KIO 1766/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Radosław Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1766/12
WYROK
z dnia 29 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia w 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia
17 sierpnia 2012 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego China Erlianhot Dazhong Urban Construction & Property
Development Co., Kompleksowa Obsługa Inwestycji Portal – Bud Inwest spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Kosakowo w Kosakowie
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego China Erlianhot Dazhong Urban
Construction & Property Development Co., Kompleksowa Obsługa Inwestycji Portal –
Bud Inwest spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku i nakazuje zaliczyć
na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczony przez odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego China
Erlianhot Dazhong Urban Construction & Property Development Co., Kompleksowa
Obsługa Inwestycji Portal – Bud Inwest spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
Gdańsku, stanowiący koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
KIO 1766/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Gmina Kosakowo w Kosakowie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i wybudowanie zespołu obiektów Gimnazjum
Gminnego wraz z zagospodarowaniem terenu i wykonaniem niezbędnej infrastruktury
zlokalizowanego przy ul. śeromskiego w Kosakowie -II.”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W dniu 8 sierpnia 2012 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
postępowania oraz uznaniu oferty odwołującego za odrzuconą, w związku z niewniesieniem
wadium do upływu terminu składania ofert. Zamawiający jako okoliczności faktyczne
uzasadniające powyższe wskazał, iż wadium do banku prowadzącego jego rachunek
bankowy wpłynęło o godz. 12.45 w dniu 6 sierpnia 2012 r., tj. po upływie terminu składania
ofert, który upływał w dniu 6 sierpnia 2012 r. o godz. 10.00.
W dniu 17 sierpnia 2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego China Erlianhot Dazhong Urban Construction & Property
Development Co., Kompleksowa Obsługa Inwestycji Portal – Bud Inwest spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Gdańsku wnieśli odwołanie względem wykluczenia z
postępowania oraz jego unieważnienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez uznanie, iż nie
wniesiono wadium do upływu terminu składania ofert, a w rezultacie bezpodstawne
wykluczenie wykonawcy;
2) art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy, poprzez uznanie, że wykonawca, który złożył ofertę
z najniższą ceną został wykluczony z postępowania, a w rezultacie bezpodstawne
unieważnienie postępowania;
3) art. 7 ust 1 ustawy, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
uchylenia czynności wykluczenia oraz uchylenia czynności unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, iż:
- stanowisko zamawiającego jest nieprawidłowe, gdyż zostało oparte na błędnym rozumieniu
przepisu art. 45 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W myśl art. 45 ust. 3
ustawy, wadium powinno być wniesione przed upływem terminu składania ofert, przy czym
wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany
przez zamawiającego i musi być wniesione najpóźniej przed upływem wyznaczonego
terminu składania ofert - na kanwie niniejszej sprawy do dnia 06-08-2012 r., do godz. 10:00;
- w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wadium spełnia dwie podstawowe
funkcje. Po pierwsze, stanowi zabezpieczenie interesów zamawiającego na wypadek, gdyby
wykonawca, którego oferta zostanie wybrana, swoim nierzetelnym zachowaniem
uniemożliwił zawarcie umowy. Po drugie, tworzy barierę finansową uniemożliwiającą
przystąpienie do przetargu podmiotów niezainteresowanych postępowaniem i uzyskaniem
zamówienia publicznego.
- dokonując wykładni przepisów art. 45 ust. 6 pkt 1 w związku z art. 45 ust. 7 ustawy, nie
można kierować się jedynie ich literalnym brzmieniem, lecz należy odnosić się do celu, który
chciał osiągnąć ustawodawca poprzez wprowadzenie takich właśnie regulacji. Cel ten zaś
jest jednoznaczny - zabezpieczenie interesów zamawiającego, przez materialne
zagwarantowanie podpisania umowy ze strony wykonawcy, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza. Tak orzekł Zespół Arbitrów w wyroku z dnia z 2006-02-06 UZP/ZO/0-
285/06. Istotnym jest, by w momencie upływu terminu do składania ofert, oferta nie
pozostawała nawet przez krótki czas niezabezpieczona wadium, albowiem celem wadium
jest zabezpieczenie interesu zamawiającego, poprzez przekazanie do dyspozycji
zamawiającego oznaczonej kwoty pieniężnej;
- odwołujący w dniu 3 sierpnia 2012 r. dokonał przelewu kwoty wadium w wysokości
690.000,00 PLN zł na konto bankowe zamawiającego w formie przelewu SORBNET.
SORBNET to system, który pozwala wysłać dowolny przelew w czasie rzeczywistym, co
oznacza, iż beneficjent nie może już odwołać swojej dyspozycji. Zgodnie z informacją
uzyskaną i potwierdzoną z Banku wykonawcy Deutsche Bank PBC S.A. przedmiotowa
kwota została wygenerowana o godzinie 8.12 dnia 06-08-2012r. Mając powyższe na
względzie, w wyznaczonym terminie nastąpiło uznanie rachunku zamawiającego,
w wymaganej kwocie wadium, co przesądza o tym, że wadium zostało wniesione,
zabezpieczając tym samym ofertę w taki sposób, że zamawiający może bez przeszkód
uczynić użytek ze zdeponowanej kwoty wadium, w przypadku gdyby ku temu zachodziły
uzasadnione podstawy;
- świadczenie odwołującego polegające na zapłacie wadium zostało więc spełnione zarówno
we właściwej wysokości (690.000,00 PLN), we właściwym miejscu (rachunek bankowy
zamawiającego), jak i we właściwym terminie (przed upływem terminu składania ofert),
a więc uznać należy, iż wadium w pieniądzu wniesione zostało skutecznie, przez co
spełniona została funkcja wadium i zabezpieczony interes zamawiającego.
- w niniejszym postępowaniu wymagana kwota zabezpieczenia wadialnego oferty została
faktycznie wniesiona, tak więc oferta zamawiającego była skutecznie zabezpieczona,
poprzez fakt przekazania przez wykonawcę dyspozycji przelewu typu SORBNET na
rachunek bankowy zamawiającego wymaganej kwoty, z której mógł on w każdej chwili się
zaspokoić - w sytuacjach określonych w ustawie. Wobec powyższego cel wadium został
zatem osiągnięty i wykonawca nie może zostać wykluczony z postępowania ze względu na
brak wadium, które faktycznie zostało wniesione.
- wykonawca nie powinien ponosić żadnej odpowiedzialności za rozbieżności w systemach
bankowych swojego banku i banku zamawiającego. Zamawiający wówczas winien był
w warunkach przetargu ustalić jaki rodzaj przelewu winien być zastosowywany czy tylko
Eliksir czy również i SORBNET.
- bezspornym jest, że wadium zostało wniesione w formie pieniężnej, a kwota wysokości
690.000,00 PLN (wraz z prowizją bankową z tytułu przelewu SORBNET) w czasie
rzeczywistym została wpłacona na wskazane konto zamawiającego, w dniu 06-08-2012r.
o godz. 8.12. tj. przed upływem wyznaczonego terminu składania ofert, który upływał o godz.
10.00.; odwołujący w dokumentach oferty dołączył kopię tego dowodu wpłaty.
- mając na względzie fakt, iż sankcją wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy jest jedynie nie wniesienie wadium na cały okres związania ofertą, zgodnie ze
stanem faktycznym nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustalił i zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ustalono, iż zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych zastosowanego jako podstawa wykluczenia odwołującego, w powołanych przez
zamawiającego okolicznościach faktycznych jest nieuprawniony.
Zgodnie z brzmieniem powołanego przepisu zamawiający wyklucza wykonawcę
z postępowania m.in. w przypadku gdy nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert.
Z art. 45 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że wadium wnoszone
w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego
przed upływem terminu składania ofert. Należy zgodzić się z jednolitym poglądem
prezentowanym w orzecznictwie, że wniesienie wadium jest skuteczne tylko w przypadku
uznania rachunku bankowego zamawiającego należną kwotą wadium (tak, przykładowo,
wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2009 r. w spr. KIO/UZP 213/10,
8 stycznia 2010, w spr. KIO/UZP 1610/09, z dnia 3 września 2010 r. w spr. KIO 1868/10,
z dnia 23 stycznia 2012 r. w spr. KIO 52/12). Także zamawiający dał w tym zakresie
jednoznaczne wytyczne w ogłoszeniu (pkt III.1.1 pkt 9.6) a także specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (pkt 9.6) wskazując, że „Wadium wniesione w pieniądzu należy
wpłacić przelewem na następujący rachunek Zamawiającego: (…) z dopiskiem (…)
w terminie składania oferty a kopię dowodu wpłaty załączyć do oferty. Przy wniesieniu
wadium w pieniądzu za pomocą przelewu bankowego Zamawiający będzie uważał, za
skuteczne tylko wówczas, gdy bank prowadzący rachunek Zamawiającego potwierdzi, że
otrzymał taki przelew przed upływem terminu składania ofert. W wymienionym przypadku
dołączenie do oferty kopii polecenia przelewu wystawionego przez Wykonawcę jest
warunkiem niewystarczającym do stwierdzenia przez Zamawiającego terminowego
wniesienia wadium przez Wykonawcę.” Zamawiający podał także, że „Za termin wniesienia
wadium wniesionego w pieniądzu uważa się datę uznania środków na koncie
Zamawiającego” (pkt 9.9 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 9.9 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia).
Utrwalone i jednolite w orzecznictwie dotyczącym zamówień publicznych należy
uznać takie rozumienie powołanego przepisu art. 45 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, z którego wynika obowiązek skutecznego, niejako „fizycznego” dostarczenia
wadium zamawiającemu przed terminem składania ofert. Uznaje się więc, iż przed tym
terminem w dyspozycji zamawiającego winna znaleźć się czy to gwarancja wadialna czy
wadium wniesione w pieniądzu (na rachunku zamawiającego), tak aby już od chwili
składania ofert mógł skutecznie zabezpieczeniem wadialnym rozporządzać i ewentualnie
zeń zaspokoić roszczenia przypisane ustawą. Środki pieniężne winny znaleźć się na
rachunku zamawiającego przed upływem terminu składania ofert, który w tym postępowaniu
ustalony został na dzień 6 sierpnia 2012 r. godz. 10. Wynika to zarówno z brzmienia art.
45 ust. 3 ustawy jak i postanowień ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia opracowanych na użytek tego postępowania, gdzie wyraźnie wyartykułowano
wymaganie, by w razie wadium pieniężnego środki zostały uznane na rachunku
zamawiającego przed terminem składania ofert.
W okolicznościach niniejszej sprawy za bezsporny należało uznać fakt wpływu kwoty
wadialnej do zamawiającego po terminie składania ofert (na jego rachunek bankowy)
potwierdzony dodatkowo informacją z banku prowadzącego rachunek zamawiającego.
Wynika z niej wyraźnie, że kwota przelewu 690.000,00 zł (słownie złotych: sześćset
dziewięćdziesiąt tysięcy 00/100) również tytułem wadium została zaksięgowana na rachunek
Gminy Kosakowo (…) dnia 06.08.2012 o godzinie 12.45. Istotnie, opisana jako wadium
kwota została przekazana z rachunku przed terminem składania ofert tj. 3 sierpnia 2012 r.
o godzinie 16:05:40 (złożone przez odwołującego potwierdzenie realizacji przelewu
SORBNET z dnia 3 sierpnia 2012 r.). Jak wynika ze złożonego przez odwołującego wydruku
z korespondencji z bankiem prowadzącym rachunek odwołującego przelew na kwotę 690 tyś
PLN zlecany 03.08.2012 o godzinie 16.05 (…) został przekazany do pierwszej sesji Sorbnetu
w poniedziałek 6.08.2012. sesja został wygenerowana o godz. 8:07, natomiast wysłana
o godz. 8:12. Nie stanowi to jednak dowodu, potwierdzającego ponad wszelką wątpliwość,
że kwota wadium została przekazana, uznana na rachunku zamawiającego do godziny
10.00 dnia 6 sierpnia 2012 r.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że to wykonawca ponosi wszelkie ryzyko związane
ze skutecznością dostarczenia zamawiającemu wadium i konsekwencje jego ewentualnego
braku przed terminem składania ofert. Zastosowanie przesłanki wykluczenia wykonawcy
zawartej w ww. przepisie jest tu niejako „automatyczne”, uzależnione od wystąpienia
wskazanych tam okoliczności, które nie są dodatkowo powiązane z jakimkolwiek stopniem
zawinienia ich wystąpienia. W tego typu okolicznościach jakie miały miejsce w niniejszym
postępowaniu zamawiający zobligowany więc był do wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Powyższej oceny nie mogła zatem zmienić argumentacja odwołującego, zgodnie
z którą zastosowany przelew (system Sorbnet) powoduje dokonanie przelewu w czasie
rzeczywistym i że z momentem wystosowania odpowiedniej dyspozycji i przyjęcia jej przez
bank, nastąpi automatycznie uznanie na koncie zamawiającego. Podobnie, nie mogła
przemawiać za uznaniem odwołania podnoszona przez odwołującego okoliczność braku
zaksięgowania środków na koncie przez bank zamawiającego do tej godziny, jako całkowicie
niezależna od wnoszącego wadium wykonawcy co do której nie może on ponosić
konsekwencji działań osób trzecich. Odwołujący na powyższą okoliczność złożył część
opracowania Narodowego Banku Polskiego, tytułowanego System płatniczy w Polsce (lipiec
2008). Opracowanie to nie może jednak stanowić uzasadnienia dla dopuszczenia możliwości
uznania przelewu kwoty tytułem wadium, której uznanie nastąpiło po terminie składania ofert.
Zobowiązanie się przez bank do przekazania wpłaty automatycznie, w czasie rzeczywistym
dotyczy zleceniodawcy (odwołującego) nie oznacza jednak, że skutki ewentualnego
niewywiązania się z tego zobowiązania mogą dotykać innych podmiotów (zamawiającego).
Stąd nie sposób było podzielić argumentacji odwołującego, zgodnie z którą wykonawca nie
może ponosić negatywnych konsekwencji w wyniku tego rodzaju operacji bankowych. Skutki
wyboru banku oraz sposobu przekazania środków obciążają wykonawcę; brak jest przy tym
instrumentów gwarancyjnych wynikających z tego, że konkretny przelew był wykonany
z zastosowaniem konkretnego systemu rozrachunków (przykładowo Elixir, Sorbnet itp).
Takiej rękojmi nie przewidują żadne przepisy, zaś ewentualne regulaminy lub zasady
funkcjonowania rachunku odnoszą się do stosunku między posiadaczem rachunku oraz
bankiem, nie sięgają natomiast relacji między posiadaczem rachunku a zamawiającym czy
jego bankiem. Kwestia wzajemnych relacji na gruncie umowy pomiędzy zleceniodawcą
a bankiem pozostaje bowiem bez wpływu dla oceny, czy nastąpiło uznanie odpowiednią
kwotą na rachunku zamawiającego,
Istotne w tej mierze są właściwe regulacje zawarte w przepisach ustawy Prawo
zamówień publicznych a następnie ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 roku Prawo bankowe
(Dz. U. z 2002 roku Nr 72, poz. 665 ze zm.). I tak, przepis art. 45 ust. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych określa, na czym polega wniesienie wadium w pieniądzu. Zgodnie z
tym przepisem, wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy
wskazany przez zamawiającego. Posłużenie się przez ustawodawcę sformułowaniem
„wpłacać na rachunek” jest w ocenie Izby równoznaczne z koniecznością zaksięgowania
środków pieniężnych na wskazanym rachunku. Wydanie dyspozycji dokonania wpłaty nie
jest „wpłatą” w rozumieniu przepisu art. 45 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz
jedynie podjęciem kroków zmierzających do dokonania takiej wpłaty. Potwierdzeniem
powyższego jest przepis art. 63c ustawy Prawo bankowe, zgodnie z którym polecenie
przelewu stanowi udzieloną bankowi dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku
określoną kwotą i uznania tą kwotą rachunku wierzyciela. Bank wykonuje dyspozycję
dłużnika w sposób przewidziany w umowie rachunku bankowego. Z przepisu wynika zatem,
że wydanie polecenia przelewu powoduje podjęcie ze strony banku określonych czynności
mających na celu realizację wydanej dyspozycji na warunkach określonych w umowie
rachunku bankowego. Sama dyspozycja nie jest zatem równoznaczna z dokonaniem wpłaty.
Zdanie drugie przepisu art. 63c ustawy Prawo bankowe wprost wskazuje, że polecenie
przelewu dokonywane jest w ramach stosunku prawnego łączącego bank z dłużnikiem,
którego źródłem jest umowa rachunku bankowego. Polecenie przelewu nie jest samodzielną
instytucją prawa bankowego, lecz narzędziem, z wykorzystaniem którego posiadacz
rachunku realizuje przewidziane w umowie prawo przeprowadzania rozliczeń pieniężnych
(tak: E. Woźniak. Polecenie przelewu w bankowości elektronicznej, CBKE Uniwersytet
Wrocławski. Czerwiec 2005). Oznacza to zatem tyle, że ewentualne zasady dotyczące
uznania rachunku dotyczą stosunku umownego pomiędzy posiadaczem rachunku a jego
bankiem, nie wywołują natomiast skutku wobec podmiotu trzeciego (przykładowo,
zamawiającego).
Zwrócić trzeba także uwagę, że w złożonym przez odwołującego opracowaniu mówi
się, że system SORBNET zapewnie dokonywanie rozrachunku brutto w czasie rzeczywistym
poprzez rachunki bieżące banków prowadzone w Narodowym Banku Polskim. (…) zlecenia
płatnicze przesyłane przez KIR mają najwyższy priorytet; następne co do ważności są
zlecenia przesyłane przez Narodowy Bank Polski, a następnie zlecenia KDPW. Zlecenia
przesyłane przez banki maja najniższy priorytet. (…) zlecenia własne Narodowego Banku
Polskiego dotyczące sprzedaży znaków pieniężnych, zapłaty odsetek, prowizji i opłat oraz
zlecenia KDPW wystawione w imieniu banków, a także w jego własnym imieniu są
realizowane na takich samych zasadach jak wszystkie inne transakcje. Rozrachunek pozycji
netto wynikających z różnych przebiegów rozliczeniowych w KIR odbywa się w systemie
SORBNET podczas trzech sesji rozrachunkowych w ciągu dnia (patrz szczegóły w pkt 3.3).
Rozrachunek pozycji netto przesyłanych z KDPW jest dokonywany w systemie SORBNET
podczas trzech sesji rozrachunkowych w ciągu dnia (patrz szczegóły w pkt 4.3.2.1). zależnie
od dostępności środków pieniężnych na rachunku banku zlecenia realizuje się niezwłocznie
lub umieszcza w centralnej kolejce do czasu zgromadzenia wystarczających środków na ich
realizację. Gdy środki pieniężne są dostępne, rachunek płatnika jest obciążany
i jednocześnie uznawany jest rachunek beneficjenta. Płatnik otrzymuje potwierdzenie
realizacji transakcji, a beneficjent otrzymuje potwierdzenie, że jego rachunek został uznany.
Oznacza to zatem, że w tym samym czasie powinna nastąpić realizacja przelewu oraz
uznanie na rachunku beneficjenta. W sprawie ustalono, że uznanie rachunku zamawiającego
na kwotę 690 000 zł nastąpiło w dniu 6 sierpnia 2012 o godzinie 12.45 – wynika to
jednoznacznie z pisma banku prowadzącego rachunek zamawiającego. Z korespondencji
z pracownikiem banku odwołującego wynika przy tym, ze przelew został przekazany do
realizacji w pierwszej sesji w poniedziałek 6 sierpnia 2012 r., którą wygenerowano o godz.
8:07, a wysłano o godzinie 8:12. Nie sposób na podstawie tej informacji przesądzić, że jest
to równoznaczne z uznaniem rachunku zamawiającego, szczególnie w okolicznościach, gdy
odmienny wniosek wynika z informacji banku prowadzącego rachunek zamawiającego.
Nie stanowi także uzasadnienia dla odmiennej oceny okoliczność, czy zamawiający
w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawrze informacje co do
rodzaju przelewu (np. Elixir, Sorbnet) – jak wskazano wyżej, wybór sposobu wniesienia
wadium pieniężnego, w tym jego przelewu należy do wykonawcy, byleby tylko kwota z tego
tytułu została wniesiona do upływu terminu składania ofert. Nie sposób więc podzielić
argumentacji odwołującego, zgodnie z którą wykonawca nie powinien ponosić żadnej
odpowiedzialności za rozbieżności w systemach bankowych swojego banku i banku
zamawiającego, zaś w takim wypadku zamawiający winien w warunkach przetargu ustalić
jaki rodzaj przelewu winien być zastosowywany czy tylko Eliksir czy również i Sorbnet.
Zatem, wobec faktu, że kwota wadium nie została zaksięgowana na koncie
zamawiającego przed terminem składania ofert, oferta złożona przez odwołującego nie była
skutecznie zabezpieczona. Oznacza to, że zamawiający w sytuacji wystąpienia okoliczności
przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych nie dysponowałby kwotą wadium,
nie mógłby skutecznie zaspokoić swoich roszczeń, zatem cel wadium nie został osiągnięty.
Wobec powyższego, działanie zamawiającego polegające na wykluczeniu
odwołującego z postępowania należało uznać za w pełni uprawnione. Nie potwierdziły się
zatem zarzucane naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 2, art. 93 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 29 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia w 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia
17 sierpnia 2012 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego China Erlianhot Dazhong Urban Construction & Property
Development Co., Kompleksowa Obsługa Inwestycji Portal – Bud Inwest spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Kosakowo w Kosakowie
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego China Erlianhot Dazhong Urban
Construction & Property Development Co., Kompleksowa Obsługa Inwestycji Portal –
Bud Inwest spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku i nakazuje zaliczyć
na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczony przez odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego China
Erlianhot Dazhong Urban Construction & Property Development Co., Kompleksowa
Obsługa Inwestycji Portal – Bud Inwest spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
Gdańsku, stanowiący koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
KIO 1766/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Gmina Kosakowo w Kosakowie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Zaprojektowanie i wybudowanie zespołu obiektów Gimnazjum
Gminnego wraz z zagospodarowaniem terenu i wykonaniem niezbędnej infrastruktury
zlokalizowanego przy ul. śeromskiego w Kosakowie -II.”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W dniu 8 sierpnia 2012 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
postępowania oraz uznaniu oferty odwołującego za odrzuconą, w związku z niewniesieniem
wadium do upływu terminu składania ofert. Zamawiający jako okoliczności faktyczne
uzasadniające powyższe wskazał, iż wadium do banku prowadzącego jego rachunek
bankowy wpłynęło o godz. 12.45 w dniu 6 sierpnia 2012 r., tj. po upływie terminu składania
ofert, który upływał w dniu 6 sierpnia 2012 r. o godz. 10.00.
W dniu 17 sierpnia 2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego China Erlianhot Dazhong Urban Construction & Property
Development Co., Kompleksowa Obsługa Inwestycji Portal – Bud Inwest spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością Gdańsku wnieśli odwołanie względem wykluczenia z
postępowania oraz jego unieważnienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez uznanie, iż nie
wniesiono wadium do upływu terminu składania ofert, a w rezultacie bezpodstawne
wykluczenie wykonawcy;
2) art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy, poprzez uznanie, że wykonawca, który złożył ofertę
z najniższą ceną został wykluczony z postępowania, a w rezultacie bezpodstawne
unieważnienie postępowania;
3) art. 7 ust 1 ustawy, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
uchylenia czynności wykluczenia oraz uchylenia czynności unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, iż:
- stanowisko zamawiającego jest nieprawidłowe, gdyż zostało oparte na błędnym rozumieniu
przepisu art. 45 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W myśl art. 45 ust. 3
ustawy, wadium powinno być wniesione przed upływem terminu składania ofert, przy czym
wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany
przez zamawiającego i musi być wniesione najpóźniej przed upływem wyznaczonego
terminu składania ofert - na kanwie niniejszej sprawy do dnia 06-08-2012 r., do godz. 10:00;
- w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wadium spełnia dwie podstawowe
funkcje. Po pierwsze, stanowi zabezpieczenie interesów zamawiającego na wypadek, gdyby
wykonawca, którego oferta zostanie wybrana, swoim nierzetelnym zachowaniem
uniemożliwił zawarcie umowy. Po drugie, tworzy barierę finansową uniemożliwiającą
przystąpienie do przetargu podmiotów niezainteresowanych postępowaniem i uzyskaniem
zamówienia publicznego.
- dokonując wykładni przepisów art. 45 ust. 6 pkt 1 w związku z art. 45 ust. 7 ustawy, nie
można kierować się jedynie ich literalnym brzmieniem, lecz należy odnosić się do celu, który
chciał osiągnąć ustawodawca poprzez wprowadzenie takich właśnie regulacji. Cel ten zaś
jest jednoznaczny - zabezpieczenie interesów zamawiającego, przez materialne
zagwarantowanie podpisania umowy ze strony wykonawcy, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza. Tak orzekł Zespół Arbitrów w wyroku z dnia z 2006-02-06 UZP/ZO/0-
285/06. Istotnym jest, by w momencie upływu terminu do składania ofert, oferta nie
pozostawała nawet przez krótki czas niezabezpieczona wadium, albowiem celem wadium
jest zabezpieczenie interesu zamawiającego, poprzez przekazanie do dyspozycji
zamawiającego oznaczonej kwoty pieniężnej;
- odwołujący w dniu 3 sierpnia 2012 r. dokonał przelewu kwoty wadium w wysokości
690.000,00 PLN zł na konto bankowe zamawiającego w formie przelewu SORBNET.
SORBNET to system, który pozwala wysłać dowolny przelew w czasie rzeczywistym, co
oznacza, iż beneficjent nie może już odwołać swojej dyspozycji. Zgodnie z informacją
uzyskaną i potwierdzoną z Banku wykonawcy Deutsche Bank PBC S.A. przedmiotowa
kwota została wygenerowana o godzinie 8.12 dnia 06-08-2012r. Mając powyższe na
względzie, w wyznaczonym terminie nastąpiło uznanie rachunku zamawiającego,
w wymaganej kwocie wadium, co przesądza o tym, że wadium zostało wniesione,
zabezpieczając tym samym ofertę w taki sposób, że zamawiający może bez przeszkód
uczynić użytek ze zdeponowanej kwoty wadium, w przypadku gdyby ku temu zachodziły
uzasadnione podstawy;
- świadczenie odwołującego polegające na zapłacie wadium zostało więc spełnione zarówno
we właściwej wysokości (690.000,00 PLN), we właściwym miejscu (rachunek bankowy
zamawiającego), jak i we właściwym terminie (przed upływem terminu składania ofert),
a więc uznać należy, iż wadium w pieniądzu wniesione zostało skutecznie, przez co
spełniona została funkcja wadium i zabezpieczony interes zamawiającego.
- w niniejszym postępowaniu wymagana kwota zabezpieczenia wadialnego oferty została
faktycznie wniesiona, tak więc oferta zamawiającego była skutecznie zabezpieczona,
poprzez fakt przekazania przez wykonawcę dyspozycji przelewu typu SORBNET na
rachunek bankowy zamawiającego wymaganej kwoty, z której mógł on w każdej chwili się
zaspokoić - w sytuacjach określonych w ustawie. Wobec powyższego cel wadium został
zatem osiągnięty i wykonawca nie może zostać wykluczony z postępowania ze względu na
brak wadium, które faktycznie zostało wniesione.
- wykonawca nie powinien ponosić żadnej odpowiedzialności za rozbieżności w systemach
bankowych swojego banku i banku zamawiającego. Zamawiający wówczas winien był
w warunkach przetargu ustalić jaki rodzaj przelewu winien być zastosowywany czy tylko
Eliksir czy również i SORBNET.
- bezspornym jest, że wadium zostało wniesione w formie pieniężnej, a kwota wysokości
690.000,00 PLN (wraz z prowizją bankową z tytułu przelewu SORBNET) w czasie
rzeczywistym została wpłacona na wskazane konto zamawiającego, w dniu 06-08-2012r.
o godz. 8.12. tj. przed upływem wyznaczonego terminu składania ofert, który upływał o godz.
10.00.; odwołujący w dokumentach oferty dołączył kopię tego dowodu wpłaty.
- mając na względzie fakt, iż sankcją wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy jest jedynie nie wniesienie wadium na cały okres związania ofertą, zgodnie ze
stanem faktycznym nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustalił i zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ustalono, iż zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych zastosowanego jako podstawa wykluczenia odwołującego, w powołanych przez
zamawiającego okolicznościach faktycznych jest nieuprawniony.
Zgodnie z brzmieniem powołanego przepisu zamawiający wyklucza wykonawcę
z postępowania m.in. w przypadku gdy nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert.
Z art. 45 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że wadium wnoszone
w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego
przed upływem terminu składania ofert. Należy zgodzić się z jednolitym poglądem
prezentowanym w orzecznictwie, że wniesienie wadium jest skuteczne tylko w przypadku
uznania rachunku bankowego zamawiającego należną kwotą wadium (tak, przykładowo,
wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2009 r. w spr. KIO/UZP 213/10,
8 stycznia 2010, w spr. KIO/UZP 1610/09, z dnia 3 września 2010 r. w spr. KIO 1868/10,
z dnia 23 stycznia 2012 r. w spr. KIO 52/12). Także zamawiający dał w tym zakresie
jednoznaczne wytyczne w ogłoszeniu (pkt III.1.1 pkt 9.6) a także specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (pkt 9.6) wskazując, że „Wadium wniesione w pieniądzu należy
wpłacić przelewem na następujący rachunek Zamawiającego: (…) z dopiskiem (…)
w terminie składania oferty a kopię dowodu wpłaty załączyć do oferty. Przy wniesieniu
wadium w pieniądzu za pomocą przelewu bankowego Zamawiający będzie uważał, za
skuteczne tylko wówczas, gdy bank prowadzący rachunek Zamawiającego potwierdzi, że
otrzymał taki przelew przed upływem terminu składania ofert. W wymienionym przypadku
dołączenie do oferty kopii polecenia przelewu wystawionego przez Wykonawcę jest
warunkiem niewystarczającym do stwierdzenia przez Zamawiającego terminowego
wniesienia wadium przez Wykonawcę.” Zamawiający podał także, że „Za termin wniesienia
wadium wniesionego w pieniądzu uważa się datę uznania środków na koncie
Zamawiającego” (pkt 9.9 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 9.9 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia).
Utrwalone i jednolite w orzecznictwie dotyczącym zamówień publicznych należy
uznać takie rozumienie powołanego przepisu art. 45 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, z którego wynika obowiązek skutecznego, niejako „fizycznego” dostarczenia
wadium zamawiającemu przed terminem składania ofert. Uznaje się więc, iż przed tym
terminem w dyspozycji zamawiającego winna znaleźć się czy to gwarancja wadialna czy
wadium wniesione w pieniądzu (na rachunku zamawiającego), tak aby już od chwili
składania ofert mógł skutecznie zabezpieczeniem wadialnym rozporządzać i ewentualnie
zeń zaspokoić roszczenia przypisane ustawą. Środki pieniężne winny znaleźć się na
rachunku zamawiającego przed upływem terminu składania ofert, który w tym postępowaniu
ustalony został na dzień 6 sierpnia 2012 r. godz. 10. Wynika to zarówno z brzmienia art.
45 ust. 3 ustawy jak i postanowień ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia opracowanych na użytek tego postępowania, gdzie wyraźnie wyartykułowano
wymaganie, by w razie wadium pieniężnego środki zostały uznane na rachunku
zamawiającego przed terminem składania ofert.
W okolicznościach niniejszej sprawy za bezsporny należało uznać fakt wpływu kwoty
wadialnej do zamawiającego po terminie składania ofert (na jego rachunek bankowy)
potwierdzony dodatkowo informacją z banku prowadzącego rachunek zamawiającego.
Wynika z niej wyraźnie, że kwota przelewu 690.000,00 zł (słownie złotych: sześćset
dziewięćdziesiąt tysięcy 00/100) również tytułem wadium została zaksięgowana na rachunek
Gminy Kosakowo (…) dnia 06.08.2012 o godzinie 12.45. Istotnie, opisana jako wadium
kwota została przekazana z rachunku przed terminem składania ofert tj. 3 sierpnia 2012 r.
o godzinie 16:05:40 (złożone przez odwołującego potwierdzenie realizacji przelewu
SORBNET z dnia 3 sierpnia 2012 r.). Jak wynika ze złożonego przez odwołującego wydruku
z korespondencji z bankiem prowadzącym rachunek odwołującego przelew na kwotę 690 tyś
PLN zlecany 03.08.2012 o godzinie 16.05 (…) został przekazany do pierwszej sesji Sorbnetu
w poniedziałek 6.08.2012. sesja został wygenerowana o godz. 8:07, natomiast wysłana
o godz. 8:12. Nie stanowi to jednak dowodu, potwierdzającego ponad wszelką wątpliwość,
że kwota wadium została przekazana, uznana na rachunku zamawiającego do godziny
10.00 dnia 6 sierpnia 2012 r.
Dostrzeżenia przy tym wymaga, że to wykonawca ponosi wszelkie ryzyko związane
ze skutecznością dostarczenia zamawiającemu wadium i konsekwencje jego ewentualnego
braku przed terminem składania ofert. Zastosowanie przesłanki wykluczenia wykonawcy
zawartej w ww. przepisie jest tu niejako „automatyczne”, uzależnione od wystąpienia
wskazanych tam okoliczności, które nie są dodatkowo powiązane z jakimkolwiek stopniem
zawinienia ich wystąpienia. W tego typu okolicznościach jakie miały miejsce w niniejszym
postępowaniu zamawiający zobligowany więc był do wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Powyższej oceny nie mogła zatem zmienić argumentacja odwołującego, zgodnie
z którą zastosowany przelew (system Sorbnet) powoduje dokonanie przelewu w czasie
rzeczywistym i że z momentem wystosowania odpowiedniej dyspozycji i przyjęcia jej przez
bank, nastąpi automatycznie uznanie na koncie zamawiającego. Podobnie, nie mogła
przemawiać za uznaniem odwołania podnoszona przez odwołującego okoliczność braku
zaksięgowania środków na koncie przez bank zamawiającego do tej godziny, jako całkowicie
niezależna od wnoszącego wadium wykonawcy co do której nie może on ponosić
konsekwencji działań osób trzecich. Odwołujący na powyższą okoliczność złożył część
opracowania Narodowego Banku Polskiego, tytułowanego System płatniczy w Polsce (lipiec
2008). Opracowanie to nie może jednak stanowić uzasadnienia dla dopuszczenia możliwości
uznania przelewu kwoty tytułem wadium, której uznanie nastąpiło po terminie składania ofert.
Zobowiązanie się przez bank do przekazania wpłaty automatycznie, w czasie rzeczywistym
dotyczy zleceniodawcy (odwołującego) nie oznacza jednak, że skutki ewentualnego
niewywiązania się z tego zobowiązania mogą dotykać innych podmiotów (zamawiającego).
Stąd nie sposób było podzielić argumentacji odwołującego, zgodnie z którą wykonawca nie
może ponosić negatywnych konsekwencji w wyniku tego rodzaju operacji bankowych. Skutki
wyboru banku oraz sposobu przekazania środków obciążają wykonawcę; brak jest przy tym
instrumentów gwarancyjnych wynikających z tego, że konkretny przelew był wykonany
z zastosowaniem konkretnego systemu rozrachunków (przykładowo Elixir, Sorbnet itp).
Takiej rękojmi nie przewidują żadne przepisy, zaś ewentualne regulaminy lub zasady
funkcjonowania rachunku odnoszą się do stosunku między posiadaczem rachunku oraz
bankiem, nie sięgają natomiast relacji między posiadaczem rachunku a zamawiającym czy
jego bankiem. Kwestia wzajemnych relacji na gruncie umowy pomiędzy zleceniodawcą
a bankiem pozostaje bowiem bez wpływu dla oceny, czy nastąpiło uznanie odpowiednią
kwotą na rachunku zamawiającego,
Istotne w tej mierze są właściwe regulacje zawarte w przepisach ustawy Prawo
zamówień publicznych a następnie ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 roku Prawo bankowe
(Dz. U. z 2002 roku Nr 72, poz. 665 ze zm.). I tak, przepis art. 45 ust. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych określa, na czym polega wniesienie wadium w pieniądzu. Zgodnie z
tym przepisem, wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy
wskazany przez zamawiającego. Posłużenie się przez ustawodawcę sformułowaniem
„wpłacać na rachunek” jest w ocenie Izby równoznaczne z koniecznością zaksięgowania
środków pieniężnych na wskazanym rachunku. Wydanie dyspozycji dokonania wpłaty nie
jest „wpłatą” w rozumieniu przepisu art. 45 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz
jedynie podjęciem kroków zmierzających do dokonania takiej wpłaty. Potwierdzeniem
powyższego jest przepis art. 63c ustawy Prawo bankowe, zgodnie z którym polecenie
przelewu stanowi udzieloną bankowi dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku
określoną kwotą i uznania tą kwotą rachunku wierzyciela. Bank wykonuje dyspozycję
dłużnika w sposób przewidziany w umowie rachunku bankowego. Z przepisu wynika zatem,
że wydanie polecenia przelewu powoduje podjęcie ze strony banku określonych czynności
mających na celu realizację wydanej dyspozycji na warunkach określonych w umowie
rachunku bankowego. Sama dyspozycja nie jest zatem równoznaczna z dokonaniem wpłaty.
Zdanie drugie przepisu art. 63c ustawy Prawo bankowe wprost wskazuje, że polecenie
przelewu dokonywane jest w ramach stosunku prawnego łączącego bank z dłużnikiem,
którego źródłem jest umowa rachunku bankowego. Polecenie przelewu nie jest samodzielną
instytucją prawa bankowego, lecz narzędziem, z wykorzystaniem którego posiadacz
rachunku realizuje przewidziane w umowie prawo przeprowadzania rozliczeń pieniężnych
(tak: E. Woźniak. Polecenie przelewu w bankowości elektronicznej, CBKE Uniwersytet
Wrocławski. Czerwiec 2005). Oznacza to zatem tyle, że ewentualne zasady dotyczące
uznania rachunku dotyczą stosunku umownego pomiędzy posiadaczem rachunku a jego
bankiem, nie wywołują natomiast skutku wobec podmiotu trzeciego (przykładowo,
zamawiającego).
Zwrócić trzeba także uwagę, że w złożonym przez odwołującego opracowaniu mówi
się, że system SORBNET zapewnie dokonywanie rozrachunku brutto w czasie rzeczywistym
poprzez rachunki bieżące banków prowadzone w Narodowym Banku Polskim. (…) zlecenia
płatnicze przesyłane przez KIR mają najwyższy priorytet; następne co do ważności są
zlecenia przesyłane przez Narodowy Bank Polski, a następnie zlecenia KDPW. Zlecenia
przesyłane przez banki maja najniższy priorytet. (…) zlecenia własne Narodowego Banku
Polskiego dotyczące sprzedaży znaków pieniężnych, zapłaty odsetek, prowizji i opłat oraz
zlecenia KDPW wystawione w imieniu banków, a także w jego własnym imieniu są
realizowane na takich samych zasadach jak wszystkie inne transakcje. Rozrachunek pozycji
netto wynikających z różnych przebiegów rozliczeniowych w KIR odbywa się w systemie
SORBNET podczas trzech sesji rozrachunkowych w ciągu dnia (patrz szczegóły w pkt 3.3).
Rozrachunek pozycji netto przesyłanych z KDPW jest dokonywany w systemie SORBNET
podczas trzech sesji rozrachunkowych w ciągu dnia (patrz szczegóły w pkt 4.3.2.1). zależnie
od dostępności środków pieniężnych na rachunku banku zlecenia realizuje się niezwłocznie
lub umieszcza w centralnej kolejce do czasu zgromadzenia wystarczających środków na ich
realizację. Gdy środki pieniężne są dostępne, rachunek płatnika jest obciążany
i jednocześnie uznawany jest rachunek beneficjenta. Płatnik otrzymuje potwierdzenie
realizacji transakcji, a beneficjent otrzymuje potwierdzenie, że jego rachunek został uznany.
Oznacza to zatem, że w tym samym czasie powinna nastąpić realizacja przelewu oraz
uznanie na rachunku beneficjenta. W sprawie ustalono, że uznanie rachunku zamawiającego
na kwotę 690 000 zł nastąpiło w dniu 6 sierpnia 2012 o godzinie 12.45 – wynika to
jednoznacznie z pisma banku prowadzącego rachunek zamawiającego. Z korespondencji
z pracownikiem banku odwołującego wynika przy tym, ze przelew został przekazany do
realizacji w pierwszej sesji w poniedziałek 6 sierpnia 2012 r., którą wygenerowano o godz.
8:07, a wysłano o godzinie 8:12. Nie sposób na podstawie tej informacji przesądzić, że jest
to równoznaczne z uznaniem rachunku zamawiającego, szczególnie w okolicznościach, gdy
odmienny wniosek wynika z informacji banku prowadzącego rachunek zamawiającego.
Nie stanowi także uzasadnienia dla odmiennej oceny okoliczność, czy zamawiający
w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawrze informacje co do
rodzaju przelewu (np. Elixir, Sorbnet) – jak wskazano wyżej, wybór sposobu wniesienia
wadium pieniężnego, w tym jego przelewu należy do wykonawcy, byleby tylko kwota z tego
tytułu została wniesiona do upływu terminu składania ofert. Nie sposób więc podzielić
argumentacji odwołującego, zgodnie z którą wykonawca nie powinien ponosić żadnej
odpowiedzialności za rozbieżności w systemach bankowych swojego banku i banku
zamawiającego, zaś w takim wypadku zamawiający winien w warunkach przetargu ustalić
jaki rodzaj przelewu winien być zastosowywany czy tylko Eliksir czy również i Sorbnet.
Zatem, wobec faktu, że kwota wadium nie została zaksięgowana na koncie
zamawiającego przed terminem składania ofert, oferta złożona przez odwołującego nie była
skutecznie zabezpieczona. Oznacza to, że zamawiający w sytuacji wystąpienia okoliczności
przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych nie dysponowałby kwotą wadium,
nie mógłby skutecznie zaspokoić swoich roszczeń, zatem cel wadium nie został osiągnięty.
Wobec powyższego, działanie zamawiającego polegające na wykluczeniu
odwołującego z postępowania należało uznać za w pełni uprawnione. Nie potwierdziły się
zatem zarzucane naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 2, art. 93 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: