KIO 850/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 850/12
WYROK
z dnia 10 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2012 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę Impel
Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez
„PKP Intercity” Spółka Akcyjna, ul. Żelazna 59a, 00-848 Warszawa,
przy udziale:
- Bogdana Kościelnego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WIKO
Handel-Usługi Bogdan Kościelny, ul. Pokrętna 18, 05-515 Nowa Iwiczna zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
- wykonawcy Zakłady Usługowe „Wschód” Sp. z o.o., ul. Gospodarcza 1, 20-213 Lublin
zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego Impel Cleaning Sp. z o.o., oraz
nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę „PKP Intercity” Spółka Akcyjna,
ul. Żelazna 59a, 00-848 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impel
Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od „PKP Intercity” Spółka Akcyjna, ul. Żelazna 59a, 00-848 Warszawa
na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
KIO 850/12
UZASADNIENIE
PKP INTERCITY S.A. zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Kompleksowa usługa utrzymania czystości kolejowych
wagonów osobowych i lokomotyw kursujących w pociągach spółki PKP Intercity S.A.
Postępowanie jest prowadzone w parciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759,z późn. zm.) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą.
W dniu 17 kwietnia 2012 r. - wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o , zwany dalej
„Odwołującym lub „ICL”” otrzymał od Zamawiającego za pośrednictwem elektronicznej
poczty, informację o wykluczeniu go z postępowania w zakresie zadań „B i E”, oraz
odrzucenia jego oferty w zadaniu „B” z uwagi na zaoferowanie na to zadanie ceny rażąco
niskiej.
Wobec powyższego we wniesionym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,
rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp, mające wpływ na wynik postępowania, a
mianowicie :
1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w zakresie bezpodstawnego
wezwania do uzupełnienia oferty.
2. Art. 9 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady zachowania
pisemności postępowania przetargowego,
3. Art. 24 ust. 2 pkt. 4 oraz Art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie wykonawcy ICL z
postępowania z uwagi na nie wykazanie się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wymaganego doświadczenia w zadaniu B i E oraz odrzuceni jego oferty, mimo że
Odwołujący spełnia warunku udziału w postępowaniu.
4. Art. 24 ust. 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt. 2 i 3, poprzez brak przedstawienia wykonawcy ICL
pełnych informacji o podstawach wykluczenia z przedmiotowego postępowania oraz
odrzucenia oferty - zaniechanie przez Zamawiającego wskazania uzasadnienia faktycznego i
prawnego czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty.
5. Art. 89 ust. 1 pkt. 4 poprzez odrzucenie oferty wykonawcy ICL w zadaniu B z uwagi na
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wykluczenia wykonawcy ICL z postępowania oraz odrzucenia
jego oferty.
2. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
3. Dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący odniósł się łącznie do zarzutów
wskazanych w pkt 1- 4 i wskazał, że Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze
ofert oraz o wykluczeniu Odwołującego ICL z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy PZP, z uwagi na nie wykazanie się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganego doświadczenia w zadaniu B i E oraz odrzucenie oferty wykonawcy
ICL w zadaniu B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w uzasadnieniu nie przedstawił Odwołującemu ICL pełnych informacji o
podstawach jego wykluczenia z przedmiotowego postępowania w zadaniu B i E na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy PZP z uwagi na nie wykazanie się
spełnieniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, a
co za tym idzie odrzucenia jego oferty, do czego był zobowiązany. Odwołujący ICL, zwraca
uwagę, iż zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej brak
poinformowania Wykonawcy o przyczynach faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy
lub odrzucenia oferty stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy PZP i może stanowić
istotne naruszenie uprawnień wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej, co
może mieć znaczący wpływ na wynik postępowania.
Stwierdził, że uzasadnienie podane w informacji o odrzuceniu oferty warunkuje zakres
składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej. W oparciu o jego treść wykonawca
formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. W przypadku braku uzasadnienia lub jego
lakoniczność, utrudnia wykonawcy prawidłowe sformułowanie zarzutów, a tym samym w
sposób istotny ogranicza jego ustawowe prawo do obrony swoich praw jako wykonawcy. W
opinii Odwołującego brak podania przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego i
prawnego swojej decyzji o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania -
ograniczenie się przez Zamawiającego tylko do bardzo ogólnikowego stwierdzenia - stanowi
rażące naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 pkt. 2 i 3 ustawy prawo Pzp.
W zakresie zarzutu oznaczonego numerem 5 dotyczącego odrzucenia oferty
Odwołującego w zadaniu B z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp, Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego - działającego na podstawie art. 90 ust 1 ustawy PZP, złożył
wyjaśnienie, dotyczące elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, celem
wyjaśnienia, iż oferta przez niego złożona, nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a tym samym uwzględnia wszystkie koszty, których poniesienie jest
niezbędne dla należytego wykonania zamówienia.
Wartość wycenionej przez Odwołującego usługi została przedstawiona Zamawiającemu w
złożonej na Zadanie B (Warszawa Grochów) w dniu 20.02.2012 r. ofercie przetargowej.
Wartość oferowanej usługi została oszacowana i wyliczona z należytą starannością w
oparciu o dane uzyskane od Zamawiającego w toku przeprowadzonej wizji oraz
prowadzonego postępowania przetargowego. Zauważył, że Odwołujący to firma z ponad 20 -
letnim doświadczeniem na rynku usług porządkowo -czystościowych, co uzasadnia jego
stanowisko, że cena ofertowa oferowanych prac określona w ofercie przetargowej jest ceną
realistyczną. Uwzględnia wszelkie koszty wytworzenia usługi zamówionej przez
Zamawiającego w przetargu nieograniczonym. Odwołujący jako zakład pracy chronionej i
firma największa w tym sektorze na rynku polskim jest w stanie realizować usługi na
wysokim poziomie przy niewielkiej marży. Atutem Odwołującego ICL jest także możliwość
korzystania z dotacji państwowych na zatrudnienie osób niepełnosprawnych.
Biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia wskazany w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, oraz rodzaj usługi, Odwołujący opracował schemat pracy, kierując
się wytycznymi zawartymi w Światowych Standardach dla branż czystości, korzystając ok. ze
standardów ISSA 447 (447 Norm Czasów Sprzątania) oraz długoletnim doświadczeniem.
Odwołujący jest liderem na rynku usług porządkowo-czystościowych, co przekłada się na
znaczące rabaty (nawet 50%) u dostawców zarówno materiałów higienicznych jak i środków
czystości.
Posiadając status zakładu pracy chronionej to z tego tytułu zatrudni m.in. do obsługi ww.
zamówienia pracowników posiadających status pracownika niepełnosprawnego, dzięki
czemu w zasadniczy sposób obniża się rzeczywisty koszt wynagrodzeń.
Podniósł, że Odwołujący korzysta z dobrze opracowanych procedur i technologii
sprzątania różnych obiektów, co pozwala na wydajniejszą pracę, a co za tym idzie obniżenie
kosztów usługi, posiada opracowane metody sprzątania, a wieloletnie doświadczenie w
zakresie realizacji prac porządkowo - czystościowych poparte referencjami od Kontrahentów
różnych branż, powinno stanowić dla Zamawiającego potwierdzenie, iż zaproponowana
przez Odwołującego cena została skalkulowana w sposób prawidłowy.
Zamawiający w złożonej na piśmie odpowiedzi na odwołanie w części dotyczącej zadania
„B” wniósł aby w zakresie w jakim dotyczą one czynności lub zaniechań Zamawiającego
związanych z wykluczeniem Odwołującego o ich nierozpoznawanie jako
bezprzedmiotowych. Wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 8 maja 2012 r., przekazanym
wykonawcom (w tym Odwołującemu) w dniu 9 maja 2012 r. unieważnił czynność
wykluczenia Odwołującego z postępowania w zadaniu B.
Odnosząc się do pozostałego jednego zarzutu odwołania, naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4
Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zadaniu B z uwagi na rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, stwierdził, że w ocenie Zamawiającego nie znajduje on
uzasadnienia, gdyż Zamawiający dokonał oceny złożonych przez Odwołującego w trybie art.
90 ust. 1 Pzp wyjaśnień z dnia 21 marca 2012 r. dotyczących rażąco niskiej ceny i uznał, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie tego
zadania.
Przystępujący do postępowania Bogdan Kościelny, prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą WIKO Handel-Usługi Bogdan Kościelny, ul. Pokrętna 18, 05-515 Nowa Iwiczna
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
poparł stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, Jego oferta w oparciu o kryteria oceny ofert
określone w siwz , gdzie jedynym kryterium była cena oferty jest ofertą z najniższą ceną i
tym samym w przypadku uwzględnienia odwołania może zostać uznana za najkorzystniejszą
w postępowaniu.
Również Przystępujący wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony do
której w postępowaniu odwoławczym przystąpił, gdyż jego oferta została uznana za ofertę
najkorzystniejszą w postępowaniu i uwzględnienie odwołania może zagrozić jego interesom,
jako wykonawcy zamówienia.
Na wstępie Izba wskazuje, że do postępowania odwoławczego przystąpił również
wykonawca Zakłady Usługowe „Wschód” Sp. z o.o., ul. Gospodarcza 1, 20-213 Lublin, po
stronie Zamawiającego. Przystępujący ten, wybrany jako wykonawca dla zadania E, gdzie
Odwołujący z tego postępowania został w oparciu o te same fakty, które spowodowały jego
wykluczenie z postępowania na zadanie B, wykluczony z postępowania na część E. Tym
samym był on zainteresowany, aby zarzut Odwołującego w zakresie jego wykluczenia, został
przez Izbę oddalony.
Jednakże biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający unieważnił czynność wykluczenia
Odwołującego z obu ww. postępowań to tym samym Przystępujący, który został
dopuszczony przez Izbę jako uczestnik do niniejszego postępowania przed złożeniem przez
Zamawiającego pisma o unieważnieniu wykluczenia Odwołującego, uczestniczył w
rozprawie. Jednakże nie będąc zainteresowany rozstrzygnięciem co do pozostałego w
sprawie zarzutu nie prezentował swojego stanowiska w zakresie podnoszonego zarzutu.
Ustalając stan faktyczny przedmiotowego postępowania oraz stanowiska stron i
Przystępującego należy podać, że Zamawiający odnosząc się do ceny ofertowej wskazał, że
Odwołujący złożył ofertę na zadanie B (punkt czyszczeń Warszawa Grochów II) za cenę
miesięczną netto 208 869,50 zł., wynikającą z załącznika nr 4a, 4b oraz 4c do oferty.
Zamawiający szacując wartość zamówienia, bazował na oferowanych w przetargach
kwotach na realizację tego zadania w ciągu ostatnich lat. Oszacował miesięczną wartość
świadczonej usługi na kwotę 380 555, 56 netto. Stwierdził że, w świetle powyższego w jego
ocenie wskazana cena ofertowa jest ceną nierealistyczną z punktu widzenia skali złożoności
zamówienia, a także trudności, specyfiki i zakresu prac, które składają się na jego realizację.
Zamawiający stwierdził, że biorąc pod uwagę iż z przyczyn oczywistych (zmiany stanu
taboru) ilość wagonów planowanych do czyszczenia w poszczególnych latach się zmienia,
szacując wartość zamówienia posłużył się wyliczeniem kwoty średniej wartości czyszczenia
jednego wagonu. Zamawiający przyjął tę kwotę w wysokości 90,09 zł netto zaczyszczenie
jednego wagonu. Zaoferowana przez wykonawcę średnia wartość czyszczenia wagonu to
jedynie 49.44 zł netto. Kwota ta wynika z załączników do oferty Odwołującego 4a, 4b, 4c i
jest wynikiem podzielenia sumy łącznej miesięcznej wartości usługi z tych załączników (poz.
5) podzielonej przez sumę ilości czyszczonych wagonów w miesiącu.
Podniósł, że usługi stanowiące przedmiot zamówienia nie są świadczone po raz pierwszy na
rzecz Zamawiającego, stąd ma on wiedzę o cenach kształtujących się na rynku, także na
podstawie zawieranych wcześniej umów, i jest przekonany, że nie da się za tak niską cenę
prawidłowo realizować umowy. Ceny zawieranych dotychczas umów w oczywisty sposób na
przestrzeni lat zawierały pewne różnice, ale nigdy nie schodziły do poziomu nawet
zbliżonego do ceny zaoferowanej przez Odwołującego. W umowie z 2009 r. zawartej w
ramach ostatniego przetargu przed obecnie prowadzonym, średnia cena czyszczenia
jednego wagonu dla punktu Warszawa Grochów II została określona na kwotę 81,77 netto.
Dodał, że Zamawiający szacując wartość zamówienia poprzez posłużenie się wyliczeniem
kwoty średniej wartości czyszczenia jednego wagonu i przyjęciem tej kwoty do szacunków
na poziomie 90,09 zł netto oszacował przedmiot zamówienia w sposób należyty, a tak duża
dysproporcja pomiędzy szacowaną wartością a ceną oferty wskazuje na cenę rażąco niską.
Stwierdził, że w złożonych w trybie art. 90 ust. 1 PZP wyjaśnieniach Odwołujący zawarł tylko
ogólne informacje o kwotach kosztów jakie zamierza ponieść na realizację zamówienia w
żaden sposób nie wyjaśniając z czego wynikają takie kalkulacje, które są w ocenie
Zamawiającego zaniżone. Nie stanowią dostatecznych wyjaśnień ogólne stwierdzenia o
uzyskiwanych rabatach, doświadczeniu, ilości klientów, sprzęcie a także wprowadzonych
procedurach sprzątania. Wskazane zamówienie kierowane jest tylko do doświadczonych
wykonawców, którzy również posiadają klientów, procedury, sprzęt i kontakty handlowe
ułatwiające pozyskiwanie niezbędnych materiałów. Wyjaśnienia Odwołującego nie tłumaczą
w żaden sposób wskazanej powyżej dysproporcji wynagrodzenia.
Ponadto wskazał, że według Odwołującego na obniżenie kosztów realizacji zamówienia
mają wpływać dotacje z tytułu zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Zamówienie ma być
realizowane przez zatrudnione 42 osoby z orzeczeniem niepełnosprawności. W ocenie
Zamawiającego oparcie personelu o osoby niepełnosprawne przy tego rodzaju usługi jest
niedopuszczalne, gdyż wiązałoby się to z koniecznością zatrudniania takich osób w
godzinach nadliczbowych, porze nocnej oraz w niedziele i święta, co jest niezgodne z
przepisami prawa w tym zakresie. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący
wskazał, że zamówienie będzie wykonywane przy udziale 42 osób. Wskazał, że zamówienie
obejmuje czyszczenie 4242 wagonów miesięcznie, czyli ok. 141 wagonów dziennie. Na
jedną osobę i to niepełnosprawną przypada zatem średnio wykonanie usługi czyszczenia dla
ok. 3,5 wagonu dziennie, w tym mycie szyb, wycieranie luster, mycie ram, odkurzanie,
wybieranie śmieci, itp. Oczywistym jest, że dla prawidłowej realizacji usługi konieczne jest
czyszczenie jednego wagonu jednocześnie przez więcej niż jedną osobę. Zamawiający
przykładowo zwraca uwagę, że maksymalny czas czyszczenia codziennego dla pociągu
składającego się z 12 wagonów wynosi zaledwie 2 godz. 30 min. (Załącznik 5 do SIWZ).
Biorąc zatem pod uwagę krótkie czasy czyszczeń określone w załączniku nr 5 do SIWZ,
prawidłowe wykonanie usługi przy zatrudnieniu 42 osób i to niepełnosprawnych, z
maksymalnie 8 godzinnym wymiarem czasu na dobę (40 tygodniowo), które nie mogą
pracować w godzinach nadliczbowych, jest nierealne. Nadmienił, że Zamawiający wymaga,
aby praca była wykonywana w ciągu całej doby, także w porze nocnej, również w niedziele i
święta. W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego Odwołujący przyjmując w kalkulacji
zatrudnienie 42 osób nie skalkulował ceny w sposób prawidłowy, realny, z w uwzględnieniem
wszystkich obowiązków wynikających zarówno z charakteru, wymiaru jak i zakresu usług
mających być przedmiotem umowy z Zamawiającym.
Przystępujący odnosząc się do zarzutu odwołania, stwierdził, że popiera stanowisko
prezentowane przez Zamawiającego i dodatkowo wskazał między innymi na fakt, że
Odwołujący w zakresie sprzątania wagonów nie posiada żadnego doświadczenia. Wskazał,
że usługę objęta obecnym zadaniem wykonuje Przystępujący i przy sprzątaniu średnio 2 850
wagonów zatrudnionych było 75 osób w pełnym wymiarze czasu pracy, co przy przeliczeniu
75 osób x 168 godzin – średnia ilość godzin w miesiącu i podzielone przez 2 850 wagonów
daje wynik 4,5 godziny potrzebnego na posprzątanie jednego wagonu.
Odnosząc się do argumentu Odwołującego, że za tą cenę możliwe jest wykonanie
zamówienia przy otrzymaniu dofinansowania na zatrudnienie osób niepełnosprawnych
podnosi, iż jest to argument w żaden sposób nie wykazany przy pomocy dokładnego
wyliczenia przez Odwołującego. Zdaniem Przystępującego, wpływ dofinansowania na
całkowity koszt wykonania zamówienia, jego zdaniem, jest niewielki, co chociażby wynika z
porównania cen zaoferowanych za wykonanie zamówienia w zadaniu E.
Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego stwierdził, że Odwołujący nie
zawarł w nich żadnych wyliczeń, ale posłużył się wskazaniem pewnych danych, które w
żaden sposób nie uzasadniają, że cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest ceną
rażąco niską.
Przed merytorycznym rozpatrzeniem podniesionego zarzutu zasadne jest zdaniem Izby,
odniesienie się do pojęcia rażąco niskiej ceny. W tym zakresie stwierdzić należy, że pomimo
tego iż przepisy ustawy Pzp posługują się pojęciem rażąco niskiej ceny- pojęcie to zostało
użyte przez ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pz.p., oraz w art. 90 ust 1-4 P.z.p., to jednak
pojecie to nie jest zdefiniowane w prawie polskim, ani w prawie unijnym.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że rażąco niska cena to taka, która odbiega od
rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia, a różnica w tym zakresie nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienia tego wykonać. Cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną
do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową.
Rażąco niską ceną nie jest zwykle taka cena, która w sposób znaczny odbiega poziomem
od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, wykazanie samej różnicy w stosunku do
cen z innych ofert, nie spełnia wymogu możliwości uznania danej ceny za rażąco niską.
Mechaniczne porównywanie wartości zamówienia z cenami złożonych ofert nie daje
podstaw do założenia a priori, że mamy do czynienia z ceną nierealną, co groziłoby
nierzetelnym wykonaniem zamówienia w przyszłości. Powyższa zasada została wykazana w
wyroku z 5 listopada 2008 roku (sygn. akt KIO/UZP 1137/08). We wskazanym wyroku KIO
uznała, że dla oceny czy dana cena jest rażąco niska należy uwzględnić całokształt
okoliczności występujących w sprawie, w tym specyfikę rynku, którego dotyczy realizowane
zamówienie charakteryzującego się np. zmianą cen, agresywna polityką cen przedsiębiorstw
działających w danym segmencie rynku. Odnoszenie ceny oferowanej do wartości
szacunkowej zamówienia przy ocenie czy dana oferta jest ofertą z rażąco niską ceną nie jest
wystarczające (wyrok KIO z 21 lipca 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 691/08). Nie ma bowiem
żadnego wzoru matematycznego, który pozwoliłby ustalić, czy istnieje uzasadnione
prawdopodobieństwo rażąco niskiej ceny. Cenę te należy odnieść do konkretnego
przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z 18 lipca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 671/08.).
Pojęcie rażąco niskiej ceny nie może odnosić się do wysokości założonego w danej cenie
ofertowej kwoty zysku, ale do faktu możliwości wykonania przez tego wykonawcę
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i warunkami jego wykonania,
wskazanymi w postanowieniach SIWZ.
Niska cena zaoferowana przez jednego wykonawcę wcale nie oznacza, że ta cena jest ceną
rażąco niską za wykonanie danego zamówienia w ogóle, co nie wyklucza, że inny
wykonawca, przy prowadzeniu odpowiedniej polityki kadrowo- płacowej za taką cenę, może
przedmiot zamówienia wykonać. Tym samym fakt wystąpienia rażąco niskiej ceny należy
zawsze oceniać indywidualne, w odniesieniu do konkretnego wykonawcy.
Należy także wskazać, że przy dowodzeniu wystąpienia rażąco niskiej ceny, obowiązują
ogólne zasady rozkładu ciężaru dowodu wynikające z przepisów ustawy Pzp i kodeksu
cywilnego. Danych okoliczności dowodzić powinna strona, która je podnosi i na nie się
powołuje, tym samym dowody w tym zakresie wykazać winien podmiot, który fakt
wystąpienia ceny rażąco niskiej stwierdza i na niego się powołuje.
Na potwierdzenie powyższego, przywołać należy stanowisko z wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07), gdzie Sąd stwierdził, iż w
przypadku gdy brak jest rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z wykonawcą obowiązują
ogólne zasadny dowodowe wynikające z art. 6 k.c..
Od momentu wezwania przez Zamawiającego, wykonawcę, w trybie art. 90 ust.1 Pzp
ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena jest rażąco niska spoczywa na wezwanym
wykonawcy. Złożenie wyjaśnień nie uzasadniających zaoferowanej ceny jest zrównane w
skutkach z nie złożeniem wyjaśnień i prowadzi do odrzucenia oferty.
Obowiązek złożenia wyjaśnień co do zarzutów rażąco niskiej ceny występujący po stronie
wykonawcy, jest skorelowany ustawowo z obowiązkiem Zamawiającego dokonania wnikliwej
oceny złożonych wyjaśnień.
To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania ,że zaoferowana cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia nie jest zaniżona, a na Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania
powodów nie uwzględnienia złożonych wyjaśnień oraz odrzucenia z tego powodu oferty
wykonawcy.
Izba biorąc pod uwagę ustalenia stanu faktycznego sprawy, stanowiska stron i
Przystępującego, a także powyższe rozważania, podnosi iż zasadne są wątpliwości co do
prawidłowości zaoferowanej ceny w sytuacji kiedy cena zaoferowana przez Odwołującego
stanowi około 55% ceny oszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego.
Jednakże porównanie zaoferowanej w ofercie ceny do wartości przedmiotu oszacowania, jak
i ceny innych ofert, może być tylko pewną wytyczną co do powzięcia wątpliwości czy
zaoferowana w ofercie cena w stosunku do przedmiotu zamówienia nie jest ceną rażąco
niską. Natomiast nie może być wyznacznikiem przesądzającym o tym fakcie, gdyż nie jest
zasadne przyjęcie założenia, że zarówno oszacowanie wartości zamówienia dokonane przez
Zamawiającego, jak i wycena wartości tego przedmiotu zamówienia w innych ofertach są
prawidłowe i zawierają kwoty za które tylko, w danych warunkach gospodarki rynkowej
możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia.
Wskazać należy, że w przedmiotowym postępowaniu odnoszenie ceny z oferty
Odwołującego do kwoty wartości oszacowania przedmiotu zamówienia, jak również do ceny
oferty Przystępującego ( złożone zostały na to zadanie tylko dwie oferty) nie może być
przesądzające co do rażącej ceny oferty Odwołujacego.
Stwierdzić należy, że Przystępujący złożył ofertę z ceną oscylująca w granicach ceny za
którą obecnie wykonuje przedmiotowe zamówienie, a wykonuje je w różnych okresach wg.
załączonych umów od 2001 roku. Natomiast Zamawiający dokonał oszacowania wartości
zamówienia na wskazaną kwotę, gdyż opierał się na przesłance , cyt „bazując m.in. na
oferowanych w przetargach kwotach na realizację tego zadania w ciągu ostatnich lat”,
oszacował na „tyle ile płacił dotychczas”, co nie może oznaczać, że tylko taki jest realny,
minimalny, koszt wykonania przedmiotowego zamówienia.
Na potwierdzenie tego należy podnieść fakt, ze Zamawiający oszacował wartość
zamówienia w tym zadaniu na kwotę 380 555,56 zł netto, a Przystępujący złożył ofertę na
kwotę 380 427,30 netto, czyli cena ofertowa odbiega tylko o 128,26 zł. od wartości
oszacowania zamówienia.
Odnosząc się do wyjaśnień Odwołującego nie można im zarzucić jak to twierdzi
Zamawiający i Przystępujący iż Odwołujący „Powołał się jedynie na ogólniki oraz informacje
o kwotach kosztów jakie zamierza ponieść na realizację zamówienia w żaden sposób nie
wyjaśniając z czego wynikają takie kalkulacje”.
Wskazać należy, że Odwołujący przedstawił w formie tabeli zestawienie kosztów
rodzajowych których poniesienie jest niezbędne dla wykonania przedmiotu zamówienia.
Nie można zgodzić się zdaniem Izby, ze stanowiskiem Zamawiającego, że „zamówienie ma
być realizowane przez Zatrudnione 42 osoby z „orzeczeniem niepełnosprawności”, gdyż
Odwołujący w wyjaśnieniu dla Zamawiającego wskazał, że zatrudni do wykonywania
zamówienia również osoby niepełnosprawne. Zasadne jest wyjaśnienie Odwołującego na
rozprawie, że osób niepełnosprawnych będzie zatrudnionych najwyżej kilkanaście. Za takim
stanowiskiem przemawia wskazana kwota dotacji z tytułu zatrudnienia osób z orzeczeniem
niepełnosprawności – 14 800,00 zł miesięcznie.
Biorąc pod uwagę obowiązujące w tym zakresie przepisy stwierdzić należy, że od dnia 1
stycznia 2012 r. miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika
niepełnosprawnego przysługuje w kwocie:
1) 170 % najniższego wynagrodzenia - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych
do znacznego stopnia niepełnosprawności;
2) 125 % najniższego wynagrodzenia - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych
do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności;
3) 50 % najniższego wynagrodzenia - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych
do lekkiego stopnia niepełnosprawności.
Kwota miesięcznego dofinansowania nie może przekroczyć kwoty 90 % faktycznie
poniesionych miesięcznych kosztów płacy, a w przypadku pracodawcy wykonującego
działalność gospodarczą, w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej 75% tych kosztów. Pracodawcy prowadzącemu zakład pracy chronionej
przysługuje maksymalnie 100 % kwot dofinansowania, o których mowa wyżej. Przez koszty
płacy rozumie się wynagrodzenie brutto oraz finansowane przez pracodawcę obowiązkowe
składki na ubezpieczenia emerytalne, rentowe i wypadkowe naliczone od tego
wynagrodzenia i obowiązkowe składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych
Świadczeń Pracowniczych.
Tym samym nawet przy założeniu iż średnia kwota dofinansowania na jednego pracownika
może wynieść około 1000,00 zł, to wskazana przez Odwołującego kwota 14 800,00 zł, daje
możliwość dofinansowania nie więcej niż 15 etatów.
Również nie wydaje się zasadne kwestionowanie przez Zamawiającego na rozprawie kwoty
z poz. 3 Kalkulacji kosztów, dotyczącej środków czyszczących oraz kosztów wody
potrzebnej do mycia wagonów, gdzie Zamawiający stwierdził, że w dotychczas
obowiązujących umowach koszt zużycia i odprowadzenia wody ponosił Zamawiający i
średnia cena, jaką płacił za te media dotyczące jednego wagonu wynosiła około 7 zł.
Zamawiający podniósł, że miesięcznie sprzątaniu będą podlegać 4 242 wagonów, co przy
pomnożeniu tej liczby przez cenę samej wody i kanału, wskazuje, iż zaoferowana przez
Odwołującego kwota przewidziana na ten rodzaj kosztu stanowi tylko ułamek kosztu
rzeczywistego, gdyż Odwołujący przeznacza na pokrycie tych kosztów kwotę około 8 567,00
tys. zł.
Izba biorąc pod uwagę zarówno obowiązującą cenę 1m3 wody /woda+kanał/, a także
wskazane w załącznikach nr 4a, 4b, 4c ilości wagonów podlegających czynnościom mycia
okresowego, czyszczenia codziennego i czyszczenia pobieżnego, zauważą, że nie jest
możliwe biorąc po uwagę iż kwota 7 zł odpowiadała cenie prawie 1000 litrów wody, aby w
sytuacji kiedy myciu okresowemu w miesiącu podlega tylko 261 szt. wagonów, należało
zużyć do mycia wagonów i uzupełniania poziomu wody ponad 4 miliony litrów wody. Tym
samym za zasadne należy uznać twierdzenie Odwołującego iż jest to ilość nierealna i w
żaden sposób nie potwierdzona przez Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdza, że koszt
zużycia wody został również ujęty w pozycji 4 Kalkulacji kosztów.
Podobnie również należy ocenić zarzut podniesiony przez Przystępującego iż w zadaniu E
obejmujący region tzw. „ściany wschodniej” Odwołujący wycenił dużo wyżej średni koszt
sprzątania jednego wagonu niż w Warszawie, gdzie jak powszechnie wiadomo, koszty
funkcjonowania firm są zdecydowanie większe. Zdaniem Izby pewnie Zamawiający i
Przystępujący mieliby po części racje gdyby nie pominęli faktu, że w Warszawie czynności
mycia wagonów objęte zamówieniem odbywają się zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ w
jednym miejscu, natomiast w zadaniu E odbywać się będą w 8 miejscowościach oddalonych
od siebie po kilkaset kilometrów, co w sposób niewątpliwy podraża koszty wykonania
zamówienia.
Zdaniem Izby, stwierdzić należy, że Zamawiający w informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej nie odniósł się w żaden sposób do tych pozycji kosztów, kwitując je
sformułowaniem iż , cyt. ”Na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 4 oferta Impel Cleaning Spółka z
o.o. w zadaniu B podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.”
Tym samym Zamawiający w żaden sposób nie wykazał w swoim stanowisku, że cena
oferty Odwołującego jest nierealna w aktualnych warunkach rynkowych, niemożliwa z punktu
widzenia logiki, doświadczenia i racjonalności decyzji ekonomicznych przedsiębiorstwa, nie
uwzględnia w zaoferowanej cenie zwyczajowo branych pod uwagę czynników
cenotwórczych, własnego zysku, itp.
Stwierdzić należy, że po pierwsze ocena złożonych wyjaśnień i przekazanie ich
wykonawcy stanowi podstawę do uznania za potwierdzony zarzut zaoferowania rażąco
niskiej ceny (art. 90 ust. 3 Pzp), po drugie uzasadnienie podane w informacji o odrzuceniu
oferty warunkuje zakres składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej. W oparciu
o jego treść wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. W przypadku braku
uzasadnienia lub jego lakoniczność, fakt ten utrudnia wykonawcy prawidłowe sformułowanie
zarzutów, a tym samym w sposób istotny ogranicza jego ustawowe prawo do obrony swoich
praw jako wykonawcy.
Izba stwierdza, że wykonawca ma pełne prawo aby posiadać pełną wiedzę jakimi
przesłankami kierował się Zamawiający odrzucając jego ofertę i wskazuje, że koncepcja
ciężaru dowodu jest kategorią prawa cywilnego, a procedura odwoławcza w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego jest z założenia postępowaniem spornym.
U jego podstaw leży założenie, że stan faktyczny niekwestionowany jest stanem
odpowiadającym rzeczywistości. Dopóki nie zostaną przedstawione dowody wskazujące, że
stan rzeczywisty jest nieprawidłowy, dopóty uznaje się, że jest on zgodny z prawem..
Tak więc na wezwanie Zamawiającego wykonawca winien udowodnić Zamawiającemu,
że zaoferowana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską, a Zamawiający odrzucając z tego
powodu ofertę wykonawcy, winien w sposób bezsprzeczny wykazać, że złożone przez
Odwołującego wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W sytuacji kiedy Zamawiający nie uwzględnia złożonych wyjaśnień i odrzuca ofertę
wykonawcy, to winien już na etapie oceny złożonych wyjaśnień w trybie art. 90 ust.2 Pzp
wykazać argumenty przemawiające za ich nieuwzględnieniem. Cena podana w ofercie jest
ceną rażąco niską jedynie wtedy, gdy Zamawiający wykaże to i uzasadni to zgodnie z
ustawowym obowiązkiem w chwili gdy dokonuje odrzucenia oferty.
W tym zakresie należy wskazać, że rozprawa nie może stanowić zarówno kontynuacji
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jak również prezentowania przez
Zamawiającego powodów które legły u podstaw jego decyzji o odrzuceniu oferty, skoro
postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą stanowi ocenę zakończonej już
procedury wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny i przyczyn
odrzucenia z tego powodu oferty.
Oferta wykonawcy może zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu zaoferowania
w ofercie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia gdy Zamawiający
wykaże to i uzasadni zgodnie z ustawowym obowiązkiem, że w chwili gdy dokonuje
odrzucenia oferty złożone przez wykonawcę wyjaśnienia potwierdzają fakt wystąpienia
rażąco niskiej ceny.
Izba biorąc pod uwagę złożone przez Odwołującego wyjaśnienia stwierdza, że czynność
Zamawiającego dotycząca odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny
była niezasadna a tym samym błędna. Zamawiający nie tylko nie uzasadnił swojego
stanowiska podejmując czynność odrzucenia oferty, ale także w przekonywujący sposób
nie wykazał i nie udowodnił podczas rozprawy przed KIO, że jego decyzja w tym zakresie
była zasadna.
Tym samym podniesiony zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w zakresie przepisów
podniesionych w odwołaniu
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
WYROK
z dnia 10 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2012 r. w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2012 r. przez wykonawcę Impel
Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez
„PKP Intercity” Spółka Akcyjna, ul. Żelazna 59a, 00-848 Warszawa,
przy udziale:
- Bogdana Kościelnego, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą WIKO
Handel-Usługi Bogdan Kościelny, ul. Pokrętna 18, 05-515 Nowa Iwiczna zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
- wykonawcy Zakłady Usługowe „Wschód” Sp. z o.o., ul. Gospodarcza 1, 20-213 Lublin
zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty odwołującego Impel Cleaning Sp. z o.o., oraz
nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę „PKP Intercity” Spółka Akcyjna,
ul. Żelazna 59a, 00-848 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impel
Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od „PKP Intercity” Spółka Akcyjna, ul. Żelazna 59a, 00-848 Warszawa
na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
KIO 850/12
UZASADNIENIE
PKP INTERCITY S.A. zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Kompleksowa usługa utrzymania czystości kolejowych
wagonów osobowych i lokomotyw kursujących w pociągach spółki PKP Intercity S.A.
Postępowanie jest prowadzone w parciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759,z późn. zm.) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą.
W dniu 17 kwietnia 2012 r. - wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o , zwany dalej
„Odwołującym lub „ICL”” otrzymał od Zamawiającego za pośrednictwem elektronicznej
poczty, informację o wykluczeniu go z postępowania w zakresie zadań „B i E”, oraz
odrzucenia jego oferty w zadaniu „B” z uwagi na zaoferowanie na to zadanie ceny rażąco
niskiej.
Wobec powyższego we wniesionym odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu,
rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp, mające wpływ na wynik postępowania, a
mianowicie :
1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w zakresie bezpodstawnego
wezwania do uzupełnienia oferty.
2. Art. 9 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasady zachowania
pisemności postępowania przetargowego,
3. Art. 24 ust. 2 pkt. 4 oraz Art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie wykonawcy ICL z
postępowania z uwagi na nie wykazanie się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wymaganego doświadczenia w zadaniu B i E oraz odrzuceni jego oferty, mimo że
Odwołujący spełnia warunku udziału w postępowaniu.
4. Art. 24 ust. 3 w zw. z art. 92 ust. 1 pkt. 2 i 3, poprzez brak przedstawienia wykonawcy ICL
pełnych informacji o podstawach wykluczenia z przedmiotowego postępowania oraz
odrzucenia oferty - zaniechanie przez Zamawiającego wskazania uzasadnienia faktycznego i
prawnego czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty.
5. Art. 89 ust. 1 pkt. 4 poprzez odrzucenie oferty wykonawcy ICL w zadaniu B z uwagi na
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wykluczenia wykonawcy ICL z postępowania oraz odrzucenia
jego oferty.
2. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
3. Dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący odniósł się łącznie do zarzutów
wskazanych w pkt 1- 4 i wskazał, że Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze
ofert oraz o wykluczeniu Odwołującego ICL z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy PZP, z uwagi na nie wykazanie się spełnieniem warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wymaganego doświadczenia w zadaniu B i E oraz odrzucenie oferty wykonawcy
ICL w zadaniu B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w uzasadnieniu nie przedstawił Odwołującemu ICL pełnych informacji o
podstawach jego wykluczenia z przedmiotowego postępowania w zadaniu B i E na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy PZP z uwagi na nie wykazanie się
spełnieniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, a
co za tym idzie odrzucenia jego oferty, do czego był zobowiązany. Odwołujący ICL, zwraca
uwagę, iż zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej brak
poinformowania Wykonawcy o przyczynach faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy
lub odrzucenia oferty stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy PZP i może stanowić
istotne naruszenie uprawnień wykonawcy do korzystania ze środków ochrony prawnej, co
może mieć znaczący wpływ na wynik postępowania.
Stwierdził, że uzasadnienie podane w informacji o odrzuceniu oferty warunkuje zakres
składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej. W oparciu o jego treść wykonawca
formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. W przypadku braku uzasadnienia lub jego
lakoniczność, utrudnia wykonawcy prawidłowe sformułowanie zarzutów, a tym samym w
sposób istotny ogranicza jego ustawowe prawo do obrony swoich praw jako wykonawcy. W
opinii Odwołującego brak podania przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego i
prawnego swojej decyzji o wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania -
ograniczenie się przez Zamawiającego tylko do bardzo ogólnikowego stwierdzenia - stanowi
rażące naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 1 pkt. 2 i 3 ustawy prawo Pzp.
W zakresie zarzutu oznaczonego numerem 5 dotyczącego odrzucenia oferty
Odwołującego w zadaniu B z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp, Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego - działającego na podstawie art. 90 ust 1 ustawy PZP, złożył
wyjaśnienie, dotyczące elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, celem
wyjaśnienia, iż oferta przez niego złożona, nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a tym samym uwzględnia wszystkie koszty, których poniesienie jest
niezbędne dla należytego wykonania zamówienia.
Wartość wycenionej przez Odwołującego usługi została przedstawiona Zamawiającemu w
złożonej na Zadanie B (Warszawa Grochów) w dniu 20.02.2012 r. ofercie przetargowej.
Wartość oferowanej usługi została oszacowana i wyliczona z należytą starannością w
oparciu o dane uzyskane od Zamawiającego w toku przeprowadzonej wizji oraz
prowadzonego postępowania przetargowego. Zauważył, że Odwołujący to firma z ponad 20 -
letnim doświadczeniem na rynku usług porządkowo -czystościowych, co uzasadnia jego
stanowisko, że cena ofertowa oferowanych prac określona w ofercie przetargowej jest ceną
realistyczną. Uwzględnia wszelkie koszty wytworzenia usługi zamówionej przez
Zamawiającego w przetargu nieograniczonym. Odwołujący jako zakład pracy chronionej i
firma największa w tym sektorze na rynku polskim jest w stanie realizować usługi na
wysokim poziomie przy niewielkiej marży. Atutem Odwołującego ICL jest także możliwość
korzystania z dotacji państwowych na zatrudnienie osób niepełnosprawnych.
Biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia wskazany w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, oraz rodzaj usługi, Odwołujący opracował schemat pracy, kierując
się wytycznymi zawartymi w Światowych Standardach dla branż czystości, korzystając ok. ze
standardów ISSA 447 (447 Norm Czasów Sprzątania) oraz długoletnim doświadczeniem.
Odwołujący jest liderem na rynku usług porządkowo-czystościowych, co przekłada się na
znaczące rabaty (nawet 50%) u dostawców zarówno materiałów higienicznych jak i środków
czystości.
Posiadając status zakładu pracy chronionej to z tego tytułu zatrudni m.in. do obsługi ww.
zamówienia pracowników posiadających status pracownika niepełnosprawnego, dzięki
czemu w zasadniczy sposób obniża się rzeczywisty koszt wynagrodzeń.
Podniósł, że Odwołujący korzysta z dobrze opracowanych procedur i technologii
sprzątania różnych obiektów, co pozwala na wydajniejszą pracę, a co za tym idzie obniżenie
kosztów usługi, posiada opracowane metody sprzątania, a wieloletnie doświadczenie w
zakresie realizacji prac porządkowo - czystościowych poparte referencjami od Kontrahentów
różnych branż, powinno stanowić dla Zamawiającego potwierdzenie, iż zaproponowana
przez Odwołującego cena została skalkulowana w sposób prawidłowy.
Zamawiający w złożonej na piśmie odpowiedzi na odwołanie w części dotyczącej zadania
„B” wniósł aby w zakresie w jakim dotyczą one czynności lub zaniechań Zamawiającego
związanych z wykluczeniem Odwołującego o ich nierozpoznawanie jako
bezprzedmiotowych. Wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 8 maja 2012 r., przekazanym
wykonawcom (w tym Odwołującemu) w dniu 9 maja 2012 r. unieważnił czynność
wykluczenia Odwołującego z postępowania w zadaniu B.
Odnosząc się do pozostałego jednego zarzutu odwołania, naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4
Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zadaniu B z uwagi na rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, stwierdził, że w ocenie Zamawiającego nie znajduje on
uzasadnienia, gdyż Zamawiający dokonał oceny złożonych przez Odwołującego w trybie art.
90 ust. 1 Pzp wyjaśnień z dnia 21 marca 2012 r. dotyczących rażąco niskiej ceny i uznał, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie tego
zadania.
Przystępujący do postępowania Bogdan Kościelny, prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą WIKO Handel-Usługi Bogdan Kościelny, ul. Pokrętna 18, 05-515 Nowa Iwiczna
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
poparł stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, Jego oferta w oparciu o kryteria oceny ofert
określone w siwz , gdzie jedynym kryterium była cena oferty jest ofertą z najniższą ceną i
tym samym w przypadku uwzględnienia odwołania może zostać uznana za najkorzystniejszą
w postępowaniu.
Również Przystępujący wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony do
której w postępowaniu odwoławczym przystąpił, gdyż jego oferta została uznana za ofertę
najkorzystniejszą w postępowaniu i uwzględnienie odwołania może zagrozić jego interesom,
jako wykonawcy zamówienia.
Na wstępie Izba wskazuje, że do postępowania odwoławczego przystąpił również
wykonawca Zakłady Usługowe „Wschód” Sp. z o.o., ul. Gospodarcza 1, 20-213 Lublin, po
stronie Zamawiającego. Przystępujący ten, wybrany jako wykonawca dla zadania E, gdzie
Odwołujący z tego postępowania został w oparciu o te same fakty, które spowodowały jego
wykluczenie z postępowania na zadanie B, wykluczony z postępowania na część E. Tym
samym był on zainteresowany, aby zarzut Odwołującego w zakresie jego wykluczenia, został
przez Izbę oddalony.
Jednakże biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający unieważnił czynność wykluczenia
Odwołującego z obu ww. postępowań to tym samym Przystępujący, który został
dopuszczony przez Izbę jako uczestnik do niniejszego postępowania przed złożeniem przez
Zamawiającego pisma o unieważnieniu wykluczenia Odwołującego, uczestniczył w
rozprawie. Jednakże nie będąc zainteresowany rozstrzygnięciem co do pozostałego w
sprawie zarzutu nie prezentował swojego stanowiska w zakresie podnoszonego zarzutu.
Ustalając stan faktyczny przedmiotowego postępowania oraz stanowiska stron i
Przystępującego należy podać, że Zamawiający odnosząc się do ceny ofertowej wskazał, że
Odwołujący złożył ofertę na zadanie B (punkt czyszczeń Warszawa Grochów II) za cenę
miesięczną netto 208 869,50 zł., wynikającą z załącznika nr 4a, 4b oraz 4c do oferty.
Zamawiający szacując wartość zamówienia, bazował na oferowanych w przetargach
kwotach na realizację tego zadania w ciągu ostatnich lat. Oszacował miesięczną wartość
świadczonej usługi na kwotę 380 555, 56 netto. Stwierdził że, w świetle powyższego w jego
ocenie wskazana cena ofertowa jest ceną nierealistyczną z punktu widzenia skali złożoności
zamówienia, a także trudności, specyfiki i zakresu prac, które składają się na jego realizację.
Zamawiający stwierdził, że biorąc pod uwagę iż z przyczyn oczywistych (zmiany stanu
taboru) ilość wagonów planowanych do czyszczenia w poszczególnych latach się zmienia,
szacując wartość zamówienia posłużył się wyliczeniem kwoty średniej wartości czyszczenia
jednego wagonu. Zamawiający przyjął tę kwotę w wysokości 90,09 zł netto zaczyszczenie
jednego wagonu. Zaoferowana przez wykonawcę średnia wartość czyszczenia wagonu to
jedynie 49.44 zł netto. Kwota ta wynika z załączników do oferty Odwołującego 4a, 4b, 4c i
jest wynikiem podzielenia sumy łącznej miesięcznej wartości usługi z tych załączników (poz.
5) podzielonej przez sumę ilości czyszczonych wagonów w miesiącu.
Podniósł, że usługi stanowiące przedmiot zamówienia nie są świadczone po raz pierwszy na
rzecz Zamawiającego, stąd ma on wiedzę o cenach kształtujących się na rynku, także na
podstawie zawieranych wcześniej umów, i jest przekonany, że nie da się za tak niską cenę
prawidłowo realizować umowy. Ceny zawieranych dotychczas umów w oczywisty sposób na
przestrzeni lat zawierały pewne różnice, ale nigdy nie schodziły do poziomu nawet
zbliżonego do ceny zaoferowanej przez Odwołującego. W umowie z 2009 r. zawartej w
ramach ostatniego przetargu przed obecnie prowadzonym, średnia cena czyszczenia
jednego wagonu dla punktu Warszawa Grochów II została określona na kwotę 81,77 netto.
Dodał, że Zamawiający szacując wartość zamówienia poprzez posłużenie się wyliczeniem
kwoty średniej wartości czyszczenia jednego wagonu i przyjęciem tej kwoty do szacunków
na poziomie 90,09 zł netto oszacował przedmiot zamówienia w sposób należyty, a tak duża
dysproporcja pomiędzy szacowaną wartością a ceną oferty wskazuje na cenę rażąco niską.
Stwierdził, że w złożonych w trybie art. 90 ust. 1 PZP wyjaśnieniach Odwołujący zawarł tylko
ogólne informacje o kwotach kosztów jakie zamierza ponieść na realizację zamówienia w
żaden sposób nie wyjaśniając z czego wynikają takie kalkulacje, które są w ocenie
Zamawiającego zaniżone. Nie stanowią dostatecznych wyjaśnień ogólne stwierdzenia o
uzyskiwanych rabatach, doświadczeniu, ilości klientów, sprzęcie a także wprowadzonych
procedurach sprzątania. Wskazane zamówienie kierowane jest tylko do doświadczonych
wykonawców, którzy również posiadają klientów, procedury, sprzęt i kontakty handlowe
ułatwiające pozyskiwanie niezbędnych materiałów. Wyjaśnienia Odwołującego nie tłumaczą
w żaden sposób wskazanej powyżej dysproporcji wynagrodzenia.
Ponadto wskazał, że według Odwołującego na obniżenie kosztów realizacji zamówienia
mają wpływać dotacje z tytułu zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Zamówienie ma być
realizowane przez zatrudnione 42 osoby z orzeczeniem niepełnosprawności. W ocenie
Zamawiającego oparcie personelu o osoby niepełnosprawne przy tego rodzaju usługi jest
niedopuszczalne, gdyż wiązałoby się to z koniecznością zatrudniania takich osób w
godzinach nadliczbowych, porze nocnej oraz w niedziele i święta, co jest niezgodne z
przepisami prawa w tym zakresie. Ponadto Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący
wskazał, że zamówienie będzie wykonywane przy udziale 42 osób. Wskazał, że zamówienie
obejmuje czyszczenie 4242 wagonów miesięcznie, czyli ok. 141 wagonów dziennie. Na
jedną osobę i to niepełnosprawną przypada zatem średnio wykonanie usługi czyszczenia dla
ok. 3,5 wagonu dziennie, w tym mycie szyb, wycieranie luster, mycie ram, odkurzanie,
wybieranie śmieci, itp. Oczywistym jest, że dla prawidłowej realizacji usługi konieczne jest
czyszczenie jednego wagonu jednocześnie przez więcej niż jedną osobę. Zamawiający
przykładowo zwraca uwagę, że maksymalny czas czyszczenia codziennego dla pociągu
składającego się z 12 wagonów wynosi zaledwie 2 godz. 30 min. (Załącznik 5 do SIWZ).
Biorąc zatem pod uwagę krótkie czasy czyszczeń określone w załączniku nr 5 do SIWZ,
prawidłowe wykonanie usługi przy zatrudnieniu 42 osób i to niepełnosprawnych, z
maksymalnie 8 godzinnym wymiarem czasu na dobę (40 tygodniowo), które nie mogą
pracować w godzinach nadliczbowych, jest nierealne. Nadmienił, że Zamawiający wymaga,
aby praca była wykonywana w ciągu całej doby, także w porze nocnej, również w niedziele i
święta. W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego Odwołujący przyjmując w kalkulacji
zatrudnienie 42 osób nie skalkulował ceny w sposób prawidłowy, realny, z w uwzględnieniem
wszystkich obowiązków wynikających zarówno z charakteru, wymiaru jak i zakresu usług
mających być przedmiotem umowy z Zamawiającym.
Przystępujący odnosząc się do zarzutu odwołania, stwierdził, że popiera stanowisko
prezentowane przez Zamawiającego i dodatkowo wskazał między innymi na fakt, że
Odwołujący w zakresie sprzątania wagonów nie posiada żadnego doświadczenia. Wskazał,
że usługę objęta obecnym zadaniem wykonuje Przystępujący i przy sprzątaniu średnio 2 850
wagonów zatrudnionych było 75 osób w pełnym wymiarze czasu pracy, co przy przeliczeniu
75 osób x 168 godzin – średnia ilość godzin w miesiącu i podzielone przez 2 850 wagonów
daje wynik 4,5 godziny potrzebnego na posprzątanie jednego wagonu.
Odnosząc się do argumentu Odwołującego, że za tą cenę możliwe jest wykonanie
zamówienia przy otrzymaniu dofinansowania na zatrudnienie osób niepełnosprawnych
podnosi, iż jest to argument w żaden sposób nie wykazany przy pomocy dokładnego
wyliczenia przez Odwołującego. Zdaniem Przystępującego, wpływ dofinansowania na
całkowity koszt wykonania zamówienia, jego zdaniem, jest niewielki, co chociażby wynika z
porównania cen zaoferowanych za wykonanie zamówienia w zadaniu E.
Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Odwołującego stwierdził, że Odwołujący nie
zawarł w nich żadnych wyliczeń, ale posłużył się wskazaniem pewnych danych, które w
żaden sposób nie uzasadniają, że cena zaoferowana przez Odwołującego nie jest ceną
rażąco niską.
Przed merytorycznym rozpatrzeniem podniesionego zarzutu zasadne jest zdaniem Izby,
odniesienie się do pojęcia rażąco niskiej ceny. W tym zakresie stwierdzić należy, że pomimo
tego iż przepisy ustawy Pzp posługują się pojęciem rażąco niskiej ceny- pojęcie to zostało
użyte przez ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pz.p., oraz w art. 90 ust 1-4 P.z.p., to jednak
pojecie to nie jest zdefiniowane w prawie polskim, ani w prawie unijnym.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że rażąco niska cena to taka, która odbiega od
rzeczywistej wartości przedmiotu zamówienia, a różnica w tym zakresie nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienia tego wykonać. Cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną
do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową.
Rażąco niską ceną nie jest zwykle taka cena, która w sposób znaczny odbiega poziomem
od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, wykazanie samej różnicy w stosunku do
cen z innych ofert, nie spełnia wymogu możliwości uznania danej ceny za rażąco niską.
Mechaniczne porównywanie wartości zamówienia z cenami złożonych ofert nie daje
podstaw do założenia a priori, że mamy do czynienia z ceną nierealną, co groziłoby
nierzetelnym wykonaniem zamówienia w przyszłości. Powyższa zasada została wykazana w
wyroku z 5 listopada 2008 roku (sygn. akt KIO/UZP 1137/08). We wskazanym wyroku KIO
uznała, że dla oceny czy dana cena jest rażąco niska należy uwzględnić całokształt
okoliczności występujących w sprawie, w tym specyfikę rynku, którego dotyczy realizowane
zamówienie charakteryzującego się np. zmianą cen, agresywna polityką cen przedsiębiorstw
działających w danym segmencie rynku. Odnoszenie ceny oferowanej do wartości
szacunkowej zamówienia przy ocenie czy dana oferta jest ofertą z rażąco niską ceną nie jest
wystarczające (wyrok KIO z 21 lipca 2008 roku, sygn. akt KIO/UZP 691/08). Nie ma bowiem
żadnego wzoru matematycznego, który pozwoliłby ustalić, czy istnieje uzasadnione
prawdopodobieństwo rażąco niskiej ceny. Cenę te należy odnieść do konkretnego
przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z 18 lipca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 671/08.).
Pojęcie rażąco niskiej ceny nie może odnosić się do wysokości założonego w danej cenie
ofertowej kwoty zysku, ale do faktu możliwości wykonania przez tego wykonawcę
zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i warunkami jego wykonania,
wskazanymi w postanowieniach SIWZ.
Niska cena zaoferowana przez jednego wykonawcę wcale nie oznacza, że ta cena jest ceną
rażąco niską za wykonanie danego zamówienia w ogóle, co nie wyklucza, że inny
wykonawca, przy prowadzeniu odpowiedniej polityki kadrowo- płacowej za taką cenę, może
przedmiot zamówienia wykonać. Tym samym fakt wystąpienia rażąco niskiej ceny należy
zawsze oceniać indywidualne, w odniesieniu do konkretnego wykonawcy.
Należy także wskazać, że przy dowodzeniu wystąpienia rażąco niskiej ceny, obowiązują
ogólne zasady rozkładu ciężaru dowodu wynikające z przepisów ustawy Pzp i kodeksu
cywilnego. Danych okoliczności dowodzić powinna strona, która je podnosi i na nie się
powołuje, tym samym dowody w tym zakresie wykazać winien podmiot, który fakt
wystąpienia ceny rażąco niskiej stwierdza i na niego się powołuje.
Na potwierdzenie powyższego, przywołać należy stanowisko z wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07), gdzie Sąd stwierdził, iż w
przypadku gdy brak jest rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z wykonawcą obowiązują
ogólne zasadny dowodowe wynikające z art. 6 k.c..
Od momentu wezwania przez Zamawiającego, wykonawcę, w trybie art. 90 ust.1 Pzp
ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena jest rażąco niska spoczywa na wezwanym
wykonawcy. Złożenie wyjaśnień nie uzasadniających zaoferowanej ceny jest zrównane w
skutkach z nie złożeniem wyjaśnień i prowadzi do odrzucenia oferty.
Obowiązek złożenia wyjaśnień co do zarzutów rażąco niskiej ceny występujący po stronie
wykonawcy, jest skorelowany ustawowo z obowiązkiem Zamawiającego dokonania wnikliwej
oceny złożonych wyjaśnień.
To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania ,że zaoferowana cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia nie jest zaniżona, a na Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania
powodów nie uwzględnienia złożonych wyjaśnień oraz odrzucenia z tego powodu oferty
wykonawcy.
Izba biorąc pod uwagę ustalenia stanu faktycznego sprawy, stanowiska stron i
Przystępującego, a także powyższe rozważania, podnosi iż zasadne są wątpliwości co do
prawidłowości zaoferowanej ceny w sytuacji kiedy cena zaoferowana przez Odwołującego
stanowi około 55% ceny oszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego.
Jednakże porównanie zaoferowanej w ofercie ceny do wartości przedmiotu oszacowania, jak
i ceny innych ofert, może być tylko pewną wytyczną co do powzięcia wątpliwości czy
zaoferowana w ofercie cena w stosunku do przedmiotu zamówienia nie jest ceną rażąco
niską. Natomiast nie może być wyznacznikiem przesądzającym o tym fakcie, gdyż nie jest
zasadne przyjęcie założenia, że zarówno oszacowanie wartości zamówienia dokonane przez
Zamawiającego, jak i wycena wartości tego przedmiotu zamówienia w innych ofertach są
prawidłowe i zawierają kwoty za które tylko, w danych warunkach gospodarki rynkowej
możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia.
Wskazać należy, że w przedmiotowym postępowaniu odnoszenie ceny z oferty
Odwołującego do kwoty wartości oszacowania przedmiotu zamówienia, jak również do ceny
oferty Przystępującego ( złożone zostały na to zadanie tylko dwie oferty) nie może być
przesądzające co do rażącej ceny oferty Odwołujacego.
Stwierdzić należy, że Przystępujący złożył ofertę z ceną oscylująca w granicach ceny za
którą obecnie wykonuje przedmiotowe zamówienie, a wykonuje je w różnych okresach wg.
załączonych umów od 2001 roku. Natomiast Zamawiający dokonał oszacowania wartości
zamówienia na wskazaną kwotę, gdyż opierał się na przesłance , cyt „bazując m.in. na
oferowanych w przetargach kwotach na realizację tego zadania w ciągu ostatnich lat”,
oszacował na „tyle ile płacił dotychczas”, co nie może oznaczać, że tylko taki jest realny,
minimalny, koszt wykonania przedmiotowego zamówienia.
Na potwierdzenie tego należy podnieść fakt, ze Zamawiający oszacował wartość
zamówienia w tym zadaniu na kwotę 380 555,56 zł netto, a Przystępujący złożył ofertę na
kwotę 380 427,30 netto, czyli cena ofertowa odbiega tylko o 128,26 zł. od wartości
oszacowania zamówienia.
Odnosząc się do wyjaśnień Odwołującego nie można im zarzucić jak to twierdzi
Zamawiający i Przystępujący iż Odwołujący „Powołał się jedynie na ogólniki oraz informacje
o kwotach kosztów jakie zamierza ponieść na realizację zamówienia w żaden sposób nie
wyjaśniając z czego wynikają takie kalkulacje”.
Wskazać należy, że Odwołujący przedstawił w formie tabeli zestawienie kosztów
rodzajowych których poniesienie jest niezbędne dla wykonania przedmiotu zamówienia.
Nie można zgodzić się zdaniem Izby, ze stanowiskiem Zamawiającego, że „zamówienie ma
być realizowane przez Zatrudnione 42 osoby z „orzeczeniem niepełnosprawności”, gdyż
Odwołujący w wyjaśnieniu dla Zamawiającego wskazał, że zatrudni do wykonywania
zamówienia również osoby niepełnosprawne. Zasadne jest wyjaśnienie Odwołującego na
rozprawie, że osób niepełnosprawnych będzie zatrudnionych najwyżej kilkanaście. Za takim
stanowiskiem przemawia wskazana kwota dotacji z tytułu zatrudnienia osób z orzeczeniem
niepełnosprawności – 14 800,00 zł miesięcznie.
Biorąc pod uwagę obowiązujące w tym zakresie przepisy stwierdzić należy, że od dnia 1
stycznia 2012 r. miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika
niepełnosprawnego przysługuje w kwocie:
1) 170 % najniższego wynagrodzenia - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych
do znacznego stopnia niepełnosprawności;
2) 125 % najniższego wynagrodzenia - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych
do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności;
3) 50 % najniższego wynagrodzenia - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych
do lekkiego stopnia niepełnosprawności.
Kwota miesięcznego dofinansowania nie może przekroczyć kwoty 90 % faktycznie
poniesionych miesięcznych kosztów płacy, a w przypadku pracodawcy wykonującego
działalność gospodarczą, w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących
pomocy publicznej 75% tych kosztów. Pracodawcy prowadzącemu zakład pracy chronionej
przysługuje maksymalnie 100 % kwot dofinansowania, o których mowa wyżej. Przez koszty
płacy rozumie się wynagrodzenie brutto oraz finansowane przez pracodawcę obowiązkowe
składki na ubezpieczenia emerytalne, rentowe i wypadkowe naliczone od tego
wynagrodzenia i obowiązkowe składki na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych
Świadczeń Pracowniczych.
Tym samym nawet przy założeniu iż średnia kwota dofinansowania na jednego pracownika
może wynieść około 1000,00 zł, to wskazana przez Odwołującego kwota 14 800,00 zł, daje
możliwość dofinansowania nie więcej niż 15 etatów.
Również nie wydaje się zasadne kwestionowanie przez Zamawiającego na rozprawie kwoty
z poz. 3 Kalkulacji kosztów, dotyczącej środków czyszczących oraz kosztów wody
potrzebnej do mycia wagonów, gdzie Zamawiający stwierdził, że w dotychczas
obowiązujących umowach koszt zużycia i odprowadzenia wody ponosił Zamawiający i
średnia cena, jaką płacił za te media dotyczące jednego wagonu wynosiła około 7 zł.
Zamawiający podniósł, że miesięcznie sprzątaniu będą podlegać 4 242 wagonów, co przy
pomnożeniu tej liczby przez cenę samej wody i kanału, wskazuje, iż zaoferowana przez
Odwołującego kwota przewidziana na ten rodzaj kosztu stanowi tylko ułamek kosztu
rzeczywistego, gdyż Odwołujący przeznacza na pokrycie tych kosztów kwotę około 8 567,00
tys. zł.
Izba biorąc pod uwagę zarówno obowiązującą cenę 1m3 wody /woda+kanał/, a także
wskazane w załącznikach nr 4a, 4b, 4c ilości wagonów podlegających czynnościom mycia
okresowego, czyszczenia codziennego i czyszczenia pobieżnego, zauważą, że nie jest
możliwe biorąc po uwagę iż kwota 7 zł odpowiadała cenie prawie 1000 litrów wody, aby w
sytuacji kiedy myciu okresowemu w miesiącu podlega tylko 261 szt. wagonów, należało
zużyć do mycia wagonów i uzupełniania poziomu wody ponad 4 miliony litrów wody. Tym
samym za zasadne należy uznać twierdzenie Odwołującego iż jest to ilość nierealna i w
żaden sposób nie potwierdzona przez Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdza, że koszt
zużycia wody został również ujęty w pozycji 4 Kalkulacji kosztów.
Podobnie również należy ocenić zarzut podniesiony przez Przystępującego iż w zadaniu E
obejmujący region tzw. „ściany wschodniej” Odwołujący wycenił dużo wyżej średni koszt
sprzątania jednego wagonu niż w Warszawie, gdzie jak powszechnie wiadomo, koszty
funkcjonowania firm są zdecydowanie większe. Zdaniem Izby pewnie Zamawiający i
Przystępujący mieliby po części racje gdyby nie pominęli faktu, że w Warszawie czynności
mycia wagonów objęte zamówieniem odbywają się zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ w
jednym miejscu, natomiast w zadaniu E odbywać się będą w 8 miejscowościach oddalonych
od siebie po kilkaset kilometrów, co w sposób niewątpliwy podraża koszty wykonania
zamówienia.
Zdaniem Izby, stwierdzić należy, że Zamawiający w informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej nie odniósł się w żaden sposób do tych pozycji kosztów, kwitując je
sformułowaniem iż , cyt. ”Na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 4 oferta Impel Cleaning Spółka z
o.o. w zadaniu B podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.”
Tym samym Zamawiający w żaden sposób nie wykazał w swoim stanowisku, że cena
oferty Odwołującego jest nierealna w aktualnych warunkach rynkowych, niemożliwa z punktu
widzenia logiki, doświadczenia i racjonalności decyzji ekonomicznych przedsiębiorstwa, nie
uwzględnia w zaoferowanej cenie zwyczajowo branych pod uwagę czynników
cenotwórczych, własnego zysku, itp.
Stwierdzić należy, że po pierwsze ocena złożonych wyjaśnień i przekazanie ich
wykonawcy stanowi podstawę do uznania za potwierdzony zarzut zaoferowania rażąco
niskiej ceny (art. 90 ust. 3 Pzp), po drugie uzasadnienie podane w informacji o odrzuceniu
oferty warunkuje zakres składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej. W oparciu
o jego treść wykonawca formułuje zarzuty i wskazuje ich uzasadnienie. W przypadku braku
uzasadnienia lub jego lakoniczność, fakt ten utrudnia wykonawcy prawidłowe sformułowanie
zarzutów, a tym samym w sposób istotny ogranicza jego ustawowe prawo do obrony swoich
praw jako wykonawcy.
Izba stwierdza, że wykonawca ma pełne prawo aby posiadać pełną wiedzę jakimi
przesłankami kierował się Zamawiający odrzucając jego ofertę i wskazuje, że koncepcja
ciężaru dowodu jest kategorią prawa cywilnego, a procedura odwoławcza w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego jest z założenia postępowaniem spornym.
U jego podstaw leży założenie, że stan faktyczny niekwestionowany jest stanem
odpowiadającym rzeczywistości. Dopóki nie zostaną przedstawione dowody wskazujące, że
stan rzeczywisty jest nieprawidłowy, dopóty uznaje się, że jest on zgodny z prawem..
Tak więc na wezwanie Zamawiającego wykonawca winien udowodnić Zamawiającemu,
że zaoferowana w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską, a Zamawiający odrzucając z tego
powodu ofertę wykonawcy, winien w sposób bezsprzeczny wykazać, że złożone przez
Odwołującego wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W sytuacji kiedy Zamawiający nie uwzględnia złożonych wyjaśnień i odrzuca ofertę
wykonawcy, to winien już na etapie oceny złożonych wyjaśnień w trybie art. 90 ust.2 Pzp
wykazać argumenty przemawiające za ich nieuwzględnieniem. Cena podana w ofercie jest
ceną rażąco niską jedynie wtedy, gdy Zamawiający wykaże to i uzasadni to zgodnie z
ustawowym obowiązkiem w chwili gdy dokonuje odrzucenia oferty.
W tym zakresie należy wskazać, że rozprawa nie może stanowić zarówno kontynuacji
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jak również prezentowania przez
Zamawiającego powodów które legły u podstaw jego decyzji o odrzuceniu oferty, skoro
postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą stanowi ocenę zakończonej już
procedury wyjaśniającej na okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny i przyczyn
odrzucenia z tego powodu oferty.
Oferta wykonawcy może zostać odrzucona przez Zamawiającego z powodu zaoferowania
w ofercie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia gdy Zamawiający
wykaże to i uzasadni zgodnie z ustawowym obowiązkiem, że w chwili gdy dokonuje
odrzucenia oferty złożone przez wykonawcę wyjaśnienia potwierdzają fakt wystąpienia
rażąco niskiej ceny.
Izba biorąc pod uwagę złożone przez Odwołującego wyjaśnienia stwierdza, że czynność
Zamawiającego dotycząca odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny
była niezasadna a tym samym błędna. Zamawiający nie tylko nie uzasadnił swojego
stanowiska podejmując czynność odrzucenia oferty, ale także w przekonywujący sposób
nie wykazał i nie udowodnił podczas rozprawy przed KIO, że jego decyzja w tym zakresie
była zasadna.
Tym samym podniesiony zarzut zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w zakresie przepisów
podniesionych w odwołaniu
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….