KIO 2126/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Radosław Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2126/12
WYROK
z dnia 16 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2012 r. przez
wykonawcę GE Medical Systems sp. z o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez 108 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ w
Ełku
przy udziale wykonawcy MVS sp. z o.o. w Mikołowie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę GE Medical Systems sp. z o.o. w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GE
Medical Systems sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasadza od GE Medical Systems sp. z o.o. w Warszawie na rzecz 108
Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Ełku kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych), stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2126/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 108 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ w Ełku prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „Zakup, dostawa i
uruchomienie urządzeń medycznych wraz ze szkoleniem personelu medycznego i
technicznego w zakresie obsługi zainstalowanych urządzeń w ramach Planu Modernizacji
Technicznej”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 czerwca 2012 r., nr 2012/S 116-191781.
W dniu 12 września 2012 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę GE Medical
Systems sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym” o wyborze – w zakresie
zadania 3 - jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę MVS sp. z o.o. w
Mikołowie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec czynności zamawiającego, polegającej na wyborze – w zakresie zadania 3 -
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, a także wobec zaniechania
czynności wykluczenia przystępującego z postępowania oraz zaniechania czynności
odrzucenia złożonej przez niego oferty odwołujący wniósł w dniu 4 października 2012 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia
przystępującego z postępowania w związku z niewniesieniem nowego ani
nieprzedłużeniem ważności wadium na przedłużony okres związania ofertą zgodnie z
art. 85 ust. 4 ustawy Pzp,
2) przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechania czynności wykluczenia
przystępującego z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
na skutek nieuzupełnienia w terminie dokumentu wystawionego przez producenta
(wytwórcę) lub jego prawnego przedstawiciela na terenie UE iż wykonawca jako
dystrybutor(importer) jest upoważniony do świadczenia usług serwisowych na terytorium
Rzeczpospolitej Polskiej w odniesieniu do wymienionego w ofercie urządzenia,
3) przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty przystępującego z powodu niezłożenia wraz z ofertą certyfikatu zgodności CE na
oferowany produkt potwierdzającego kompatybilność z całym produktem jakim jest
tomograf komputerowy użytkowany przez zamawiającego,
4) a w konsekwencji także naruszenie przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykluczenia przystępującego z postępowania, odrzucenia złożonej
przez niego oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący
argumentował, że iż złożone przez przystępującego oświadczenie o wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą jest tylko częściowe. Wywodził, że dotyczy ono
samego przedłużenia terminu związania ofertą i nie obejmuje jednoczesnego przedłużenia
okresu ważności wadium. Mając na uwadze brzmienie art. 85 ust. 4 ustawy Pzp oraz fakt, iż
przystępujący nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 85 ust. 2 i nie dokonał
przedłużenia terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium winien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Przywołał orzeczenia KIO z dnia 29 października 2009 r. sygn. akt. KIO/UZP 1337/09, oraz z
dnia 01 lutego 2012 r. sygn. akt. KIO 140/12.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący podniósł,
że przystępujący nie uzupełnił w wyznaczonym przez zamawiającego terminie dokumentu
wystawionego przez producenta(wytwórcę) lub jego prawnego przedstawiciela na terenie UE
potwierdzającego, iż wykonawca jako dystrybutor(importer) jest upoważniony do
świadczenia usług serwisowych na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej w odniesieniu do
wymienionego w ofercie urządzenia. Wskazał, że zamawiający zobowiązał przystępującego
do złożenia / przesłania dokumentu w formie pisemnej w nieprzekraczalnym terminie do dnia
30.08.2012 r. do godz. 10:00. Przesłanie przez przystępującego dokumentu faksem czy
pocztą elektroniczną przed upływem tego terminu nie świadczy o zachowaniu wyznaczonego
terminu uzupełnienia dokumentu, gdyż zlecenie przesłania oryginałów firmie kurierskiej
nastąpiło dopiero w dniu 30 sierpnia 2012 r.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący podniósł,
iż przystępujący nie zastosował się do odpowiedzi zamawiającego na wniosek o wyjaśnienie
treści SIWZ z dnia 9 lipca 2012 r., gdyż nie dostarczył certyfikatu CE na tomograf wraz z
lampą Dunlee. W ofercie przystępującego znajduje się jedynie certyfikat na zespół kołpaka
oraz oświadczenie wytwórcy o równoważności oferowanej lampy z produktem oryginalnym.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ z 9 lipca 2012
r., ofertę złożoną przez przystępującego, oświadczenie przystępującego o wyrażeniu
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z 14 września 2012 r., wezwanie
zamawiającego skierowane do przystępującego do uzupełnienia dokumentu z 21
sierpnia 2012 r., faks przystępującego skierowany do zamawiającego z dnia 29
sierpnia 2012 r. g. 15.25, wydruk korespondencji pocztą elektroniczną skierowanej
przez przystępującego do zamawiającego z 30 sierpnia 2012. g. 8.20, dowód zlecenia
nadania dokumentu przez przystępującego pocztą kurierską z 30 sierpnia 2012 r.,
odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron a także uczestnika
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, wybór jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z postępowania i którego
oferta winna zostać odrzucona, w sytuacji gdy oferta odwołującego została sklasyfikowana
na drugim miejscu prowadzi do powstania szkody po stronie odwołującego w postaci
poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a
także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie zamówienia. Ustalenie, iż zamawiający
zaniechał czynności wykluczenia wykonawcy i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę tego
wykonawcy podlegającą odrzuceniu z naruszeniem przepisów ustawy, prowadziłoby do
nakazania wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty i samym oferta odwołującego
mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że nie zasługuje ono na
uwzględnienie.
1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności
wykluczenia przystępującego z postępowania w związku z niewniesieniem nowego
ani nieprzedłużeniem ważności wadium na przedłużony okres związania ofertą
zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Termin składania ofert upływał w dniu 26 lipca 2012 r. (pkt XI SIWZ). Stosownie do
postanowienia pkt IX ppkt 2 SIWZ Wykonawca pozostaje związany ofertą przez okres 60 dni
od upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 2012-09-24.
Stosownie do pkt VIII SIWZ wykonawcy, którzy składali ofertę na cześć 3 zamówienia
(dostawa lampy rtg do tomografu komputerowego) zobowiązani byli wnieść wadium w
kwocie 6.000 zł.
Przystępujący wniósł wadium w pieniądzu, przelewem na rachunek bankowy
wskazany przez zamawiającego w SIWZ.
W dniu 14 września 2012 r. zamawiający, działając na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy
Pzp, za pośrednictwem faksu skierował do wykonawców, w tym m.in. przystępującego,
wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą o okres 30 dni. Wskazał, że przedłużony w
ten sposób termin związania ofertą upłynie w dniu 24 października 2012 r. Poinformował, że
pismo informujące o przedłużeniu terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem
okresu ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania
ofertą należy przekazać zamawiającemu w terminie do dnia 20 września 2012 r. do godz.
10.00 w drodze faksu lub na adres e-mail. Do wniosku zamawiający załączył wzór
oświadczenia wykonawcy w sprawie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą. Wniosek zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą wraz ze wzorem
oświadczenia został również zamieszczony na stronie internetowej zamawiającego
www.108spzoz.elk.pl.
W dniu 14 września 2012 r., przystępujący przesłał zamawiającemu za
pośrednictwem faksu oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą o okres kolejnych 30 dni. Oświadczył jednocześnie, że jest związany złożoną ofertą
przez łączny okres 90 dni liczonych od dnia upływu terminu składania ofert. Oświadczenie to
złożono na wzorze przygotowanym przez zamawiającego.
W dniu 24 września 2012 r. zamawiający wybrał ofertę przystępującego jako
najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w zebranym w sprawie materiale dowodowym.
Odwołujący upatrywał obowiązku wykluczenia przystępującego z postępowania w
brzmieniu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Przywołany przepis stanowi, że z postępowania
wyklucza się m.in. wykonawcę, który nie wniósł wadium na przedłużony okres związania
ofertą lub nie zgodził się na przedłużenie związania ofertą.
Odwołujący nie kwestionował faktu, że przystępujący złożył w dniu 14 września 2012
r. – tj. przed upływem terminu związania ofertą – oświadczenie o wyrażeniu zgody na
przedłużenie tego terminu. Zdawał się jednak uznawać to oświadczenie za nieskuteczne,
upatrując źródła tej nieskuteczności w tym, że – jego zdaniem - przystępujący nie wniósł
nowego wadium ani nie przedłużył ważności dotychczasowego wadium. Wskazywał w tym
zakresie na przepis art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, iż przedłużenie terminu
związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą.
Zdaniem Izby, stanowisko przedstawione przez odwołującego – w ustalonym w
niniejszej sprawie stanie faktycznym – jest niezasadne, zaś oświadczenie przystępującego o
przedłużeniu terminu związania ofertą Izba uznaje za w pełni skuteczne.
Niewątpliwie zgodzić się należy ze stanowiskiem odwołującego, że instytucje
związania ofertą i zabezpieczenia wadium, choć odrębne i spełniające inne funkcje –
pozostają ze sobą w związku. Celem przepisu art. 85 ust. 4 ustawy Pzp jest zabezpieczenie
oferty wadium również na przedłużony okres związania ofertą. Gwarancją utrzymania
zabezpieczenia w dodatkowym okresie jest wymóg przedłużenia ważności dotychczasowego
wadium, względnie wniesienia nowego. Jednakże wykładni przepisu art. 85 ust. 4 ustawy
Pzp nie można dokonywać w całkowitym oderwaniu od celu tego przepisu i bez
uwzględnienia istotnych różnic pomiędzy różnymi formami wadium.
W ocenie Izby, w rozpatrywanym stanie faktycznym ów związek pomiędzy
instytucjami związania oferta i zabezpieczenia oferty wadium nie został naruszony. Istotnym
był bowiem fakt, że przystępujący wniósł wadium w formie pieniężnej, przelewem na
rachunek bankowy zamawiającego. W ocenie Izby w takiej sytuacji – dla skuteczności
oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą - nie jest wymagane składanie
żadnych dodatkowych dokumentów czy oświadczeń dotyczących przedłużenia ważności
wadium. Sytuację tę należy rozpatrywać bowiem poprzez pryzmat celu instytucji wadium
jakim jest zabezpieczenie interesu zamawiającego w sytuacjach, o których stanowią art. 46
ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Dopóki środki finansowe znajdują się na rachunku bankowym
zamawiającego, dopóty może on zabezpieczyć się z nich w razie wystąpienia okoliczności
skutkujących zatrzymaniem wadium. Zupełnie inaczej należałoby potraktować sytuację,
gdyby wadium wniesiono w innej formie aniżeli pieniężna (np. gwarancji bankowej czy
ubezpieczeniowej). Taką formę wadium cechuje utrata ważności wraz z nadejściem
zakreślonego w dokumencie terminu. W takim przypadku – dla skuteczności oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertą – rzeczywiście koniecznym jest przedłużenie
ważności wadium, względnie ustanowienie nowego wadium.
Co do braku konieczności składania odrębnego oświadczenia o przedłużeniu
ważności wadium wniesionego w formie pieniężnej dla skuteczności oświadczenia o
przedłużeniu okresu związania ofertą podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku Izby z
16 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1144/11) i w wyroku z 6 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
115/09).
Reasumując, w ocenie Izby nie ziściła się żadna z przesłanek przewidzianych art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, które obligowałyby zamawiającego do wykluczenia przystępującego
z postępowania.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności
wykluczenia przystępującego z powodu niewykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, na skutek nieuzupełnienia w terminie dokumentu
wystawionego przez producenta (wytwórcę) lub jego prawnego przedstawiciela na
terenie UE iż wykonawca jako dystrybutor(importer) jest upoważniony do
świadczenia usług serwisowych na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej w
odniesieniu do wymienionego w ofercie urządzenia
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
W pkt III. ppkt 9 lit. b SIWZ zamawiający zastrzegł, iż wykonawca zobowiązany jest
załączyć do oferty listę uprawnionych podmiotów wykonujących usługi serwisowe na
podstawie uzyskanej autoryzacji od producenta oferowanego sprzętu medycznego –
podstawa art. 90 ustawy z 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych.
Nadto, w pkt G.1. SIWZ zamawiający zastrzegł, iż w celu potwierdzenia, iż oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ do oferty należy dołączyć m.in.
wykaz dostawców części i materiałów oraz wykaz podmiotów upoważnionych do
serwisowania.
Wreszcie w uwadze nr 9 znajdującej się w załączniku nr 3 do SIWZ zamawiający
zastrzegł, iż wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty listę uprawnionych podmiotów
wykonujących usługi serwisowe na podstawie uzyskanej od producenta autoryzacji w
zakresie oferowanego sprzętu.
Nadto, w SIWZ w pkt VII zastrzeżono następujące formy porozumiewania się
zamawiającego z wykonawcami:
Zasady i formy przekazywania oświadczeń, wniosków i innych:
1) Wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i
Wykonawcy przekazują pisemnie. Pytania muszą być skierowane na: adres zamawiającego
podany w pkt. I niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2) Inne dopuszczalne formy porozumiewania się z Wykonawcami:
a) Zamawiający dopuszcza porozumiewanie się za pomocą faksu na nr faksu: podany w pkt.
I niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia - 087 621-98-07.
Każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt otrzymania oświadczeń,
wniosków, zawiadomień oraz innych informacji przekazanych za pomocą faksu.
b) Zamawiający dopuszcza możliwość porozumiewania się drogą elektroniczną na adres
poczty elektronicznej: podany w pkt. I niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia
- zp@108spzoz.elk.pl
Każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt otrzymania oświadczeń,
wniosków, zawiadomień oraz innych informacji przekazanych drogą elektroniczną.
3) W przypadku gdy przesłane za pomocą faksu oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz
inne dokumenty w niniejszym postępowaniu będą nieczytelne Zamawiający może zwrócić
się o ponowne ich przesłanie za pomocą innego z wymienionych w SIWZ sposobów.
Ustalono również, że przystępujący złożył oświadczenie, które obejmowało listę
podmiotów uprawnionych przez producenta Dunlee Division Medical Systems Inc do
wykonywania czynności serwisowych.
W dniu 22 sierpnia 2012 r. za pośrednictwem faksu zamawiający przesłał
przystępującemu pismo z dnia 21 sierpnia 2012 r. Nr 1587/12. W piśmie tym wskazał, że
działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywa przystępującego do złożenia
dokumentu wystawionego przez producenta (wytwórcę) lub jego prawnego przedstawiciela
na terenie UE, iż wykonawca jako dystrybutor (importer) jest upoważniony do świadczenia
usług serwisowych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w odniesieniu do wymienionego
w ofercie urządzenia. Wskazał, że wymienione dokumenty należy złożyć/przesłać w formie
pisemnej w nieprzekraczalnym terminie na adres zamawiającego w terminie do dnia 30
sierpnia 2012 r. godz. 10.00. Przypomniał, że informacja o sposobie porozumiewania się
zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także
wskazania osób uprawnionych do porozumiewania się z wykonawcami została zawarta w
SIWZ w pkt VII.
W dniu 29 sierpnia 2012 r. o g. 15.25 przystępujący przesłał zamawiającemu za
pośrednictwem faksu pismo z 29 sierpnia 2012 r. Do pisma tego załączono:
a) dokument z 3 stycznia 2012 r. obejmujący autoryzację przystępującego do m.in.
świadczenia serwisu dla produktów tj. zespoły lamp rentgenowskich do tomografii
komputerowej dla systemów tomografów komputerowych Philips, GE, Siemens, Shimadzu,
Toshiba i Hitachi,
b) tłumaczenie przysięgłe ww. dokumentu na język polski.
W dniu 30 sierpnia 2012 r. o g. 08.20 przystępujący przesłał za pośrednictwem
poczty elektronicznej skany ww. dokumentów. Wskazał, że oryginały dotrą do
zamawiającego za pośrednictwem poczty kurierskiej.
Dokumenty te w formie pisemnej zostały przekazane poczcie kurierskiej celem
dostarczenia zamawiającemu w dniu 30 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w zebranym w sprawie materiale dowodowym.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że oświadczenie do uzupełnienia
którego zamawiający wezwał przystępującego pismem z 21 sierpnia 2012 r. błędnie zostało
przez zamawiającego zakwalifikowane jako „dokument potwierdzający spełnienie warunku
udziału w postępowaniu”, tj. dokument z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Z punktu widzenia
ustawy Pzp należało je zakwalifikować jako „dokument potwierdzający spełnienie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego”, tj. dokument o którym
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (tzw. dokument przedmiotowy). Katalog dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu jakich może żądać
zamawiający jest zamknięty (por. § 1- 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawia jacy od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane – Dz. U. Nr 226, poz.
1817). Wśród wymienionych w przywołanych przepisach dokumentów brak oświadczenia
wytwórcy wyrobu medycznego obejmującego upoważnienie dla wykonawcy do świadczenia
usług serwisowych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Powyższe przemawia za tym, że
zakwalifikowanie tego dokumentu – jako potwierdzającego spełnienie warunku udziału w
postępowaniu przez zamawiającego było błędne. Natomiast dokument ten mógł być
zakwalifikowany jako tzw. dokument przedmiotowy, biorąc pod uwagę, że wyliczenie takich
dokumentów w świetle § 5 ww. rozporządzenia ma charakter przykładowy, o czym świadczy
sformułowanie „w szczególności”.
Rozróżnienie to nie ma znaczenia w świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż uzupełnieniu
podlegają obie kategorie dokumentów, o czym świadczy odesłanie do art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp, gdzie mowa jest o obu kategoriach dokumentów. Różne są jednak skutki
niezastosowania się do wezwania kierowanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. O ile
konsekwencją nieuzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w
postępowaniu jest niewykazanie warunków udziału w postępowaniu i wykluczenie
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, o tyle skutkiem
nieuzupełnienia dokumentu przedmiotowego jest konieczność odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako nieodpowiadającej treści SIWZ.
W świetle ww. wywodów dostrzeżenia wymagało, że odwołujący – wywodząc, iż
przystępujący nie uzupełnił dokumentu przedmiotowego – winien zarzucić zamawiającemu
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, a nie zaniechanie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp. Błędna kwalifikacja prawna nie przesądzała jednak o niezasadności zarzutu
rozumianego jako przytoczenie okoliczności faktycznych. Izba zbadała zatem czy oferta
przystępującego podlegała odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ na skutek
nieuzupełnienia dokumentu przedmiotowego.
Oceniając ustalony w sprawie stan faktyczny Izba stwierdziła, że treść oferty
przystępującego odpowiada treści SIWZ.
W ocenie Izby ustalanie, czy przystępujący uzupełnił w terminie określonym przez
zamawiającego dokument wystawiony przez producenta (wytwórcę) lub jego prawnego
przedstawiciela na terenie UE, iż wykonawca jako dystrybutor (importer) jest upoważniony
do świadczenia usług serwisowych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w odniesieniu do
wymienionego w ofercie urządzenia okazało się zbędne.
W wezwaniu z 21 sierpnia 2012 r. zamawiający wskazał, że obowiązek złożenia ww.
dokumentu wynika z postanowień pkt III. ppkt 9 lit. b, pkt G.1. SIWZ oraz z uwagi nr 9
załącznika nr 3 do SIWZ. Tymczasem z przywołanych postanowień SIWZ nie sposób było
wywieść takiego obowiązku. Literalna wykładnia wskazywała jedynie na obowiązek złożenia
przez wykonawcę listy uprawnionych podmiotów wykonujących usługi serwisowe w
odniesieniu do oferowanego wyrobu medycznego na podstawie uzyskanej autoryzacji od
producenta oferowanego sprzętu medycznego. Natomiast zamawiający nie wymagał
złożenia samego dokumentu autoryzacji dla wykonawcy pochodzącego od wytwórcy
(producenta) wyrobu medycznego. Pełnomocnik zamawiającego, poproszony w trakcie
rozprawy o odniesienie się do podstawy żądania ww. upoważnienia pochodzącego od
wytwórcy nie umiał wskazać stosownego postanowienia SIWZ, oświadczając, że wezwanie
zostało skierowane do wykonawcy niejako z ostrożności.
Obowiązek złożenia wykazu podmiotów uprawnionych do serwisowania wyrobu
medycznego sporządzonego przez wytwórcę nie wynikał także wprost z powszechnie
obowiązujących przepisów. Zgodnie z art. 90 ust. 4 ustawy o wyrobach medycznych
Wytwórca, importer i dystrybutor wprowadzający do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej lub sprowadzający na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu używania na tym
terytorium wyrób, który dla prawidłowego i bezpiecznego działania wymaga fachowej
instalacji, okresowej konserwacji, okresowej lub doraźnej obsługi serwisowej, aktualizacji
oprogramowania, okresowych lub doraźnych przeglądów, regulacji, kalibracji, wzorcowań,
sprawdzeń lub kontroli bezpieczeństwa – które zgodnie z instrukcją używania wyrobu nie
mogą być wykonane przez użytkownika – załącza do wyrobu wykaz podmiotów
upoważnionych przez wytwórcę lub autoryzowanego przedstawiciela do wykonywania tych
czynności.
Językowa wykładnia przywołanego przepisu prowadzi do wniosku, iż wykaz podmiotów
upoważnionych do wykonywania czynności serwisowych może załączyć do wyrobu także
importer lub dystrybutor wprowadzający wyrób do obrotu na terenie RP. Nie ulegało zaś
wątpliwości Izby, że przystępujący jest importerem / dystrybutorem oferowanego wyrobu, co
można było ustalić chociażby na podstawie dokumentu zgłoszenia przez przystępującego
oferowanej lampy rentgenowskiej DA 200 dokonanego w Urzędzie Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (s. 2 zgłoszenia z dnia 22
lutego 2012 r.).
W konsekwencji należało stwierdzić, że nawet nieuzupełnienie przez przystępującego
dokumentu wystawionego przez producenta (wytwórcę) lub jego prawnego przedstawiciela
na terenie UE, iż wykonawca jako dystrybutor (importer) jest upoważniony do świadczenia
usług serwisowych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w odniesieniu do wymienionego
w ofercie urządzenia, nie stanowiłoby o niezgodności treści tego wykonawcy z treścią SIWZ.
W treści SIWZ zamawiający nie nałożył bowiem na wykonawców obowiązku złożenia takiego
dokumentu.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem,
iż przystępujący nie uzupełnił żądanych dokumentów w terminie wyznaczonym przez
zamawiającego. W orzecznictwie Izby dopuszcza się bowiem sytuację, w której wykonawca
przekazuje zamawiającemu dokumenty faksem w terminie i niezwłocznie potwierdza to
pisemnie. Jako warunek zachowania terminu uznaje się otrzymanie przez zamawiającego
pisemnego potwierdzenia dokumentów w rozsądnym terminie. Powyższe wywodzi się z
brzmienia art. 27 ust. 1 ustawy Pzp, który dopuszcza możliwość wyboru przez
zamawiającego sposobu porozumiewania się także faksem lub pocztą elektroniczną (por.
wyrok Izby z 7 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 144/11).
Zamawiający w pkt VII SIWZ dopuścił porozumiewanie się z wykonawcami zarówno
faksem jak i pocztą elektroniczną. W wezwaniu z 21 sierpnia 2012 r. wprawdzie domagał się
złożenia dokumentów w formie pisemnej, ale równocześnie przywołał postanowienia SIWZ
dot. innych sposobów korespondencji. Faks oraz poczta elektroniczna wraz z uzupełnieniem
niewątpliwie przesłano do zamawiającego przed upływem terminu, zaś dokumenty w formie
pisemnej zostały nadane pocztą kurierską w ostatnim dniu terminu tj. 30 sierpnia 2012 r.
przesyłką określoną jako ekspres (dowód zlecenia przesyłki poczcie kurierskiej, w aktach
postępowania). Z powyższego należy wnosić, że dokumenty w formie pisemnej dotarły do
zamawiającego najpóźniej 2-3 dni po ich nadaniu, a więc bez zbędnej zwłoki.
Reasumując, w ocenie Izby nie ziściła się przesłanka przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, która obligowałaby zamawiającego do odrzucenia oferty przystępującego jako
niezgodnej z treścią SIWZ.
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty przystępującego z powodu niezłożenia wraz z ofertą certyfikatu
zgodności CE na oferowany produkt potwierdzającego kompatybilność z całym
produktem jakim jest tomograf komputerowy użytkowany przez zamawiającego,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Pismem z dnia 9 lipca 2012 r., zamawiający - odpowiadając na wniosek o wyjaśnienie
treści SIWZ złożony przez jednego z wykonawców o treści:
Prosimy o potwierdzenie, że wymagając zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
(Załącznik nr 3 do Zadania nr 3) zaoferowania lampy RTG do TC Brightspeed 16 Elite
uwzględnionej w zatwierdzonej ocenie zgodności i kompatybilnej z posiadanym przez
Zamawiającego typem tomografu komputerowego, Zamawiający ma na myśli lampę, dla
której przeprowadzono ocenę zgodności z tomografem Brightspeed 16 Elite, a na
potwierdzenie spełnienia tego warunku wymaga przedstawienia oświadczenia producenta
tomografu Brightspeed 16 Elite o jego rekomendacji (wskazaniu) dla oferowanej lampy, tj.,
że lampa jest zgodna, kompatybilna z tomografem Brightspeed 16 Elite, w taki sposób, aby
po zainstalowaniu zaoferowanej lampy RTG, ww. tomograf komputerowy nie utracił
przyznanego przez producenta tomografu oznaczenia CE, lub aby Wykonawca dostarczył
dokumentację potwierdzającą wykonanie oceny zgodności tomografu komputerowego
Brightspeed 16 Elite z oferowaną równoważną lampą RTG. Zgodnie z załączoną i
obowiązującą opinią Ministerstwa Zdrowia oraz Artykułem 12 DYREKTYWY RADY
93/42/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej wyrobów medycznych, taka ocena
zgodności jest wymagana, w przypadku użycia lampy innej niż objętej oceną zgodności
dokonaną przez wytwórcę tomografu
udzielił następującej odpowiedzi:
Zamawiający informuje i potwierdza iż Wykonawcy mają obowiązek załączyć do oferty
certyfikat zgodności CE na oferowany produkt potwierdzający równoważność z produktem
oryginalnym oraz jego kompatybilność z całym produktem jakim jest tomograf komputerowy
użytkowany przez Zamawiającego w celu wykluczenia sytuacji utraty certyfikatu zgodności
CE dla jednego całego produktu, którym jest tomograf Brightspeed 16 Elite GE.
Ustalono nadto, że przystępujący złożył wraz z ofertą m.in.:
a) deklarację zgodności CE z 24 marca 2009 r., w którym jej wystawca – Dunlee Divison of
Philips Medical Systems Cleveland, Inc, z siedzibą w Aurora, USA deklaruje na swoją
wyłączną odpowiedzialność, że produkt: zespół kołpaka lampy rentgenowskiej, model:
zamiennik zespołu kołpaka lampy rentgenowskiej DA 200, DA 200 Pro, DA 200 Ultra z
wymiennikiem ciepła do aparatu GE (…) jest zgodny z zapisami dyrektywy Rady
93/42/EWG (dyrektywa o wyrobach medycznych). W dokumencie tym znalazła się m.in.
dodatkowa informacja, iż produkty wymienione powyżej zostały przetestowane w typowej
konfiguracji, co opisano w dokumentacji producenta oraz są w pełni zgodne z poniższymi
normami. Ponadto produkty te zostały zaprojektowane, wyprodukowane i przetestowane,
a także są zgodne z urządzeniami i akcesoriami opisanymi przez producenta w
dokumentacji dla tych urządzeń,
b) oświadczenie Dunlee Medical Components z siedzibą w Hamurgu, Niemcy z 17.07.2012
r., w którym Dunlee Divison of Philips Medical Systems Cleveland, Inc, z siedzibą w
Aurora, USA potwierdza, że lampa rentgenowska DA 200 Ultra została zaprojektowana
jako produkt równoważny dla lampy do tomografu komputerowego GE Performix Ultra
(MX 200) do stosowania wewnątrz gantry w systemach tomografii komputerowej
Brightspeed Ecel, Edge i Elite wyprodukowanych przez GE,
c) oświadczenie Dunlee Divison of Philips Medical Systems Cleveland, Inc, z siedzibą w
Aurora, USA, w którym wystawca oświadcza m.in. iż produkty Philips – Dunlee DA 200
zostały zaprojektowane, wyprodukowane, zbadane i uznane za zgodne z równoważnym
wyrobem GE. Badania objęły swym zakresem wszechstronną ocenę wewnątrzzakładową
na tomografach komputerowych GE, jak również testy kliniczne przed wprowadzeniem
produktu.
Stosowanie oznaczenia CE na produkcie oznacza, że w czasie, gdy producent
wprowadza dany produkt na rynek jest on zgodny z odpowiednimi dyrektywami Unii
Europejskiej obowiązującymi dla tego produktu oraz że spełnia on zasadnicze
wymagania bezpieczeństwa Unii Europejskiej.
Zespoły lampy rentgenowskiej do tomografów Philips-Dunlee to komponenty zamienne
dla zespołów kołpaka lampy rentgenowskiej do tomografów komputerowych
wytwarzanych przez innych producentów.
d) świadectwo z 13.8.2008 r., w którym jednostka notyfikująca potwierdza, że system
zarządzania jakością ustanowiony i stosowany przez Dunlee z siedzibą w Aurora, USA
spełnia wymagania dyrektywy 93/42/EWG zawarte w Aneksie II, art. 3, a ponadto że
potwierdzenie (…) może być wykorzystywane przez firmę z deklaracją zgodności
producenta. Znak CE może być używany jeśli spełnione są wszystkie znaczące i
obowiązujące dyrektywy UE.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w zebranym w sprawie materiale dowodowym.
Odwołujący wywodził, że przystępujący nie zastosował się do odpowiedzi na pytanie
z 9 lipca 2012 r., w której zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek złożenia
certyfikatu zgodności CE na oferowany produkt potwierdzającego kompatybilność z całym
produktem jakim jest tomograf komputerowy. Z tego powodu domagał się nakazania
odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust.
1 pk2 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że wymagany przez zamawiającego
dokument - certyfikat zgodności CE na oferowany produkt potwierdzający kompatybilność z
całym produktem jakim jest tomograf komputerowy - z punktu widzenia ustawy Pzp winien
zostać zakwalifikowany jako tzw. dokument przedmiotowy, o którym mowa w art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Jak wskazano w uzasadnieniu poprzedniego zarzutu, konieczność
odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ z powodu niezłożenia wymaganego dokumentu
przedmiotowego aktualizuje się dopiero wtedy, gdy wykonawca nie uzupełni żądanego
dokumentu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 26 ust 3
ustawy Pzp. Zamawiający zaś, w analizowanym zakresie, nie kierował do przystępującego
jakiegokolwiek wezwania. Błędna kwalifikacja prawna nie przesądzała jednak o
niezasadności zarzutu rozumianego jako przytoczenie okoliczności faktycznych. Izba
zbadała zatem czy przytoczone przez odwołującego okoliczności faktyczne, świadczyć
mogły o naruszeniu przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia takiego dokumentu.
Oceniając ustalony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, iż w ofercie
złożonej przez przystępującego znalazła się deklaracja zgodności CE, z której wynikało, że
oferowana przez przystępującego lampa rtg jest kompatybilna z tomografem komputerowym
użytkowanym przez zamawiającego. Tym samym przystępujący uczynił zadość wymogowi
nałożonemu na wykonawców pismem z dnia 9 lipca 2012 r.
Analiza złożonej przez przystępującego deklaracji zgodności prowadziła do wniosku,
iż w dokumencie tym jego wystawca określił produkt w sposób wyraźny jako zespół kołpaka
lampy rentgenowskiej - zamiennik zespołu kołpaka lampy rentgenowskiej DA 200, DA 200
Pro, DA 200 Ultra z wymiennikiem ciepła do aparatu GE. Z powyższego wynikało więc
wprost, że jest to lampa rentgenowska zaprojektowana i dedykowana jako lampa zamienna
do tomografów komputerowych GE, czyli produkcji GE Healthcare.
Co więcej, w dokumencie tym znalazła się również dodatkowa informacja, iż zespół
kołpaka lamy rtg został przetestowany „w typowej konfiguracji”, co opisano w dokumentacji
producenta oraz jest w pełni zgodny z poniższymi normami. Ponadto produkt ten został
zaprojektowany, wyprodukowany i przetestowany, a także jest zgodny z urządzeniami i
akcesoriami opisanymi przez producenta w dokumentacji dla tych urządzeń. W ocenie Izby,
skoro w dokumencie znalazła się informacja, że zespół kołpaka lampy rtg, który został
zaprojektowany i dedykowany do tomografów komputerowych GE – został przetestowany „w
typowej konfiguracji” – oznaczało to, że w ramach testów została oceniona jego
kompatybilność (współdziałanie) z aparatem GE. Typową konfiguracją dla lampy
zaprojektowanej i dedykowanej do aparatu GE jest bowiem działanie jako część składowa
tomografu GE. Lampa rtg jest częścią tomografu komputerowego, nie może być prawidłowo
używana bez niego.
Potwierdzeniem prawidłowości tego stanowiska były również oświadczenia samego
wytwórcy wyrobu medycznego. Wynikało z nich, iż lampa rentgenowska DA 200 Ultra
została zaprojektowana jako produkt równoważny dla lampy do tomografu komputerowego
GE Performix Ultra (MX 200) do stosowania wewnątrz gantry w systemach tomografii
komputerowej Brightspeed Ecel, Edge i Elite wyprodukowanych przez GE, czy też, że
produkty Philips – Dunlee DA 200 zostały zaprojektowane, wyprodukowane, zbadane i
uznane za zgodne z równoważnym wyrobem GE. Badania objęły swym zakresem
wszechstronną ocenę wewnątrzzakładową na tomografach komputerowych GE, jak również
testy kliniczne przed wprowadzeniem produktu. Analiza tych dokumentów potwierdzała
zatem dodatkowo tezę o przeprowadzeniu przez producenta testów współdziałania
oferowanej lampy rtg z tomografami komputerowymi GE, co poświadczył w deklaracji
zgodności CE z zapisami dyrektywy Rady 93/42/EWG (dyrektywa o wyrobach medycznych).
Na marginesie, w ocenie Izby z obowiązujących przepisów nie wynika utrata
certyfikatu zgodności CE dla całego produktu w wypadku użycia części zamiennej innej niż
producenta, zwłaszcza jeśli niniejsza część ma także certyfikat zgodności CE, do tego jest
dedykowana dla tomografu komputerowego danego producenta. Stanowisko takie Izba
zajęła również w wyroku z dnia 10 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO/153/11.
Reasumując, w ocenie Izby nie ziściła się przesłanka przewidziana art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, która obligowałaby zamawiającego do wezwania przystępującego do
uzupełnienia dokumentu przedmiotowego tj. certyfikatu zgodności CE na oferowany produkt
potwierdzającego kompatybilność z całym produktem jakim jest tomograf komputerowy, gdyż
dokument taki został już zamawiającemu przedstawiony.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 16 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2012 r. przez
wykonawcę GE Medical Systems sp. z o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez 108 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ w
Ełku
przy udziale wykonawcy MVS sp. z o.o. w Mikołowie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę GE Medical Systems sp. z o.o. w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GE
Medical Systems sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasadza od GE Medical Systems sp. z o.o. w Warszawie na rzecz 108
Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Ełku kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych), stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 2126/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – 108 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ w Ełku prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „Zakup, dostawa i
uruchomienie urządzeń medycznych wraz ze szkoleniem personelu medycznego i
technicznego w zakresie obsługi zainstalowanych urządzeń w ramach Planu Modernizacji
Technicznej”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 czerwca 2012 r., nr 2012/S 116-191781.
W dniu 12 września 2012 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę GE Medical
Systems sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym” o wyborze – w zakresie
zadania 3 - jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę MVS sp. z o.o. w
Mikołowie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec czynności zamawiającego, polegającej na wyborze – w zakresie zadania 3 -
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, a także wobec zaniechania
czynności wykluczenia przystępującego z postępowania oraz zaniechania czynności
odrzucenia złożonej przez niego oferty odwołujący wniósł w dniu 4 października 2012 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wykluczenia
przystępującego z postępowania w związku z niewniesieniem nowego ani
nieprzedłużeniem ważności wadium na przedłużony okres związania ofertą zgodnie z
art. 85 ust. 4 ustawy Pzp,
2) przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechania czynności wykluczenia
przystępującego z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
na skutek nieuzupełnienia w terminie dokumentu wystawionego przez producenta
(wytwórcę) lub jego prawnego przedstawiciela na terenie UE iż wykonawca jako
dystrybutor(importer) jest upoważniony do świadczenia usług serwisowych na terytorium
Rzeczpospolitej Polskiej w odniesieniu do wymienionego w ofercie urządzenia,
3) przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia
oferty przystępującego z powodu niezłożenia wraz z ofertą certyfikatu zgodności CE na
oferowany produkt potwierdzającego kompatybilność z całym produktem jakim jest
tomograf komputerowy użytkowany przez zamawiającego,
4) a w konsekwencji także naruszenie przepisu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, wykluczenia przystępującego z postępowania, odrzucenia złożonej
przez niego oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący
argumentował, że iż złożone przez przystępującego oświadczenie o wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą jest tylko częściowe. Wywodził, że dotyczy ono
samego przedłużenia terminu związania ofertą i nie obejmuje jednoczesnego przedłużenia
okresu ważności wadium. Mając na uwadze brzmienie art. 85 ust. 4 ustawy Pzp oraz fakt, iż
przystępujący nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 85 ust. 2 i nie dokonał
przedłużenia terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium winien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Przywołał orzeczenia KIO z dnia 29 października 2009 r. sygn. akt. KIO/UZP 1337/09, oraz z
dnia 01 lutego 2012 r. sygn. akt. KIO 140/12.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący podniósł,
że przystępujący nie uzupełnił w wyznaczonym przez zamawiającego terminie dokumentu
wystawionego przez producenta(wytwórcę) lub jego prawnego przedstawiciela na terenie UE
potwierdzającego, iż wykonawca jako dystrybutor(importer) jest upoważniony do
świadczenia usług serwisowych na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej w odniesieniu do
wymienionego w ofercie urządzenia. Wskazał, że zamawiający zobowiązał przystępującego
do złożenia / przesłania dokumentu w formie pisemnej w nieprzekraczalnym terminie do dnia
30.08.2012 r. do godz. 10:00. Przesłanie przez przystępującego dokumentu faksem czy
pocztą elektroniczną przed upływem tego terminu nie świadczy o zachowaniu wyznaczonego
terminu uzupełnienia dokumentu, gdyż zlecenie przesłania oryginałów firmie kurierskiej
nastąpiło dopiero w dniu 30 sierpnia 2012 r.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący podniósł,
iż przystępujący nie zastosował się do odpowiedzi zamawiającego na wniosek o wyjaśnienie
treści SIWZ z dnia 9 lipca 2012 r., gdyż nie dostarczył certyfikatu CE na tomograf wraz z
lampą Dunlee. W ofercie przystępującego znajduje się jedynie certyfikat na zespół kołpaka
oraz oświadczenie wytwórcy o równoważności oferowanej lampy z produktem oryginalnym.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ z 9 lipca 2012
r., ofertę złożoną przez przystępującego, oświadczenie przystępującego o wyrażeniu
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą z 14 września 2012 r., wezwanie
zamawiającego skierowane do przystępującego do uzupełnienia dokumentu z 21
sierpnia 2012 r., faks przystępującego skierowany do zamawiającego z dnia 29
sierpnia 2012 r. g. 15.25, wydruk korespondencji pocztą elektroniczną skierowanej
przez przystępującego do zamawiającego z 30 sierpnia 2012. g. 8.20, dowód zlecenia
nadania dokumentu przez przystępującego pocztą kurierską z 30 sierpnia 2012 r.,
odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron a także uczestnika
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie rozstrzygnięcia wyniku postępowania, wybór jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z postępowania i którego
oferta winna zostać odrzucona, w sytuacji gdy oferta odwołującego została sklasyfikowana
na drugim miejscu prowadzi do powstania szkody po stronie odwołującego w postaci
poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu, a
także utratą korzyści, z jakimi wiązało się uzyskanie zamówienia. Ustalenie, iż zamawiający
zaniechał czynności wykluczenia wykonawcy i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę tego
wykonawcy podlegającą odrzuceniu z naruszeniem przepisów ustawy, prowadziłoby do
nakazania wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty i samym oferta odwołującego
mogłaby być uznana za najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że nie zasługuje ono na
uwzględnienie.
1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności
wykluczenia przystępującego z postępowania w związku z niewniesieniem nowego
ani nieprzedłużeniem ważności wadium na przedłużony okres związania ofertą
zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Termin składania ofert upływał w dniu 26 lipca 2012 r. (pkt XI SIWZ). Stosownie do
postanowienia pkt IX ppkt 2 SIWZ Wykonawca pozostaje związany ofertą przez okres 60 dni
od upływu terminu składania ofert, tj. do dnia 2012-09-24.
Stosownie do pkt VIII SIWZ wykonawcy, którzy składali ofertę na cześć 3 zamówienia
(dostawa lampy rtg do tomografu komputerowego) zobowiązani byli wnieść wadium w
kwocie 6.000 zł.
Przystępujący wniósł wadium w pieniądzu, przelewem na rachunek bankowy
wskazany przez zamawiającego w SIWZ.
W dniu 14 września 2012 r. zamawiający, działając na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy
Pzp, za pośrednictwem faksu skierował do wykonawców, w tym m.in. przystępującego,
wniosek o przedłużenie terminu związania ofertą o okres 30 dni. Wskazał, że przedłużony w
ten sposób termin związania ofertą upłynie w dniu 24 października 2012 r. Poinformował, że
pismo informujące o przedłużeniu terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem
okresu ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania
ofertą należy przekazać zamawiającemu w terminie do dnia 20 września 2012 r. do godz.
10.00 w drodze faksu lub na adres e-mail. Do wniosku zamawiający załączył wzór
oświadczenia wykonawcy w sprawie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą. Wniosek zamawiającego o przedłużenie terminu związania ofertą wraz ze wzorem
oświadczenia został również zamieszczony na stronie internetowej zamawiającego
www.108spzoz.elk.pl.
W dniu 14 września 2012 r., przystępujący przesłał zamawiającemu za
pośrednictwem faksu oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą o okres kolejnych 30 dni. Oświadczył jednocześnie, że jest związany złożoną ofertą
przez łączny okres 90 dni liczonych od dnia upływu terminu składania ofert. Oświadczenie to
złożono na wzorze przygotowanym przez zamawiającego.
W dniu 24 września 2012 r. zamawiający wybrał ofertę przystępującego jako
najkorzystniejszą.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w zebranym w sprawie materiale dowodowym.
Odwołujący upatrywał obowiązku wykluczenia przystępującego z postępowania w
brzmieniu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Przywołany przepis stanowi, że z postępowania
wyklucza się m.in. wykonawcę, który nie wniósł wadium na przedłużony okres związania
ofertą lub nie zgodził się na przedłużenie związania ofertą.
Odwołujący nie kwestionował faktu, że przystępujący złożył w dniu 14 września 2012
r. – tj. przed upływem terminu związania ofertą – oświadczenie o wyrażeniu zgody na
przedłużenie tego terminu. Zdawał się jednak uznawać to oświadczenie za nieskuteczne,
upatrując źródła tej nieskuteczności w tym, że – jego zdaniem - przystępujący nie wniósł
nowego wadium ani nie przedłużył ważności dotychczasowego wadium. Wskazywał w tym
zakresie na przepis art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, iż przedłużenie terminu
związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności
wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres
związania ofertą.
Zdaniem Izby, stanowisko przedstawione przez odwołującego – w ustalonym w
niniejszej sprawie stanie faktycznym – jest niezasadne, zaś oświadczenie przystępującego o
przedłużeniu terminu związania ofertą Izba uznaje za w pełni skuteczne.
Niewątpliwie zgodzić się należy ze stanowiskiem odwołującego, że instytucje
związania ofertą i zabezpieczenia wadium, choć odrębne i spełniające inne funkcje –
pozostają ze sobą w związku. Celem przepisu art. 85 ust. 4 ustawy Pzp jest zabezpieczenie
oferty wadium również na przedłużony okres związania ofertą. Gwarancją utrzymania
zabezpieczenia w dodatkowym okresie jest wymóg przedłużenia ważności dotychczasowego
wadium, względnie wniesienia nowego. Jednakże wykładni przepisu art. 85 ust. 4 ustawy
Pzp nie można dokonywać w całkowitym oderwaniu od celu tego przepisu i bez
uwzględnienia istotnych różnic pomiędzy różnymi formami wadium.
W ocenie Izby, w rozpatrywanym stanie faktycznym ów związek pomiędzy
instytucjami związania oferta i zabezpieczenia oferty wadium nie został naruszony. Istotnym
był bowiem fakt, że przystępujący wniósł wadium w formie pieniężnej, przelewem na
rachunek bankowy zamawiającego. W ocenie Izby w takiej sytuacji – dla skuteczności
oświadczenia o przedłużeniu okresu związania ofertą - nie jest wymagane składanie
żadnych dodatkowych dokumentów czy oświadczeń dotyczących przedłużenia ważności
wadium. Sytuację tę należy rozpatrywać bowiem poprzez pryzmat celu instytucji wadium
jakim jest zabezpieczenie interesu zamawiającego w sytuacjach, o których stanowią art. 46
ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Dopóki środki finansowe znajdują się na rachunku bankowym
zamawiającego, dopóty może on zabezpieczyć się z nich w razie wystąpienia okoliczności
skutkujących zatrzymaniem wadium. Zupełnie inaczej należałoby potraktować sytuację,
gdyby wadium wniesiono w innej formie aniżeli pieniężna (np. gwarancji bankowej czy
ubezpieczeniowej). Taką formę wadium cechuje utrata ważności wraz z nadejściem
zakreślonego w dokumencie terminu. W takim przypadku – dla skuteczności oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertą – rzeczywiście koniecznym jest przedłużenie
ważności wadium, względnie ustanowienie nowego wadium.
Co do braku konieczności składania odrębnego oświadczenia o przedłużeniu
ważności wadium wniesionego w formie pieniężnej dla skuteczności oświadczenia o
przedłużeniu okresu związania ofertą podzielono stanowisko wyrażone m.in. w wyroku Izby z
16 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1144/11) i w wyroku z 6 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP
115/09).
Reasumując, w ocenie Izby nie ziściła się żadna z przesłanek przewidzianych art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, które obligowałyby zamawiającego do wykluczenia przystępującego
z postępowania.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności
wykluczenia przystępującego z powodu niewykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, na skutek nieuzupełnienia w terminie dokumentu
wystawionego przez producenta (wytwórcę) lub jego prawnego przedstawiciela na
terenie UE iż wykonawca jako dystrybutor(importer) jest upoważniony do
świadczenia usług serwisowych na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej w
odniesieniu do wymienionego w ofercie urządzenia
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
W pkt III. ppkt 9 lit. b SIWZ zamawiający zastrzegł, iż wykonawca zobowiązany jest
załączyć do oferty listę uprawnionych podmiotów wykonujących usługi serwisowe na
podstawie uzyskanej autoryzacji od producenta oferowanego sprzętu medycznego –
podstawa art. 90 ustawy z 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych.
Nadto, w pkt G.1. SIWZ zamawiający zastrzegł, iż w celu potwierdzenia, iż oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ do oferty należy dołączyć m.in.
wykaz dostawców części i materiałów oraz wykaz podmiotów upoważnionych do
serwisowania.
Wreszcie w uwadze nr 9 znajdującej się w załączniku nr 3 do SIWZ zamawiający
zastrzegł, iż wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty listę uprawnionych podmiotów
wykonujących usługi serwisowe na podstawie uzyskanej od producenta autoryzacji w
zakresie oferowanego sprzętu.
Nadto, w SIWZ w pkt VII zastrzeżono następujące formy porozumiewania się
zamawiającego z wykonawcami:
Zasady i formy przekazywania oświadczeń, wniosków i innych:
1) Wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i
Wykonawcy przekazują pisemnie. Pytania muszą być skierowane na: adres zamawiającego
podany w pkt. I niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2) Inne dopuszczalne formy porozumiewania się z Wykonawcami:
a) Zamawiający dopuszcza porozumiewanie się za pomocą faksu na nr faksu: podany w pkt.
I niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia - 087 621-98-07.
Każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt otrzymania oświadczeń,
wniosków, zawiadomień oraz innych informacji przekazanych za pomocą faksu.
b) Zamawiający dopuszcza możliwość porozumiewania się drogą elektroniczną na adres
poczty elektronicznej: podany w pkt. I niniejszej specyfikacji istotnych warunków zamówienia
- zp@108spzoz.elk.pl
Każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt otrzymania oświadczeń,
wniosków, zawiadomień oraz innych informacji przekazanych drogą elektroniczną.
3) W przypadku gdy przesłane za pomocą faksu oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz
inne dokumenty w niniejszym postępowaniu będą nieczytelne Zamawiający może zwrócić
się o ponowne ich przesłanie za pomocą innego z wymienionych w SIWZ sposobów.
Ustalono również, że przystępujący złożył oświadczenie, które obejmowało listę
podmiotów uprawnionych przez producenta Dunlee Division Medical Systems Inc do
wykonywania czynności serwisowych.
W dniu 22 sierpnia 2012 r. za pośrednictwem faksu zamawiający przesłał
przystępującemu pismo z dnia 21 sierpnia 2012 r. Nr 1587/12. W piśmie tym wskazał, że
działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywa przystępującego do złożenia
dokumentu wystawionego przez producenta (wytwórcę) lub jego prawnego przedstawiciela
na terenie UE, iż wykonawca jako dystrybutor (importer) jest upoważniony do świadczenia
usług serwisowych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w odniesieniu do wymienionego
w ofercie urządzenia. Wskazał, że wymienione dokumenty należy złożyć/przesłać w formie
pisemnej w nieprzekraczalnym terminie na adres zamawiającego w terminie do dnia 30
sierpnia 2012 r. godz. 10.00. Przypomniał, że informacja o sposobie porozumiewania się
zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów, a także
wskazania osób uprawnionych do porozumiewania się z wykonawcami została zawarta w
SIWZ w pkt VII.
W dniu 29 sierpnia 2012 r. o g. 15.25 przystępujący przesłał zamawiającemu za
pośrednictwem faksu pismo z 29 sierpnia 2012 r. Do pisma tego załączono:
a) dokument z 3 stycznia 2012 r. obejmujący autoryzację przystępującego do m.in.
świadczenia serwisu dla produktów tj. zespoły lamp rentgenowskich do tomografii
komputerowej dla systemów tomografów komputerowych Philips, GE, Siemens, Shimadzu,
Toshiba i Hitachi,
b) tłumaczenie przysięgłe ww. dokumentu na język polski.
W dniu 30 sierpnia 2012 r. o g. 08.20 przystępujący przesłał za pośrednictwem
poczty elektronicznej skany ww. dokumentów. Wskazał, że oryginały dotrą do
zamawiającego za pośrednictwem poczty kurierskiej.
Dokumenty te w formie pisemnej zostały przekazane poczcie kurierskiej celem
dostarczenia zamawiającemu w dniu 30 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w zebranym w sprawie materiale dowodowym.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że oświadczenie do uzupełnienia
którego zamawiający wezwał przystępującego pismem z 21 sierpnia 2012 r. błędnie zostało
przez zamawiającego zakwalifikowane jako „dokument potwierdzający spełnienie warunku
udziału w postępowaniu”, tj. dokument z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Z punktu widzenia
ustawy Pzp należało je zakwalifikować jako „dokument potwierdzający spełnienie przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego”, tj. dokument o którym
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp (tzw. dokument przedmiotowy). Katalog dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu jakich może żądać
zamawiający jest zamknięty (por. § 1- 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawia jacy od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane – Dz. U. Nr 226, poz.
1817). Wśród wymienionych w przywołanych przepisach dokumentów brak oświadczenia
wytwórcy wyrobu medycznego obejmującego upoważnienie dla wykonawcy do świadczenia
usług serwisowych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Powyższe przemawia za tym, że
zakwalifikowanie tego dokumentu – jako potwierdzającego spełnienie warunku udziału w
postępowaniu przez zamawiającego było błędne. Natomiast dokument ten mógł być
zakwalifikowany jako tzw. dokument przedmiotowy, biorąc pod uwagę, że wyliczenie takich
dokumentów w świetle § 5 ww. rozporządzenia ma charakter przykładowy, o czym świadczy
sformułowanie „w szczególności”.
Rozróżnienie to nie ma znaczenia w świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż uzupełnieniu
podlegają obie kategorie dokumentów, o czym świadczy odesłanie do art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp, gdzie mowa jest o obu kategoriach dokumentów. Różne są jednak skutki
niezastosowania się do wezwania kierowanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. O ile
konsekwencją nieuzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w
postępowaniu jest niewykazanie warunków udziału w postępowaniu i wykluczenie
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, o tyle skutkiem
nieuzupełnienia dokumentu przedmiotowego jest konieczność odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako nieodpowiadającej treści SIWZ.
W świetle ww. wywodów dostrzeżenia wymagało, że odwołujący – wywodząc, iż
przystępujący nie uzupełnił dokumentu przedmiotowego – winien zarzucić zamawiającemu
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, a nie zaniechanie wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp. Błędna kwalifikacja prawna nie przesądzała jednak o niezasadności zarzutu
rozumianego jako przytoczenie okoliczności faktycznych. Izba zbadała zatem czy oferta
przystępującego podlegała odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ na skutek
nieuzupełnienia dokumentu przedmiotowego.
Oceniając ustalony w sprawie stan faktyczny Izba stwierdziła, że treść oferty
przystępującego odpowiada treści SIWZ.
W ocenie Izby ustalanie, czy przystępujący uzupełnił w terminie określonym przez
zamawiającego dokument wystawiony przez producenta (wytwórcę) lub jego prawnego
przedstawiciela na terenie UE, iż wykonawca jako dystrybutor (importer) jest upoważniony
do świadczenia usług serwisowych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w odniesieniu do
wymienionego w ofercie urządzenia okazało się zbędne.
W wezwaniu z 21 sierpnia 2012 r. zamawiający wskazał, że obowiązek złożenia ww.
dokumentu wynika z postanowień pkt III. ppkt 9 lit. b, pkt G.1. SIWZ oraz z uwagi nr 9
załącznika nr 3 do SIWZ. Tymczasem z przywołanych postanowień SIWZ nie sposób było
wywieść takiego obowiązku. Literalna wykładnia wskazywała jedynie na obowiązek złożenia
przez wykonawcę listy uprawnionych podmiotów wykonujących usługi serwisowe w
odniesieniu do oferowanego wyrobu medycznego na podstawie uzyskanej autoryzacji od
producenta oferowanego sprzętu medycznego. Natomiast zamawiający nie wymagał
złożenia samego dokumentu autoryzacji dla wykonawcy pochodzącego od wytwórcy
(producenta) wyrobu medycznego. Pełnomocnik zamawiającego, poproszony w trakcie
rozprawy o odniesienie się do podstawy żądania ww. upoważnienia pochodzącego od
wytwórcy nie umiał wskazać stosownego postanowienia SIWZ, oświadczając, że wezwanie
zostało skierowane do wykonawcy niejako z ostrożności.
Obowiązek złożenia wykazu podmiotów uprawnionych do serwisowania wyrobu
medycznego sporządzonego przez wytwórcę nie wynikał także wprost z powszechnie
obowiązujących przepisów. Zgodnie z art. 90 ust. 4 ustawy o wyrobach medycznych
Wytwórca, importer i dystrybutor wprowadzający do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej lub sprowadzający na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu używania na tym
terytorium wyrób, który dla prawidłowego i bezpiecznego działania wymaga fachowej
instalacji, okresowej konserwacji, okresowej lub doraźnej obsługi serwisowej, aktualizacji
oprogramowania, okresowych lub doraźnych przeglądów, regulacji, kalibracji, wzorcowań,
sprawdzeń lub kontroli bezpieczeństwa – które zgodnie z instrukcją używania wyrobu nie
mogą być wykonane przez użytkownika – załącza do wyrobu wykaz podmiotów
upoważnionych przez wytwórcę lub autoryzowanego przedstawiciela do wykonywania tych
czynności.
Językowa wykładnia przywołanego przepisu prowadzi do wniosku, iż wykaz podmiotów
upoważnionych do wykonywania czynności serwisowych może załączyć do wyrobu także
importer lub dystrybutor wprowadzający wyrób do obrotu na terenie RP. Nie ulegało zaś
wątpliwości Izby, że przystępujący jest importerem / dystrybutorem oferowanego wyrobu, co
można było ustalić chociażby na podstawie dokumentu zgłoszenia przez przystępującego
oferowanej lampy rentgenowskiej DA 200 dokonanego w Urzędzie Rejestracji Produktów
Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (s. 2 zgłoszenia z dnia 22
lutego 2012 r.).
W konsekwencji należało stwierdzić, że nawet nieuzupełnienie przez przystępującego
dokumentu wystawionego przez producenta (wytwórcę) lub jego prawnego przedstawiciela
na terenie UE, iż wykonawca jako dystrybutor (importer) jest upoważniony do świadczenia
usług serwisowych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w odniesieniu do wymienionego
w ofercie urządzenia, nie stanowiłoby o niezgodności treści tego wykonawcy z treścią SIWZ.
W treści SIWZ zamawiający nie nałożył bowiem na wykonawców obowiązku złożenia takiego
dokumentu.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem,
iż przystępujący nie uzupełnił żądanych dokumentów w terminie wyznaczonym przez
zamawiającego. W orzecznictwie Izby dopuszcza się bowiem sytuację, w której wykonawca
przekazuje zamawiającemu dokumenty faksem w terminie i niezwłocznie potwierdza to
pisemnie. Jako warunek zachowania terminu uznaje się otrzymanie przez zamawiającego
pisemnego potwierdzenia dokumentów w rozsądnym terminie. Powyższe wywodzi się z
brzmienia art. 27 ust. 1 ustawy Pzp, który dopuszcza możliwość wyboru przez
zamawiającego sposobu porozumiewania się także faksem lub pocztą elektroniczną (por.
wyrok Izby z 7 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 144/11).
Zamawiający w pkt VII SIWZ dopuścił porozumiewanie się z wykonawcami zarówno
faksem jak i pocztą elektroniczną. W wezwaniu z 21 sierpnia 2012 r. wprawdzie domagał się
złożenia dokumentów w formie pisemnej, ale równocześnie przywołał postanowienia SIWZ
dot. innych sposobów korespondencji. Faks oraz poczta elektroniczna wraz z uzupełnieniem
niewątpliwie przesłano do zamawiającego przed upływem terminu, zaś dokumenty w formie
pisemnej zostały nadane pocztą kurierską w ostatnim dniu terminu tj. 30 sierpnia 2012 r.
przesyłką określoną jako ekspres (dowód zlecenia przesyłki poczcie kurierskiej, w aktach
postępowania). Z powyższego należy wnosić, że dokumenty w formie pisemnej dotarły do
zamawiającego najpóźniej 2-3 dni po ich nadaniu, a więc bez zbędnej zwłoki.
Reasumując, w ocenie Izby nie ziściła się przesłanka przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, która obligowałaby zamawiającego do odrzucenia oferty przystępującego jako
niezgodnej z treścią SIWZ.
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty przystępującego z powodu niezłożenia wraz z ofertą certyfikatu
zgodności CE na oferowany produkt potwierdzającego kompatybilność z całym
produktem jakim jest tomograf komputerowy użytkowany przez zamawiającego,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła następujący stan faktyczny.
Pismem z dnia 9 lipca 2012 r., zamawiający - odpowiadając na wniosek o wyjaśnienie
treści SIWZ złożony przez jednego z wykonawców o treści:
Prosimy o potwierdzenie, że wymagając zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia
(Załącznik nr 3 do Zadania nr 3) zaoferowania lampy RTG do TC Brightspeed 16 Elite
uwzględnionej w zatwierdzonej ocenie zgodności i kompatybilnej z posiadanym przez
Zamawiającego typem tomografu komputerowego, Zamawiający ma na myśli lampę, dla
której przeprowadzono ocenę zgodności z tomografem Brightspeed 16 Elite, a na
potwierdzenie spełnienia tego warunku wymaga przedstawienia oświadczenia producenta
tomografu Brightspeed 16 Elite o jego rekomendacji (wskazaniu) dla oferowanej lampy, tj.,
że lampa jest zgodna, kompatybilna z tomografem Brightspeed 16 Elite, w taki sposób, aby
po zainstalowaniu zaoferowanej lampy RTG, ww. tomograf komputerowy nie utracił
przyznanego przez producenta tomografu oznaczenia CE, lub aby Wykonawca dostarczył
dokumentację potwierdzającą wykonanie oceny zgodności tomografu komputerowego
Brightspeed 16 Elite z oferowaną równoważną lampą RTG. Zgodnie z załączoną i
obowiązującą opinią Ministerstwa Zdrowia oraz Artykułem 12 DYREKTYWY RADY
93/42/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej wyrobów medycznych, taka ocena
zgodności jest wymagana, w przypadku użycia lampy innej niż objętej oceną zgodności
dokonaną przez wytwórcę tomografu
udzielił następującej odpowiedzi:
Zamawiający informuje i potwierdza iż Wykonawcy mają obowiązek załączyć do oferty
certyfikat zgodności CE na oferowany produkt potwierdzający równoważność z produktem
oryginalnym oraz jego kompatybilność z całym produktem jakim jest tomograf komputerowy
użytkowany przez Zamawiającego w celu wykluczenia sytuacji utraty certyfikatu zgodności
CE dla jednego całego produktu, którym jest tomograf Brightspeed 16 Elite GE.
Ustalono nadto, że przystępujący złożył wraz z ofertą m.in.:
a) deklarację zgodności CE z 24 marca 2009 r., w którym jej wystawca – Dunlee Divison of
Philips Medical Systems Cleveland, Inc, z siedzibą w Aurora, USA deklaruje na swoją
wyłączną odpowiedzialność, że produkt: zespół kołpaka lampy rentgenowskiej, model:
zamiennik zespołu kołpaka lampy rentgenowskiej DA 200, DA 200 Pro, DA 200 Ultra z
wymiennikiem ciepła do aparatu GE (…) jest zgodny z zapisami dyrektywy Rady
93/42/EWG (dyrektywa o wyrobach medycznych). W dokumencie tym znalazła się m.in.
dodatkowa informacja, iż produkty wymienione powyżej zostały przetestowane w typowej
konfiguracji, co opisano w dokumentacji producenta oraz są w pełni zgodne z poniższymi
normami. Ponadto produkty te zostały zaprojektowane, wyprodukowane i przetestowane,
a także są zgodne z urządzeniami i akcesoriami opisanymi przez producenta w
dokumentacji dla tych urządzeń,
b) oświadczenie Dunlee Medical Components z siedzibą w Hamurgu, Niemcy z 17.07.2012
r., w którym Dunlee Divison of Philips Medical Systems Cleveland, Inc, z siedzibą w
Aurora, USA potwierdza, że lampa rentgenowska DA 200 Ultra została zaprojektowana
jako produkt równoważny dla lampy do tomografu komputerowego GE Performix Ultra
(MX 200) do stosowania wewnątrz gantry w systemach tomografii komputerowej
Brightspeed Ecel, Edge i Elite wyprodukowanych przez GE,
c) oświadczenie Dunlee Divison of Philips Medical Systems Cleveland, Inc, z siedzibą w
Aurora, USA, w którym wystawca oświadcza m.in. iż produkty Philips – Dunlee DA 200
zostały zaprojektowane, wyprodukowane, zbadane i uznane za zgodne z równoważnym
wyrobem GE. Badania objęły swym zakresem wszechstronną ocenę wewnątrzzakładową
na tomografach komputerowych GE, jak również testy kliniczne przed wprowadzeniem
produktu.
Stosowanie oznaczenia CE na produkcie oznacza, że w czasie, gdy producent
wprowadza dany produkt na rynek jest on zgodny z odpowiednimi dyrektywami Unii
Europejskiej obowiązującymi dla tego produktu oraz że spełnia on zasadnicze
wymagania bezpieczeństwa Unii Europejskiej.
Zespoły lampy rentgenowskiej do tomografów Philips-Dunlee to komponenty zamienne
dla zespołów kołpaka lampy rentgenowskiej do tomografów komputerowych
wytwarzanych przez innych producentów.
d) świadectwo z 13.8.2008 r., w którym jednostka notyfikująca potwierdza, że system
zarządzania jakością ustanowiony i stosowany przez Dunlee z siedzibą w Aurora, USA
spełnia wymagania dyrektywy 93/42/EWG zawarte w Aneksie II, art. 3, a ponadto że
potwierdzenie (…) może być wykorzystywane przez firmę z deklaracją zgodności
producenta. Znak CE może być używany jeśli spełnione są wszystkie znaczące i
obowiązujące dyrektywy UE.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie potwierdził się w zebranym w sprawie materiale dowodowym.
Odwołujący wywodził, że przystępujący nie zastosował się do odpowiedzi na pytanie
z 9 lipca 2012 r., w której zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek złożenia
certyfikatu zgodności CE na oferowany produkt potwierdzającego kompatybilność z całym
produktem jakim jest tomograf komputerowy. Z tego powodu domagał się nakazania
odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust.
1 pk2 ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymagało, że wymagany przez zamawiającego
dokument - certyfikat zgodności CE na oferowany produkt potwierdzający kompatybilność z
całym produktem jakim jest tomograf komputerowy - z punktu widzenia ustawy Pzp winien
zostać zakwalifikowany jako tzw. dokument przedmiotowy, o którym mowa w art. 25 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Jak wskazano w uzasadnieniu poprzedniego zarzutu, konieczność
odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ z powodu niezłożenia wymaganego dokumentu
przedmiotowego aktualizuje się dopiero wtedy, gdy wykonawca nie uzupełni żądanego
dokumentu w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 26 ust 3
ustawy Pzp. Zamawiający zaś, w analizowanym zakresie, nie kierował do przystępującego
jakiegokolwiek wezwania. Błędna kwalifikacja prawna nie przesądzała jednak o
niezasadności zarzutu rozumianego jako przytoczenie okoliczności faktycznych. Izba
zbadała zatem czy przytoczone przez odwołującego okoliczności faktyczne, świadczyć
mogły o naruszeniu przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania przystępującego do uzupełnienia takiego dokumentu.
Oceniając ustalony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła, iż w ofercie
złożonej przez przystępującego znalazła się deklaracja zgodności CE, z której wynikało, że
oferowana przez przystępującego lampa rtg jest kompatybilna z tomografem komputerowym
użytkowanym przez zamawiającego. Tym samym przystępujący uczynił zadość wymogowi
nałożonemu na wykonawców pismem z dnia 9 lipca 2012 r.
Analiza złożonej przez przystępującego deklaracji zgodności prowadziła do wniosku,
iż w dokumencie tym jego wystawca określił produkt w sposób wyraźny jako zespół kołpaka
lampy rentgenowskiej - zamiennik zespołu kołpaka lampy rentgenowskiej DA 200, DA 200
Pro, DA 200 Ultra z wymiennikiem ciepła do aparatu GE. Z powyższego wynikało więc
wprost, że jest to lampa rentgenowska zaprojektowana i dedykowana jako lampa zamienna
do tomografów komputerowych GE, czyli produkcji GE Healthcare.
Co więcej, w dokumencie tym znalazła się również dodatkowa informacja, iż zespół
kołpaka lamy rtg został przetestowany „w typowej konfiguracji”, co opisano w dokumentacji
producenta oraz jest w pełni zgodny z poniższymi normami. Ponadto produkt ten został
zaprojektowany, wyprodukowany i przetestowany, a także jest zgodny z urządzeniami i
akcesoriami opisanymi przez producenta w dokumentacji dla tych urządzeń. W ocenie Izby,
skoro w dokumencie znalazła się informacja, że zespół kołpaka lampy rtg, który został
zaprojektowany i dedykowany do tomografów komputerowych GE – został przetestowany „w
typowej konfiguracji” – oznaczało to, że w ramach testów została oceniona jego
kompatybilność (współdziałanie) z aparatem GE. Typową konfiguracją dla lampy
zaprojektowanej i dedykowanej do aparatu GE jest bowiem działanie jako część składowa
tomografu GE. Lampa rtg jest częścią tomografu komputerowego, nie może być prawidłowo
używana bez niego.
Potwierdzeniem prawidłowości tego stanowiska były również oświadczenia samego
wytwórcy wyrobu medycznego. Wynikało z nich, iż lampa rentgenowska DA 200 Ultra
została zaprojektowana jako produkt równoważny dla lampy do tomografu komputerowego
GE Performix Ultra (MX 200) do stosowania wewnątrz gantry w systemach tomografii
komputerowej Brightspeed Ecel, Edge i Elite wyprodukowanych przez GE, czy też, że
produkty Philips – Dunlee DA 200 zostały zaprojektowane, wyprodukowane, zbadane i
uznane za zgodne z równoważnym wyrobem GE. Badania objęły swym zakresem
wszechstronną ocenę wewnątrzzakładową na tomografach komputerowych GE, jak również
testy kliniczne przed wprowadzeniem produktu. Analiza tych dokumentów potwierdzała
zatem dodatkowo tezę o przeprowadzeniu przez producenta testów współdziałania
oferowanej lampy rtg z tomografami komputerowymi GE, co poświadczył w deklaracji
zgodności CE z zapisami dyrektywy Rady 93/42/EWG (dyrektywa o wyrobach medycznych).
Na marginesie, w ocenie Izby z obowiązujących przepisów nie wynika utrata
certyfikatu zgodności CE dla całego produktu w wypadku użycia części zamiennej innej niż
producenta, zwłaszcza jeśli niniejsza część ma także certyfikat zgodności CE, do tego jest
dedykowana dla tomografu komputerowego danego producenta. Stanowisko takie Izba
zajęła również w wyroku z dnia 10 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO/153/11.
Reasumując, w ocenie Izby nie ziściła się przesłanka przewidziana art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, która obligowałaby zamawiającego do wezwania przystępującego do
uzupełnienia dokumentu przedmiotowego tj. certyfikatu zgodności CE na oferowany produkt
potwierdzającego kompatybilność z całym produktem jakim jest tomograf komputerowy, gdyż
dokument taki został już zamawiającemu przedstawiony.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…