KIO 1498/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1530/11 KIO 1781/11 KIO 2307/10 KIO 2307/10 KIO 447/11 KIO 449/11 KIO 452/11 KIO/UZP 447/11 V Ca 3036/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1498/12
WYROK
z dnia 30 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Piotr Kozłowski
Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Informatyczne COMPASS S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) MEIXNER Vermessung
ZT GmbH, (3) EKKOM Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Juliusza Lea 114, 30-133
Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Będziński, ul. Sączewskiego 6, 42-
500 Będzin,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Fotokart Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) OPG-K Sp. z o.o., (3) Weser
Airbone Sensing GmbH&Co. KG, (4) PUS EKO-TON dr inż. Arkadiusz Boczkowski,
adres dla pełnomocnika: ul. Cyryla i Metodego 9a, 71-541 Szczecin zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Informatyczne COMPASS S.A.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) MEIXNER Vermessung ZT GmbH, (3) EKKOM Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Juliusza Lea 114, 30-133 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo
Geodezyjno-Informatyczne COMPASS S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2)
MEIXNER Vermessung ZT GmbH, (3) EKKOM Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Juliusza Lea 114, 30-133 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Informatyczne COMPASS S.A. (pełnomocnik
konsorcjum), (2) MEIXNER Vermessung ZT GmbH, (3) EKKOM Sp. z o.o., adres
dla pełnomocnika: ul. Juliusza Lea 114, 30-133 Kraków na rzecz Powiatu
Będzińskiego, ul. Sączewskiego 6, 42-500 Będzin kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
sygn. akt KIO 1498/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Powiat Będziński, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na tworzenie map akustycznych
dla obszaru Powiatu Będzińskiego.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 13.03.2012 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2012/S 50-081677.
W dniu 05.07.2012 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Fotokart Sp. z o.o. w Szczecinie (pełnomocnik konsorcjum), (2)
Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Sp. z o.o. w Koszalinie, (3)
Weser Airbone Sensing GmbH&Co. KG w Bremenhaven, Niemcy, (4)
Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych EKO-TON dr inż. Arkadiusz Boczkowski
(zwanych dalej „Konsorcjum Fotokart”), jako najkorzystniejszej, a także m.in. o
wykluczeniu z udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Informatyczne COMPASS
S.A. w Krakowie (pełnomocnik konsorcjum), (2) MEIXNER Vermessung ZT GmbH w
Wiedniu, Austria, (3) EKKOM Sp. z o.o. w Krakowie (zwanych dalej „Konsorcjum
Compass”) na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
W dniu 16.07.2012 r. Konsorcjum Compass wniosło odwołanie wobec ww. czynności
zrzucając zamawiającemu naruszenie:
− art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem niżej
wymienionych przepisów Pzp;
− art. 26 ust. 2b Pzp, poprzez błędną jego interpretację, która doprowadziła do
nie uznania przez Zamawiającego zasobu podmiotu trzeciego a w
konsekwencji nie uwzględnienia wykazanej przez Odwołującego realizacji
usługi, o której mowa w Rozdziale XI pkt. 2.2. d) SIWZ;
− art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez bezpodstawne wykluczenie z postępowania
Odwołującego, który wbrew twierdzeniu Zamawiającego wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu;
− naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez wybór, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum Fotokart, pomimo iż
ofertą najkorzystniejszą, w oparciu o ustalone kryteria oceny, była oferta
Odwołującego.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
− nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty złożonej przez
Konsorcjum Fotokart;
− nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wykluczenia Odwołującego z
postępowania;
− nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny spełniania
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu;
− nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
− zwrot kosztów postępowania, w tym zwrot kosztów zastępstwa procesowego
według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż w ramach warunków udziału w
postępowaniu w rozdziale XI pkt. 2.2 d) SIWZ wymagano wykonania co najmniej
dwóch usług obejmujących sporządzenie dla obszaru o pow. co najmniej 50 km2,
barwnej ortofotomapy o wielkości piksela nie większej niż 0,07m, numerycznego
modelu terenu i modelu 3D budynków (poziom szczegółowości nie mniejszy niż
L0D2) dla każdego z opracowań; przy czym dopuszcza się sporządzenie
poszczególnych opracowań w ramach oddzielnych zamówień.
Na poczet wykazania spełnienia ww. warunku Odwołujący wskazał w ofercie dwie
usługi potwierdzające posiadanie wiedzy i doświadczenia w ww. zakresie. Jedna z
nich została wykonana przez podmiot trzeci (usługa wskazana na stronie 1 części
niejawnej oferty). Dodatkowo Odwołujący załączył do oferty referencje
potwierdzające jej należyte wykonanie jak również zobowiązanie podmiotu trzeciego
do oddania Odwołującemu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, które
podmiot ten zdobył realizując wskazaną w wykazie usługę, na cały okres korzystania
z nich przez Odwołującego przy realizacji zamówienia. Przy czym Zamawiający nie
podniósł (ani w wezwaniu otrzymanym przez Odwołującego w dniu 22 czerwca 2012
roku ani w piśmie wykluczeniu otrzymanym przez Odwołującego dnia 5 lipca 2012
roku), że wskazana wyżej usługa nie spełnia przedmiotowo wymagania określonego
w SIWZ. Według odwołującego należy zatem uznać, że niezależnie od wątpliwości,
które niesłusznie Zamawiający powziął w zakresie dotyczącym udowodnienia mu
przez Odwołującego, iż ten będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia (vide infra) usługa ta per se odpowiada wymaganiu określonemu w
Rozdziale XI pkt. 2.2 d) SIWZ.
Zamawiający w Rozdziale XI pkt 4 SIWZ zastrzegł, że wykonawca może polegać na
wiedzy doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie (w oryginale) tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Zapis ten stanowi więc niemal wprost odzwierciedlenie normy określonej w art. 26
ust 2b Pzp (Zamawiający jedynie uszczegółowił, że dokument ma być w formie
oryginału).
Zgodnie z przeważającym w doktrynie poglądem dokumentem w rozumieniu art. 26
ust 2b Pzp jest każdy dokument, z którego wynika jednoznacznie, że podmiot trzeci
zobowiązuje się do udostępnienia danego zasobu, w tym pisemne oświadczenie.
Ponadto, dokument taki w swej treści powinien wskazywać na faktyczną dostępność
zasobów na użytek wykonawcy w celu realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę
powyższe należy stwierdzić zatem, że Odwołujący w dostateczny sposób, wprost
przewidziany w art. 26 ust. 2b ustawy udowodnił, że wskazany podmiot odda mu
swoją wiedzę i doświadczenie do dyspozycji w okresie realizacji zamówienia.
Zarówno bowiem zobowiązanie załączone do złożonej oferty, jak również
uzupełniony z ostrożności dokument (w ramach odpowiedzi na wezwanie z dnia 22
czerwca 2012 roku) czynią zadość wymaganiu Zamawiającego określonemu w
punkcie 4 Rozdziału XI SIWZ. O ile więc w piśmie z dnia 22 czerwca 2012 roku
Zamawiający niesłusznie miał wątpliwości co do treści dokumentu zobowiązania
przedłożonego zgodnie z Rozdziałem XI punkt 4 SIWZ, to należy uznać, że
uzupełniony z ostrożności przez Odwołującego dokument rozwiał je całkowicie
(Odwołujący opiera swoje twierdzenie na fakcie wskazania przez Zamawiającego w
piśmie dot. wykluczenia Odwołującego jedynie braku dokumentu potwierdzającego
należyte umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie podmiotu trzeciego - o czym
niżej - a więc przyjmując pewien przeciętny miernik staranności Zamawiającego
przejawiający się w wyczerpującym podaniu uzasadnienia faktycznego oraz
prawnego wykluczenia Odwołującego należy stwierdzić, że jest to powód jedyny)
ergo zarówno usługa z dołączonymi do niej referencjami, jak również sama treść
zobowiązania podmiotu trzeciego nie były przez niego kwestionowane.
Ponadto przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wymieniając „zobowiązanie" jako
dokument, który „w szczególności" może być złożony w celu udowodnienia
Zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami, nie
określa jednak obowiązku załączenia przez wykonawcę do tego zobowiązania
jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń bądź dokumentów, w tym potwierdzających
umocowanie osoby podpisującej ww. dokument do reprezentowania danego
podmiotu, jak np. pełnomocnictwa, upoważnienia lub odpisu z KRS.
Odwołujący zgodził się ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 marca 2011 roku (sygn. akt KIO/UZP 447/11, 449/11,
452/11), że w ocenie Izby w świetle przedstawionych powyżej regulacji, Zamawiający
nie może żądać ani wprost w ogłoszeniu lub SIWZ, ani też w sposób dorozumiany,
pełnomocnictw, upoważnień lub odpisów z KRS podmiotów składających
zobowiązanie, gdyż do żądania tych dokumentów nie uprawnia Zamawiającego
żaden przepis ustawy Pzp ani rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Dalej Izba słusznie wskazała, iż przepis art. 26 ust 2b należy interpretować ściśle, a
zatem należy przyjąć, że gdyby takie dokumenty były wymagane na mocy tego
przepisu, to niewątpliwie zostałyby w tym przepisie wskazane. Z powyższego wyroku
wynika zatem, że Zamawiający bezwzględnie nie może żądać od wykonawców tego
rodzaju dokumentu. Izba zwróciła uwagę, że wszelkie wątpliwości co do
prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego w złożonym przez wykonawcę
zobowiązaniu tego podmiotu do udostępnienia zasobów lub też w jakimkolwiek
innym dokumencie złożonym przez wykonawcę na potwierdzenie okoliczności, o
których mowa w art. 26 ust 2b, podlegają wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Odwołujący oświadcza, iż takie wyjaśnienie z ostrożności znalazło się w jego
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 czerwca 2012 roku.
W podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29
lipca 2011 roku (sygn. akt KIO 1530/11). W uzasadnieniu ww. wyroku stwierdza się
co następuje Stanowisko obu przystępujących, co do konieczności weryfikacji
skuteczności złożonych przez podmioty trzecie oświadczeń woli, nie znajduje
odzwierciedlenia w przepisach prawa. Jednocześnie Izba podkreśliła, iż podziela w
tym zakresie i uznaje za własne rozważania poczynione przez Izbę w wyroku z dnia
18 marca 2011 r. sygn. akt KIO 447/11, KIO 449/11 i KIO 452/11 - vide supra.
Odnosząc się do wyroku z dnia 29 lipca 2011 roku w postanowieniu z dnia 25
sierpnia 2011 roku (sygn. akt KIO 1781/11) podnosi, że rozstrzygnięcie w nim
przesądza, że Zamawiający nie jest uprawniony do żądania, aby zobowiązanie do
udostępnienia zasobu było opatrzone pełnomocnictwem dia osoby je podpisującej
oraz aktualnego odpisu z właściwego rejestru, z którego będzie wynikać prawidłowa
reprezentacja do udzielenia pełnomocnictwa.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący podniósł, że nawet gdyby przyjąć, iż tego
rodzaju dokument może być żądany przez Zamawiającego na gruncie chociażby art.
25 ust 1 Pzp, to wymaganie takie powinno być wyraźnie sprecyzowane przez
Zamawiającego na etapie publikacji ogłoszenia oraz SIWZ. W wyroku z dnia 5
listopada 2010 roku (sygn. akt KIO 2307/10) Krajowa Izba Odwoławcza przesądziła,
iż oświadczenie o udostępnieniu zasobów składane jest przez podmiot trzeci
wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia, a nie Zamawiającemu.
Skoro Zamawiający nie żądał dokumentów potwierdzających prawidłowość
reprezentacji podmiotu trzeciego, stwierdzenia takiego może i powinien dokonać
wyłącznie wykonawca, któremu oświadczenie takie zostało złożone. Jakkolwiek brak
możliwości weryfikacji prawidłowości zaciągnięcia zobowiązania przez podmiot trzeci
w sposób oczywisty rodzi ryzyko dla Zamawiającego, Zamawiający po otwarciu
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może wymagać złożenia
dokumentów nie wymienionych w ogłoszeniu. Powyższe per analogiam należy
odnosić również do przetargu nieograniczonego, który to tryb był zastosowany w
zaistniałym stanie faktycznym.
Powyższe stanowisko Izby zostało potwierdzone również w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie V Wydział Cywilno - Odwoławczy z dnia 7 lutego 2011
roku (sygn. akt V Ca 3036/10), który rozpatrywał skargę złożoną od wyroku z dnia 5
listopada 2010 roku. W uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego czytamy, iż także
jak trafnie wskazała KIO nie ma podstaw, aby kwestionować sposób podpisania
zobowiązania do udostępniania zasobów, gdyż Zamawiający w treści ogłoszenia nie
zastrzegł wymagania złożenia dokumentów potwierdzających prawidłowość
reprezentacji osób zaciągających zobowiązanie w imieniu podmiotu trzeciego. Nie
można zgodzić się w związku z tym z twierdzeniem skarżącego, że nieudowodnienie,
iż osoba podpisująca zobowiązanie jest to tej czynności należycie umocowana
równoznaczne jest z nieudowodnieniem dysponowania zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia.
O ile więc pomimo szeregu wątpliwości można by przyjąć stanowisko, że
Zamawiający uprawniony jest do żądania dokumentu potwierdzającego należyte
umocowanie dla osoby podpisującej dane zobowiązanie na etapie publikacji
ogłoszenia to a contrario należy uznać, że brak wyraźnego sprecyzowania takiego
wymogu pozbawia Zamawiającego możliwości zasadnego twierdzenia, że
wykonawca zobligowany był załączyć taki dokument wraz z zobowiązaniem. Takie
zachowanie Zamawiającego uznać należałoby bowiem jako kreowanie dodatkowego
obowiązku na etapie po złożeniu ofert.
W zaistniałym stanie rzeczy bezsprzecznym - zdaniem Odwołującego - jest fakt, że
ani w ogłoszeniu ani w SIWZ nie znalazł się wymóg dołączenia w sytuacji
powoływania się na zasób podmiotu trzeciego jakiegokolwiek dokumentu, na
potwierdzenie prawidłowego umocowania osoby podpisującej zobowiązanie w
imieniu tego podmiotu. W szczególności Zamawiający nie może wywodzić takiego
obowiązku z zapisu SIWZ, który oparty jest wprost na art. 26 ust. 2b Pzp - co zostało
wykazane powyżej. Nie może również w sposób dorozumiany przewidzieć takiego
obowiązku, gdyż byłoby to sprzeczne z istotą przejrzystości ogłoszenia, poprzez fakt,
że wykonawcy chcący korzystać z zasobów podmiotów trzecich nie mieliby
możliwości pozyskania z ogłoszenia pełnej wiedzy w zakresie wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów.
Odwołujący podniósł również fakt, że w związku z przedstawioną powyżej linią
orzeczniczą, oraz faktem, że posłużył się zobowiązaniem podmiotu trzeciego w
dobrej wierze, zweryfikował prawidłowość sposobu reprezentacji tego podmiotu. O
fakcie podpisania zobowiązania przez osobę uprawnioną do jednoosobowej
reprezentacji powiadomił - o czym mowa wyżej - Zamawiającego w piśmie będącym
odpowiedzią na wezwania z dnia 22 czerwca 2012 roku. Wyjaśnienia te powinny być
zatem dla Zamawiającego wystarczające.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i
przystępującego, złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Do oferty odwołującego załączono zobowiązanie spółki prawa holenderskiego –
zamieszczone na stronie 2 dokumentów załączonych do oferty oznaczonych jako
„Tajemnica przedsiębiorstwa” – w którym osoba pod dokumentem podpisana
oświadczyła, iż działając w imieniu wskazanej firmy, zobowiązuje się do oddania
jednemu z konsorcjantów tworzących konsorcjum odwołującego niezbędnych
zasobów, tj. wiedzy i doświadczenia na cały okres realizacji zamówienia
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, określonych w pkt
2.2 d) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”).
Wyżej wymienione zobowiązanie zostało opatrzone nieczytelnym podpisem osoby,
której imienia i nazwiska w treści zobowiązania nie wskazano. Przy podpisie
poczyniono natomiast odręczny dopisek o treści „Director” i podano pierwszą część
nazwy firmy poprzedzoną literą „X”.
Pismem z dnia 21.06.2012 r. zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał Konsorcjum Compass do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odnośnie ww. zobowiązania podmiotu trzeciego zamawiający wskazał, iż nie spełnia
jego wymogów zobowiązanie podpisane przez osobę, co do której nie wiadomo, że
działa w imieniu podmiotu, na zasoby którego wykonawca się powołuje. Według
zamawiającego za zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowiące dowód
dysponowania przez wykonawcę zasobami tego podmiotu może być uznane
wyłącznie pisemne oświadczenie takiego podmiotu podpisane przez osobę
uprawnioną do działania w jego imieniu.
W związku z czym zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia dokumentu, z
którego wynikało będzie umocowanie do działania w imieniu podmiotu
udostępniającego swoje zasoby.
Ponadto zamawiający zakwestionował nazbyt ogólną treść ww. zobowiązania jako
niedowodzącą, iż wykonawca faktycznie będzie mógł skorzystać z wiedzy i
doświadczenia podmiotu je udostępniającego.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 02.07.2012 r. Konsorcjum Compass
wskazało (pkt. 5, str. 6 i 7 pisma), iż zamawiający nie jest uprawniony do żądania
przedstawienia przez wykonawcę dokumentów potwierdzających umocowanie osób
składających zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp.
Odwołujący oświadczył również, iż kwestionowane przez zamawiającego
zobowiązanie zostało podpisane przez osobę umocowaną do zaciągania
zobowiązań w imieniu podmiotu trzeciego (wystawcy zobowiązania).
Ponadto do ww. pisma załączono nowe zobowiązanie tego samego podmiotu o
bardziej rozbudowanej treści, opatrzone takim samym podpisem, jak zobowiązanie
załączone do oferty, bez oznaczenia tożsamości osoby podpis ten składającej.
W uzasadnieniu faktycznym wykluczenia Konsorcjum Compass z postępowania
zamawiający wskazał jedynie, iż wykonawca załączył do oferty zobowiązanie
podmiotu trzeciego (nazwa firmy zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa) na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdz. XI
pkt 2.2 lit d) SIWZ, podpisane przez osobę, co do której nie wiadomo, czy działa w
imieniu podmiotu, na zasoby którego wykonawca się powołuje. Również w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 21.06.2012 r., wykonawca nie
przedłożył dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej ww.
zobowiązanie podmiotu trzeciego do działania w imieniu tego podmiotu.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawę prawną rozstrzygnięcia należy
wskazać, iż według dyspozycji art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy wykonawca na żądanie zamawiającego i w
zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie
później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak
podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art.
24 ust. 1. Natomiast wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu jest
sankcjonowane w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, według którego zamawiający
wyklucza z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy
nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przy czym zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Powyższa regulacja służy umożliwieniu wykonawcom wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu również przy pomocy potencjału podmiotów
trzecich, tj. nie biorących udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w
sposób opisany w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy. Przepis ten nie ustanawia
dokładnego sposobu postępowania w celu osiągnięcia założonego w nim skutku.
Ustawa kładzie w tym zakresie nacisk na kwestie dowodowe, tj. wykonawca ma
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami, na które się powołuje,
do czego wykorzystać może m.in. wskazany przykładowo w przepisie środek
dowodowy – pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego.
W związku z ramowością powołanego przepisu i wskazaną lakonicznością regulacji w
przedmiocie wykorzystywania potencjału podmiotów trzecich, brak jest możliwości wytyczenia i
zdefiniowania generalnego sposobu posługiwania się przez wykonawców potencjałem
podmiotów trzecich, a także sposobu udowodnienia powyższego. Powyższe winno być
egzekwowane i rozpatrywane osobno w odniesieniu do każdego, zindywidualizowanego
przypadku (tego typu stanowisko znajduje dodatkowe potwierdzenie w prawie wspólnotowym,
gdzie instytucję powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego odnosi się do szczególnej
sytuacji i konkretnego zamówienia). Izba nie będzie więc niniejszym uzasadnieniu
doktrynalnie wytyczać generalnych pryncypiów i reguł powyższego dowodzenia, w
szczególności jego formalnych ram, katalogu dokumentów czy możliwych żądań
zamawiającego i szczegółowych obowiązków wykonawcy w tym zakresie, albowiem
nie znajduje to oparcia ani w ogólnej normie ww. przepisu oraz dla prawidłowego jej
stosowania jest po prostu zbędne.
W związku z wynikającym wprost z dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy obowiązkiem
udowodnienia możliwości posługiwania się wykazywanym potencjałem podmiotów trzecich, a
także w związku z niepodważalnym, znajdującego oparcie w orzecznictwie ETS, postulatem
realności udostępnienia takiego potencjału, a także indywidualną, kauzalną oceną
powyższego, środki dowodowe wykorzystane przez wykonawcę dla tego celu, mogą podlegać
badaniu i ocenie w każdym ich aspekcie i wymiarze niezbędnym dla ustalenia powyższych
okoliczności w konkretnym przypadku. Zamawiający może więc oceniać zarówno treść
dokumentów przedłożonych przez wykonawcę (np. treść zobowiązań podmiotów trzecich), jak
też ich formę czy sposób wystawienia. Sprawą wykonawcy natomiast pozostaje, jakie
informacje w tym zakresie zechce zamawiającemu podać, a sprawą zamawiającego w jaki
sposób powyższe w danej sytuacji oceni. Przy czym nie zachodzi tu oczywiście żaden
automatyzm ocen i konsekwencji żądań zamawiającego kierowanych do wykonawcy w tym
przedmiocie (w jakimkolwiek trybie ustawowym, i na jakimkolwiek etapie postępowania) oraz
sposobu reakcji wykonawcy na takowe. Jednakże powyższe może zostać wzięte pod uwagę
przy ostatecznej ocenie czy wykonawca udowodnił dysponowanie potencjałem podmiotu
trzeciego w sposób wystarczający i wiarygodny.
W praktyce udzielania zamówień publicznych oraz orzecznictwie względnie liberalnie ocenia
się i dopuszcza środki dowodowe służące wykazywaniu powyższego. Np. uznaje się, iż
pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp jest
przykładowym środkiem (o czym świadczy użyty w dyspozycji przepisu zwrot „w
szczególności”) służącym wykazaniu dysponowania wykazywanym potencjałem w trakcie
realizacji zamówienia. Przy czym zobowiązanie tego typu służyć ma ocenie realności i
wiarygodności uzyskania wykazywanego potencjału, natomiast, w większości przypadków, w
cale nie musi być zobowiązaniem umownym, zawierającym wszystkie essentialiae negotii
warunkujące jego pełność i możliwość jego egzekwowania przez strony (chociaż oczywiście
zobowiązanie tego typu będzie najpełniejszym dowodem na dysponowanie wskazanymi
zasobami). „Zobowiązanie” będące jedynie deklaracją i obietnicą określonego zachowania (np.
takie jak przedkładane w tym przypadku przez odwołującego, którego treść nie była jednak
przedmiotem oceny Izby), w konkretnych okolicznościach danego postępowania, również
może zostać uznane za wystarczający dowód w tym zakresie. Co nie oznacza oczywiście, iż
takie zobowiązania, tj. o deklaratoryjnym i informacyjnym charakterze, nie powinny być
oceniane kompleksowo pod względem ich wiarygodności, realności i przydatności dla
wykazania celu, dla którego są przedkładane.
Odnosząc poczynione wyżej uwagi i rozważania do stanu faktycznego rozpoznawanej
sprawy, Izba uznała, iż ze względu na brak informacji, co do osoby wystawiającej
przedkładane zobowiązanie, odwołujący nie udowodnił w sposób wystarczający
zamawiającemu, iż dysponował będzie potencjałem podmiotu trzeciego, na który się
powoływał. Odwołujący nie udowodnił powyższego pierwotnie, tj. w ramach dokumentów
składanych wraz z ofertą, jak też nie udowodnił tego w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego. Również postępowanie odwoławcze wykazało, iż twierdzenia odwołującego
w tym zakresie są niewiarygodne, a udzielane informacje niewystarczające.
Izba bynajmniej nie uznała, iż o powyższym przesądził brak przedłożenia dokumentów
rejestrowych czy pełnomocnictw dotyczących podmiotu trzeciego i działającej w jego imieniu
osoby, które w sposób ostateczny mogłyby rozwiać jakiekolwiek wątpliwości, co do
prawidłowości wystawienia zobowiązania. Za przesądzające w tym zakresie Izba uznała brak,
pochodzących nawet od odwołującego, informacji, co do tożsamości osoby, która
przedkładane zobowiązania podmiotu trzeciego podpisała, a także brak wiedzy, co do roli w
jakiej osoba ta, podpisując zobowiązanie, występowała. Pomimo zapytań Izby
sformułowanych na rozprawie odwołujący nie był w stanie podać Izbie kim była osoba
zobowiązanie podpisująca. Jej tożsamości nie potrafił w ogóle określić, natomiast funkcję i rolę
domniemywał na podstawie poczynionego w obcym języku (na zobowiązaniu złożonym w
języku polskim), nieprzetłumaczonego zwrotu „Director”.
W związku z powyższym Izba uznała, iż odwołujący w istocie nie wiedział kto wystawił
zobowiązana, którymi się posługuje, a składane w treści odwołania oświadczenia jakoby
zweryfikował, iż jest to osoba do powyższego uprawniona i właściwa, uznano za gołosłowne i
przede wszystkim niewiarygodne. Izba stwierdziła więc, iż odwołujący nie udowodnił, że będzie
dysponował potencjałem podmiotu trzeciego, na który się powoływał, i tym samym nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazanych przez zamawiającego. W
konsekwencji odwołujący podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp, a zarzuty odwołania w tym zakresie uznano za niezasadne.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
………………………
………………………
WYROK
z dnia 30 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Piotr Kozłowski
Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo Geodezyjno-
Informatyczne COMPASS S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2) MEIXNER Vermessung
ZT GmbH, (3) EKKOM Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Juliusza Lea 114, 30-133
Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Będziński, ul. Sączewskiego 6, 42-
500 Będzin,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Fotokart Sp. z o.o. (pełnomocnik konsorcjum), (2) OPG-K Sp. z o.o., (3) Weser
Airbone Sensing GmbH&Co. KG, (4) PUS EKO-TON dr inż. Arkadiusz Boczkowski,
adres dla pełnomocnika: ul. Cyryla i Metodego 9a, 71-541 Szczecin zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Informatyczne COMPASS S.A.
(pełnomocnik konsorcjum), (2) MEIXNER Vermessung ZT GmbH, (3) EKKOM Sp. z o.o.,
adres dla pełnomocnika: ul. Juliusza Lea 114, 30-133 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo
Geodezyjno-Informatyczne COMPASS S.A. (pełnomocnik konsorcjum), (2)
MEIXNER Vermessung ZT GmbH, (3) EKKOM Sp. z o.o., adres dla
pełnomocnika: ul. Juliusza Lea 114, 30-133 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Informatyczne COMPASS S.A. (pełnomocnik
konsorcjum), (2) MEIXNER Vermessung ZT GmbH, (3) EKKOM Sp. z o.o., adres
dla pełnomocnika: ul. Juliusza Lea 114, 30-133 Kraków na rzecz Powiatu
Będzińskiego, ul. Sączewskiego 6, 42-500 Będzin kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
……………
……………
sygn. akt KIO 1498/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Powiat Będziński, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na tworzenie map akustycznych
dla obszaru Powiatu Będzińskiego.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 13.03.2012 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2012/S 50-081677.
W dniu 05.07.2012 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) Fotokart Sp. z o.o. w Szczecinie (pełnomocnik konsorcjum), (2)
Okręgowe Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Kartograficzne Sp. z o.o. w Koszalinie, (3)
Weser Airbone Sensing GmbH&Co. KG w Bremenhaven, Niemcy, (4)
Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych EKO-TON dr inż. Arkadiusz Boczkowski
(zwanych dalej „Konsorcjum Fotokart”), jako najkorzystniejszej, a także m.in. o
wykluczeniu z udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: (1) Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Informatyczne COMPASS
S.A. w Krakowie (pełnomocnik konsorcjum), (2) MEIXNER Vermessung ZT GmbH w
Wiedniu, Austria, (3) EKKOM Sp. z o.o. w Krakowie (zwanych dalej „Konsorcjum
Compass”) na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
W dniu 16.07.2012 r. Konsorcjum Compass wniosło odwołanie wobec ww. czynności
zrzucając zamawiającemu naruszenie:
− art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem niżej
wymienionych przepisów Pzp;
− art. 26 ust. 2b Pzp, poprzez błędną jego interpretację, która doprowadziła do
nie uznania przez Zamawiającego zasobu podmiotu trzeciego a w
konsekwencji nie uwzględnienia wykazanej przez Odwołującego realizacji
usługi, o której mowa w Rozdziale XI pkt. 2.2. d) SIWZ;
− art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, poprzez bezpodstawne wykluczenie z postępowania
Odwołującego, który wbrew twierdzeniu Zamawiającego wykazał spełnienie
warunków udziału w postępowaniu;
− naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez wybór, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum Fotokart, pomimo iż
ofertą najkorzystniejszą, w oparciu o ustalone kryteria oceny, była oferta
Odwołującego.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
− nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty złożonej przez
Konsorcjum Fotokart;
− nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wykluczenia Odwołującego z
postępowania;
− nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny spełniania
przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu;
− nakazanie Zamawiającemu ponownej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
− zwrot kosztów postępowania, w tym zwrot kosztów zastępstwa procesowego
według norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż w ramach warunków udziału w
postępowaniu w rozdziale XI pkt. 2.2 d) SIWZ wymagano wykonania co najmniej
dwóch usług obejmujących sporządzenie dla obszaru o pow. co najmniej 50 km2,
barwnej ortofotomapy o wielkości piksela nie większej niż 0,07m, numerycznego
modelu terenu i modelu 3D budynków (poziom szczegółowości nie mniejszy niż
L0D2) dla każdego z opracowań; przy czym dopuszcza się sporządzenie
poszczególnych opracowań w ramach oddzielnych zamówień.
Na poczet wykazania spełnienia ww. warunku Odwołujący wskazał w ofercie dwie
usługi potwierdzające posiadanie wiedzy i doświadczenia w ww. zakresie. Jedna z
nich została wykonana przez podmiot trzeci (usługa wskazana na stronie 1 części
niejawnej oferty). Dodatkowo Odwołujący załączył do oferty referencje
potwierdzające jej należyte wykonanie jak również zobowiązanie podmiotu trzeciego
do oddania Odwołującemu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, które
podmiot ten zdobył realizując wskazaną w wykazie usługę, na cały okres korzystania
z nich przez Odwołującego przy realizacji zamówienia. Przy czym Zamawiający nie
podniósł (ani w wezwaniu otrzymanym przez Odwołującego w dniu 22 czerwca 2012
roku ani w piśmie wykluczeniu otrzymanym przez Odwołującego dnia 5 lipca 2012
roku), że wskazana wyżej usługa nie spełnia przedmiotowo wymagania określonego
w SIWZ. Według odwołującego należy zatem uznać, że niezależnie od wątpliwości,
które niesłusznie Zamawiający powziął w zakresie dotyczącym udowodnienia mu
przez Odwołującego, iż ten będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia (vide infra) usługa ta per se odpowiada wymaganiu określonemu w
Rozdziale XI pkt. 2.2 d) SIWZ.
Zamawiający w Rozdziale XI pkt 4 SIWZ zastrzegł, że wykonawca może polegać na
wiedzy doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie (w oryginale) tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Zapis ten stanowi więc niemal wprost odzwierciedlenie normy określonej w art. 26
ust 2b Pzp (Zamawiający jedynie uszczegółowił, że dokument ma być w formie
oryginału).
Zgodnie z przeważającym w doktrynie poglądem dokumentem w rozumieniu art. 26
ust 2b Pzp jest każdy dokument, z którego wynika jednoznacznie, że podmiot trzeci
zobowiązuje się do udostępnienia danego zasobu, w tym pisemne oświadczenie.
Ponadto, dokument taki w swej treści powinien wskazywać na faktyczną dostępność
zasobów na użytek wykonawcy w celu realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę
powyższe należy stwierdzić zatem, że Odwołujący w dostateczny sposób, wprost
przewidziany w art. 26 ust. 2b ustawy udowodnił, że wskazany podmiot odda mu
swoją wiedzę i doświadczenie do dyspozycji w okresie realizacji zamówienia.
Zarówno bowiem zobowiązanie załączone do złożonej oferty, jak również
uzupełniony z ostrożności dokument (w ramach odpowiedzi na wezwanie z dnia 22
czerwca 2012 roku) czynią zadość wymaganiu Zamawiającego określonemu w
punkcie 4 Rozdziału XI SIWZ. O ile więc w piśmie z dnia 22 czerwca 2012 roku
Zamawiający niesłusznie miał wątpliwości co do treści dokumentu zobowiązania
przedłożonego zgodnie z Rozdziałem XI punkt 4 SIWZ, to należy uznać, że
uzupełniony z ostrożności przez Odwołującego dokument rozwiał je całkowicie
(Odwołujący opiera swoje twierdzenie na fakcie wskazania przez Zamawiającego w
piśmie dot. wykluczenia Odwołującego jedynie braku dokumentu potwierdzającego
należyte umocowanie osoby podpisującej zobowiązanie podmiotu trzeciego - o czym
niżej - a więc przyjmując pewien przeciętny miernik staranności Zamawiającego
przejawiający się w wyczerpującym podaniu uzasadnienia faktycznego oraz
prawnego wykluczenia Odwołującego należy stwierdzić, że jest to powód jedyny)
ergo zarówno usługa z dołączonymi do niej referencjami, jak również sama treść
zobowiązania podmiotu trzeciego nie były przez niego kwestionowane.
Ponadto przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wymieniając „zobowiązanie" jako
dokument, który „w szczególności" może być złożony w celu udowodnienia
Zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował niezbędnymi zasobami, nie
określa jednak obowiązku załączenia przez wykonawcę do tego zobowiązania
jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń bądź dokumentów, w tym potwierdzających
umocowanie osoby podpisującej ww. dokument do reprezentowania danego
podmiotu, jak np. pełnomocnictwa, upoważnienia lub odpisu z KRS.
Odwołujący zgodził się ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 marca 2011 roku (sygn. akt KIO/UZP 447/11, 449/11,
452/11), że w ocenie Izby w świetle przedstawionych powyżej regulacji, Zamawiający
nie może żądać ani wprost w ogłoszeniu lub SIWZ, ani też w sposób dorozumiany,
pełnomocnictw, upoważnień lub odpisów z KRS podmiotów składających
zobowiązanie, gdyż do żądania tych dokumentów nie uprawnia Zamawiającego
żaden przepis ustawy Pzp ani rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Dalej Izba słusznie wskazała, iż przepis art. 26 ust 2b należy interpretować ściśle, a
zatem należy przyjąć, że gdyby takie dokumenty były wymagane na mocy tego
przepisu, to niewątpliwie zostałyby w tym przepisie wskazane. Z powyższego wyroku
wynika zatem, że Zamawiający bezwzględnie nie może żądać od wykonawców tego
rodzaju dokumentu. Izba zwróciła uwagę, że wszelkie wątpliwości co do
prawidłowości reprezentacji podmiotu trzeciego w złożonym przez wykonawcę
zobowiązaniu tego podmiotu do udostępnienia zasobów lub też w jakimkolwiek
innym dokumencie złożonym przez wykonawcę na potwierdzenie okoliczności, o
których mowa w art. 26 ust 2b, podlegają wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.
Odwołujący oświadcza, iż takie wyjaśnienie z ostrożności znalazło się w jego
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 czerwca 2012 roku.
W podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29
lipca 2011 roku (sygn. akt KIO 1530/11). W uzasadnieniu ww. wyroku stwierdza się
co następuje Stanowisko obu przystępujących, co do konieczności weryfikacji
skuteczności złożonych przez podmioty trzecie oświadczeń woli, nie znajduje
odzwierciedlenia w przepisach prawa. Jednocześnie Izba podkreśliła, iż podziela w
tym zakresie i uznaje za własne rozważania poczynione przez Izbę w wyroku z dnia
18 marca 2011 r. sygn. akt KIO 447/11, KIO 449/11 i KIO 452/11 - vide supra.
Odnosząc się do wyroku z dnia 29 lipca 2011 roku w postanowieniu z dnia 25
sierpnia 2011 roku (sygn. akt KIO 1781/11) podnosi, że rozstrzygnięcie w nim
przesądza, że Zamawiający nie jest uprawniony do żądania, aby zobowiązanie do
udostępnienia zasobu było opatrzone pełnomocnictwem dia osoby je podpisującej
oraz aktualnego odpisu z właściwego rejestru, z którego będzie wynikać prawidłowa
reprezentacja do udzielenia pełnomocnictwa.
Z daleko idącej ostrożności Odwołujący podniósł, że nawet gdyby przyjąć, iż tego
rodzaju dokument może być żądany przez Zamawiającego na gruncie chociażby art.
25 ust 1 Pzp, to wymaganie takie powinno być wyraźnie sprecyzowane przez
Zamawiającego na etapie publikacji ogłoszenia oraz SIWZ. W wyroku z dnia 5
listopada 2010 roku (sygn. akt KIO 2307/10) Krajowa Izba Odwoławcza przesądziła,
iż oświadczenie o udostępnieniu zasobów składane jest przez podmiot trzeci
wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia, a nie Zamawiającemu.
Skoro Zamawiający nie żądał dokumentów potwierdzających prawidłowość
reprezentacji podmiotu trzeciego, stwierdzenia takiego może i powinien dokonać
wyłącznie wykonawca, któremu oświadczenie takie zostało złożone. Jakkolwiek brak
możliwości weryfikacji prawidłowości zaciągnięcia zobowiązania przez podmiot trzeci
w sposób oczywisty rodzi ryzyko dla Zamawiającego, Zamawiający po otwarciu
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może wymagać złożenia
dokumentów nie wymienionych w ogłoszeniu. Powyższe per analogiam należy
odnosić również do przetargu nieograniczonego, który to tryb był zastosowany w
zaistniałym stanie faktycznym.
Powyższe stanowisko Izby zostało potwierdzone również w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie V Wydział Cywilno - Odwoławczy z dnia 7 lutego 2011
roku (sygn. akt V Ca 3036/10), który rozpatrywał skargę złożoną od wyroku z dnia 5
listopada 2010 roku. W uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego czytamy, iż także
jak trafnie wskazała KIO nie ma podstaw, aby kwestionować sposób podpisania
zobowiązania do udostępniania zasobów, gdyż Zamawiający w treści ogłoszenia nie
zastrzegł wymagania złożenia dokumentów potwierdzających prawidłowość
reprezentacji osób zaciągających zobowiązanie w imieniu podmiotu trzeciego. Nie
można zgodzić się w związku z tym z twierdzeniem skarżącego, że nieudowodnienie,
iż osoba podpisująca zobowiązanie jest to tej czynności należycie umocowana
równoznaczne jest z nieudowodnieniem dysponowania zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia.
O ile więc pomimo szeregu wątpliwości można by przyjąć stanowisko, że
Zamawiający uprawniony jest do żądania dokumentu potwierdzającego należyte
umocowanie dla osoby podpisującej dane zobowiązanie na etapie publikacji
ogłoszenia to a contrario należy uznać, że brak wyraźnego sprecyzowania takiego
wymogu pozbawia Zamawiającego możliwości zasadnego twierdzenia, że
wykonawca zobligowany był załączyć taki dokument wraz z zobowiązaniem. Takie
zachowanie Zamawiającego uznać należałoby bowiem jako kreowanie dodatkowego
obowiązku na etapie po złożeniu ofert.
W zaistniałym stanie rzeczy bezsprzecznym - zdaniem Odwołującego - jest fakt, że
ani w ogłoszeniu ani w SIWZ nie znalazł się wymóg dołączenia w sytuacji
powoływania się na zasób podmiotu trzeciego jakiegokolwiek dokumentu, na
potwierdzenie prawidłowego umocowania osoby podpisującej zobowiązanie w
imieniu tego podmiotu. W szczególności Zamawiający nie może wywodzić takiego
obowiązku z zapisu SIWZ, który oparty jest wprost na art. 26 ust. 2b Pzp - co zostało
wykazane powyżej. Nie może również w sposób dorozumiany przewidzieć takiego
obowiązku, gdyż byłoby to sprzeczne z istotą przejrzystości ogłoszenia, poprzez fakt,
że wykonawcy chcący korzystać z zasobów podmiotów trzecich nie mieliby
możliwości pozyskania z ogłoszenia pełnej wiedzy w zakresie wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów.
Odwołujący podniósł również fakt, że w związku z przedstawioną powyżej linią
orzeczniczą, oraz faktem, że posłużył się zobowiązaniem podmiotu trzeciego w
dobrej wierze, zweryfikował prawidłowość sposobu reprezentacji tego podmiotu. O
fakcie podpisania zobowiązania przez osobę uprawnioną do jednoosobowej
reprezentacji powiadomił - o czym mowa wyżej - Zamawiającego w piśmie będącym
odpowiedzią na wezwania z dnia 22 czerwca 2012 roku. Wyjaśnienia te powinny być
zatem dla Zamawiającego wystarczające.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i
przystępującego, złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Do oferty odwołującego załączono zobowiązanie spółki prawa holenderskiego –
zamieszczone na stronie 2 dokumentów załączonych do oferty oznaczonych jako
„Tajemnica przedsiębiorstwa” – w którym osoba pod dokumentem podpisana
oświadczyła, iż działając w imieniu wskazanej firmy, zobowiązuje się do oddania
jednemu z konsorcjantów tworzących konsorcjum odwołującego niezbędnych
zasobów, tj. wiedzy i doświadczenia na cały okres realizacji zamówienia
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, określonych w pkt
2.2 d) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”).
Wyżej wymienione zobowiązanie zostało opatrzone nieczytelnym podpisem osoby,
której imienia i nazwiska w treści zobowiązania nie wskazano. Przy podpisie
poczyniono natomiast odręczny dopisek o treści „Director” i podano pierwszą część
nazwy firmy poprzedzoną literą „X”.
Pismem z dnia 21.06.2012 r. zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał Konsorcjum Compass do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Odnośnie ww. zobowiązania podmiotu trzeciego zamawiający wskazał, iż nie spełnia
jego wymogów zobowiązanie podpisane przez osobę, co do której nie wiadomo, że
działa w imieniu podmiotu, na zasoby którego wykonawca się powołuje. Według
zamawiającego za zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowiące dowód
dysponowania przez wykonawcę zasobami tego podmiotu może być uznane
wyłącznie pisemne oświadczenie takiego podmiotu podpisane przez osobę
uprawnioną do działania w jego imieniu.
W związku z czym zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia dokumentu, z
którego wynikało będzie umocowanie do działania w imieniu podmiotu
udostępniającego swoje zasoby.
Ponadto zamawiający zakwestionował nazbyt ogólną treść ww. zobowiązania jako
niedowodzącą, iż wykonawca faktycznie będzie mógł skorzystać z wiedzy i
doświadczenia podmiotu je udostępniającego.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 02.07.2012 r. Konsorcjum Compass
wskazało (pkt. 5, str. 6 i 7 pisma), iż zamawiający nie jest uprawniony do żądania
przedstawienia przez wykonawcę dokumentów potwierdzających umocowanie osób
składających zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp.
Odwołujący oświadczył również, iż kwestionowane przez zamawiającego
zobowiązanie zostało podpisane przez osobę umocowaną do zaciągania
zobowiązań w imieniu podmiotu trzeciego (wystawcy zobowiązania).
Ponadto do ww. pisma załączono nowe zobowiązanie tego samego podmiotu o
bardziej rozbudowanej treści, opatrzone takim samym podpisem, jak zobowiązanie
załączone do oferty, bez oznaczenia tożsamości osoby podpis ten składającej.
W uzasadnieniu faktycznym wykluczenia Konsorcjum Compass z postępowania
zamawiający wskazał jedynie, iż wykonawca załączył do oferty zobowiązanie
podmiotu trzeciego (nazwa firmy zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa) na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdz. XI
pkt 2.2 lit d) SIWZ, podpisane przez osobę, co do której nie wiadomo, czy działa w
imieniu podmiotu, na zasoby którego wykonawca się powołuje. Również w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 21.06.2012 r., wykonawca nie
przedłożył dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej ww.
zobowiązanie podmiotu trzeciego do działania w imieniu tego podmiotu.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawę prawną rozstrzygnięcia należy
wskazać, iż według dyspozycji art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy wykonawca na żądanie zamawiającego i w
zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie
później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak
podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art.
24 ust. 1. Natomiast wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu jest
sankcjonowane w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, według którego zamawiający
wyklucza z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy
nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Przy czym zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Powyższa regulacja służy umożliwieniu wykonawcom wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu również przy pomocy potencjału podmiotów
trzecich, tj. nie biorących udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w
sposób opisany w dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy. Przepis ten nie ustanawia
dokładnego sposobu postępowania w celu osiągnięcia założonego w nim skutku.
Ustawa kładzie w tym zakresie nacisk na kwestie dowodowe, tj. wykonawca ma
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami, na które się powołuje,
do czego wykorzystać może m.in. wskazany przykładowo w przepisie środek
dowodowy – pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego.
W związku z ramowością powołanego przepisu i wskazaną lakonicznością regulacji w
przedmiocie wykorzystywania potencjału podmiotów trzecich, brak jest możliwości wytyczenia i
zdefiniowania generalnego sposobu posługiwania się przez wykonawców potencjałem
podmiotów trzecich, a także sposobu udowodnienia powyższego. Powyższe winno być
egzekwowane i rozpatrywane osobno w odniesieniu do każdego, zindywidualizowanego
przypadku (tego typu stanowisko znajduje dodatkowe potwierdzenie w prawie wspólnotowym,
gdzie instytucję powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego odnosi się do szczególnej
sytuacji i konkretnego zamówienia). Izba nie będzie więc niniejszym uzasadnieniu
doktrynalnie wytyczać generalnych pryncypiów i reguł powyższego dowodzenia, w
szczególności jego formalnych ram, katalogu dokumentów czy możliwych żądań
zamawiającego i szczegółowych obowiązków wykonawcy w tym zakresie, albowiem
nie znajduje to oparcia ani w ogólnej normie ww. przepisu oraz dla prawidłowego jej
stosowania jest po prostu zbędne.
W związku z wynikającym wprost z dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy obowiązkiem
udowodnienia możliwości posługiwania się wykazywanym potencjałem podmiotów trzecich, a
także w związku z niepodważalnym, znajdującego oparcie w orzecznictwie ETS, postulatem
realności udostępnienia takiego potencjału, a także indywidualną, kauzalną oceną
powyższego, środki dowodowe wykorzystane przez wykonawcę dla tego celu, mogą podlegać
badaniu i ocenie w każdym ich aspekcie i wymiarze niezbędnym dla ustalenia powyższych
okoliczności w konkretnym przypadku. Zamawiający może więc oceniać zarówno treść
dokumentów przedłożonych przez wykonawcę (np. treść zobowiązań podmiotów trzecich), jak
też ich formę czy sposób wystawienia. Sprawą wykonawcy natomiast pozostaje, jakie
informacje w tym zakresie zechce zamawiającemu podać, a sprawą zamawiającego w jaki
sposób powyższe w danej sytuacji oceni. Przy czym nie zachodzi tu oczywiście żaden
automatyzm ocen i konsekwencji żądań zamawiającego kierowanych do wykonawcy w tym
przedmiocie (w jakimkolwiek trybie ustawowym, i na jakimkolwiek etapie postępowania) oraz
sposobu reakcji wykonawcy na takowe. Jednakże powyższe może zostać wzięte pod uwagę
przy ostatecznej ocenie czy wykonawca udowodnił dysponowanie potencjałem podmiotu
trzeciego w sposób wystarczający i wiarygodny.
W praktyce udzielania zamówień publicznych oraz orzecznictwie względnie liberalnie ocenia
się i dopuszcza środki dowodowe służące wykazywaniu powyższego. Np. uznaje się, iż
pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, o którym mowa w art. 26 ust. 2b Pzp jest
przykładowym środkiem (o czym świadczy użyty w dyspozycji przepisu zwrot „w
szczególności”) służącym wykazaniu dysponowania wykazywanym potencjałem w trakcie
realizacji zamówienia. Przy czym zobowiązanie tego typu służyć ma ocenie realności i
wiarygodności uzyskania wykazywanego potencjału, natomiast, w większości przypadków, w
cale nie musi być zobowiązaniem umownym, zawierającym wszystkie essentialiae negotii
warunkujące jego pełność i możliwość jego egzekwowania przez strony (chociaż oczywiście
zobowiązanie tego typu będzie najpełniejszym dowodem na dysponowanie wskazanymi
zasobami). „Zobowiązanie” będące jedynie deklaracją i obietnicą określonego zachowania (np.
takie jak przedkładane w tym przypadku przez odwołującego, którego treść nie była jednak
przedmiotem oceny Izby), w konkretnych okolicznościach danego postępowania, również
może zostać uznane za wystarczający dowód w tym zakresie. Co nie oznacza oczywiście, iż
takie zobowiązania, tj. o deklaratoryjnym i informacyjnym charakterze, nie powinny być
oceniane kompleksowo pod względem ich wiarygodności, realności i przydatności dla
wykazania celu, dla którego są przedkładane.
Odnosząc poczynione wyżej uwagi i rozważania do stanu faktycznego rozpoznawanej
sprawy, Izba uznała, iż ze względu na brak informacji, co do osoby wystawiającej
przedkładane zobowiązanie, odwołujący nie udowodnił w sposób wystarczający
zamawiającemu, iż dysponował będzie potencjałem podmiotu trzeciego, na który się
powoływał. Odwołujący nie udowodnił powyższego pierwotnie, tj. w ramach dokumentów
składanych wraz z ofertą, jak też nie udowodnił tego w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego. Również postępowanie odwoławcze wykazało, iż twierdzenia odwołującego
w tym zakresie są niewiarygodne, a udzielane informacje niewystarczające.
Izba bynajmniej nie uznała, iż o powyższym przesądził brak przedłożenia dokumentów
rejestrowych czy pełnomocnictw dotyczących podmiotu trzeciego i działającej w jego imieniu
osoby, które w sposób ostateczny mogłyby rozwiać jakiekolwiek wątpliwości, co do
prawidłowości wystawienia zobowiązania. Za przesądzające w tym zakresie Izba uznała brak,
pochodzących nawet od odwołującego, informacji, co do tożsamości osoby, która
przedkładane zobowiązania podmiotu trzeciego podpisała, a także brak wiedzy, co do roli w
jakiej osoba ta, podpisując zobowiązanie, występowała. Pomimo zapytań Izby
sformułowanych na rozprawie odwołujący nie był w stanie podać Izbie kim była osoba
zobowiązanie podpisująca. Jej tożsamości nie potrafił w ogóle określić, natomiast funkcję i rolę
domniemywał na podstawie poczynionego w obcym języku (na zobowiązaniu złożonym w
języku polskim), nieprzetłumaczonego zwrotu „Director”.
W związku z powyższym Izba uznała, iż odwołujący w istocie nie wiedział kto wystawił
zobowiązana, którymi się posługuje, a składane w treści odwołania oświadczenia jakoby
zweryfikował, iż jest to osoba do powyższego uprawniona i właściwa, uznano za gołosłowne i
przede wszystkim niewiarygodne. Izba stwierdziła więc, iż odwołujący nie udowodnił, że będzie
dysponował potencjałem podmiotu trzeciego, na który się powoływał, i tym samym nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazanych przez zamawiającego. W
konsekwencji odwołujący podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp, a zarzuty odwołania w tym zakresie uznano za niezasadne.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
………………………
………………………