostępność zasobów Spółki
„JAWI" z siedzibą w Poznaniu, na użytek Odwołującego ICL w celu realizacji zamówienia tj.:
zadania B i E, a zarzuty podnoszone przez Zamawiającego są całkowicie chybione i
nieuzasadnione.
Sygn. akt: KIO 738/12
Odwołujący - DC SYSTEM sp. z o. o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców i art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez uznanie przez, że
Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, art. 26 ust. 3 w związku z art. 26
ust. 2b ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów mimo braku
podstaw prawnych do takiej czynności. W związku z powyższymi zarzutami wniósł o
nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych oraz o
nakazanie Zamawiającemu dokonania oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z
uwzględnieniem ważnej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwolania podał, że w dniu 04 kwietnia 2012 r. otrzymał drogą
elektroniczną wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia oferty (pismo Zamawiającego nr
BT02d-6213-116/2012 z dnia 28.03.2012r.] W wezwaniu tym Zamawiający stwierdził, że
Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
niezbędnego doświadczenia, gdyż składając ofertę na dwa zadania D i I nie przedstawił w
wykazie usług żadnej usługi na wymaganą kwotę. W uzasadnieniu decycji Zamawiający
podał, że Odwołujący przy potwierdzaniu warunku udziału skorzystał nieskutecznie z
udostępnienia potencjału przez spółkę JAWI Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w trybie
przepisu art. 26 ust. 2b ustawy prawo zamówień publicznych. W ocenie Zamawiającego
Odwołujący nie wykazał, że to właśnie on może korzystać z tego doświadczania, gdyż ten
sam podmiot udostępnił swój potencjał w zakresie doświadczenia również innemu
wykonawcy uczestniczącemu w niniejszym postępowaniu tj. spółce IMPEL Cleaning Sp. z
o.o. Odwołujący stwierdził, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie
podlega wykluczeniu. Odwołujący stwierdził również, że wezwanie Zamawiającego zostało
dokonane z rażącym naruszeniem przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, albowiem jego zdaniem usługi zawarte w Wykazie usług spełniają warunek
udziału w postępowaniu określony w rozdziale V pkt. 2 SIWZ. Nie można bowiem zgodzić się
ze stwierdzeniem Zamawiającego zawartym w wezwaniu do uzupełnienia oferty, iż
Wykonawca składający ofertę na dwa zadania D i I winien wykazać, iż dysponuje
doświadczeniem w wykonaniu usługi o wartości obejmującej wartość obu zadań, tj. na kwotę
3 200 OOO.OOzł netto, Powyższe nie wynika z żadnego postanowienia SIWZ. Odwołujący
wskazał także, że w kwestii dopuszczalności powołania się przez kliku wykonawców
ubiegających się o udzielenie danego zamówienia na potencjał tego samego podmiotu
trzeciego została już jednoznacznie przesądzona w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej [sygn. akt KIO 1448/10, KIO 1450/10 i KIO 1451/10, oraz sygn. akt KIO
1452/10, KIO 1453/10 i KIO 1454/10 oraz sygn. akt KIO 2287/10 i KIO 2307/10]. Izba
uznała, że brak jest podstaw prawnych do uznania, że powołanie się jednocześnie przez co
najmniej dwóch wykonawców na potencjał tych samych podmiotów trzecich jest sprzeczne z
prawem.
W konkluzji wykonawca podkreślił, że przy potwierdzeniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu Odwołujący prawidłowo skorzystał z udostępnienia potencjału
podmiotu trzeciego na podstawie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy prawo zamówień
publicznych.
Rozpoznając wniesione odwołania łącznie na podstawie zarządzenia Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2012 r. Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że wnoszący odwołanie wykonawcy mają
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Tak jak ustaliła
Izba kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu stanowiła cena i
wykonawca Impel Cleaning składając oferty na dwa zadania B i E przedstawił najniższe ceny
w zakresie tych zadań. Podobnie wykonawca DC System także złożył oferty na dwa zadania
D i I oraz również z najniższą ceną. Tym samym oferty tych wykonawców na podstawie
dokumentów złożonych w tych ofertach mogłyby być potencjalnie uznane za
najkorzystniejsze. Tym samym – w świetle art. 179 ust.1 ustawy Pzp – wykonawcy mieli
interes we wnoszeniu odwołań w dniu 13.04.2012 r., albowiem konsekwencją
kwestionowanych wezwań na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp mogło być wykluczenie
każdego z wykonawców z postępowania, co uniemożliwiałoby uzyskanie w zakresie
wskazanych zadań zamówienia i tym samym skutkowałoby poniesieniem przez tych
wykonawców szkody, o której stanowi art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Izba na marginesie
zauważa, że po wniesieniu odwołań wykonawcy [pismo z dnia 16.04.12 nr.: BTO2d-6213-
131/2012] zostali wykluczeni z postępowania. Co prawda oferta wykonawcy Impel Cleaning
w zakresie zadania B została również odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, jednakże o odrzuceniu oferty na tej podstawie wykonawca
został powiadomiony w tym samym piśmie z dnia 16.04.2012 r. doręczonym wykonawcom w
dniu 17 kwietnia br, a zatem termin zaskarżenia tej czynności jak i czynności wykluczenia na
podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z wezwaniem na podstawie art. 26 ust.3
ustawy Pzp o uzupełnienie oferty - upływa w dniu 27 kwietnia br.
Rozpoznając z kolei zarzuty z odwołania, Izba miała na uwadze przede wszystkim
dyrektywę wynikającą z art. 190 ustawy Pzp zgodnie z którą, Izba orzeka wyłącznie w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w myśl
której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów z których wywodzą skutki prawne.
Tak jak ustaliła Izba, Zamawiający w pkt V ust. 2 SIWZ wymagał, aby wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia w odniesieniu do zadań A do K wykazali się
wykonaniem 1 zamówienia (…) w zakresie stacjonarnego mycia i czyszczenia okresowego,
codziennego i pobieżnego kolejowych wagonów osobowych lub równoważnych, o wartości
odpowiedniej dla zadania od A do K”. Zgodnie ze zmianą z dnia 10.01.2012 r., Zamawiający
ustalił również, że „W przypadku wykonawców przystępujących do więcej niż jednego
Zadania, Wykonawca może przedstawić na spełnienie warunku zamówienie (usługę) dla
większej liczby zadań, z zastrzeżeniem, iż wartość przedstawionego zamówienia (usługi) nie
może być niższa niż suma wartości przyporządkowanych Zadaniom o udzielnie zamówienia,
w których wykonawca będzie się ubiegał”. W wezwaniu do uzupełnienia oferty z dnia
29.03.2012 r. kierowanym do wykonawcy IMPEL Cleaning Sp. z o. o. Zamawiający,
wskazując tylko na wskazane zdanie 2 w brzmieniu z dnia 10.01. 2012 r. uznał, że
wykonawca ten składając ofertę na dwa zadania B i E załączył do oferty wykaz
doświadczenia oraz dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie, które nie
potwierdzają, że wykonawca dysponuje doświadczeniem w wykonywaniu usługi o wartości
obejmującej wartość obu zadań na kwotę netto 4.300.000 zł netto, albowiem żadna z
wykazanych usług nie przedstawia takiej wartości. W wezwaniu tym Zamawiający wskazał
także, że wykonawca IMPEL Cleaning Sp. z o. o., podobnie jak inny uczestnik tego
postępowania – wykonawca DC SYSTEM sp. z o. o. powołał się na doświadczenie tego
samego podmiotu – spółki JAWI sp.z o.o. z Poznania i zdaniem Zamawiającego – w świetle
art. 26 ust.2b ustawy Pzp – wykonawca nie wykazał tym samym, że może korzystać z
doświadczenia tego podmiotu. W konkluzji wezwał wykonawcę do uzupełnienia oferty w
trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Także w wezwaniu do uzupełnienia oferty z dnia 29.03.2012
r. kierowanym do wykonawcy DC SYSTEM sp. z o. o. Zamawiający, wskazując na pkt V ust.
2 SIWZ po [zmianach z dnia 10.01.2012 r.] stwierdził, że wykonawca ten składając ofertę na
dwa zadania D i I załączył do oferty wykaz doświadczenia wraz z dokumentami, które nie
potwierdzają doświadczenia spółki w dysponowaniu doświadczeniem w wykonywaniu usługi
o wartości obejmującej wartość obu zadań na kwotę netto 3.200.000 zł netto, albowiem
żadna z wykazanych usług nie przedstawia takiej wartości. W wezwaniu tym Zamawiający
wskazał również, że wykonawca DC SYSTEM sp. z o. o., podobnie także jak inny uczestnik
tego postępowania – wykonawca IMPEL Cleaning Sp. z o. o. powołał się na doświadczenie
tego samego podmiotu – spółki JAWI sp.z o.o. z Poznania i zdaniem Zamawiającego – w
świetle art. 26 ust.2b ustawy Pzp – wykonawca nie wykazał tym samym, że może korzystać
z doświadczenia tego podmiotu. W konkluzji wezwał wykonawcę także do uzupełnienia
oferty w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby podnoszony przez wykonawców zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie tj.: wezwanie wykonawcy Impel Cleaning
oraz DC System do uzupełnienia oferty, mając na uwadze treść wezwań kierowanych do
wykonawców oraz treść ich ofert jest zasadny. Zdaniem Izby z opisu warunku ustalonego w
pkt V ust.2 specyfikacji po jego zmianach wynikają dwie alternatywne możliwości wykazania
jego spełnienia w przypadku, gdy wykonawca ubiega się o więcej niż jedno zadanie.
Pierwsza z możliwości, zastosowana przez wykonawców, polegała na wykazaniu usług o
wartości nie mniejszej niż wartość przypisana dla indywidualnych zadań. W tym przypadku
wykonawca IMPEL Cleaning sp. z o. o. w ofercie pod poz. 1 przedstawił usługę sprzątania
„obejmującą systematyczne utrzymanie porządku i czystości terenów, budynku oraz taboru
tramwajowego należącego do Spółki” na kwotę 4.609.313 zł netto z zaznaczeniem, że
wartość usługi czyszczenia wagonów stanowi kwotę 2.765.587,81 zł netto, a pod poz.2
wymienił usługę „Utrzymanie czystości taboru komunikacji miejskiej na terenie wszystkich
zajezdni tramwajowych Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego w Poznaniu,”
wskazując, że usługa czyszczenia wagonów stanowiła kwotę 2.065.485,08 zł netto. Z kolei
wykonawca DC SYSTEM sp. z o. o. w ofercie pod poz. 1 przedstawił także - tak jak
wykonawca Impel - usługę sprzątania „obejmującą systematyczne utrzymanie porządku i
czystości terenów, budynku oraz taboru tramwajowego należącego do Spółki” na kwotę
4.609.313 zł netto z zaznaczeniem, że wartość usługi czyszczenia wagonów stanowi kwotę
2.765.587,81 zł netto, a pod poz.2 również - tak jak wykonawca Impel - usługę „Utrzymanie
czystości taboru komunikacji miejskiej na terenie wszystkich zajezdni tramwajowych
Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego w Poznaniu” na kwotę netto 2.065.485,08 zł.
Tym samym biorąc pod uwagę odpowiednio – ofertę Impel Cleaning i wymaganą
specyfikacją wartość dla zadania B - w kwocie 2.700.000 zł netto i dla zadania E – w kwocie
1.600.000 zł netto oraz ofertę DC System i wymaganą specyfikacją wartość dla zadania D
- w kwocie 2.200.000 zł netto i dla zadania I – w kwocie 1.000.000 zł netto - wnoszący
odwołania wykonawcy potwierdzili spełnienie warunku w zakresie wartościowym.
Wskazywany przez Zamawiającego i przystępujących po jego stronie wykonawców wyrok z
dnia 3.02.2012 r. sygn. KIO 119/12 – zdaniem Izby – odnosi się tylko do drugiej
alternatywnej możliwości potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunku w przypadku
ubiegania się o więcej niż jedno zadanie, poprzez legitymowanie się jedną usługą o wartości
nie niższej niż suma wartości przyporządkowanych zadaniom o udzielnie zamówienia, o
które wykonawca będzie się ubiegał.
Także w niniejszej sprawie tylko powoływanie się na wiedzę i doświadczenie tego
samego podmiotu – spółki JAWI sp.z o.o. z Poznania nie może stanowić samodzielnej
podstawy do kwestionowania spełniania warunku w zakresie postanowień pkt V ust. 2
specyfikacji w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Nie udowodnienie spełnienia tego
warunku Zamawiający oparł bowiem wyłącznie na twierdzeniu, że zarówno wykonawca
Impel Cleaning jak i DC System posłużyli się w ofertach doświadczeniem tego samego
podmiotu. Zamawiający nie wskazał na czym miałoby polegać wykazanie przez każdego z
wykonawców, że to właśnie dany wykonawca może korzystać podmiotu trzeciego. Za taką
okoliczność nie uznał – co przyznał w toku rozprawy - treści zobowiązania załączonego do
oferty DC System, mimo że oświadczenie nie zawiera adresata do którego jest kierowane,
wymieniając jednocześnie w treści zarówno wykonawcę DC System jak i Impel Cleaning.
Izba jednocześnie zauważa, że wskazanie w ofercie DC System na doświadczenie Impel
Cleaning – to samo, co wykazane w ofercie tego wykonawcy [usługa z poz. 1 wykazu] - nie
zostało przez Zamawiającego zakwestionowane.
Izba stwierdziła, że drugi z zarzutów podnoszonych w ofercie wykonawcy Impel
Cleaning dotyczący zbyt krótkiego terminu na udzielenie odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia oferty nie zasługuje na uwzględnienie. W tym przypadku wykonawca zarzut ten
oparł na twierdzeniu, że kwestionowane wezwanie zostało doręczone wykonawcy w formie
pisemnej w dniu 5 kwietnia 2012 r. Z ustaleń wynika, co przyznaje wykonawca chociażby w
odpowiedzi na wezwanie z dnia 6.04.2012 r., że takie pismo otrzymał – podobnie jak
wykonawca DC System - pocztą elektroniczną już 4.04.2012 r. W okolicznościach niniejszej
sprawy zarzut ten nie może być uwaględniony także dlatego, że wykonawca w wymaganym
terminie pzredstawił swoje stanowisko, wskazując na bezzasadność wezwania i informując,
że kolejne dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępownaiu nie będą
przekazywane. Tym samym oddaleniu podlega zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26
ust.3 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Ustalenia w zakresie pierwszego z zarzutów dotyczącego naruszenia art. 26 ust.3
ustawy Pzp oraz w związku z dyrektywą zawartą w art. 192 ust.2 ustawy skutkują w
konsekwencji uwzględnieniem obu odwołań i nakazaniem unieważnienia czynności
wezwania zawartego w pismach z dnia 29.03.2012 r. oraz z dnia 28.03.2012 r.
Z tych też względów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
uwzględniając także § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238).
……………………………………..
……………………………………..
……………………………………..
KIO 738/12
WYROK
z dnia 27 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Jolanta Markowska
Anna Chudzik
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 13 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o. o., Ślężna 118,
53-111 Wrocław;
B. w dniu 13 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę DC System Sp. z o. o.;, Marsa 56A,
04-242 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez "PKP Intercity" Spółka Akcyjna, ul. Żelazna 59a,
00-848 Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy Zakłady Usługowe WSCHÓD Sp. z o.o., ul. Gospodarcza 1, 20-213
Lublin zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
733/12 po stronie zamawiającego.
B. wykonawcy Zakłady Usługowe "Centrum-Usługa" Sp. z o.o., ul. Strąkowa 22,
01-100, Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: 738/12 po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje unieważnienie czynności wezwania na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o. o. z dnia
29 marca 2012 r. [znak: BTO2d-6213-115/2012] oraz wykonawcy DC System Sp. z o. o. z
dnia 28 marca 2012 r. [znak: BTO2d-6213-116/2012];
2. kosztami postępowania obciąża "PKP Intercity" Spółka Akcyjna, ul. Żelazna 59a,
00-848 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:
• Impel Cleaning Sp. z o. o., Ślężna 118, 53-111 Wrocław
oraz
• DC System Sp. z o. o.;, Marsa 56A, 04-242 Warszawa
tytułem wpisów od odwołań.
2.2. zasądza od "PKP Intercity" Spółka Akcyjna, ul. Żelazna 59a, 00-848 Warszawa na
rzecz Impel Cleaning Sp. z o. o., Ślężna 118, 53-111 Wrocław kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero gorszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztów
reprezentacji przed KIO;
2.3. zasądza od "PKP Intercity" Spółka Akcyjna, ul. Żelazna 59a, 00-848 Warszawa na
rzecz DC System Sp. z o. o.;, Marsa 56A, 04-242 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero gorszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztów
reprezentacji przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
..…………………………….
Sygn. akt: KIO 733/12
KIO 738/12
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm.), [dalej:
ustawa Pzp] przez Zamawiającego - PKP INTERCITY S.A. z Warszawy. Przedmiotem tego
postępowania jest „Kompleksowa usługa utrzymania czystości kolejowych wagonów
osobowych i lokomotyw kursujących w pociągach spółki PKP Intercity S.A.”, a odwołania
zostały wniesione przez: IMPEL Cleaning Sp. z o. o. z Wrocławia [Sygn. akt: KIO 733/12]
oraz DC SYSTEM sp. z o. o. z Warszawy [Sygn. akt: KIO 738/12]
Sygn. akt: KIO 733/12
Odwołujący - IMPEL Cleaning Sp. z o. o. zarzucił Zamawiającemu rażące naruszenie
przepisów ustawy Pzp, mające wpływ na wynik postępowania, a mianowicie naruszenie; art.
26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie tj.: wezwanie wykonawcy
ICL do uzupełnienia oferty oraz spowodowanie, że bardzo krótki termin, jaki został
pozostawiony Odwołującemu na odpowiedź na wezwanie, świadczy o pozornym
skorzystaniu z normy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy
Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w zakresie bezpodstawnego wezwania do uzupełnienia oferty. W związku z
powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uznanie czynności wezwania za bezpodstawną
w świetle dokumentów załączonych do oferty oraz wymogów zamawiającego określonych w
prowadzonym przetargu i nakazanie zamawiającemu uznania czynności wezwania do
uzupełnienia ofert Odwołującego za nieważną i bezzasadną.
W zakresie wskazanych naruszeń wykonawca stwierdził, że złożył ofertę w
prowadzonym postępowaniu na dwa zadania B i E. Załączony do oferty wykaz
doświadczenia oraz dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie, zdaniem
Zamawiającego nie potwierdziły, że Odwołujący ICL dysponuje doświadczeniem w
wykonaniu usługi, o wartości obejmującej wartość obu zadań, tj.: na kwotę 4 300 000,00 zł
netto, gdyż żadna z wykazanych usług nie przedstawia takiej wartości. Ponadto, Odwołujący
ICL w złożonej ofercie, wskazał, że przy realizacji zadania B i E będzie polegał na
doświadczeniu spółki „JAWI" z siedzibą w Poznaniu. Z uwagi na fakt, że na doświadczenie
wymienionej Spółki, powołał się również Wykonawca DC system Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, Zamawiający zarzucił Odwołującemu ICL, że nie wykazał, że to właśnie on
będzie korzystał z doświadczenia spółki „JAWI" z siedzibą w Poznaniu. W związku z
powyższym, Zamawiający, pismem datowanym na 29 marca br., które Odwołujący ICL
otrzymał za pośrednictwem poczty dopiero w dniu 5 kwietnia, wezwał Odwołującego ICL do
uzupełnienia oferty w powyższym zakresie, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 6 kwietnia
do godziny 13:00. Zamawiający w wezwaniu powoływał się na zmodyfikowane w dniu 10
stycznia br. postanowienia punktu V ust. 2 SIWZ, zgodnie z którymi „W przypadku
wykonawców przystępujących do więcej niż jednego zadania, wykonawca może przedstawić
na spełnienie warunku zamówienie (usługę) dla większej liczby zadań, z zastrzeżeniem, iż
wartość przedstawionego zamówienia (usługi) nie może być niższa niż suma wartości
przyporządkowanych Zadaniom o udzielnie zamówienia, w których wykonawca będzie się
ubiegał. Wykonawca, w przypadku złożenia oferty na więcej niż jedno zadanie, zobowiązany
był do wykazania się usługą o wartości nie niższej niż suma wartości przypadających na
poszczególne zadania, w których Wykonawca ubiegał się o zamówienie." Zgodnie z
postanowieniami specyfikacji, zmodyfikowanymi dnia 2 stycznia 2012r., Zamawiający
wymagał, aby wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne spełniając warunek
posiadania wiedzy i doświadczenia, wykazał, iż wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich 3
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy to w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie w zakresie stacjonarnego mycia i
czyszczenia okresowego, codziennego i pobieżnego kolejowych wagonów osobowych lub
równoważne o wartości odpowiedniej dla zadania od A do K. [ zadanie nr A - w kwocie 3
200 000 zł netto; zadanie nr B - w kwocie 2 700 000 zł netto; zadanie nr C - w kwocie 2
500 000 zł netto; zadanie nr D - w kwocie 2 200 000 zł netto; zadanie nr E - w kwocie 1
600 000 zł netto; zadanie nr F - w kwocie 4 700 000 zł netto; zadanie nr G - w kwocie 1
250 000 zł netto; zadanie nr H - w kwocie 2 460 000 zł netto; zadanie nr I - w kwocie 1
000 000 zł netto; zadanie nr J - w kwocie 3 800 000 zł netto, a zadanie nr K - w kwocie 5
600 000zł netto]. Ponadto, Wykonawca musiał wykazać, że wykonał lub wykonuje w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej jedno zamówienie w zakresie
stacjonarnego mycia okresowego i czyszczenia codziennego lokomotyw lub równoważne o
wartości, odpowiedniej dla zadania od L do O [zadanie nr L - w kwocie 280 000 zł netto;
zadanie nr M - w kwocie 220 000 zł netto; zadanie nr N - w kwocie 100 000 zł netto i zadanie
nr O - w kwocie 150 000 zł netto]. Odwołujący ICL, w dniu 6 kwietnia br zgodnie z wolą
Zamawiającego, udzielił odpowiedzi na otrzymane od Zamawiającego wezwanie do
uzupełnienia oferty i poinformował, że w złożonej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania
Zamawiającego, opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz oświadczył, że
w związku z powyższym nie przedstawił dodatkowych dokumentów, a wezwanie
Zamawiającego uważa w całości za bezzasadne. Zdaniem Odwołującego złożył on w
przedmiotowym postępowaniu ofertę przetargową, bazując na informacjach dotyczących
warunków udziału w postępowaniu w przypadku podziału zamówienia na części, opisane
przez Zamawiającego w SIWZ, w szczególności rozdziału V ust. 2. SIWZ oraz w toku
udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania Wykonawców. Ponadto
Odwołujący ICL uwzględnił również wyjaśnienia złożone w przedmiotowym zakresie przez
Zamawiającego podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, która odbyła się w dniu
31 stycznia br. Sygn. akt: KIO 119/12. Odwołujący ICL, podtrzymuje prawidłowość złożonej
oferty, a wezwanie Zamawiającego uważa w całości za bezzasadne. Z postanowień SIWZ
nie wynika, iż Wykonawca startujący na zadania B i E zobowiązany był wykazać, że
dysponuje doświadczeniem w wykonaniu usługi, o wartości obejmującej sumę wartości
wymaganą dla obu zadań tj. na kwotę 4 300 000,00 zł netto. Zamawiający nie może
formułować nowych warunków udziału w postępowaniu po etapie złożenia ofert. Zdaniem
Odwołującego załączone do oferty przetargowej referencje, potwierdzające należyte
wykonywanie usług o zakresie zbliżonym do zakresu niniejszego postępowania
przetargowego, winny być dla Zamawiającego wystarczające i w pełni potwierdzają
spełnienie przez Odwołującego ICL warunków udziału w postępowaniu. W odniesieniu do
podnoszonych przez Zamawiającego wątpliwości w zakresie polegania na doświadczeniu
spółki „JAWI" z siedzibą w Poznaniu, w przedmiotowym postępowaniu zarówno przez
Odwołującego ICL, jak i innego Wykonawcę, w opinii Odwołującego ICL, dopuszczalne jest
udostępnianie potencjału przez jeden podmiot kilku wykonawcom w tym samym
postępowaniu. To podmiot udostępniający potencjał, w przedmiotowym postępowaniu,
Spółka „Jawi" decyduje w jakim zakresie udostępni swoje zasoby poszczególnym
wykonawcom. Stosownie do treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia. W opinii Odwołującego ICL, z treści załączonych do oferty
dokumentów, w sposób jednoznaczny wynika rzeczywista dostępność zasobów Spółki
„JAWI" z siedzibą w Poznaniu, na użytek Odwołującego ICL w celu realizacji zamówienia tj.:
zadania B i E, a zarzuty podnoszone przez Zamawiającego są całkowicie chybione i
nieuzasadnione.
Sygn. akt: KIO 738/12
Odwołujący - DC SYSTEM sp. z o. o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców i art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp poprzez uznanie przez, że
Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, art. 26 ust. 3 w związku z art. 26
ust. 2b ustawy Pzp poprzez wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów mimo braku
podstaw prawnych do takiej czynności. W związku z powyższymi zarzutami wniósł o
nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych oraz o
nakazanie Zamawiającemu dokonania oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z
uwzględnieniem ważnej oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwolania podał, że w dniu 04 kwietnia 2012 r. otrzymał drogą
elektroniczną wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia oferty (pismo Zamawiającego nr
BT02d-6213-116/2012 z dnia 28.03.2012r.] W wezwaniu tym Zamawiający stwierdził, że
Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
niezbędnego doświadczenia, gdyż składając ofertę na dwa zadania D i I nie przedstawił w
wykazie usług żadnej usługi na wymaganą kwotę. W uzasadnieniu decycji Zamawiający
podał, że Odwołujący przy potwierdzaniu warunku udziału skorzystał nieskutecznie z
udostępnienia potencjału przez spółkę JAWI Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w trybie
przepisu art. 26 ust. 2b ustawy prawo zamówień publicznych. W ocenie Zamawiającego
Odwołujący nie wykazał, że to właśnie on może korzystać z tego doświadczania, gdyż ten
sam podmiot udostępnił swój potencjał w zakresie doświadczenia również innemu
wykonawcy uczestniczącemu w niniejszym postępowaniu tj. spółce IMPEL Cleaning Sp. z
o.o. Odwołujący stwierdził, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i nie
podlega wykluczeniu. Odwołujący stwierdził również, że wezwanie Zamawiającego zostało
dokonane z rażącym naruszeniem przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, albowiem jego zdaniem usługi zawarte w Wykazie usług spełniają warunek
udziału w postępowaniu określony w rozdziale V pkt. 2 SIWZ. Nie można bowiem zgodzić się
ze stwierdzeniem Zamawiającego zawartym w wezwaniu do uzupełnienia oferty, iż
Wykonawca składający ofertę na dwa zadania D i I winien wykazać, iż dysponuje
doświadczeniem w wykonaniu usługi o wartości obejmującej wartość obu zadań, tj. na kwotę
3 200 OOO.OOzł netto, Powyższe nie wynika z żadnego postanowienia SIWZ. Odwołujący
wskazał także, że w kwestii dopuszczalności powołania się przez kliku wykonawców
ubiegających się o udzielenie danego zamówienia na potencjał tego samego podmiotu
trzeciego została już jednoznacznie przesądzona w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej [sygn. akt KIO 1448/10, KIO 1450/10 i KIO 1451/10, oraz sygn. akt KIO
1452/10, KIO 1453/10 i KIO 1454/10 oraz sygn. akt KIO 2287/10 i KIO 2307/10]. Izba
uznała, że brak jest podstaw prawnych do uznania, że powołanie się jednocześnie przez co
najmniej dwóch wykonawców na potencjał tych samych podmiotów trzecich jest sprzeczne z
prawem.
W konkluzji wykonawca podkreślił, że przy potwierdzeniu spełniania warunków
udziału w postępowaniu Odwołujący prawidłowo skorzystał z udostępnienia potencjału
podmiotu trzeciego na podstawie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy prawo zamówień
publicznych.
Rozpoznając wniesione odwołania łącznie na podstawie zarządzenia Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2012 r. Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że wnoszący odwołanie wykonawcy mają
interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Tak jak ustaliła
Izba kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty w tym postępowaniu stanowiła cena i
wykonawca Impel Cleaning składając oferty na dwa zadania B i E przedstawił najniższe ceny
w zakresie tych zadań. Podobnie wykonawca DC System także złożył oferty na dwa zadania
D i I oraz również z najniższą ceną. Tym samym oferty tych wykonawców na podstawie
dokumentów złożonych w tych ofertach mogłyby być potencjalnie uznane za
najkorzystniejsze. Tym samym – w świetle art. 179 ust.1 ustawy Pzp – wykonawcy mieli
interes we wnoszeniu odwołań w dniu 13.04.2012 r., albowiem konsekwencją
kwestionowanych wezwań na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp mogło być wykluczenie
każdego z wykonawców z postępowania, co uniemożliwiałoby uzyskanie w zakresie
wskazanych zadań zamówienia i tym samym skutkowałoby poniesieniem przez tych
wykonawców szkody, o której stanowi art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Izba na marginesie
zauważa, że po wniesieniu odwołań wykonawcy [pismo z dnia 16.04.12 nr.: BTO2d-6213-
131/2012] zostali wykluczeni z postępowania. Co prawda oferta wykonawcy Impel Cleaning
w zakresie zadania B została również odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp, jednakże o odrzuceniu oferty na tej podstawie wykonawca
został powiadomiony w tym samym piśmie z dnia 16.04.2012 r. doręczonym wykonawcom w
dniu 17 kwietnia br, a zatem termin zaskarżenia tej czynności jak i czynności wykluczenia na
podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z wezwaniem na podstawie art. 26 ust.3
ustawy Pzp o uzupełnienie oferty - upływa w dniu 27 kwietnia br.
Rozpoznając z kolei zarzuty z odwołania, Izba miała na uwadze przede wszystkim
dyrektywę wynikającą z art. 190 ustawy Pzp zgodnie z którą, Izba orzeka wyłącznie w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz z art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w myśl
której strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów z których wywodzą skutki prawne.
Tak jak ustaliła Izba, Zamawiający w pkt V ust. 2 SIWZ wymagał, aby wykonawcy
ubiegający się o udzielenie zamówienia w odniesieniu do zadań A do K wykazali się
wykonaniem 1 zamówienia (…) w zakresie stacjonarnego mycia i czyszczenia okresowego,
codziennego i pobieżnego kolejowych wagonów osobowych lub równoważnych, o wartości
odpowiedniej dla zadania od A do K”. Zgodnie ze zmianą z dnia 10.01.2012 r., Zamawiający
ustalił również, że „W przypadku wykonawców przystępujących do więcej niż jednego
Zadania, Wykonawca może przedstawić na spełnienie warunku zamówienie (usługę) dla
większej liczby zadań, z zastrzeżeniem, iż wartość przedstawionego zamówienia (usługi) nie
może być niższa niż suma wartości przyporządkowanych Zadaniom o udzielnie zamówienia,
w których wykonawca będzie się ubiegał”. W wezwaniu do uzupełnienia oferty z dnia
29.03.2012 r. kierowanym do wykonawcy IMPEL Cleaning Sp. z o. o. Zamawiający,
wskazując tylko na wskazane zdanie 2 w brzmieniu z dnia 10.01. 2012 r. uznał, że
wykonawca ten składając ofertę na dwa zadania B i E załączył do oferty wykaz
doświadczenia oraz dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie, które nie
potwierdzają, że wykonawca dysponuje doświadczeniem w wykonywaniu usługi o wartości
obejmującej wartość obu zadań na kwotę netto 4.300.000 zł netto, albowiem żadna z
wykazanych usług nie przedstawia takiej wartości. W wezwaniu tym Zamawiający wskazał
także, że wykonawca IMPEL Cleaning Sp. z o. o., podobnie jak inny uczestnik tego
postępowania – wykonawca DC SYSTEM sp. z o. o. powołał się na doświadczenie tego
samego podmiotu – spółki JAWI sp.z o.o. z Poznania i zdaniem Zamawiającego – w świetle
art. 26 ust.2b ustawy Pzp – wykonawca nie wykazał tym samym, że może korzystać z
doświadczenia tego podmiotu. W konkluzji wezwał wykonawcę do uzupełnienia oferty w
trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Także w wezwaniu do uzupełnienia oferty z dnia 29.03.2012
r. kierowanym do wykonawcy DC SYSTEM sp. z o. o. Zamawiający, wskazując na pkt V ust.
2 SIWZ po [zmianach z dnia 10.01.2012 r.] stwierdził, że wykonawca ten składając ofertę na
dwa zadania D i I załączył do oferty wykaz doświadczenia wraz z dokumentami, które nie
potwierdzają doświadczenia spółki w dysponowaniu doświadczeniem w wykonywaniu usługi
o wartości obejmującej wartość obu zadań na kwotę netto 3.200.000 zł netto, albowiem
żadna z wykazanych usług nie przedstawia takiej wartości. W wezwaniu tym Zamawiający
wskazał również, że wykonawca DC SYSTEM sp. z o. o., podobnie także jak inny uczestnik
tego postępowania – wykonawca IMPEL Cleaning Sp. z o. o. powołał się na doświadczenie
tego samego podmiotu – spółki JAWI sp.z o.o. z Poznania i zdaniem Zamawiającego – w
świetle art. 26 ust.2b ustawy Pzp – wykonawca nie wykazał tym samym, że może korzystać
z doświadczenia tego podmiotu. W konkluzji wezwał wykonawcę także do uzupełnienia
oferty w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby podnoszony przez wykonawców zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie tj.: wezwanie wykonawcy Impel Cleaning
oraz DC System do uzupełnienia oferty, mając na uwadze treść wezwań kierowanych do
wykonawców oraz treść ich ofert jest zasadny. Zdaniem Izby z opisu warunku ustalonego w
pkt V ust.2 specyfikacji po jego zmianach wynikają dwie alternatywne możliwości wykazania
jego spełnienia w przypadku, gdy wykonawca ubiega się o więcej niż jedno zadanie.
Pierwsza z możliwości, zastosowana przez wykonawców, polegała na wykazaniu usług o
wartości nie mniejszej niż wartość przypisana dla indywidualnych zadań. W tym przypadku
wykonawca IMPEL Cleaning sp. z o. o. w ofercie pod poz. 1 przedstawił usługę sprzątania
„obejmującą systematyczne utrzymanie porządku i czystości terenów, budynku oraz taboru
tramwajowego należącego do Spółki” na kwotę 4.609.313 zł netto z zaznaczeniem, że
wartość usługi czyszczenia wagonów stanowi kwotę 2.765.587,81 zł netto, a pod poz.2
wymienił usługę „Utrzymanie czystości taboru komunikacji miejskiej na terenie wszystkich
zajezdni tramwajowych Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego w Poznaniu,”
wskazując, że usługa czyszczenia wagonów stanowiła kwotę 2.065.485,08 zł netto. Z kolei
wykonawca DC SYSTEM sp. z o. o. w ofercie pod poz. 1 przedstawił także - tak jak
wykonawca Impel - usługę sprzątania „obejmującą systematyczne utrzymanie porządku i
czystości terenów, budynku oraz taboru tramwajowego należącego do Spółki” na kwotę
4.609.313 zł netto z zaznaczeniem, że wartość usługi czyszczenia wagonów stanowi kwotę
2.765.587,81 zł netto, a pod poz.2 również - tak jak wykonawca Impel - usługę „Utrzymanie
czystości taboru komunikacji miejskiej na terenie wszystkich zajezdni tramwajowych
Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego w Poznaniu” na kwotę netto 2.065.485,08 zł.
Tym samym biorąc pod uwagę odpowiednio – ofertę Impel Cleaning i wymaganą
specyfikacją wartość dla zadania B - w kwocie 2.700.000 zł netto i dla zadania E – w kwocie
1.600.000 zł netto oraz ofertę DC System i wymaganą specyfikacją wartość dla zadania D
- w kwocie 2.200.000 zł netto i dla zadania I – w kwocie 1.000.000 zł netto - wnoszący
odwołania wykonawcy potwierdzili spełnienie warunku w zakresie wartościowym.
Wskazywany przez Zamawiającego i przystępujących po jego stronie wykonawców wyrok z
dnia 3.02.2012 r. sygn. KIO 119/12 – zdaniem Izby – odnosi się tylko do drugiej
alternatywnej możliwości potwierdzenia przez wykonawcę spełniania warunku w przypadku
ubiegania się o więcej niż jedno zadanie, poprzez legitymowanie się jedną usługą o wartości
nie niższej niż suma wartości przyporządkowanych zadaniom o udzielnie zamówienia, o
które wykonawca będzie się ubiegał.
Także w niniejszej sprawie tylko powoływanie się na wiedzę i doświadczenie tego
samego podmiotu – spółki JAWI sp.z o.o. z Poznania nie może stanowić samodzielnej
podstawy do kwestionowania spełniania warunku w zakresie postanowień pkt V ust. 2
specyfikacji w związku z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Nie udowodnienie spełnienia tego
warunku Zamawiający oparł bowiem wyłącznie na twierdzeniu, że zarówno wykonawca
Impel Cleaning jak i DC System posłużyli się w ofertach doświadczeniem tego samego
podmiotu. Zamawiający nie wskazał na czym miałoby polegać wykazanie przez każdego z
wykonawców, że to właśnie dany wykonawca może korzystać podmiotu trzeciego. Za taką
okoliczność nie uznał – co przyznał w toku rozprawy - treści zobowiązania załączonego do
oferty DC System, mimo że oświadczenie nie zawiera adresata do którego jest kierowane,
wymieniając jednocześnie w treści zarówno wykonawcę DC System jak i Impel Cleaning.
Izba jednocześnie zauważa, że wskazanie w ofercie DC System na doświadczenie Impel
Cleaning – to samo, co wykazane w ofercie tego wykonawcy [usługa z poz. 1 wykazu] - nie
zostało przez Zamawiającego zakwestionowane.
Izba stwierdziła, że drugi z zarzutów podnoszonych w ofercie wykonawcy Impel
Cleaning dotyczący zbyt krótkiego terminu na udzielenie odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia oferty nie zasługuje na uwzględnienie. W tym przypadku wykonawca zarzut ten
oparł na twierdzeniu, że kwestionowane wezwanie zostało doręczone wykonawcy w formie
pisemnej w dniu 5 kwietnia 2012 r. Z ustaleń wynika, co przyznaje wykonawca chociażby w
odpowiedzi na wezwanie z dnia 6.04.2012 r., że takie pismo otrzymał – podobnie jak
wykonawca DC System - pocztą elektroniczną już 4.04.2012 r. W okolicznościach niniejszej
sprawy zarzut ten nie może być uwaględniony także dlatego, że wykonawca w wymaganym
terminie pzredstawił swoje stanowisko, wskazując na bezzasadność wezwania i informując,
że kolejne dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępownaiu nie będą
przekazywane. Tym samym oddaleniu podlega zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26
ust.3 i art. 22 ust. 4 ustawy Pzp.
Ustalenia w zakresie pierwszego z zarzutów dotyczącego naruszenia art. 26 ust.3
ustawy Pzp oraz w związku z dyrektywą zawartą w art. 192 ust.2 ustawy skutkują w
konsekwencji uwzględnieniem obu odwołań i nakazaniem unieważnienia czynności
wezwania zawartego w pismach z dnia 29.03.2012 r. oraz z dnia 28.03.2012 r.
Z tych też względów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
uwzględniając także § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz.238).
……………………………………..
……………………………………..
……………………………………..