Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1206/12



WYROK
z dnia 25 czerwca 2012 r.


Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Członkowie: Piotr Kozłowski

Sylwester Kuchnio

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 8
czerwca 2012 r. wniesionego przez wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura
Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz


przy udziale wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162a,
02-342 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonać zmiany treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia) w:
1) części I ust. 5.1 specyfikacji – przez uchylenie tego postanowienia:
2) § 19 ust. 16 załącznika nr 2 do specyfikacji „Wzór umowy” – przez nadanie
dotychczasowej treści „Inżynier podejmie decyzję odnośnie wydania

Świadectwa Wykonania” nowego brzmienia „Inżynier wyda Świadectwo
Wykonania”;
3) § 23 ust. 4 załącznika nr 2 do specyfikacji „Wzór umowy” – przez uchylenie
tego postanowienia;
4) § 24 ust. 1 pkt 8 załącznika nr 2 do specyfikacji „Wzór umowy” – przez
uchylenie tego postanowienia;
5) § 27 ust. 4 pkt 5 załącznika nr 2 do specyfikacji „Wzór umowy” – przez
dodanie wyrazów wskazujących na wyznaczenie odpowiedniego terminu na
usunięcie usterek lub niekompletności dokumentów oraz uzależnić
zastosowanie kary umownej od niedochowania wyznaczonego,
odpowiedniego terminu na usunięcie usterek lub niekompletności
dokumentów
– oraz dostosować do tych zmian treść ogłoszenia o zamówieniu.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Międzygminny Kompleks
Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul.
Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka
12, 80-338 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania;
2) zasądza od zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania
Odpadów ProNatura Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28,
85-893 Bydgoszcz na rzecz wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z
o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk kwotę 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz.
1429) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Bydgoszczy.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

KIO 1206/12

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp.
z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych z dostawą urządzeń i ich uruchomieniem na Kontrakt
nr 1 „Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych dla
Bydgosko-Toruńskiego Obszaru Metropolitalnego«.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386
i Nr 240, poz. 1429) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 30.05.2012 r. pod nrem 2012/S 101-167632.

Wykonawca Korporacja Budowlana Doraco sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka
12, 80-338 Gdańsk, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 08.06.2012 r. do Prezesa KIO
odwołanie od treści ogłoszenia o zamówieniu oraz od postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zarzucając zamawiającemu naruszenie przez treść obu dokumentów:
1) art. 7 ust. 1 w zw. art. 29 ust. 1 Pzp przez niejasne i nieprecyzyjne określenie
przedmiotu zamówienia lub braku jego opisu w ogóle tj. przez:
a. Ustalenie zakresu obowiązków wykonawcy w drodze sformułowań wzajemnie
wykluczających się – Cz. II ust. 3 pkt 3 specyfikacji.
b. Ustalenie zakresu obowiązków wykonawcy w drodze sugestii tj. w sposób
umożliwiający różnorodną interpretację specyfikacji i tym samym dopuszczający
złożenie ofert opiewających na różnorodnie pojmowaną specyfikację, co w
konsekwencji oznacza naruszenie zasad uczciwej konkurencji – Cz. IV ust. 2 pkt 3
lit. a i b specyfikacji.
c. Brak opisania przedmiotu zamówienia w części dotyczącej usługi nadzoru
autorskiego, w szczególności w drodze zaniechania określenia ilości wizyt w
zadanym przedziale czasu, co wyklucza możliwość prawidłowego zbudowania
oferty i dopuszcza różnorodne interpretacje zakresu tego obowiązku i umożliwia
manipulacje treścią oferty w tej części – Załącznik nr 2 do § 3 ust. 5 specyfikacji.

d. Brak opisania przedmiotu zamówienia w części dotyczącej usługi serwisowania
obiektu oraz ponoszenia kosztów tego serwisu, w szczególności przez brak
wyszczególnienia rodzajów części, jakie będą podlegały wymianie i serwisowaniu,
określeniu zakresu tego serwisu, co wyklucza możliwość prawidłowego
zbudowania oferty i dopuszcza różnorodne interpretacje zakresu tego obowiązku i
umożliwia manipulacje treścią oferty w tej części – Załącznik nr 2 do § 17 ust. 10
specyfikacji.
e. Brak opisania przedmiotu zamówienia w części dotyczącej opłat za zajęcie pasa
drogowego, w szczególności przez wskazanie stałej kwoty rozliczanej następnie
na podstawie faktur, analogicznie do opłat za przyłączenie do sieci energetycznej i
ciepłowniczej – sekcja II.1.5. ust. 3 pkt 6 Ogłoszenia o zamówieniu oraz Cz. II ust.
3 pkt 6 specyfikacji oraz Załącznik nr 2 do specyfikacji § 3 ust. 2 pkt 4.
2. Art. 14 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387§ 1 Kc w zw. z art. 7 ust. 1
oraz art. 36 ust. 1 pkt 4 oraz art. 41 pkt 6 Pzp przez przyjęcie niemożliwego do
dotrzymania terminu wykonania zamówienia – sekcja II.3 Ogłoszenia o zamówieniu
oraz Cz. I ust. 6 specyfikacji oraz Załącznik nr 2 do specyfikacji § 4 ust. 1.
3. Art. 36 ust. 2 Pzp przez brak zamieszczenia w specyfikacji opisu sposobu
przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalnych warunków, jakim muszą
odpowiadać oferty wariantowe – Cz. I ust. 5.1 specyfikacji.
4. Art. 43 ust. 1 -3 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 oraz w z w. z
art. 41 pkt 10 Pzp przez wyznaczenie nazbyt krótkiego terminu składania ofert –
sekcja IV.3.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz Cz. VII ust. 1 pkt 1 specyfikacji.
5. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 oraz art. 29 ust. 2 Pzp przez dokonanie w
treści specyfikacji konkretyzacji warunków udziału wykonawców dotyczących
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
sekcja III.2.3. ust. 1.2 pkt 14 Ogłoszenia o zamówieniu oraz Cz. III ust. 1 pkt 3
specyfikacji Ekspert nr 14.
6. Art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp przez żądanie od wykonawców oświadczeń
zbędnych w toku postępowania o udzielenie zamówienia a dotyczących stosunków
łączących wykonawcę z podmiotem udostępniającym mu zasoby – Cz. III ust. 3.4 pkt
2 i 3 specyfikacji.
7. Art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 5 Pzp przez pozbawienie wykonawców prawa do
powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom w toku realizacji kontraktu, bez
wskazania, która cecha przedmiotu zamówienia wymaga podobnej ingerencji w
wolność wykonawcy do sięgania po podwykonawców – Cz. III ust. 4 pkt 2 specyfikacji
oraz Załącznik nr 2 do specyfikacji § 12 ust. 1 i 2 i 6.

8. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 45 ust. 3 Pzp przez nieprecyzyjne i wzajemnie wykluczające
się określenie warunków wniesienia wadium i wskazanie, że w przypadku wnoszenia
wadium w formie innej niż w pieniądzu należy przygotować dwa oryginały tego
dokumentu – Cz. IV ust. 3 pkt 3 i 4 specyfikacji.
9. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 § ust. 2 oraz art. 29 ust. 2 Pzp przez:
a. nieprecyzyjne określenie kryteriów ocen w części dotyczącej kryterium III –
Parametry Gwarantowane, które w szczególności sprowadza się do zwykłego
porównania oświadczeń wykonawców (Załącznik nr 8 do Formularza oferty) z
jednoczesnym brakiem w treści specyfikacji postawionego przez zamawiającego
wymogu złożenia dokumentów potwierdzających zdolność do oferowania
Parametrów Gwarantowanych przez konkretnego wykonawcę – Cz. VIII ust. 1 pkt
1.5 (str. 23) specyfikacji.
b. nieprecyzyjne określenie sposobu badania kryterium oceny ofert w części
dotyczącej kryterium II – Koszty Eksploatacji, które w szczególności sprowadzą się
do porównania oświadczeń wykonawców z jednoczesnym brakiem w treści
specyfikacji postawionego przez zamawiającego wymogu złożenia dokumentów
potwierdzających zdolność do oferowania opisanych Kosztów eksploatacji. – Cz.
VIII ust. 1 pkt 1.5 (str. 23) specyfikacji.
10. Art. 3531 Kc w zw. art. 647 Kc w zw. z art. 139 § 1 oraz art. 7 ust. 3 Pzp przez
nałożenie na wykonawcę ewentualnego obowiązku pozyskiwania nieruchomości w
przypadku wystąpienia takiej konieczności – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 3 ust. 7.
11. Art. 3531 Kc w zw. z art. 14 ust 1 i art. 139 § 1 Pzp w zw. z art. 1 ust. 2 oraz art. 9 ust.
2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez narzucanie uciążliwych
warunków umownych ocenianych przez ustawodawcę, jako czyn nieuczciwej
konkurencji, przez ustalenie warunków realizacji przedsięwzięcia w sposób
naruszający naturę umowy o roboty budowlane, dzieło, zlecenie, dostawy oraz
zasady współżycia społecznego w części, w jakiej warunki Załącznika nr 2 do
specyfikacji:
a. Uprawniają Inżyniera, a więc zamawiającego do wstrzymania CAŁEJ budowy z
uwagi na brak przedstawienia przez wykonawcę dokumentów dopuszczających do
obrotu nieokreślonej ilości materiału budowlanego (a więc i 1 sztuki) – Załącznik nr
2 do specyfikacji § 3 ust. 10.
b. Wskazują, że odbiór częściowy będzie wymagał procedury jak dla odbioru
końcowego – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 5 ust. 2 oraz § 27 ust. 1 pkt 3
c. Zobowiązują Inżyniera do przebywania na terenie budowy minimum raz na trzy dni
– Załącznik nr 2 do specyfikacji § 7 ust. 2 pkt 2

d. Uprawniają Inżyniera do samodzielnego wydawania wiążących poleceń
dotyczących zmiany podstawowych parametrów umowy (technologia i technika),
co dodatkowo rażąco narusza art. 144 oraz art. ust. 2 w zw. z art. 77 § 1 Kc Pzp –
sekcja III. 1.2 pkt 16 Ogłoszenia o zamówieniu, Załącznik nr 2 do specyfikacji § 7
ust. 2 pkt 4
e. Nie przewidują, aby opóźnienia terminów wywołane przez Inżyniera podlegały
karom umownym bądź zwalniały wykonawcę od obowiązku ich płacenia –
Załącznik nr 2 do specyfikacji § 7.
f. Uprawniają zamawiającego lub Inżyniera do usunięcia dowolnej osoby z personelu
wykonawcy od wykonywania obowiązków związanych z realizacją umowy przez
wykonawcę, którego skutkiem może być nałożenie ogromnej kary umownej na
wykonawcę, niepotrafiącego w ciągu 7 dni znaleźć stosownego zastępstwa –
Załącznik nr 2 do specyfikacji § 9 ust 9.
g. Uprawniają zamawiającego do zgłaszania zastrzeżeń wobec podwykonawcy robót
budowlanych, co pozostaje dodatkowo niezgodne z art. 6471 § 2 Kc, który
uprawnia wyłącznie do komentowania postanowień umowy – Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 12 ust 4.
h. Nakazują wykonawcy pod rygorem odmowy zapłaty jego należności przez
zamawiającego zapłatę przez wykonawcę należności na rzecz podwykonawców
niewykonujących robót budowlanych tj. dostawców, zleceniobiorców czy
wykonawców dzieł bez względu na to czy należności te są tym podmiotom należne
czy nie i w oderwaniu od umów zawartych pomiędzy wykonawcą a tymi
podmiotami, podczas gdy zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za tego
rodzaju zobowiązania wykonawcy i nie ma żadnego uzasadnienia dla takiej
ingerencji w relacje umowne wykonawcy, a tego rodzaju ingerencja może
naruszać tajemnicę handlową wykonawcy – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 12
ust. 7 i 8 i 9.
i. Uprawniają zamawiającego lub Inżyniera do usunięcia dowolnego podwykonawcy
lub osoby z personelu podwykonawcy od wykonywania obowiązków związanych z
realizacją umowy przez wykonawcę, którego skutkiem może być nałożenie
ogromnej kary umownej na wykonawcę, niepotrafiącego w ciągu 7 dni znaleźć
stosownego zastępstwa – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 12 ust 13.
j. Zobowiązują wykonawcę do objęcia ochroną i zapewnienia bezpieczeństwa na
terenach sąsiadujących z terenem budowy, co dodatkowo narusza regułę art. 652
Kc – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 13 ust. 7.
k. Uprawniają zamawiającego i Inżyniera do wstrzymania realizacji CAŁOŚCI robót z
uwagi na dowolne, bo niesprecyzowane i nieokreślone okoliczności określone,

jako: jeżeli sytuacja będzie tego wymagać”, co dodatkowo narusza art. 636 § 1 Kc,
który wyklucza przyznanie tego rodzaju uprawnienia po stronie zamawiającego –
Załącznik nr 2 do specyfikacji § 14 ust. 4.
l. Uprawnia zamawiającego do jednostronnego ustalenia terminu usunięcia wad w
okresie gwarancji bez wskazania minimalnej długości tego terminu – Załącznik nr
2 do specyfikacji § 17 ust. 9 pkt 5
m. Uprawnia zamawiającego do odmowy odbioru przedmiotu umowy, w przypadku
braku spełnienia Parametrów Gwarantowanych i jednostronnego wyznaczenia
terminu do usunięcie tego braku, podczas gdy przedmiot umowy spełniający
Parametry Bezwzględne jest zdolny do funkcjonowania i powinien zostać
odebrany – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 18 ust. 1.
n. Uprawnia zamawiającego do odstąpienia od umowy w sytuacji zaistnienia wad
nieusuwalnych, ale nieistotnych lub przekroczenia przez wykonawcę terminu
usunięcia wad – co dodatkowo narusza regułę art. 637 § 2 Kc – Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 18 ust 2.
o. Uprawnia zamawiającego do żądania ponownego wykonania przedmiotu umowy w
sytuacji zaistnienia wad istotnych i nieusuwalnych, co dodatkowo narusza regułę
art. 637 § 1 Kc – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 18 ust 5.
p. Przewiduje dowolność po stronie Inżyniera w wydaniu Świadectwa Wykonania, co
dodatkowo narusza regułę art. 462 § 1 i 2 Kc – sekcja III. 1.2 pkt 16 Ogłoszenia o
zamówieniu oraz Załącznik nr 2 do specyfikacji § 19 ust. 16;
q. Nie precyzuje zasad wypłacania zaliczki – sekcja III. 1.2 pkt 21 Ogłoszenia o
zamówieniu oraz Załącznik nr 2 do specyfikacji § 19 ust. 21;
r. Uprawnia zamawiającego do jednostronnego zmniejszenia zakresu zamówienia o
20% oraz zmniejszenia wynagrodzenia wykonawcy o 20%, co dodatkowo narusza
art. 144 oraz art. 145 Pzp oraz art. 639 Kc – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 23
ust. 1-5;
s. Uzależnia obowiązek zapłaty kar umownych od opóźnienia wykonawcy, co
oznacza, że obowiązek ich zapłaty powstanie również wówczas, gdy ominięcie
terminu nastąpi z przyczyn dotyczących zamawiającego – Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 24 ust. 1;
t. Wprowadza rażąco wygórowane kary umowne w przypadku odstąpienia od
umowy przez zamawiającego w okresie gwarancji i rękojmi – Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 24 ust. 1 pkt 8;
u. Nie wprowadza limitu odpowiedzialności wykonawcy – Załącznik nr 2 do
specyfikacji;

v. Nie nakłada na zamawiającego obowiązku przekazania wykonawcy oświadczeń o
posiadaniu prawa do dysponowania nieruchomościami dla uzyskania pozwolenia
na budowę innymi niż przewidziane umową, co dodatkowo narusza art. 647 Kc –
Załącznik nr 2 do specyfikacji § 25 ust. 6;
w. Nie przewidują ochrony tajemnicy handlowej wykonawcy – Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 26 pkt 6;
x. Uprawnia zamawiającego do zastosowania kary umownej przewidzianej § 24 ust.
1 pkt 3 wzoru umowy PRZED upływem wyznaczonego terminu do usunięcia
usterek – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 27 ust. 4 pkt 5;
y. Nakładają na wykonawcę bezwzględny obowiązek przyjęcia warunków płatności
zmodyfikowanych przez zamawiającego i jego instytucję kredytującą choćby
warunki te pogarszały sytuację wykonawcy – sekcja VI.3 pkt 3 lit. c-g Ogłoszenia o
zamówieniu oraz Załącznik nr 2 do specyfikacji § 29 pkt 3 lit. c;
z. Ustalają, że naruszeniem umowy przez wykonawcę będzie zaistnienie nakazu
zajęcia wydanego wobec nieokreślonego składnika majątku wykonawcy –
Załącznik nr 2 do specyfikacji § 30 ust 2 pkt 5.
za. Ustala prawo zamawiającego do odstąpienia od Umowy w przypadku opóźnienia
wykonawcy o 31 dni w stosunku do Programu Robót tj. o mniej niż 2,8%
zakładanego przez zamawiającego czasu na wykonanie prac – Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 30 ust. 4.
zb. Ustala prawo zamawiającego do odstąpienia od Umowy w przypadku
rozwiązania, wygaśnięcia lub odstąpienia przez zamawiającego lub NFOSiGW lub
WFOŚiGW w Toruniu od umowy pożyczki – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 30
ust. 7 pkt 6.
zc. Ustala po stronie zamawiającego brak obowiązku odkupienia od wykonawcy
części i urządzeń nabytych przez wykonawcę do czasu odstąpienia, co dodatkowo
narusza art. 145 ust. 2 Pzp – Załącznik nr do specyfikacji § 30 ust. 8.
zd. Ustala po stronie zamawiającego obowiązek rozliczenia kosztów wykonania robót
rozbiórkowych nie po ich wykonaniu, a po przedstawieniu informacji dot.
materiałów pochodzących z rozbiórki, co dodatkowo narusza art. 647 Kc Załącznik
nr 2 do specyfikacji § 32 ust. 3.
ze. Uprawnia zamawiającego do odstąpienia od umowy w przypadku nie zawarcia
przez wykonawcę umowy ubezpieczenia – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 34 ust.
4.
zf. Ustala obowiązek ubezpieczenia przez wykonawcę jego samego oraz
zamawiającego i wszelkich innych podmiotów uczestniczących w realizacji

kontraktu na łączną sumę gwarancyjną równą wartości umowy – Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 35 ust. 2 pkt 1-3
12. Art. 151 Pzp przez ustalenie, że Zabezpieczenie należytego wykonania zostanie
wystawione na okres dłuższy odpowiednio o 30 dni w przypadku zabezpieczenia
wykonania umowy 15 dni w przypadku upływu terminu gwarancji i rękojmi, podczas
gdy ustawa nie przewiduje podobnego wymogu, a dodatkowo zabezpieczenie
należytego wykonania obejmuje wyłącznie okres rękojmi, a nie obejmuje okresu
gwarancji – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 14 ust. 5.
13. Art. 3531 Kc w zw. z art. 139 § 1 Pzp przez wymaganie od wykonawcy uzyskania
zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcami prac
architektonicznych, dostaw, umów o dzieło, co narusza naturę umowy o dzieło,
zlecenia, dostawy, a dodatkowo ingerują bezpośrednio w funkcjonowanie wykonawcy
i mogą uniemożliwić prawidłową realizację zamówienia – Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 12 ust. 2 i 6.

Odwołujący wnosi o:
1. Uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie czynności publikacji Ogłoszenia oraz
specyfikacji i będące tego konsekwencją nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności dokonania Ogłoszenia oraz publikacji specyfikacji, a to ze względu na powagę
naruszeń zarzuconych niniejszym odwołaniem;
2) Zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów wywołanych odwołaniem.

Względnie, alternatywnie wobec wniosku (żądania) ujętego w pkt 1 z najdalej idącej
ostrożności wnosi o:
1. Uwzględnienie odwołania w całości i przedłużenie terminu składania ofert do 30 września
2012 r. do 12:00;
2. Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu zmodyfikowania
Ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji przez wprowadzenie następujących zmian:
1) Ogłoszenie o zamówieniu:
a. sekcja II.3 – przez zastąpienie liczby „1100” liczbą „1440”
b. sekcja III. 1.2
i pkt 8 przez dodanie po słowach „może wynieść” słowa „netto”,
ii pkt 16 przez zastąpienie słów „Inżynier podejmie decyzję odnośnie wydania
Świadectwa Wykonania” słowami „Inżynier wyda Świadectwo Wykonania”
iii pkt 6 przez skreślenie ostatniego zdania.
iv pkt 21 przez dostosowanie jego treści do umowy o dofinansowanie projektu
zawartej przez zamawiającego,

c. sekcja III.2.3
i pkt 14 przez skreślenie słów „oraz udział w realizacji co namniej jednej inwestycji o
wartości minimum 100 000 000 PLN netto objętej decyzją środowiskową”
d. sekcja IV.3.4 przez nadanie mu brzmienia „30.09.2012 – 12.00”
e. sekcja VI.3
i pkt 3 lit. c przez dodanie słów ”Zmiana nie może pogorszyć warunków płatności
ustalonych w pierwotnym tekście umowy”
ii pkt 3 lit. d-f przez dodanie słów „Z wyłączeniem sytuacji, kiedy okoliczności te
zaistniały z przyczyn dotyczących zamawiającego”
iii pkt 3 lit. g przez zastąpienie słów „o kwoty odpowiadające cenie robót, z których
zamawiający rezygnuje” słowami „o kwoty zaoszczędzone przez wykonawcę w
związku z rezygnacją przez zamawiającego”
2) Część II specyfikacji:
a. ust. 3 pkt 3 przez skreślenie słów „(wykonawca zobowiązany jest uwzględnić koszty
tych działań w swojej ofercie)”
3) Część III specyfikacji:
a. ust. 1 pkt 3 – Ekspert nr 14 – przez skreślenie słów „oraz udział w realizacji co
najmniej jednej inwestycji o wartości minimum 100 000 000 zł netto objętej decyzją
środowiskową”
b. ust. pkt 3.4
i Ppkt 2 przez skreślenie słów „wraz z informacją, co do charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków”
ii Ppkt 3 przez skreślenie słów „wraz z informacją, co do charakteru prawnego
łączących go z nimi stosunków”
c. Ust. 4 pkt 2 – przez jego skreślenie.
4) Część IV specyfikacji:
a. Ust. 2
i Pkt 3 lit. b przez skreślenie słów „Przyjmuje się, że wykonawca jest w pełni
świadom wszystkich wymagań i zobowiązań wyrażonych bezpośrednio, czy też
sugerowanych, objętych każdą częścią niniejszego Kontraktu i że stosownie do
nich wycenił wszystkie pozycje”
ii Pkt 5 przez nadanie mu następującego brzmienia „Cena waloryzowana będzie w
stosunku rocznym w dniu 01 stycznia każdego roku o wartość średniorocznego
wskaźnika wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłoszonego przez
Główny Urząd Statystyczny.
5) Część V specyfikacji:
a. Ust. 3 pkt przez jego skreślenie.

6) Część VII specyfikacji:
a. Ust. 1 pkt 1 przez nadanie mu brzmienia „Oferty należy złożyć w biurze
zamawiającego w Bydgoszczy przy ul. Kościuszki 53 lok nr 115 do dnia 30 września
2012 r. do godz. 12.00”
7) Część VIII specyfikacji przez stosowne uzupełnienie kryterium oceny ofert: Parametry
Gwarantowane oraz Koszty Eksploatacyjne.
8) Część IX specyfikacji:
a. ust. 2 pkt 3
i lit. c przez skreślenie ostatniego zdania albo dodanie po kropce treści „Zmiana nie
może pogorszyć warunków płatności ustalonych w pierwotnym tekście umowy”
ii lit. d-f przez dodanie po kropce treści: „Z wyłączeniem sytuacji, kiedy okoliczności
te zaistniały z przyczyn dotyczących zamawiającego”
iii lit. g przez zastąpienie słów „o kwoty odpowiadające cenie robót, z których
zamawiający rezygnuje” słowami „o kwoty zaoszczędzone przez wykonawcę w
związku z rezygnacją przez zamawiającego”
9) Załącznik nr 2 do specyfikacji:
a. § 2 ust. 1 pkt 7 przez nadanie mu następującego brzmienia „Parametry
Bezwzględne – wszystkie wartości określające poszczególne funkcje przedmiotu
umowy, których osiągnięcie jest wymagane zgodnie z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa dla zapewnienia legalnego funkcjonowania przedmiotu umowy”
b. § 2 ust. 1 pkt 21 przez dodanie po kropce treści „Obowiązek, zakupu, dostawy,
wymiany części i materiałów eksploatacyjnych dotyczy wyłącznie części szybko
zużywających się wskazanych przez zamawiającego w Załączniku do umowy”
c. § 3 ust. 7 przez dodanie po kropce treści „Obowiązek opisany w niniejszym ustępie
nie dotyczy uzyskania prawa do terenu dla celów budowlanych. Ilekroć pojawi się
konieczność pozyskania nieruchomości dla celów budowlanych obowiązek
pozyskania tych gruntów i złożenia stosownego oświadczenia dla celów
budowlanych będzie obciążał w całości i wyłącznie zamawiającego”
d. § 3 ust. 10 przez dodanie po słowach „może skutkować wstrzymaniem robót” słów
„w których wykorzystane mają być te wyroby, o ile wykonawca nie przedstawi
wyrobów zastępczych należycie udokumentowanych,”,
e. § 4 ust. 1 przez zmianę w słów „w okresie 1100 dni” na słowa „w okresie 1440 dni”
f. § 5 ust. 2 przez skreślenie słów „a odbiory te będą wymagać zachowania zasad i
formalności jak dla odbioru końcowego (oświadczenie kierownika, komplet
dokumentów dotyczących materiałów i wyrobów, wyniki badań i sprawdzeń,
inwentaryzacje powykonawcze itp.)”
g. § 7 w

i ust. 2 pkt 2 przez zastąpienie słów „minimum raz na trzy dni” słowami „codziennie”,
ii § 7 ust. 2 pkt 4 przez zamianę słów „wiążących poleceń” na słowa „sugestii”
iii przez dodanie ust. 5 o treści „Niezgodne z umową lub przepisami prawa,
zwyczajami, zasadami wiedzy technicznej zaniechanie lub działanie Inżyniera
skutkujące przekroczeniem przez wykonawcę terminów realizacji umowy zwalnia
wykonawcę od zapłaty kar umownych za to przekroczenie. Niezgodne z umową
lub przepisami prawa, zwyczajami, zasadami wiedzy technicznej działanie lub
zaniechanie Inżyniera wywołujące niemożność wykonywania części lub całości
umowy uprawnia wykonawcę do odpowiedniego przedłużenia terminu realizacji
umowy”
h. § 9 w:
i Ust. 4 pkt 13 przez zastąpienie obecnego określenia następującym „Kierownik
robót telekomunikacyjnych”
ii Ust. 9 przez zastąpienie terminu 7 dni terminem 30 dni oraz dodaniem po kropce:
„Prawo zamawiającego opisane w niniejszym ustępie nie dotyczy osób
zarządzających wykonawcy, oraz osób, o których mowa w § 9 ust. 4 umowy.
Opóźnienie w realizacji umowy wynikłe z wykonania polecenia zamawiającego
przez wykonawcę i niemożliwością znalezienia zastępstwa wolne jest od kar
umownych opisanych umową. Zastrzeżenia nie mogą dotyczy personelu
zarządzającego wykonawcą (np. zarząd, rada nadzorcza, dyrektorzy oddziałów
itp.)”
i. § 12 w:
i Ust. 1 przez jego skreślenie,
ii Ust. 2 przez zastąpienie słów „musi uprzednio uzyskać zgodę zamawiającego na
powierzenie wykonania części zamówienia Podwykonawcy. Podstawą do
uzyskania takiej zgody będzie:” na słowa „złoży zamawiającemu:”
iii Ust. 4 przez skreślenie słów „lub zastrzeżeń wobec zatrudnienia Podwykonawcy”
iv Ust. 6 przez jego skreślenie.
v Ust. 13 przez zastąpienie terminu 7 dni terminem 30 dni oraz dodaniem po kropce:
„Opóźnienie w realizacji umowy wynikłe z wykonania polecenia zamawiającego
przez wykonawcę i niemożliwością znalezienia zastępstwa wolne jest od kar
umownych opisanych umową. Zastrzeżenia nie mogą dotyczy personelu
zarządzającego podwykonawcą (np. zarząd, rada nadzorcza, wspólnicy itp.)”
vi Ust. 14 przez nadanie mu brzmienia „Postanowienia niniejszego paragrafu
dotyczą wyłącznie podwykonawców umów o roboty budowlane”
j. § 13 ust. 7 przez skreślenie słów „i w jego bezpośrednim otoczeniu”

k. § 14 ust. 4 przez skreślenie słów „lub jeśli sytuacja tego będzie wymagać, wstrzymać
realizację robót odpowiednim wpisem w dzienniku budowy”
l. § 15 w
i ust. 5 przez jego skreślenie,
ii ust. 8 przez skreślenie słów „oraz Serwisowania”
iii ust. 9 pkt 2 przez skreślenie słów „oraz Serwisowania”
m. § 17 w i ust. 9 pkt 5 przez dodanie przed kropką słów „termin ten jednak nigdy nie
będzie krótszy niż 14 dni, a przy wadach krytycznych zatrzymujących działanie
przedmiotu umowy w całości nie krótszy niż 3 dni”
n. § 18 w
i Ust. 1 przez:
– dodanie przed słowami „wad odbieranego przedmiotu Umowy” słowa
„krytycznych”
– skreślenie słów „w tym Parametrów Gwarantowanych”
– dodanie po słowach „odpowiedni termin” słów ,„ nie krótszy jednak niż 30 dni”
ii Ust. 2 przez:
– Dodanie po słowach „Gdy wady” słów „są istotne i”
– Skreślenie słów „To samo dotyczy przypadku gdy wykonawca nie usunie wad
w terminie wyznaczonym przez zamawiającego”
iii Ust. 4 przez wstawienie po słowach „zamawiający może” słów „jedynie i
wyłącznie”
iv Ust. 5 przez jego skreślenie,
o. § 19 w:
i ust. 8 przez dodanie po słowach „może wynieść 6 mln zł” słowa „netto”,
ii ust. 6 przez skreślenie słów „Drugie wystąpienie będzie możliwe po uzyskaniu
ostatecznych pozwoleń na budowę i zaakceptowaniu kompletnego Projektu
wykonawczego dla ZTPOK”
iii ust. 16 przez zastąpienie słów „Inżynier podejmie decyzję odnośnie wydania
Świadectwa Wykonania” słowami „Inżynier wyda Świadectwo Wykonania”
iv ust. 21 przez jego dostosowanie do postanowień umowy o dofinansowanie
regulującej kwestie wypłaty zaliczek,
p. § 23 w:
i Ust. 3 przez zastąpienie słów „o wartość zaniechanych prac” słowami „o
równowartość kwoty, jaką wykonawca oszczędził w związku z rezygnacją z prac
przez zamawiającego”,
ii Ust. 4 przez jego skreślenie,
iii Ust. 5 przez jego skreślenie.

q. § 24 w:
i ust. 1 przez zastąpienie słowa „opóźnienie” słowem „zwłoka”,
ii ust. 1 pkt 8 przez jego skreślenie ewentualnie przez zamianę liczby „10%” liczbą
„3%”,
iii ust. 2 przez zamianę słowa „wykonawcy” na „zamawiającego” oraz słowa
„zamawiający” słowem „wykonawca” oraz skreślenie słów „z winy wykonawcy”,
iv Ust. 6 przez dodanie po słowach „kar umownych” słów „i odszkodowań”,
v ust. 7 przez jego skreślenie względnie przez dodanie pkt 3 o treści: „3.
Okolicznościami, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności, a w
szczególności działaniem lub zaniechaniem zamawiającego, osób od niego
zależnych, pełnomocników, przedstawicieli, pracowników, podwykonawców,
wykonawców innych kontraktów, dostawców”,
r. § 25 ust. 6 przez dodanie po kropce treści o brzmieniu: „O ile w trakcie realizacji
umowy zajdzie konieczność pozyskania dodatkowych nieruchomości poza
wskazanymi powyżej będzie to obowiązkiem zamawiającego, który pozyska te
grunty oraz złoży wymagane prawem budowlanym oświadczenia. O ile proces
pozyskiwania gruntów będzie wpływał na możliwość realizacji umowy strony
przedłużą odpowiednio termin jej realizacji”,
s. § 26 w:
i pkt 2 przez skreślenie słów „przysługują mu na zasadzie wyłączności”,
ii pkt 6 przez dodanie po słowach „i wiedzy technologicznej” słów „w tym w
szczególności rysunków, szkiców, projektów, specyfikacji, instrukcji oraz innych
dokumentów lub danych zawierających informacje zastrzeżone przez
wykonawcę”,
t. § 27 ust. 4 pkt 5 przez:
i dodanie po słowach „odbioru technicznego zadania” słów „istotnych”,
ii dodać po słowach „dokonania odbioru, wyznaczyć” słowo „odpowiedni”, a
następnie po słowie „termin” słowa „nie krótszy jednak niż 14 dni”,
iii dodać po słowach „wyznaczyć termin ich usunięcia” słowa „a w przypadku jego
niedochowania”,
u. § 28 ust. 6 skreślić słowa „w tym Parametrów Gwarantowanych”,
v. § 29 w:
i pkt 3 lit. c przez:
– skreślenie ostatniego zdania albo
– dopisanie po kropce słów „Zmiana umowy w tym trybie nie może jednak
pogorszyć warunków płatności wykonawcy względem warunków
obowiązujących na chwilę wprowadzania zmiany”,

ii pkt 3 lit. d przez dodanie słów „Z wyłączeniem sytuacji, kiedy okoliczności te
zaistniały z przyczyn dotyczących zamawiającego”,
iii pkt 3 lit. e przez dodanie słów „Z wyłączeniem sytuacji, kiedy okoliczności te
zaistniały z przyczyn dotyczących zamawiającego”,
iv pkt 3 lit. f przez dodanie słów „Z wyłączeniem sytuacji, kiedy okoliczności te
zaistniały z przyczyn dotyczących zamawiającego”,
w. § 30 w:
i ust. pkt 5 przez jego skreślenie względnie przez dodanie treści: „który uniemożliwia
wykonawcy realizację umowy”,
ii ust. 4 przez zamianę liczby „30” na liczbę „90”,
iii ust. 6 przez dodanie po słowach „wynagrodzenia za wykonane zgodnie z Umową
prace” przecinka i po przecinku słów „dostawy oraz urządzenia i materiały
zamówione i opłacone przez wykonawcę do dnia złożenia oświadczenia o
odstąpieniu”,
x. § 30 w:
i ust. 7 pkt 5 przez jego skreślenie,
ii ust. 7 pkt 6 przez jego skreślenie,
iii ust. 8 przez zastąpienie słów „może odkupić” słowami „odkupi” oraz skreślenie
treści od słów „w przypadku nie skorzystania”,
y. § 32 ust. 3 przez nadanie mu następującego brzmienia „Zapłata wynagrodzenia za
roboty rozbiórkowe lub demontażowe nastąpi po ich zakończeniu i sporządzeniu
przez strony protokołu dokumentującego te okoliczność”,
z. § 34 ust. 4 przez jego skreślenie,
za. § 35 ust. 2 pkt 3 przez jego zmianę i zastąpienie liczby 100% liczbą 15%.
3. Wnoszę o zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów wywołanych odwołaniem.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 08.06.2012 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 11.06.2012 r. (art. 185 ust. 1
Pzp).

Wykonawca Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342
Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie
przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania 14.06.2012 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).

Wykonawca Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Konstruktorska 11 A, 02-673
Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie
przystąpienia po stronie odwołującego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania 14.06.2012 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).

Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie
dowodów na ich poparcie
Z uwagi na zainteresowanie we wzięciu udziału w postępowaniu przez skierowanie
pytań do zamawiającego oraz uczestnictwo w pierwszym postępowaniu przetargowym (vide
wyrok z 31 sierpnia 2011 r. KIO 1750/11) oraz posiadane zasoby i doświadczenie w
realizacji dużych projektów infrastrukturalnych wykazane w toku pierwszego postępowania,
które umożliwiają wzięcie udziału w rozpoznawanym postępowaniu i uzasadniają interes w
uzyskaniu zamówienia, a także po analizie specyfikacji oraz ogłoszenia opublikowanego
przez zamawiającego należało w trybie art. 180 Pzp zgłosić powyższe zarzuty z poniższym
uzasadnieniem dla ich sformułowania.
Dowód: – pismo TF/88/12 z 1 czerwca 2012 r. – wyrok z 31 sierpnia 2011 r. KIO
1750/11.

I. Zarzut niejasnego i nieprecyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia lub
braku jego opisu w ogóle
Stosownie do treści art. 7 ust. 1 w zw. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp zamawiający zobowiązany
jest do jednoznacznego i wyczerpującego opisania przedmiotu zamówienia w sposób
wykluczający utrudnienie uczciwej konkurencji.
Tymczasem warunki specyfikacji wskazują wyraźnie na zaniechanie wykonania
powyższego obowiązku przez zamawiającego. W szczególności w:
1. Cz. II specyfikacji ust. 3 pkt 3 zamawiający buduje treść postanowienia w sposób
sugerujący, że przeprowadzenie prób jakości gruntów i wód podziemnych nie będzie
odbywało się na koszt wykonawcy, co wywołuje niepewność dotyczącą zakresu
świadczenia i umożliwia manipulowanie treścią składanej oferty (sekcja I.5 ust. 3 pkt
3 ogłoszenia o zamówieniu).

2. Cz. IV ust. 2 pkt 3 lit. a i b specyfikacji – zamawiający nakazuje uwzględnienie
sugerowanych wymagań, a więc elementów o charakterze niejasnym,
nieprecyzyjnym dopuszczającym istnienie pewnego rodzaju różnic pomiędzy
ofertami, które będą wynikały wyłącznie z własnej interpretacji dokumentów
przetargowych przez wykonawców i ustalonego w ten sposób zakresu zamówienia, a
nie ich literalnej i wyraźnej treści.

3. Cz. II specyfikacji ust. 3 pkt 16 oraz w załączniku nr 2 do specyfikacji § 3 ust. 5
zamawiający obciąża wykonawcę obowiązkiem i kosztem sprawowania nadzoru
autorskiego, przy czym najmniejsze postanowienie specyfikacji i ogłoszenia nie
wskazuje, jaki ma być zakres tej usługi. W szczególności zamawiający nie definiuje
liczby wizyt w okresie miesiąca, czasu trwania wizyty, liczby osób dedykowanych
usłudze, co oznacza brak opisu przedmiotu zamówienia w ogóle.
Postępowanie to wyklucza możliwość prawidłowej wyceny tego rodzaju usługi i
skutkować może przez swoją nieokreśloność manipulowaniem treścią oferty. Pogląd
ten zostaje potwierdzony przez stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o
treści: „Powyższe stanowisko znajduje normatywne uzasadnienie w treści art. 29 ust.
1 Pzp oraz w konieczności zachowania zasad z art. 7 ust. 1, art. 10 ust. 1 Pzp oraz
przejrzystości na etapie zlecania zamówienia na prace projektowe. Wiedza
wykonawcy na temat sprawowania nadzoru autorskiego może mieć istotny wpływ na
treść jego oferty złożonej w postępowaniu na wykonanie dokumentacji projektowej, a
tym samym wynik tego postępowania (konkursu)”.

4. Cz. II ust. 3 pkt 15 specyfikacji oraz w załączniku nr 2 do specyfikacji § 17 ust. 10
zamawiający wymaga od wykonawcy 6-miesięcznego okresu nieodpłatnego
serwisowania obiektów. Specyfikacja nie określa przy tym, jakiego rodzaju części i
jakiego rodzaju materiały eksploatacyjne zapewnić ma wykonawca w ramach tej
usługi i nie określa podstawowych elementów tej usługi, liczby wizyt, terminów
serwisowania, co oznacza brak opisu przedmiotu zamówienia w ogóle (Załącznik nr 2
do specyfikacji § 2 ust. 1 pkt 21).
Zakwestionować należy przy tym prawo zamawiającego do domagania się od
wykonawcy wszelkich materiałów eksploatacyjnych albowiem przedmiotem umowy
nie jest dostawa energii do napędzania obiektu, a jego wybudowanie. Zamawiający
treścią podobnego postanowienia w sposób lakoniczny oderwany od opisu
przedmiotu zamówienia obciąża wykonawcę kosztem funkcjonowania całości ZPOTK
przez okres 6 miesięcy.

5. W sekcji II.1.5. ust. 3 pkt 6 ogłoszenia o zamówieniu, cz. II ust. 3 pkt 6 specyfikacji
oraz załącznik nr 2 do specyfikacji § 3 ust. 2 pkt 4 zamawiający wymaga opłacenia
przez wykonawcę kosztów zajęcia pasa drogowego choć wartość ta w chwili obecnej
nie może być znana.
Zajęcie pasa drogowego może przy tym przybrać dwojaką formę tj. zajęcie dla i na
czas wykonywania robót oraz zajęcie celem umieszczenia w pasie drogowym

urządzeń niezwiązanych z obsługą drogi. Opłaty za oba rodzaje korzystania z pasa
pozostają różne i zależą od wielkości zajmowanej powierzchni. Pomimo braku
wiadomości dotyczących wielkości zajęcia zamawiający domaga się złożenia oferty
uwzględniającej te płatności. Zwrócić przy tym należy uwagę, że w analogicznej
sytuacji dotyczącej równie trudnych do przewidzenia opłat za przyłączenie do sieci
energetycznej i cieplnej zamawiający przewidział mechanizm ich uwzględniania
według stałej stawki, a następnie ich rozliczania według faktycznych kosztów. Metoda
ta powinna zostać zastosowana również w stosunku do opłat za zajecie pasa
drogowego. Podsumowując powyższe w chwili obecnej specyfikacji nie pokazuje w
pełni, jaki zakres kosztów wykonawcy mają uwzględnić w ramach składanych ofert,
co wyklucza możliwość złożenia pełnej i porównywalnej oferty.
Każdy z nich będzie ofertował, zatem jedynie to, co sam wyinterpretuje z tekstu
specyfikacji, a nie to, co jest w sposób wyraźny objęte zamówieniem. Utrwalonym
poglądem KIO jest, aby opis przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący (tak w wyroku z 5 marca 2012 r. KIO 356/12 oraz wyrok
KIO z 28 lutego 2012 r. 229/12; 238/12; 239/12; 242/12; 245/12; 247/12), co w
rozpoznawanym postępowaniu nie ma miejsca.

II. Ustalenie niemożliwego do spełnienia terminu realizacji przedsięwzięcia
Treścią cz. I ust. 6 specyfikacji oraz załącznika nr 2 do specyfikacji § 4 ust. 1
zamawiający ustalił czas realizacji zamówienia na okres 1100 dni (sekcja II.3 Ogłoszenia o
zamówieniu).
Tymczasem pamiętać należy, że dla przeprowadzenia procesu realizacji niezbędne jest
zgodnie z decyzją środowiskową dla spalarni (zał. nr 10 do specyfikacji) pkt 2.19 wykonanie
przed rozpoczęciem procesu budowy szczegółowej charakterystyki przyrodniczej, którą
wykonać należy w okresie kwiecień-wrzesień.
Dodatkowo zgodnie z pkt 2.10 tej decyzji wycinkę drzew prowadzić należy wyłącznie w
okresie od 16 października do końca lutego. Uwzględniając powyższe i szacowane ustalenie
rozstrzygnięcia w postępowaniu we wrześniu 2012 r. (90 dni związania ofertą) stwierdzić
należy, że rozpoczęcie prac możliwe będzie dopiero na wiosnę przyszłego roku (wycinka być
może jeszcze w 2012 lub na początku 2013 r., ale charakterystyka przyrodnicza już w roku
2013 r.), co oznacza, że rozpoczęcie prac może nastąpić najwcześniej w 2014 r. Finalnie,
zatem realizacja będzie musiała się zamknąć w okresie 18 miesięcy tj. okresu o 12 miesięcy
krótszego niż przeciętny na realizację w Europie (tak też KIO w wyroku z dnia 31 sierpnia
2011 r. KIO 1750/2011). Całość uzasadnia wniosek o przedłużenie terminu realizacji do
1440 dni. Niezależnie od powyższego zakwestionować należy wymóg zamawiającego
(Załącznik nr do specyfikacji § 4 ust. 2 pkt 1), aby dokumentację budowlaną wraz z

pozwoleniem na budowę oraz projekt wykonawczy całości przedsięwzięcia wykonawca
przygotował w 270 dni.
Przy tym pamiętać należy, że dokumentacja wykonawcza stanowi uszczegółowienie
dokumentacji budowlanej stąd nie może być ona wykonywana równolegle.
Dopiero po wykonaniu projektu budowlanego i uzyskaniu jego zatwierdzenia w treści
decyzji o pozwoleniu na budowę pojawia się możliwość rozpoczęcia prac nad projektem
wykonawczym. Uwzględniając dodatkowo fakt, że wydawanie pozwolenia na budowę
zgodnie z art. 35 ust. 6 ustawy Prawo budowlane może potrwać nawet do 65 dni stwierdzić
wypada, że zamawiający na zaprojektowanie gigantycznego kompleksu spalarni wraz z
obiektami towarzyszącymi pozostawia 215 dni. W tym czasie wykonawca musi sporządzić
trzy projekty, które muszą być realizowane po sobie i nie ma możliwości ich równoległego
tworzenia tj. koncepcję całości, projekt budowlany, projekt wykonawczy, co oznacza, że na
każdy z nich pozostaje mu ok. 70 dni, przy czym w tym okresie mieści się również
uzgadnianie rozwiązań projektowych ze stosownymi organami.
Ustalenie, że okres projektowania musi zamknąć się w czasie 270 dni oznacza – przy
terminie realizacji całości zamówienia na poziomie 1100 dni – że na realizację, próby
końcowe, rozruch itp. pozostaje 830 dni czyli 27,6 miesięcy. Tymczasem uwzględniając fakt,
że uzyskanie tylko pozwolenia na użytkowanie zajmuje około 3 miesięcy na faktyczne roboty
pozostaje okres 24 miesięcy, podczas gdy przeciętny okres budowy spalarni to 30 miesięcy.
W konsekwencji powyższe działanie zamawiającego stanowi naruszenie art. 14 ust. 1 w zw.
z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 4 oraz
art. 41 pkt 6 Pzp przez przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania
zamówienia.
Podnieść należy również, że w pierwszym postępowaniu rozpisanym przez
zamawiającego Krajowa Izba Odwoławcza (wyrok z 31 sierpnia 2011 r. KIO 1750/11) uznała
identycznej treści zastrzeżenia za w pełni zasadne.

III. Brak opisu sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalnych
warunków, jakim muszą one odpowiadać
Zgodnie z treścią art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp specyfikacji zawierać ma m.in. opis sposobu
przedstawienia ofert wariantowych oraz minimalnych warunków, jakim muszą one
odpowiadać. Tymczasem w Cz. I ust. 5.1 specyfikacji nie przewiduje żadnych z tych
elementów poza określeniem dopuszczalności składania ofert wariantowych.
Stanowi to oczywisty brak w specyfikacji i skutkować powinno jej uzupełnieniem oraz
ponowieniem czynności ogłoszenia specyfikacji.
Odnotować należy wprawdzie wpisanie dwóch różnych wariantów:
1. Wybór technologii oczyszczania: mokra albo mokra poprzedzona pół suchą.

2. Sposób utylizacji odpadów poprodukcyjnych (popiołów): Stabilizacja i składowanie
albo składowanie bez stabilizacji.
To jednak żaden z nich nie jest opisany w specyfikacji oraz w umowie, a jedynie w
dokumentacji technicznej można znaleźć postanowienia z tym związane.
Pomimo to zamawiający (vide odpowiedzi na zapytania nr 1 z 01.06.2012 r.) wskazał, że
życzy sobie stabilizacji, co jest sprzeczne z postanowieniami specyfikacji w innych
miejscach.
W dokumentacji jest kilka elementów, które można wykonać wariantowo, a przykładowo
wskazać należy następujące:
1. Załącznik nr 4 do specyfikacji PFU ZTPOK pkt 4 lit. b – str. 23 – w którym
zamawiający dopuszcza alternatywne rozwiązania stosowania technologii mokrego
lub mokrego poprzedzonego pół suchym systemu oczyszczania spalin.
2. Załącznik nr 4 do specyfikacji PFU ZTPOK pkt 4 lit. b – str. 23 – w którym
zamawiający dopuszcza alternatywne rozwiązania wspólnych lub osobnych
zbiorników na reagenty.
3. Załącznik nr 4 do specyfikacji PFU ZTPOK pkt 4.1 lit. c – str. 24 – wykorzystanie
ciepła kondensacji lub nie.
4. Załącznik nr 4 do specyfikacji PFU ZTPOK pkt 4.1 lit. e – str. 24 – zagadnienie
stabilizacji odpadów lub przygotowania ich do wywiezienia – co zostało skorygowane
przez zamawiającego w toku zadawanych pytań przez zażądanie realizacji obu
instalacji. Konstruowany w ten sposób opis przedmiotu zamówienia pozostaje daleki
od ustawowego wymogu jednoznaczności i precyzji wymaganej treścią art. 29 ust. 1 i
2 Pzp.
Zwrócić należy uwagę na znaczenie spójnika „lub”, który wykładany może być, jako
alternatywa logiczna, której spełnieniem jest zarówno zaistnienie tylko jednego z dwóch
rozwiązań, ale też i wystąpienie obu naraz, co wywołuje alternatywność przedmiotu umowy
(zamawiam x lub y), a więc przeczy treści art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.
Zwrócić należy uwagę, że powyższe postanowienia specyfikacji i decyzje
zamawiającego (choćby o konieczności ofertowania na obie instalacje) wpływają na sposób
budowania oferty ma, bowiem kolosalne znaczenie dla wykonawcy czy będzie musiał
wykonać jedną czy dwie instalacje.
W konsekwencji uznać należy, że alternatywnie budowany opis przedmiotu zamówienia
(„wykonasz tu x lub y”) pozostawiający wolność wyboru wykonawcom nie spełnia wymogów
stawianych przez przywołane powyżej przepisy Prawa zamówień publicznych.

IV. Wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert

W treści specyfikacji zamawiający ustalił nadzwyczaj krótki okres składania ofert sekcja
IV.3.4 Ogłoszenia o zamówieniu oraz Cz. VII ust. 1 pkt 1 specyfikacji. Tymczasem
niezależnie od faktu publikacji ogłoszenia wstępnego pamiętać należy w przypadku
rozpoznawanego postępowania o następujących cechach przedmiotu zamówienia:
1. Wielkość oraz rodzaj przedsięwzięcia wymaga budowania konsorcjum o charakterze
międzynarodowym, a to wymusza tłumaczenie całości dokumentacji na język
zrozumiały dla wszystkich partnerów. Dokumentacja postępowania przekracza 1000
stron i wymaga specjalistycznego, bo technicznego tłumaczenia o nadzwyczajnej
precyzji niezbędnej dla prawidłowego zrozumienia dokumentacji i zbudowania
wspólnej oferty.
2. Tłumaczenie, jako czynność techniczna pochłania znaczny okres czasu i może zająć
do 3 tygodni. Nie można przy tym tłumaczenia przyspieszyć (przygotować się doń
wcześniej zlecając prace) skoro dokumentacja dla postępowania pojawia się wraz z
rozpoczęciem biegu terminu do składania ofert. Finalnie, zatem czynność czysto
techniczna zupełnie niezwiązana z postępowaniem w sposób znaczny skraca okres
analizowania dokumentów przetargowych.
3. Zamawiający obarcza wykonawców odpowiedzialnością za wszelkie roboty
dodatkowe, jakie mogą okazać się niezbędne w toku postępowania (tak Załącznik nr
2 do specyfikacji § 22), co powinno znaleźć odzwierciedlenie w udzieleniu tym
wykonawcom dostatecznego czasu na zapoznanie się z materiałami postępowania i
prawidłowe przygotowanie oferty.
4. Zamawiający zmienił materiały w stosunku do pierwszego postępowania (vide
odpowiedzi na zapytania nr 1 z 01.06.2012 r. pyt. 7) co wyklucza posługiwanie się
wiedzą z pierwszego postępowania i wymusza ponowne tłumaczenie i analizę całości
materiału.
Pamiętać należy wreszcie, że ustalając drastycznie krótki termin złożenia oferty
zamawiający w jakimś stopniu uprzywilejowuje przedsiębiorców biorących udział w
pierwszym przetargu. Posiadają oni, bowiem choćby częściowe przygotowanie formalne
(pewnego rodzaju dokumenty – pełnomocnictw, uprawnienia ekspertów itp.) w odróżnieniu
od podmiotów, które chciałyby po raz pierwszy przystąpić do postępowania.
Finalnie wskazać należy, że zamawiający ustala krótki termin na składanie ofert i
przewiduje równocześnie aż 90 dniowy termin związania ofertą, co oznacza, że dostrzega
ogrom pracy związanej z oceną ofert, a zupełnie pomija aspekt ich przygotowania.
Zamawiający potrzebuje 90 dni na ocenę ofert, które każe przygotować w terminie 40 dni.
Powyższe uzasadnia postawienie zarzutu naruszenia zasad uczciwej konkurencji przez
jej ograniczenie w niniejszym postępowaniu tj. obrazę art. 29 ust. 2 i art. 43 ust. 1 -3 w zw. z

art. 7 ust. 1 oraz w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 41 pkt 10 Pzp przez
wyznaczenie nazbyt krótkiego terminu składania ofert.
Pamiętać należy przy tym, że dla stwierdzenia nieprawidłowości wystarczy ustalenie
samej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś realnego
uniemożliwienia takiej konkurencji (Zespół Arbitrów z dnia 13 lipca 2005r. sygn. akt.
UZP/ZO/O-1688/05) oraz z powołaniem na ten sam wyrok Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych.

V. Ustalenie zbyt wysokich i nieproporcjonalnych warunków dotyczących osób
zdolnych do wykonania zamówienia
Uwzględniając charakter przedmiotu zamówienia oraz jego skalę, a przede wszystkim
to, że stanowi on jedną z pierwszych instalacji tego rodzaju w Polsce wskazać należy, że
brakuje przesłanek uprawniających zamawiającego do ustalania tak wysokich progów
wymagań wobec osób mających funkcjonować w trakcie realizacji zamówienia (sekcja III.2.3.
Ogłoszenia o zamówieniu oraz Cz. III ust. 1 pkt 3 specyfikacji).
W szczególności zakwestionować należy wymóg postawiony wobec Eksperta nr 14
Specjalisty ds. ochrony środowiska. Zwrócić należy bowiem uwagę, że wymaganie od tej
osoby udziału w realizacji inwestycji o wartości minimum 100 mln złotych nie znajduje
żadnego uzasadnienia. Oczywistym jest, że wymogi ochrony środowiska nie są różne w
zależności od wartości inwestycji, ale w zależności od jej wpływu na środowisko. Identycznie
sam proces budowlany nie różni się od siebie według wartości, ale według rozmiarów
budowanego obiektu. W tym znaczeniu budowa obiektu o koszcie 50 mln ma dokładnie te
same wymagania środowiskowe, co budowa o koszcie 100 mln, a ewentualne różnice nie
będą wynikały z różnic w tych wysokościach, ale charakterystyki obiektu.
Wystarczającym wymogiem jest wobec tego obowiązek uczestnictwa w przygotowaniu
dokumentacji dotyczącej oceny oddziaływania na środowisko i brak jest uzasadnienia dla
wymogu udziału w realizacji dowolnej inwestycji o wartości, co najmniej 100 mln netto, która
objęta byłaby decyzją środowiskową.

VI. Żądanie oświadczeń o stosunkach łączących wykonawcę z udostępniającym
zasoby
Zamawiający wymaga przedstawienia przez wykonawców – Cz. III ust. 3.4 pkt 2 i 3
specyfikacji – informacji o stosunkach łączących ich z podmiotami udostępniającymi zasoby.
Wymóg ten stanowi bezpośrednie naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp, które
uprawniają do żądania jedynie tych dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia
postępowania. Relacje pomiędzy wykonawcą i udostępniającym zasoby zgodnie z literalnym
wskazaniem art. 26 ust. 2b Pzp w ogóle nie podlegają ocenie zamawiającego.

VII. Ograniczenie prawa do posługiwania się podwykonawcami oraz jego
wyłączenie
Zamawiający w treści Cz. III ust. 4 pkt 2 specyfikacji oraz Załącznik nr 2 do specyfikacji §
12 ust. 1, 2 i 6 ograniczył lub wyłączył prawo wykonawcy do posługiwania się
podwykonawcami.
Tymczasem art. 36 ust. 5 Pzp wykonawca uprawniony jest do posługiwania się
podwykonawcami według własnych ustaleń chyba, że ze względu na specyfikę przedmiotu
zamówienia zamawiający zastrzeże inaczej.
Konsekwencją postanowień specyfikacji jest wykluczenie podwykonawców, jeżeli
wykonawca nie wskaże zakresów zamówienia, które chciałby im powierzyć w treści własnej
oferty.
Jak wskazuje M. Stachowiak „Od woli i potrzeb wykonawcy, który odpowiada za
działania swoich podwykonawców, powinno zależeć, które prace zostaną wykonane przez
nich” a „Zastrzeżenie osobistego spełnienia świadczenia dotyczy więc sytuacji wyjątkowych,
specjalnych, związanych z charakterystyką przedmiotu zamówienia i wynikającymi z niej
wymogami co do dłużnika (wykonawcy)”.

VIII. Nieprecyzyjne wskazanie zasad wnoszenia wadium
Zgodnie z treścią Cz. IV ust. 3 pkt 3 specyfikacji zamawiający obliguje wykonawcę do
złożenia oryginału wadium wnoszonego w inny sposób niż pieniężny w ściśle określonym
miejscu, co sugerowałoby konieczność jego złożenia poza ofertą, podczas gdy w pkt 4
wskazuje na konieczność dołączenia oryginału wadium do oferty.
Podobne postanowienia naruszają art. 7 ust. 1 w zw. z art. 45 ust. 3 Pzp przez
dopuszczenie nieprecyzyjne i wzajemnie wykluczające się określenie warunków wniesienia
wadium.

IX. Nieprecyzyjne określenie kryterium oceny ofert w części dotyczącej kryterium
III – Parametry Gwarantowane i opisu spełniania kryterium II Koszty eksploatacyjne
1. Analiza specyfikacji prowadzi do wniosku wskazującego na nieprecyzyjne określenie
kryterium ocen w części dotyczącej kryterium III. Obecna treść specyfikacji w tej
części sprowadza się do zwykłego oświadczenia wykonawcy (Załącznik nr 8 do
Formularza oferty). Przy tym zamawiający nie ustalił w treści specyfikacji wymogu
złożenia dokumentów potwierdzających zdolność do oferowania Parametrów
Gwarantowanych przez konkretnego wykonawcę – Cz. VIII ust. 1 pkt 1.5 specyfikacji
(str. 23).

Dodatkowo zastrzeżenia budzi treść § 2 ust. 1 pkt 7 i 8 które w zasadzie definiują
to samo tj. parametry przedstawione przez wykonawcę. Zasadnym będzie natomiast
podzielenie ich na dwie różne kategorie i rozróżnienie Parametrów Bezwzględnych –
jako wymaganych przepisami prawa minimalnych przy których instalacja może
legalnie działać oraz Parametrów Gwarantowanych jako tych deklarowanych przez
wykonawcę. Tym bardziej, że wydaje się to odzwierciedlać wymóg specyfikacji i
wprowadzać zgodność pomiędzy specyfikacji a umową, której obecnie brakuje.
Brak podobnego rozróżnienia może prowadzić do manipulowania ofertą i
składania niepotwierdzonych lub nawet niemożliwych do realizacji ofert.
2. W dalszej kolejności odwołujący zwraca uwagę na nieprecyzyjne określenie sposobu
badania kryterium oceny ofert w części dotyczącej kryterium II – Koszty eksploatacji,
które w szczególności sprowadzą się do porównania oświadczeń wykonawców z
jednoczesnym brakiem w treści specyfikacji postawionego przez zamawiającego
wymogu złożenia dokumentów potwierdzających zdolność do oferowania opisanych
Kosztów eksploatacji. – Cz. VIII ust. 1 pkt 1.5 specyfikacji (str. 23).
Odnotować należy również brak nałożenia przez zamawiającego sankcji na
wykonawcę, którego obiekt nie będzie spełniał oferowanego poziomu kosztów
eksploatacji.
Konsekwencją musi być ustalenie, że kryterium oferty w części Koszty eksploatacji
pozostaje niemierzalne i szacunkowe, co wyklucza porównywalność ofert i tym
samym prowadzić musi do powtórzenia całego postępowania.
Obecna dokumentacja pozwala na wstawianie kompletnie dowolnych wartości w
treść stosownego załącznika, co pozostaje bez wpływu na późniejsze zobowiązania
stron. Uprawnia, zatem do manipulowania treścią oferty, a w dalszym toku umożliwia
sterowanie wynikiem całego procesu wyboru ofert.
Umowa nie przewiduje przy tym żadnych rygorów za nie osiągnięcie pułapu
kosztów, co czyni to kryterium elementem złudnym i wirtualnym. Zamawiający nie
roztacza, bowiem żadnej kontroli nad realizacją złożonej oferty w tej części.

X. Naruszające naturę umowy o roboty budowlane, dzieło, zlecenie, dostawę oraz
zasady współżycia społecznego ustalenie warunków umownych realizacji kontraktu
Treść Załącznika nr 2 do specyfikacji przez ustalenie skrajnie niekorzystnych warunków
realizacji przedmiotu zamówienia stanowi w tych częściach naruszenie art. 3531 Kc w zw. z
art. 139 § 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp a badając tego rodzaju zachowanie zamawiającego przez
pryzmat art. 1 ust. 2 oraz art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów
uznać należy, że narzucanie uciążliwych warunków umownych stanowi naruszenie prawa i
oceniane jest przez ustawodawcę, jako czyn nieuczciwej konkurencji. Pamiętać należy przy

tym, że związanie zamawiającego przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów
potwierdził Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 13 lipca 2005 r. sygn. akt. UZP/ZO/O-1688/05.
Niezależnie od powyższego wskazać należy również, że wprowadzone przez
zamawiającego ustalenia powinny być badane także przez pryzmat art. 304 Kk, który
penalizuje wyzyskiwanie położenia innej osoby przez nałożenie na nią świadczenia
niewspółmiernego.
Bezdyskusyjnym jest natomiast, że umowa o realizację zamówienia publicznego
realizowana jest w trybie adhezyjnym stąd wykonawcy nie mają pełnej możliwości
korygowania ustalonych przez zamawiającego reguł. W tym znaczeniu zamawiający
konstruując warunki umowne powinien unikać sformułowań niepotrzebnych dla
zabezpieczenia jego interesu, a będących obciążeniem wykonawców. Uznać należy, że
penalizowanie przez polskiego ustawodawcę zachowań wykorzystujących nierówne relacje
stron stanowić powinno dla zamawiającego dyrektywę interpretacyjną przy konstruowaniu
reguł umownych.
W konsekwencji powyższego uzasadnione jest stwierdzenie, że zamawiający nie ma
prawnej możliwości dowolnego ustalenia treści relacji umownej z wykorzystaniem ewidentnie
silniejszej pozycji w ramach systemu zamówień publicznych. W dalszym toku wypadałoby
stwierdzić, że budowanie zbyt rygorystycznych warunków umów nie będzie znajdowało
ochrony w konieczności dbania o finanse publiczne, ale będzie zasługiwało na potępienie
również ze względu na dyspozycje interpretacyjne płynące z norm prawa karnego.
W oparciu o powyższe zakwestionować należy, zatem te postanowienia Załącznika nr 2
do specyfikacji, które:
1. Uprawniają Inżyniera, a więc zamawiającego do wstrzymania CAŁEJ budowy z uwagi
na brak przedstawienia przez wykonawcę dokumentów dopuszczających do obrotu
nieokreślonej ilości materiału budowlanego (a więc i jednej sztuki) – Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 3 ust. 10.
Tymczasem jest to uprawnienie nieadekwatne do sytuacji, a umowa w tej części
pozostaje skrajnie nieprecyzyjna. W kontrakcie wartym ponad 500 mln złotych nadaje
uprawnienie do wstrzymania CAŁOŚCI prac ze względu na wadliwość choćby jednej
cegły. Podczas gdy wystarczające byłoby zastrzeżenie uprawnienia do wstrzymania
robót w toku, których dany materiał jest wykorzystywany.
2. Wskazują, że odbiór częściowy wymagał będzie procedury jak dla odbioru końcowego
Załącznik nr 2 do specyfikacji § 5 ust. 2 oraz § 27 ust. 1 pkt 3.
Podczas gdy instytucja odbiorów częściowych ma na celu uruchomienie bieżących
płatności i nie zwalnia od odpowiedzialności, za jakość i poprawność wykonanych
prac. Wymaganie od wykonawcy przejścia procedury odbioru końcowego przy
odbiorze częściowym oznacza m.in. konieczność przeprowadzenia całości Prób

Końcowych co dramatycznie wydłuży całą procedurę odbiorów częściowych i sprawi,
że zamiast narzędzia do bieżącego rozliczania kontraktu staną się one utrudnieniem
funkcjonowania wykonawcy. Co najważniejsze zaś – zmusza wykonawcę do
samodzielnego finansowania realizacji przedmiotu zamówienia bez najmniejszego
zaangażowania ze strony zamawiającego.
Dodatkowo postanowienia umieszczone w § 5 ust. 2 pozostają sprzeczne z
postanowieniami § 27 ust. 3, które wskazują na uproszczoną formę odbioru
częściowego i są nie do pogodzenia z wymogami odbiorów końcowych.
Pamiętać należy wreszcie, że interesem zamawiającego jest posiadać prawidłowo
wybudowany obiekt, który przejdzie sprawdzenie i próby na końcu jego realizacji, a
poprawność budowy jest sprawdzana w jej toku przez dwojakiego rodzaju służby
(wykonawcy i zamawiającego). W konsekwencji wymóg testowania każdego
zdawanego w drodze odbiorów częściowych elementu robót nie jest uzasadniony
ochroną interesu zamawiającego.
3. Zobowiązują Inżyniera do przebywania na terenie budowy minimum raz na trzy dni –
Załącznik nr 2 do specyfikacji § 7 ust. 2 pkt 2 specyfikacji.
Odnotować należy, że obecna treść Załącznika nr 2 do specyfikacji uprawnia
Inżyniera, który ma zapewniać inspektorów nadzoru inwestorskiego, do obecności raz
na trzy dni na budowie. W ocenie Odwołującego się budowa tak ogromnego
przedsięwzięcia, skala trudności i problemów, jakie w toku tej operacji należałoby na
bieżąco rozstrzygać wymaga codziennej pracy na budowie. Uzasadnia tym samym
stałą asystę nadzoru inwestorskiego na budowie.
Tym bardziej, że wykonawca obwarowany jest wysokimi karami za przekroczenia
terminów, podczas gdy obecna treść umowy dopuszcza trzydniowe oczekiwanie na
informację lub decyzję Inżyniera niemalże w każdej – nawet najbardziej kryzysowej –
sytuacji.
4. Uprawniają Inżyniera do wydawania wiążących poleceń dotyczących zmiany
podstawowych parametrów umowy (technologia i technika), co dodatkowo rażąco
narusza art. 144 oraz art. 139 ust. 2 w zw. z art. 77 § 1 Kc Pzp – Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 7 ust. 2 pkt 4.
Tymczasem jest to postanowienie, które uprawnia do kompletnej zmiany
przedmiotu zamówienia wbrew art. 144 Pzp oraz bez konieczności zachowania formy
pisemnej i bez najmniejszego wpływu wykonawcy, który postawiony zostanie wobec
faktu dokonanego wydanego „wiążącego polecenia”. Umowa pozostaje przy tym
skrajnie nieprecyzyjna, co do zakresu tych poleceń i umożliwia zarówno drobne
korekty jak i zmiany totalne dotyczące podstawowych elementów budowy –

rozwiązań technicznych technologicznych – a więc również zmianę technologii
wykonania prac.
5. Nie przewidują, aby opóźnienia terminów wywołane przez Inżyniera podlegały karom
umownym – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 7.
Tymczasem Inżynier pełni istotną rolę w trakcie realizacji kontraktu i przez własną
zwłokę, brak kompetencji, zaniechanie może negatywnie wpływać na sytuację
kontraktową wykonawcy.
Nie znajduje uzasadnienia w ochronie interesu zamawiającego ustalenie takich
reguł umownych, według których zaniechania służb zamawiającego skutkowały będą
naliczeniem kar umownych wykonawcy. Podkreślić należy, że wykonawca nie ma
wpływu na Inżyniera, a w szczególności nie zawierał z nim żadnej umowy. Inżynier
pozostaje „podwładnym” zamawiającego stąd na zasadzie art. 474 Kc względnie art.
430 Kc ponosi on za funkcjonowanie Inżyniera pełną odpowiedzialność.
W konsekwencji opóźnienie wywołane działaniem lub zaniechaniem Inżyniera
musi obciążać wyłącznie zamawiającego.
6. Uprawniają zamawiającego lub Inżyniera do usunięcia dowolnej osoby z personelu
wykonawcy od wykonywania obowiązków związanych z realizacją umowy przez
wykonawcę, którego skutkiem może być nałożenie ogromnej kary umownej na
wykonawcę, niepotrafiącego w ciągu 7 dni znaleźć stosownego zastępstwa –
Załącznik nr 2 do specyfikacji § 9 ust 9.
Podczas gdy znalezienie zastępstwa dla personelu kluczowego przy
nadzwyczajnie wygórowanych wymaganiach zamawiającego potrwa dłużej niż 7 dni,
a w konsekwencji może wywołać opóźnienie, za które wykonawca zostanie
obciążony karami umownymi.
Tymczasem brakuje jakichkolwiek podstaw do manipulowania przez
zamawiającego składem osobowym i kierowniczym po stronie wykonawcy. A
Załącznik do specyfikacji pozostaje nadzwyczaj lakoniczny umożliwiając w skrajnych
przypadkach wykluczenie całego zarządu wykonawcy lub wykonawców.
Odnotować należy również, że to postanowienie może być wykorzystane przez
zamawiającego do wpływania na personel wykonawcy i wymuszania pod groźbą
zgłoszenia zastrzeżeń wobec danej osoby jej uległości względem zamawiającego.
7. Uprawniają zamawiającego do zgłaszania zastrzeżeń wobec podwykonawcy robót
budowlanych, co pozostaje dodatkowo niezgodne z art. 647(1) § 2 Kc który uprawnia
wyłącznie do komentowania postanowień umowy – Załącznik nr do specyfikacji § 12
ust 4.
Szersze uzasadnienie pkt VII uzasadnienia.

8. Uprawniają zamawiającego lub Inżyniera do usunięcia dowolnego podwykonawcy lub
osoby z personelu podwykonawcy od wykonywania obowiązków związanych z
realizacją umowy przez wykonawcę, którego skutkiem może być nałożenie ogromnej
kary umownej na wykonawcę, niepotrafiącego w ciągu 7 dni znaleźć stosownego
zastępstwa – Załącznik nr do specyfikacji § 12 ust 13.
Podczas gdy wykonawca związany jest z podwykonawcą umową cywilnoprawną,
której rozwiązanie wymaga właściwych procedur i odstąpienie, od której może
skutkować żądaniem odszkodowania ze strony podwykonawców.
Podczas gdy znalezienie zastępstwa dla podwykonawcy nie będzie możliwe w
ciągu 7 dni, a w konsekwencji wywoła opóźnienie, za które wykonawca zostanie
następnie przez zamawiającego ukarany w drodze naliczenia kar umownych.
Tymczasem brakuje jakichkolwiek podstaw do manipulowania przez
zamawiającego składem podwykonawców wykonawcy, za których ponosi on pełną i
wyłączną odpowiedzialność. A sam Załącznik do specyfikacji pozostaje nadzwyczaj
lakoniczny umożliwiając w skrajnych przypadkach wykluczenie wszystkich
podwykonawców.
Odnotować należy również, że to postanowienie może być wykorzystany przez
zamawiającego do wpływania na podwykonawców i wymuszania pod groźbą
zgłoszenia zastrzeżeń wobec nich ich jej uległości względem zamawiającego.
9. Nakazują wykonawcy pod rygorem odmowy zapłaty jego należności przez
zamawiającego zapłatę przez wykonawcę należności na rzecz podwykonawców
niewykonujących robót budowlanych tj. dostawców, zleceniobiorców czy
wykonawców dzieł bez względu na to czy należności te są tym podmiotom należne
czy nie i w oderwaniu od umów zawartych pomiędzy wykonawcą, a tymi podmiotami,
podczas gdy zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za tego rodzaju
zobowiązania wykonawcy i nie ma żadnego uzasadnienia dla takiej ingerencji w
relacje umowne wykonawcy, a tego rodzaju ingerencja może naruszać tajemnicę
handlową wykonawcy – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 12 ust. 7 i 8 i 9.
Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności solidarnej za należności dostawców,
zleceniobiorców oraz wykonujących dzieła dla wykonawcy, stąd niezrozumiały i
sprzeczny z naturą tych stosunków prawnych oraz umowy o roboty budowlane jest
wymóg przedkładania przez wykonawcę dowodów zapłaty za zrealizowane na jego
rzecz przez podwykonawców umowy.
Podobnego uprawnienia nie można wywieść z żadnego przepisu kodeksu
cywilnego regulującego elementy istotne powyższych rodzajów umów, a rozsądnym
byłoby ewentualnie wymaganie informacji o przebiegu dostawy, zlecenia czy dzieła,
nie zaś o rozliczeniach finansowych w ramach tej umowy.

W konsekwencji wymóg zamawiającego zasadny będzie wyłącznie wobec
podwykonawców umowy o roboty budowlane, wobec których w określonych przez
art. 647(1) Kc ramach zamawiający ponosi odpowiedzialność solidarną.
Jeżeli jednak zamawiający będzie bezwzględnie wymagał informacji o
płatnościach na rzecz podwykonawców w ocenie Odwołującej się zupełnie
wystarczającym z punktu widzenia interesów zamawiającego będzie przedkładanie
przez wykonawcę oświadczeń od podwykonawców wskazujących na uzyskanie
zapłaty, nie zaś faktyczna zapłata.
10. Zobowiązują wykonawcę do objęcia ochroną i zapewnienia bezpieczeństwa na
terenach sąsiadujących z terenem budowy, co dodatkowo narusza regułę art. 652 Kc
– Załącznik nr 2 do specyfikacji § 13 ust. 7.
Podczas gdy podobna modyfikacja stanowi rażące i bezpośrednie naruszenie art.
652 Kc, który nakłada na wykonawcę robót budowlanych odpowiedzialność wyłącznie
za teren budowy. Nakładanie na wykonawcę odpowiedzialności za teren, który
pozostaje poza jakąkolwiek dyspozycją wykonawcy, którego w szczególności nie
można ogrodzić lub w inny sposób zabezpieczyć pozostaje sprzeczne z naturą
umowy o roboty budowlane, która ograniczona jest do zamkniętej przestrzeni terenu
budowy.
11. Uprawniają zamawiającego/Inżyniera do wstrzymania realizacji CAŁOŚCI robót z
uwagi na dowolne, bo niesprecyzowane i nieokreślone okoliczności określone, jako:
jeżeli sytuacja będzie tego wymagać”, co dodatkowo narusza art. 636 § 1 Kc który
wyklucza przyznanie tego rodzaju uprawnienia po stronie zamawiającego – Załącznik
nr 2 do specyfikacji § 14 ust. 4.
Powyższe postanowienie stanowi zaprzeczenie istocie umowy o roboty
budowlane, która nie przewiduje prawa zamawiającego do wstrzymywania
prowadzonych robót. Wskazać należy również, że uprawnienie przewidziane treścią
Załącznika nr 2 do specyfikacji § 14 ust. 4 przyznane zostało w przypadku, gdy
„sytuacja będzie tego wymagać”, co oznacza kompletną dowolność interpretacyjną i
stwarza ryzyko nadużywania tego rodzaju uprawnienia. Termin „sytuacja” pozostaje
skrajnie niedookreślony i może obejmować również przyczyny dotyczące
zamawiającego.
Pamiętać należy przy tym, że uprawnienie to dotyczy prawa wstrzymania
CAŁOŚCI robót na kontrakcie, a nie jedynie tej części, która w ocenie zamawiającego
realizowana jest wadliwie.
W dalszej kolejności odnotować należy, że zestawienie powyższej treści z
ustaleniem kar umownych za opóźnienie w realizacji kontraktu wskazuje na przyjęcie
przez zamawiającego zasady karania wykonawcy przez naliczanie kar również w

sytuacji wstrzymania robót z przyczyn dotyczących zamawiającego. Tym bardziej, że
wstrzymanie robót w tym trybie – bez względu na to, dlaczego sytuacja będzie tego
wymagać – nie uprawnia wykonawcy do przedłużenia terminu realizacji zamówienia.
12. Uprawnia zamawiającego do jednostronnego ustalenia terminu usunięcia wad w
okresie gwarancji bez wskazania choćby minimalnego okresu – Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 17 ust. 9 pkt 5.
Podczas gdy powyższe postanowienie stwarza zagrożenie ustalenia terminu w
sposób arbitralny i nieuwzględniający warunków technicznych związanych z
wykonaniem prac i oznacza w istocie uzyskanie przez zamawiającego kompletnej
władzy nad wykonawcą, w tym ustalenie nawet jednodniowego terminu.
Postanowienie specyfikacji nie przewiduje, bowiem choćby tego, aby termin
wskazany przez zamawiającego był terminem odpowiednim do charakteru wady.
13. Uprawnia zamawiającego do odmowy odbioru przedmiotu umowy, w przypadku
braku spełnienia Parametrów Gwarantowanych i jednostronnego wyznaczenia
terminu do usunięcie tego braku, podczas gdy jak należy przypuszczać – specyfikacji
nie precyzuje tego pojęcia – przedmiot umowy spełniający Parametry Bezwzględne
jest zdolny do legalnego funkcjonowania i powinien zostać odebrany, co dodatkowo
narusza art. 647 Kc – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 18 ust. 1.
Dostrzec należy, że niespełnienie Parametrów Gwarantowanych w sytuacji
spełnienia Parametrów Bezwzględnych skutkuje powstaniem sytuacji, w której
przedmiot umowy można legalnie uruchomić i korzystać. W konsekwencji usterka w
postaci braku wypełnienia norm wynikających z Parametrów Gwarantowanych może
być traktowana wyłącznie, jako wada uprawniająca do dokonania odbioru
warunkowego.
Argumentacja ta znajduje uzasadnienie w treści § 18 ust. 1, który wprowadza
zbędną dowolność i nie podaje żadnych kryteriów podejmowania decyzji przez
zamawiającego. Uznać należy, że obecny kształt postanowienia pozwala na
kompletnie dowolne odmówienie odebrania obiektu, lub też równie nieuzasadnione
jego odebranie z warunkami.
Tymczasem stosownie do treści art. 647 Kc odebranie obiektu stanowi obowiązek
zamawiającego. Odmowa odebrania obiektu sprawnego i mogącego legalnie
funkcjonować powinna być odczytywana, jako postanowienie sprzeczne z istotą
umowy o roboty budowlane, której zasadą jest odbieranie obiektów przez
zamawiającego.
14. Uprawnia zamawiającego do odstąpienia od umowy w sytuacji zaistnienia wad
nieusuwalnych, ale nieistotnych lub przekroczenia przez wykonawcę terminu

usunięcia Wad – co dodatkowo narusza regułę art. 637 § 2 Kc – Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 18 ust 2 i 4.
Podczas gdy przepisy kodeksu cywilnego wykluczają możliwość odstąpienia od
umowy w sytuacji zaistnienia wad nieistotnych – art. 637 § 2 Kc W konsekwencji
postanowienie umowy uprawniające zmawiającego do odstąpienia od umowy z uwagi
na zaistnienie wad nieistotnych kwalifikuje się, jako naruszenie natury umowy o
roboty budowlane.
Nie jest intencją ustawodawcy udzielanie zamawiającemu uprawnienia do
odstąpienia od umowy tj. totalnego modyfikowania stosunków prawnych
obowiązujących pomiędzy stronami w przypadku wystąpienia wady drobnej i
nieistotnej. Nieprecyzyjność specyfikacji w tej części uprawnia natomiast
zamawiającego do negacji CAŁEGO kontraktu choćby ze względu na nieprawidłowy
kolor drzwi lub jednodniowe przekroczenie terminu usunięcia wad.
15. Nie precyzuje zasad wypłacania zaliczki – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 19 ust. 21
oraz sekcja III. 1.2 pkt 21 Ogłoszenia o zamówieniu.
Odnotować należy przy tym, że zamawiający podpisał umowę o dofinansowanie
stąd możliwym jest uwzględnienie w treści specyfikacji zasad wypłaty zaliczki
odpowiadających umowie o dofinansowanie.
Obecny stan treści Załącznika nr 2 do specyfikacji pozostaje w sposób daleki
niesprecyzowany i wprowadza zupełną dowolność po stronie zamawiającego, który
odmową wypłaty zaliczki przerzucić może na wykonawcę cały ciężar finansowania
kontraktu.
W zestawieniu ze skrajnie rygorystycznym określeniem odbiorów częściowych
uprawniających do płatności tylko w wyjątkowych sytuacjach po przejściu „małego”
odbioru końcowego postanowienia te stanowią przeszkodę dla prawidłowej realizacji
kontraktu.
Tymczasem według specyfikacji wykonawca ma dysponować zasobem w
wysokości 100 mln złotych, a nie równym wartości całego zamówienia.
16. Uprawnia zamawiającego do żądania ponownego wykonania przedmiotu umowy w
sytuacji zaistnienia wad nieusuwalnych, co dodatkowo narusza regułę art. 637 § 1
oraz art. 395 § 2 Kc względnie art. 491 § 1 Kc – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 18
ust 5.
Podczas gdy kwestie wzajemnych rozliczeń reguluje w sposób zamknięty art. 637
§ 1 oraz art. 395 § 2 Kc względnie art. 491 § 1 Kc które nie przewidują możliwości
żądania ponownego wykonania przedmiotu umowy na koszt i ryzyko wykonawcy.

17. Przewiduje wypłatę drugiej płatności dopiero po ponad 270 dniach od rozpoczęcia
kontraktu – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 19 ust. 6 oraz sekcja III.1.2 pkt 6
Ogłoszenia o zamówieniu.
Podczas gdy projekt wykonawczy powstaje po projekcie budowlanym, jako jego
uszczegółowienie i może podlegać wielokrotnym zmianom również na życzenie
zamawiającego, co skutkowało będzie oddaleniem w czasie prawa wykonawcy do
uzyskania kolejnej płatności.
Tymczasem pamiętać należy, że realizacja umowy to nie tylko prace budowlane i
projektowe, ale również dostawy urządzeń stąd uzasadnionym jest umożliwić
wykonawcy występowanie o płatności w toku realizacji umowy również w związku z
zamówionymi urządzeniami i to niezależnie od stopnia zaawansowania prac
projektowych.
Według informacji potwierdzonej przez KIO w uzasadnieniu do wyroku KIO
1570/11 z dnia 31 sierpnia 2011 r. produkcja jednego tylko urządzenia potrwać może
nawet do 24 miesięcy, co oznacza, że zamówienie złożyć trzeba z odpowiednim
wyprzedzeniem. Pozostaje oczywistym wymóg opłacenia choćby w części
zamówienia, które dotyczy produkcji urządzeń dedykowanych konkretnemu
obiektowi. Odmowa przyznania wykonawcy prawa do objęcia tego rodzaju wydatków
finansowaniem częściowym zamawiającego będzie oznaczała pełne kredytowanie
budowy.
18. Przewiduje dowolność po stronie Inżyniera w wydaniu Świadectwa Wykonania –
Załącznik nr 2 do specyfikacji § 19 ust. 16 oraz sekcja III.1.2. Ogłoszenia o
zamówieniu.
Podczas gdy brakuje argumentów przemawiających za takim układem treści
kontraktu. Podstawowym obowiązkiem Inwestora w ramach umowy o roboty
budowlane jest odebranie przekazywanego mu przez wykonawcę obiektu. Zgodnie
natomiast z treścią art. 462 § 1 Kc w zw. z art. 139 § 1 Pzp wykonawca spełniając
świadczenie może domagać się pokwitowania. Świadectwo Wykonania jest
pokwitowaniem wykonania robót budowlanych, którego zamawiający nie może
odmówić, stąd jego wydanie powinno być obowiązkiem Inżyniera.
19. Uprawnia zamawiającego do jednostronnego zmniejszenia zakresu zamówienia o
20% oraz zmniejszenia wynagrodzenia wykonawcy o 20%, co dodatkowo narusza
art. 140 i 144 oraz art. 145 Pzp oraz art. 639 Kc – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 23
ust. 1- 5.
Podczas gdy to postanowienie uprawniające do jednostronnego zmniejszenia
zakresu zamówienia nie znajduje oparcia w naturze umowy o roboty budowlane,
której przepisy uniemożliwiają tworzenie norm dozwalających zamawiającemu na

dowolne i samodzielne modyfikowanie przedmiotu umowy, tym bardziej w tak
drastycznym rozmiarze.
Odnotować należy, że określenie przedmiotu zamówienia pozostaje elementem
podstawowym dla zamówienia i składanej oferty. Wysokość poszczególnych stawek
ujętych w ofercie oraz cena końcowa budowana jest przy założeniu realizacji całości
kontraktu. Sprzeczne z regułami art. i 144 i Pzp pozostaje, zatem uprawnienie
zamawiającego do modyfikacji przez rezygnację z części zamówienia.
Utrata 1/5 kontraktu nie jest wydarzeniem nieznacznym i wywołuje konieczność
totalnego przemodelowania struktury zorganizowanych zasobów, a nade wszystko
wpływa drastycznie na finansową stronę realizacji kontraktu.
Odnotować należy przy tym, że specyfikacji pozwala jednocześnie na obniżenie
wynagrodzenia wykonawcy o wartość prac zaniechanych, co oznacza, że
zamawiający uprawniony jest jednym pismem zmniejszyć roboty i wynagrodzenie
wykonawcy o -100 mln złotych. Może to oznaczać 100 mln złotych strat dla
wykonawcy, który materiały urządzenia do danego zakresu prac nabywa z
wyprzedzeniem z własnych środków.
Tymczasem zgodnie z tą częścią specyfikacji zamawiający po prostu obcina 100
mln i nie zwraca wykonawcy choćby równowartości zaangażowania wykonawcy, jakie
w dane roboty zostało wykonane do chwili ich anulowania.
Zamawiający w sposób urągający zasadom współżycia społecznego tj. równego
traktowania podmiotów oraz poszanowania wcześniej dokonanych ustaleń zastrzega
dla siebie prawo do samodzielnej decyzji o losach robót o wartości 1/5 kontraktu.
Odnotować należy również, że niejednoznaczność postanowień Załącznika nr 2 do
specyfikacji § 23 ust. 4 może prowadzić do takiej interpretacji umowy, która ustali, że
próg 20% dotyczy jednorazowego zaniechania, a nie sumarycznej wartości
zaniechanych prac. To zaś stanowiłoby działanie mające na celu kompletne obejście
art. 144 oraz art. 145 ust. 2 Pzp, który daje prawo do wynagrodzenia za wykonane
części umowy.
20. Uzależnia obowiązek zapłaty kar umownych od opóźnienia wykonawcy, co oznacza,
że obowiązek ich zapłaty powstanie również wówczas, gdy ominięcie terminu nastąpi
z przyczyn dotyczących zamawiającego – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 24.
W niniejszym postępowaniu zamawiający ustalił kary umowne za opóźnienie w
realizacji kontraktu. W przypadku realizacji tak skomplikowanego obiektu
składającego się z szeregu elementów w budowie, którego wykorzystane zostaną
wysoce specjalistyczne technologie i którego powstanie trwać ma ponad 3 lata w
związku z czym proces budowlany podlega wpływowi ogromnej liczby czynników
niezależnych od wykonawcy podobne ustalenie umowne oznacza, że wykonawca

odpowiedzialny będzie za przekroczenie terminu również z przyczyn, za które nie
ponosi odpowiedzialności (art. 476 Kc).
Badając umowę uprawnione jest stwierdzenie, że wykonawca będzie odpowiadał
również wówczas, gdy to zamawiający uniemożliwi realizację umowy (§ 24 ust. 7
projektu umowy).
Niezależnie stwierdzić należy, że ustalenie kary umownej płatnej z tytułu
okoliczności, za które wykonawca nie odpowiada stanowi naruszenie istoty kary
umownej opisanej w art. 483 § 1 Kc Zgodnie z tym przepisem kara umowna służyć
może jedynie w przypadku zawinionego przez dłużnika niewykonania zobowiązania
(tak. K. Zagrobelny [w:] Kodeks Cywilny. Komentarz. Pod red. E. Gniewka, wyd.
C.H.Beck, Warszawa 2006, nb. 9 i 10).
Nie ma żadnego powodu dla tak rygorystycznie określonych kar umownych, a
bieżąca kontrola realizacji umowy pozwala na natychmiastową reakcję w przypadku
błędów w toku budowy. Zamawiający posiada, zatem szereg narzędzi służących
bieżącej kontroli i nie ma powodów do ustalania tak drastycznego unormowania kar
umownych.
Tymczasem zgodnie z ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów (art. 9 ust. 2
pkt 6) narzucanie uciążliwych warunków umownych przynoszących nieuzasadnione
korzyści definiowane jest, jako nadużywanie pozycji dominującej i czynność
naruszająca konkurencję, co oznacza, że zamawiający formułuje treść specyfikacji
wbrew zasadzie ochrony konkurencji. specyfikacji nie wyjaśnia przy tym przyczyn tak
rygorystycznego ustalenia kar umownych oraz ich ogromnej wysokości.
21. Wprowadza rażąco wygórowane kary umowne w przypadku odstąpienia od umowy
przez zamawiającego w okresie gwarancji i rękojmi Załącznik nr 2 do specyfikacji §
24 ust. 1 pkt 8.
Odnotować należy, że treścią specyfikacji zamawiający nałożył na wykonawcę
obowiązek zapłaty kary umownej równej 10% Ceny brutto, która może przekraczać
znacznie kwotę 50 mln złotych w sytuacji, kiedy zamawiający dysponował będzie
gotowym i sprawnym obiektem.
Niejednoznaczność komentowanego postanowienia i dowolność przesłanek do
odstąpienia uprawnia do postawienia zarzutu naruszenia przepisów kodeksu
cywilnego dot. wysokości kary umownej. Nie da się, bowiem wykluczyć, że wada z
usunięciem, której wykonawca się opóźnił będzie nieistotna lub przekroczenie
terminu jej usunięcia będzie niewielkie. Tymczasem zamawiający tak samo traktuje
niezrealizowanie umowy jak i brak właściwego koloru drzwi gotowego obiektu.
Nie znajduje oparcia w regułach umowy o roboty budowlane oraz w naturze tego
stosunku, a także zasadach słuszności będących przecież elementem zasad

współżycia społecznego, nakładanie na wykonawcę ogromnej kary za niewielkie
przewinienie, które dodatkowo nie wiązało się z powstaniem szkody po stronie
zamawiającego.
Interesem zamawiającego jest uzyskanie sprawnego obiektu w zakreślonym
czasie i nie służy jego ochronie nakładanie drakońskich kar umownych, których efekt
doprowadzić może wyłącznie do upadłości wykonawcy (rozgrywający się obecnie
casus spółki Hydrobudowa).
22. Nie nakłada na zamawiającego obowiązku przekazania wykonawcy oświadczeń o
posiadaniu prawa do dysponowania nieruchomościami dla uzyskania pozwolenia na
budowę innymi niż przewidziane umową, co dodatkowo narusza art. 647 Kc –
Załącznik nr 2 do specyfikacji § 25 ust. 6 oraz § 3 ust. 7.
Podczas gdy uzyskanie prawa do terenu złożenie stosownych oświadczeń należy
bezwzględnie do obowiązku zamawiającego, a tymczasem komentowane
postanowienie specyfikacji przewiduje obowiązek jego zdobycia – jeżeli w ogóle się
pojawi – po stronie wykonawcy.
23. Nie przewidują ochrony tajemnicy handlowej wykonawcy – Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 26 pkt 6 i 2.
Podczas gdy tajemnica handlowa może obejmować również rysunki i elementy
dokumentacji zawierające szczegóły technologiczne zastosowanych rozwiązań
objętych ochroną przepisów prawa własności przemysłowej.
Sprzeciwić się należy również wymogowi dysponowania przez wykonawcę
prawami do dokumentacji na zasadzie wyłączności. Odnotować należy, że
zamawiający sam dopuszcza posługiwanie się licencjami w odniesieniu do cudzych
rozwiązań chronionych prawnie. W takim przypadku również dokumentacja tych
rozwiązań będzie oparta na licencji i wykonawca nie będzie posiadał do niej
wyłącznych praw, bo żaden właściciel danego rozwiązania technologicznego takich
praw nie udzieli.
24. Uprawnia zamawiającego do zastosowania kary umownej przewidzianej § 24 ust. 1
pkt 3 wzoru umowy PRZED upływem wyznaczonego terminu do usunięcia usterek –
Załącznik nr 2 do specyfikacji § 27 ust. 4 pkt 5.
Podczas gdy karanie za uchybienie terminowi do usunięcia usterki lub wady
powinno nastąpić po upływie terminu wyznaczonego na jej wykonanie, a nie po tym
jak termin ten zostanie wyznaczony.
25. Nakładają na wykonawcę bezwzględny obowiązek przyjęcia warunków płatności
zmodyfikowanych przez zamawiającego i jego instytucję kredytującą choćby warunki
te pogarszały sytuację wykonawcy – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 29 pkt 3 lit. c
specyfikacji.

Tymczasem wykonawca nie jest stroną umów z instytucjami kredytującymi
zamawiającego i nie ma wpływu na działalność zamawiającego, która może być
przyczyną pogorszenia warunków płatności. Zamawiający może przejawiać działania
niepokojące te instytucje, które wówczas zareagują obostrzeniem wymogów, na co
wykonawca pozbawiony jest wpływu.
26. Ustalają, że naruszeniem umowy przez wykonawcę będzie zaistnienie nakazu
zajęcia wydanego wobec choćby pojedynczego składnika majątku wykonawcy –
Załącznik nr do specyfikacji § 30 ust 2 pkt 5.
Podczas gdy postanowienie specyfikacji pozostaje nieostre, niejednoznaczny i
upoważnia zamawiającego do odstąpienia od CAŁEJ umowy w przypadku zajęcia
pojedynczych składników majątku wykonawcy, w tym niezwiązanego z realizacją
umowy.
Wskazać należy, że wykonawca zdolny do realizacji zamówienia musi prowadzić
przedsiębiorstwo wielkich rozmiarów i osiągać przychody rzędu 500.000.000 zł w tym
150.000.000 zł za ostatni rok. To zaś prowadzi do naturalnego stanu wchodzenia w
spory z podwykonawcami, dostawcami lub Inwestorami czy zamawiającymi, które
mogą skutkować zajęciem pojedynczych składników majątkowych. wykonawca nie
ma wpływu na podobne wydarzenia, które mogą zostać wywołane choćby dzięki
instytucji zabezpieczenia roszczeń.
W konsekwencji samo zajęcie niezwiązanych z realizacją elementów majątku
zamawiającego pozostaje kompletnie oderwane od realizacji przedmiotu umowy i
bezpieczeństwa kontraktu.
Oczywistym jest możliwość realizowania kontraktu w Warszawie mając zajętą
nieruchomość w Szczecinie.
27. Ustala prawo zamawiającego do odstąpienia od Umowy w przypadku opóźnienia
wykonawcy o 31 dni w stosunku do Programu Robót tj. o mniej niż 2,8% zakładanego
przez zamawiającego czasu na wykonanie prac – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 30
ust. 4.
Podczas gdy przedmiotem zamówienia jest ogromna instalacja, która składa się z
budowanych równolegle kilku elementów, o łącznej wartości ponad 500.000.000 zł.
Sam proces projektowania trwać ma blisko rok, a łączny czas realizacji ponad 3 lata.
Tak skomplikowana i nadzwyczaj trudna technologicznie i organizacyjnie
inwestycja tylko zdaniem zamawiającego ma przebiegać przez okres 1100 dni i
poddana zostanie ogromnej ilości wydarzeń o charakterze planowym i losowym.
Wymaganie punktowej realizacji i ustalenie prawa do odstąpienia po przekroczeniu
terminu o 2,8% zakładanego czasu stanowi warunek nieproporcjonalny wobec całości
zadania.

Pamiętać należy, że postanowienie dotyczy przekroczenia terminu stąd nie ma
znaczenia stan zaawansowania obiektu. W konsekwencji zamawiający władny będzie
doprowadzić do odstąpienia od umowy, a więc uchylenia całości umowy, przy
skończonym obiekcie i przekroczeniu terminu jego oddania o 31 dni.
28. Ustala prawo zamawiającego do odstąpienia od Umowy w przypadku rozwiązania,
wygaśnięcia lub odstąpienia przez zamawiającego lub NFOŚiGW lub WFOŚiGW w
Toruniu od umowy pożyczki – sekcja VI.3. pkt 3 lit. c-g Ogłoszenie o zamówieniu,
specyfikacji CZ. IX ust. 2 pkt 3 lit. c-g, Załącznik nr 2 do specyfikacji § 30 ust. 7 pkt 6.
Podczas gdy to postanowienie pozostaje wyraźną i jednoznaczną metodą na
ominięcie art. 145 ust. 2 Pzp mocą którego zamawiający jest wprawdzie uprawniony
do odstąpienia od umowy ale jednocześnie zobowiązany do zapłaty określonego
wynagrodzenia za zrealizowane części Umowy wyłącznie w ściśle określonych
sytuacjach.
Wykonawca nie jest stroną umów finansowych z zamawiającym, stąd nie ma
możliwości kontrolowania ich stanu, a przede wszystkim nie ma wpływu na
zachowanie zamawiającego, które może przecież stanowić wyłączną przyczynę
odstąpienia od umów finansujących.
W konsekwencji w obecnym stanie specyfikacji nieprawidłowe działanie
zamawiającego skutkujące odebraniem mu dofinansowania będzie on mógł
bezpośrednio bezpiecznie przełożyć na wykonawcę przez odstąpienie od umowy i
odmowę wypłaty pełnego odszkodowania.
29. Ustala po stronie zamawiającego brak obowiązku odkupienia od wykonawcy części i
urządzeń nabytych przez wykonawcę do czasu odstąpienia, co dodatkowo narusza
art. 145 ust. 2 Pzp – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 30 ust. 8.
Podczas gdy art. 145 ust. 2 Pzp zawiera generalną regułę nakazującą wypłatę
wynagrodzenia za już wykonane części umowy, nie może być przy tym sporu, że
zamówienie części lub materiałów powinno być traktowane, jako wykonanie części
umowy.
30. Ustala po stronie zamawiającego obowiązek rozliczenia kosztów wykonania robót
rozbiórkowych nie po ich wykonaniu, a po przedstawieniu informacji dot. materiałów
pochodzących z rozbiórki, co dodatkowo narusza art. 647 Kc Załącznik nr 2 do
specyfikacji § 32 ust. 3.
31. Uprawnia zamawiającego do odstąpienia od umowy w przypadku nie zawarcia przez
wykonawcę umowy ubezpieczenia – Załącznik nr 2 do specyfikacji § 34 ust. 4.
Tymczasem zgodnie z postanowieniem Załącznika nr 2 do specyfikacji § 34 ust. 7
brak zawarcia umowy ubezpieczenia przez wykonawcę uprawnia zamawiającego do
samodzielnego zawarcia stosownej umowy, co jest rozwiązaniem wystarczającym.

Brakuje podstaw do udzielania zamawiającemu prawa do odstąpienia od
kontraktu, jeżeli posiada narzędzia do tego, aby przy utrzymaniu kontraktu
kontynuować jego realizację.
Ochrona interesu zamawiającego nie tylko nie wymaga, ale wręcz wyklucza
terminowanie kontraktu będącego w toku realizacji wyłącznie, dlatego, że wykonawca
spóźnił się z ubezpieczeniem.
32. Ustala obowiązek ubezpieczenia przez wykonawcę jego samego oraz
zamawiającego i wszelkich innych podmiotów uczestniczących w realizacji kontraktu
na łączną sumę gwarancyjną równą wartości umowy, a nie zostało ujęte w zakresie
zamówienia, co dodatkowo narusza art. 29 ust. 1 Pzp – Załącznik nr 2 do specyfikacji
§ 35 ust. 2 pkt 1-3.
Podczas gdy wymaganie ubezpieczenia nie zostało wskazane w treści Ogłoszeniu
o udzielenie zamówienia ani specyfikacji cz. II Przedmiot zamówienia stąd
wykonawca nie ma możliwości jego wyceny i umieszczenia w ramach oferty, jako jej
elementu.
Odnotować należy przy tym, że koszt zawarcia umowy ubezpieczenia
dedykowanego całemu przedsięwzięciu z sumą gwarancyjną 500.000.000 zł i
opiewającego na wszelkie ryzyka będzie wartością ogromną, której pominięcie w
ofercie może prowadzić do manipulacji treścią ofert.
Warte zauważenia jest również to, że dla potrzeb postępowania zamawiający
uznaje za wystarczające ubezpieczenie wykonawcy do kwoty 50.000.000 zł.

XI. Nieprawidłowe ustalenie okresu zabezpieczenia należytego wykonania
Zamawiający treścią Załącznika nr do specyfikacji § 14 ust. 5 dopuścił się naruszenia
art. 151 Pzp przez ustalenie, że Zabezpieczenie należytego wykonania zostanie wystawione
na okres dłuższy odpowiednio o 30 dni w przypadku zabezpieczenia wykonania umowy 15
dni w przypadku upływu terminu gwarancji i rękojmi, podczas gdy ustawa nie przewiduje
podobnego wymogu, a dodatkowo zabezpieczenie należytego wykonania obejmuje
wyłącznie okres rękojmi, a nie obejmuje okresu gwarancji.

XII. Wymóg zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcami
Zamawiający treścią Załącznik z nr 2 do specyfikacji § 12 ust. 2 i 6 dopuścił się
naruszenia art. 3531 Kc w zw. z art. 139 § 1 i art. 36 ust. 5 Pzp przez wymaganie od
wykonawcy uzyskania zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcami prac
architektonicznych, dostaw, umów o dzieło, co narusza naturę umowy o dzieło, zlecenia,
dostawy, a dodatkowo ingeruje bezpośrednio w funkcjonowanie wykonawcy i może
uniemożliwić prawidłową realizację zamówienia.

Tymczasem treść art. 36 ust. 5 Pzp uprawnia zamawiającego wyłącznie do ograniczania
możliwości powierzania prac wykonawcom, a nie do kwestionowania tych wykonawców, a
dodatkowo wyłącznie wówczas, gdy potrzeba ograniczenia wynika ze specyfiki
przedsięwzięcia.

XIII. Uzasadnienie żądania unieważnienia czynności Ogłoszenia o zamówieniu i
ogłoszenia specyfikacji oraz nakazania zamawiającemu ponowienia tych czynności
Uzasadniając żądanie niniejszego odwołania wskazać należy przede wszystkim na
wagę postawionych zarzutów, które nie ograniczają się jedynie do kwestionowania
zgodności z prawem warunków umownych zaproponowanych przez zamawiającego.
Odnotować należy, że najpoważniejsze zarzuty dotyczą braku opisu przedmiotu
zamówienia w dwóch częściach tj. wymaganej przez zamawiającego usługi serwisowania
oraz pełnienia nadzoru autorskiego. W odniesieniu do obu tych elementów specyfikacji
pozostaje niemy i nie wskazuje żadnych precyzyjnych i istotnych dla wyceny obu elementów
przedmiotu zamówienia informacji.
Także zarzut niekonkurencyjnego określenia terminu składania ofert zasługuje na
zwrócenie szczególnej uwagi i zbadania przez pryzmat toczącej się poprzednio procedury.
Niezbędne jest precyzyjne i dalsze rozszerzenie terminu realizacji przedmiotu
zamówienia, na co KIO zwracało uwagę przy okazji poprzedniego postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia. Wydaje się przy tym, że zamawiający nie zrealizował poleceń i
rozstrzygnięć KIO przedstawionych w wyroku z 31 sierpnia 2011 r. (KIO 1750/11).


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1 i 2) (dowód nr A i B) ogłoszenie dodatkowych informacji w podobnym przetargu
w Krakowie z zaznaczeniem sekcji 6.3.4 oraz ogłoszenie w podobnym przetargu
w Szczecinie – w postępowaniach tych są znacznie dłuższe terminy na
składanie ofert oraz dłuższe terminy na wykonanie zamówienia;
3) (dowód nr C) ogłoszenie na podobną instalację w Krakowie, gdzie termin
wykonania zamówienia został wyznaczony na blisko 4 lata [1480 dni];
4) (dowód nr D) zestawienie podobnych realizacji w Europie, z czego wynika, że
powszechny jest dłuższy termin realizacji podobnych inwestycji;
oraz dowodu złożonego przez zamawiającego:
5) (dowód nr E) w podobnym postępowaniu został wyznaczony podobny termin
wykonania zamówienia (1100 dni) w formule „Zaprojektuj i Wybuduj” i już jest 4

wykonawców deklarujących wykonanie podobnego zamówienia; zamawiający
wywodzi, że termin 1100 dni jest realny i możliwy do zrealizowania
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.

Następnie skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w złożeniu
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.

Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem
oraz dowody złożone przez strony.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut [trzeci] naruszenia art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp –
przez brak zamieszczenia w specyfikacji opisu sposobu przedstawiania ofert wariantowych
oraz minimalnych warunków, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe, mimo
dopuszczenia możliwości złożenia oferty wariantowej w części I ust. 5.1 specyfikacji –
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający dopuszczając do złożenia ofert wariantowych na podstawie art. 36 ust. 2
pkt 4 Pzp jest zobowiązany do zamieszczenia w specyfikacji opisu sposobu przedstawiania
ofert wariantowych oraz opisu minimalnych warunków, jakim muszą odpowiadać oferty
wariantowe.
Oświadczenie zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, wskazujące że zamawiający
dopuścił możliwość składania ofert wariantowych gdyż cena nie jest jedynym kryterium
wyboru, zgodnie z art. 83 ust. 1 Pzp nie może być uznane przez Izbę jako wypełnienie
warunków przez zamawiającego do ustanowienia możliwości składania ofert wariantowych.
Powoływany przez zamawiającego przepis art. 83 ust. 1 Pzp wskazuje tylko na dodatkowe
uwarunkowanie możliwości dopuszczenia do składania ofert wariantowych, czyli określenia
większej liczby kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty, niż tylko kryterium cena.
rzeczywiście ta przesłanka została spełniona przez zamawiającego.

Jednak podstawowym czynnikiem umożliwiającym zamawiającemu dopuszczenie do
składania ofert wariantowych jest zamieszczenie w specyfikacji opis sposobu przedstawiania
ofert wariantowych oraz określenie minimalnych warunków, jakim muszą odpowiadać oferty
wariantowe. Jest to unormowane w podstawowym przepisie dotyczącym specyfikacji – w art.
36 Pzp, a konkretnie w art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zamawiający nie może tego zasadniczego
obowiązku wypełnić przez zamieszczenie informacji o tych uwarunkowaniach wyjaśnieniach
treści specyfikacji udzielanych na podstawie art. 38 ust. 1 Pzp, gdyż w tym dokumencie
można zamieszczać tylko wyjaśnienia treści specyfikacji czy wskazywać gdzie w specyfikacji
jest uregulowana dana kwestia. W wyjaśnieniach nie można rozszerzać zakresu samej
specyfikacji, co wynika z treści art. 38 ust. 1 Pzp.
Wobec zasadności zarzutu braku zamieszczenia w specyfikacji opisu sposobu
przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalnych warunków, jakim muszą odpowiadać
oferty wariantowe, mimo dopuszczenia możliwości złożenia oferty wariantowej w części I ust.
5.1 specyfikacji – skład orzekający Izby nakazuje uchylić postanowienie cz. I ust. 5.1
specyfikacji, aby nie wprowadzać w błąd wykonawców.
Jednak skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający może wprowadzić do
specyfikacji odpowiedni opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne
warunki, jakim muszą odpowiadać oferty wariantowe, zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 4 Pzp i
wtedy zamawiający będzie mógł utrzymać kwestionowane postanowienie w cz. I ust. 5.1
specyfikacji.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut [jedenasty lit. p] naruszenia art. 36 ust. 1 pkt
16 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez brak nakazania Inżynierowi wydania Świadectwa
Wykonania w § 19 ust. 16 załącznika nr 2 do specyfikacji – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający ustanowił w § 19 ust. 16 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2 do
specyfikacji, że cyt. „W terminie 28 dni od daty złożenia stosownego wniosku Inżynier
podejmie decyzję odnośnie wydania Świadectwa Wykonania”.
Zgodnie z tym postanowieniem Inżynier może podjąć pozytywną albo negatywną decyzję
odnośnie wydania Świadectwa Wykonania, mimo złożenia przez wykonawcę cyt.
„stosownego wniosku”, czyli wniosku odpowiedniego, wniosku właściwego, a więc wniosku
spełniającego wszystkie wymagania formalne i merytoryczne. Jednak zamawiający daje w
kwestionowanym postanowieniu uprawnienie Inżynierowi do podjęcia decyzji do wydania
Świadectwa Wykonania.
Takie sformułowanie postanowienia § 19 ust. 16 wzoru umowy narusza art. 29 ust. 1
Pzp, gdyż nie uwzględnia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty. W tym przypadku okolicznością tą jest wydanie Świadectwa Wykonania, a nie dopiero

podjęcie decyzji odnośnie wydania Świadectwa i to decyzji o niewiadomym charakterze:
pozytywnym albo negatywnym.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia ma obowiązek
m.in. uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Postanowienie § 19 ust. 16 wzoru umowy w proponowanym przez zamawiającego brzmieniu
nie daje wykonawcy możliwego do określenia (i oszacowania w cenie oferty) ryzyka
związanego z wydaniem Świadectwa Wykonania przez Inżyniera. W związku z tym skład
orzekający Izby stwierdza, że – w związku z tak sformułowanym postanowieniem § 19 ust.
16 wzoru umowy – opis przedmiotu zamówienia nie został sporządzony przez zamawiający
w sposób spełniający wymaganie za 29 ust. 1 Pzp. Z tego względu zamawiający skład
orzekający Izby stwierdza, że zarzut jest zasadny i nakazuje zamawiającemu zastosowanie
zamiast dotychczasowego wyrażenia cyt. „Inżynier podejmie decyzję odnośnie wydania
Świadectwa Wykonania” § 19 ust. 16 wzoru umowy nowego brzmienia: „Inżynier wyda
Świadectwa Wykonania”.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut [jedenasty lit. r] naruszenia art. 36 ust. 1 pkt
16 w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp – przez postanowienie § 23 ust. 4 wzoru umowy ze
względu na przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnego wyłączenia z zakresu
robót o wartości do 20% ceny umownej brutto i arbitralnej wyceny tego zakresu robót –
zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp zamawiający ma obowiązek dokonać opisu przedmiotu
zamówienia. Również ustawodawca przewidział w art. 145 Pzp możliwość odstąpienia od
umowy w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności. Dlatego skład orzekający Izby
stwierdza, że przedmiot zamówienia może być ograniczony, zgodnie z przepisami
ustawowymi, ale w związku z tym nie powinien móc być ograniczany umownie. Wykonawca
powinien mieć do sporządzenia oferty możliwie wiele i to niewzruszalnych informacji, aby
możliwie najpełniej mógł oznaczyć i wycenić ryzyka związane z wykonaniem przedmiotu
zamówienia.
Wobec tego postanowienie umowne o możliwości zredukowania przedmiotu umowy o
20% przez jednostronne oświadczenie zamawiającego, wykonawca jest pozbawiony w
trakcie opracowywania swojej oferty, a następnie wykonywania umowy – pewności co do
podstawowego elementu specyfikacji, jakim jest opis przedmiotu zamówienia.
W związku z tym naruszeniem art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp odnośnie wzoru umowy został
naruszony art. 31 ust. 2 i 3 Pzp odnośnie opisu przedmiotu zamówienia, gdyż w efekcie tak
sformułowanego postanowienia umowy, dopuszczającego odstąpienie od wykonania 20%
przedmiotu zamówienia przez zamawiającego nastąpiło istotne zaburzenie opisu przedmiotu

zamówienia. Tak modyfikowalny opis przedmiotu zamówienia nie odpowiada przywołanym
przepisom art. 31 ust. 2 i 3 Pzp.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznaje zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16
– przez postanowienie § 23 ust. 4 wzoru umowy ze względu na przyznanie zamawiającemu
prawa do jednostronnego wyłączenia z zakresu robót o wartości do 20% ceny umownej
brutto i arbitralnej wyceny tego zakresu robót – zasługuje na uwzględnienie i Izba nakazuje
uchylenie tych postanowień.

W ocenie składu orzekającego Izby zarzut [jedenasty lit. t] naruszenia art. 36 ust. 1 pkt
16 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 24 ust. 1 pkt 8 wzoru umowy ze
względu na ustanowienie kar umownych w przypadku odstąpienia od umowy przez
zamawiającego oraz nienależytego wywiązywania się z umowy – zasługuje na
uwzględnienie.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek dokonać opisu przedmiotu
zamówienia, tak aby wykonawca mógł określić wszystkie ryzyka, należycie je oszacować i
zawrzeć to oszacowanie w cenie ofertowej.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający szczegółowo określił kary umowne za
opóźnienie w terminowym usunięciu wad i usterek w § 24 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy oraz
określił kary umowne za odstąpienie od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy w § 24
ust. 1 pkt 7 wzoru umowy. W związku z tym ustanowienie różnych kar umownych za to samo
może wpłynąć na to, że zamawiający będzie mógł stosować arbitralnie różne kary umowne
za zaistnienie tej samej podstawy. Nie daje to wykonawcy możliwości do jednoznacznego
określenia ryzyk i ich wyszacowania, aby zawrzeć ten szacunek w cenie ofertowej.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia art. 36
ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 24 ust. 1 pkt 8 wzoru
umowy – zasługuje na uwzględnienie i nakazuje zamawiającemu uchylenie tego
postanowienia.

W ocenie składu orzekającego Izby zarzut [jedenasty lit. x] naruszenia art. 36 ust. 1 pkt
16 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 27 ust. 4 pkt 5 wzoru umowy ze
względu na ustanowienie uprawnienia zamawiającego do zastosowania kary umownej za
opóźnienie w terminowym usunięciu wad i usterek (przewidzianej w § 24 ust. 1 pkt 3 wzoru
umowy) przed upływem wyznaczonego terminu do usunięcia wad i usterek – zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający w § 27 ust. 4 pkt 5 wzoru umowy postanowił, że cyt. „w przypadku
stwierdzenia w czasie komisyjnego odbioru technicznego zadania, usterek lub
niekompletności dokumentów, które uniemożliwiają prawidłową eksploatację przedmiotu

umowy, Inżynier i zamawiający ma prawo odmówić dokonana odbioru, wyznaczyć termin ich
usunięcia oraz zastosować karę umowną wynikającą z postanowień § 24 ust. 1 pkt 3 umowy
liczoną od dnia dokonania przez kierownika budowy wpisu do dziennika budowy o
zakończeniu robót do dnia usunięcia wad, usterek lub skompletowania dokumentów”. Skład
orzekający Izby stwierdza, że postanowienie to dawałoby zamawiającemu uprawnienie do
jednoczesnego wyznaczenia terminu usunięcia wad (usterek lub skompletowania
dokumentów) i nałożenia kar umownych. Zgodnie z treścią odpowiedzi z 20 czerwca 2012 r.
sformułowanej przez zamawiającego nie było jego intencją takie nadużywanie postanowień
umowy, dlatego postanowienia umowne cyt. „nie mogą być więc nadużywane, wbrew
twierdzeniom odwołującego, przez zamawiającego”.
Jednak poza deklaracją złożoną w tej odpowiedzi zamawiający nie wprowadził żadnej
zmiany w specyfikacji, a więc dalej na podstawie literalnego brzmienia postanowienia § 27
ust. 4 pkt 5 wzoru umowy zamawiający będzie mógł arbitralnie stosować kary umowne bez
odczekania na upływ terminu do usunięcia wad, usterek lub skompletowania dokumentów.
W związku z tym skład orzekający Izby uważa zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 16 w
zw. z art. 29 ust. 1 Pzp – przez postanowienie § 27 ust. 4 pkt 5 wzoru umowy – za
zasługujący na uwzględnienie. Jednocześnie skład orzekający Izby uważa za zasadne
nakazać zamawiającemu dodać do § 27 ust. 4 pkt 5 wzoru umowy wyrazy wskazujące na
wyznaczenie odpowiedniego terminu na usunięcie wad, usterek lub niekompletności
dokumentów oraz uzależnić możliwość zastosowanie kary umownej od niedochowania przez
wykonawcę terminu na usunięcie wad, usterek lub niekompletności dokumentów.
Zamawiający powinien ujednoznacznić określenie terminu odpowiedniego na usunięcie wad
przez wprowadzenie minimalnego terminu, np. 14 dni – jak o to wnosi odwołujący, jednak to
stwierdzenie nie może być bezwzględnym nakazem Izby, gdyż takie doprecyzowanie nie
wynika z żadnego przepisu prawa.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut [pierwszy] naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp –
naruszenia uczciwej konkurencji – nie może zasługiwać na uwzględnienie, gdyż odwołujący
nie wykazał naruszenia zasad zawartych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców nie zasługuje na uwzględnienie, jako zbyt ogólny i nie dowiedziony
przez odwołującego.
Od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 1 ustawy z
dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji Dz. U. z
2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr
130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub wykonawcom,

których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego
określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługują środki odwoławcze
przewidziane w niniejszym rozdziale«. Pod rządami tej ustawy odwołujący [i protestujący]
mieli obowiązek wskazać naruszenie którejś z zasad udzielania zamówień. Jednak wobec
obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy«, odwołujący nie musi wykazywać naruszenia zasad zamówień publicznych, aby
odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący
wystarczająco wykazał naruszenie przez zamawiającego szczegółowych przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, aby odwołanie mogło być
rozpoznane, mimo nie wykazania naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. W związku z powyższym
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

Także zarzut [drugi] naruszenia art. 14 i art. 139 Pzp – przez przyjęcie niemożliwego do
dotrzymania terminu wykonania zamówienia nie został dowiedziony przez odwołującego.

Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący w zakresie zarzutu [czwartego]
ustanowienia terminu składania ofert nie wykazał naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 11 w zw. z art.
43 ust. 2 pkt 1 Pzp. Zamawiający ustanowił termin składania ofert na 46 dni, a więc dłużej niż
minimum wymagane w art. 43 ust. 2 pkt 1 Pzp – 40 dni. Wobec braku wykazania przez
odwołującego naruszenia jakiegokolwiek przepisu przez zamawiającego skład orzekający
Izby nie może uznać zarzutu odwołującego.

Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł zarzutu [piątego] naruszenia
art. 29 ust. 2 Pzp przez dokonanie w treści specyfikacji konkretyzacji warunków udziału
wykonawców dotyczących dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia.

Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł zarzutu [szóstego]
naruszenia art. 25 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp przez żądanie od wykonawców
oświadczeń zbędnych w toku postępowania o udzielenie zamówienia.

Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł zarzutu [siódmego]
naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 36 ust. 5 Pzp przez pozbawienie wykonawców prawa do
powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom w toku realizacji kontraktu.

Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł zarzutu [ósmego] naruszenia
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 45 ust. 3 Pzp przez określenie warunków wniesienia wadium i
wskazanie, że w przypadku wnoszenia wadium w formie innej niż w pieniądzu należy
przygotować dwa oryginały tego dokumentu.

Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł zarzutu [dziewiątego]
naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 § ust. 2 oraz art. 29 ust. 2 Pzp przez nieprecyzyjne
określenie kryteriów ocen i nieprecyzyjne określenie sposobu badania kryterium oceny ofert.

Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł zarzutu [dziesiątego]
naruszenia art. 3531 Kc w zw. art. 647 Kc w zw. z art. 139 § 1 oraz art. 7 ust. 3 Pzp przez
nałożenie na wykonawcę obowiązku pozyskiwania nieruchomości.

Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący – poza wskazanymi wyżej elementami
odwołania – nie dowiódł zarzutu [jedenastego] naruszenia art. 3531 Kc w zw. z art. 14 ust 1 i
art. 139 § 1 Pzp w zw. z art. 1 ust. 2 oraz art. 9 ust. 2 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów przez narzucanie uciążliwych warunków umownych ocenianych przez
ustawodawcę, jako czyn nieuczciwej konkurencji, przez ustalenie warunków realizacji
przedsięwzięcia w sposób naruszający naturę umowy o roboty budowlane, dzieło, zlecenie,
dostawy oraz zasady współżycia społecznego.
Skład orzekający Izby przyjmuje za własne stwierdzenie Sądu Okręgowego w Gdańsku
XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, który w wyroku z 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga
314/11) wskazał, cyt.: „Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. Żaden przepis prawa nie
nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu
ani zmuszania zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie
może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona
sformułowana korzystniej dla wykonawcy. […]. […] niezależnie od tego jak dużo ryzyka
zostanie w umowie przypisane wykonawcy, to on dokonuje jego [ryzyka] wyceny i ujmuje ich
dodatkowy koszt w cenie oferty. Składając ofertę zabezpiecza zatem swoje interesy
kalkulując cenę ofertową”.
Tak właśnie jest w rozpoznawanym postępowaniu, gdzie wykonawcy mogą ocenić
pozostałe podnoszone przez odwołującego ryzyka i odpowiednio je skalkulować oraz
zawrzeć w cenie oferty.

Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł zarzutu [dwunastego]
naruszenia art. 151 Pzp przez ustalenie, że Zabezpieczenie należytego wykonania zostanie
wystawione na okres dłuższy niż przewiduje ten przepis.

Skład orzekający Izby stwierdza, że odwołujący nie dowiódł zarzutu [trzynastego]
naruszenia art. 3531 Kc w zw. z art. 139 § 1 Pzp przez wymaganie od wykonawcy uzyskania
zgody zamawiającego na zawarcie umowy z podwykonawcami.

Zamawiający naruszył art. 36 ust. 2 pkt 4, art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 29 ust. 1 i w
zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………