KIO 2865/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Radosław Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III SK 6/06 KIO 1231/11 KIO 1430/12 KIO 159/11 KIO 1939/10 KIO 2037/12 KIO 2685/10 KIO 2686/10 KIO 34/11 II Ca 9/11 V Ca 1973/11
Pełny tekst orzeczenia
sygn. akt: KIO 2865/12
WYROK
z dnia 15 stycznia 2013r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2013 roku, w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2012 r przez
wykonawcę GREENQL Sp. z o.o., 60-867 Poznań, ul. Norwida 15/32, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Zarząd Zieleni Miejskiej, 60-194 Poznań, ul.
Strzegomska 3,
przy udziale:
A. MAGARD M……… N……….., 61-333 Poznań, ul. Lachowicka 24
B. Ogród-Projekt A………. S…………-L………., 61-333 Swarzędz,
ul. Lachowicka 24
C. TRAWPOL Roboty Drogowe i Utrzymanie Zieleni Miejskiej, 61-063 Poznań,
ul. Sławomira 19
D. Agro-Estetyka P……… K…………, 62-200 Gniezno, ul. świrki i Wigury 16/2
E. PHU ABIES S……….. G……….. 62-095 Murowana Goślina, Zielonka 7
– zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
oraz przy udziale:
A. Firma Handlowo-Usługowa LUKTRANS Ł……… R………., 62-200 Gniezno,
ul. Konikowo 10-12
B. KDS Sp. z o.o., 61-719 Poznań, ul. Północna 1
C. ALKOM Sp. z o.o. Sp. k., 61-719 Poznań, ul. Północna 1
D. ALKOM Sp. z o.o., 61-719 Poznań, ul. Północna 1
– zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego oraz wnoszących sprzeciw od uwzględnienia w całości zarzutów odwołania
przez zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie części IV zamówienia, odrzucenie oferty wykonawcy
KDS Sp. z o.o., 61-719 Poznań, ul. Północna 1 złożonej na część IV zamówienia oraz
nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert w zakresie części IV zamówienia
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców zgłaszających sprzeciwy: Firmę Handlowo-
Usługowa LUKTRANS Ł……… R…………., 62-200 Gniezno, ul. Konikowo 10-12,
KDS Sp. z o.o., 61-719 Poznań, ul. Północna 1,; ALKOM Sp. z o.o. Sp. k., 61-719 Poznań,
ul. Północna 1, ALKOM Sp. z o.o. 61-719 Poznań, ul. Północna 1,
i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez GREENQL Sp. z o.o., 60-867
Poznań, ul. Norwida 15/32, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Firmy Handlowo-Usługowej LUKTRANS Ł……… R………., 62-200
Gniezno, ul. Konikowo 10-12 na rzecz GREENQL Sp. z o.o., 60-867 Poznań, ul.
Norwida 15/32, kwotę 3 750,00 zł / słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych/
tytułem częściowego zwrotu kosztów wpisu od odwołania
2.3. zasądza od wykonawcy KDS Sp. z o.o., 61-719 Poznań, ul. Północna 1 na rzecz
odwołującego GREENQL Sp. z o.o., 60-867 Poznań, ul. Norwida 15 kwotę 3 750,00 zł /
słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych/ tytułem częściowego zwrotu kosztów
wpisu od odwołania
2.4 zasądza od wykonawcy ALKOM Sp. z o.o. Sp. k., 61-719 Poznań, ul. Północna 1
na rzecz odwołującego GREENQL Sp. z o.o., 60-867 Poznań, ul. Norwida 15/3212
kwotę 3 750,00 zł / słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych/ tytułem
częściowego zwrotu kosztów wpisu od odwołania
2.5 zasądza od wykonawcy ALKOM Sp. z o.o. 61-719 Poznań, ul. Północna 1
na rzecz odwołującego GREENQL Sp. z o.o., 60-867 Poznań, ul. Norwida 15/3212
kwotę 3 750,00 zł / słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych/ tytułem
częściowego zwrotu kosztów wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu .
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
…………….
Sygn. akt KIO 2865/12
UZASADNIENIE
Zarząd Zieleni Miejskiej w Poznaniu, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
Konserwację i utrzymanie zieleni miejskiej na terenie miasta Poznania - 10 części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 24.10.2012 r. pod numerem 2012/S 205-337679.
W dniu 17 grudnia 2012 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z informacją zamawiającego, za najkorzystniejsze oferty
zostały uznane oferty wykonawców:
a) KDS Sp. z o.o. 61-719 Poznań ul. Północna 1 na część nr 4 i 5;
b) Firma Handlowo - Usługowa LUKTRANS Ł……….. R……….. ul. Konikowo 10-12 62-200
Gniezno - na część nr 1 i 2;
c) ALKOM Sp. z o.o. Ul. Północna 1 61-719 Poznań - na część nr 3 i 6;
d) ALKOM Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Północna 1 61-719 Poznań - na część nr 9 i 10;
Od takiego wyboru wykonawca Green QL Sp. z o.o. ul. Norwida 15/32 60-867 Poznań wniósł
odwołanie na czynność zamawiającego dotyczącej naruszenia następujących przepisów
ustawy:
1) art. 91 ust. 1, poprzez wybór jako najkorzystniejszych ofert ww. wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt. 3, poprzez zaniechaniu odrzucenia ofert nw. Wykonawców,
a) KDS Sp. z o.o. 61-719 Poznań ul. Północna 1;
b) Firma Handlowo-Usługowa LUKTRANS Ł………. R……….. ul. Konikowo 10-12 62-200
Gniezno;
c) PAWEKO P……… S……….. Tarnowa 14 62-740 Tuliszków;
d) ALKOM Sp. z o.o. ul. Północna 1 61-719 Poznań;
e) ALKOM Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Północna 1 61-719 Poznań.
3) art. 7 ust. 1, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
poprzez uznanie, że oferty tych wykonawców nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp, pomimo, że z treści ww. ofert wynika w sposób jednoznaczny, że
wykonawcy konsultowali się w zakresie przygotowania ofert, a tym samym wpłynęli na wyniki
postępowania.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania, 2.unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3.odrzucenie ofert KDS Sp. z o.o. 61-719
Poznań ul. Północna 1; Firma Handlowo - Usługowa LUKTRANS Ł……… R……….. ul.
Konikowo 10-12 62-200 Gniezno; PAWEKO P…….. S………… Tarnowa 14 62-740
Tuliszków; ALKOM Sp. z o.o. ul. Północna 1 61-719 Poznań; ALKOM Sp. z o.o. Sp.
komandytowa ul. Północna 1 61- 719 Poznań i 4. dokonanie ponownego wyboru ofert.
Na wstępie odniesienia się do treści podniesionych zarzutów wskazał, że w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku, gdyż gdyby zamawiający podjął
prawidłowe czynności to mógłby otrzymać zamówienie w części nr 4.
Ponadto stwierdził, że nie jest możliwe prowadzenie postępowania w sposób zgodny
z przepisami bez usunięcia jego całkowitej wady polegającej na odrzuceniu wszystkich ofert
ww. wykonawców, złożonych na pozostałe części zamówienia.
Wskazując uzasadnienie podniesionych zarzutów podał iż w punkcie 3 (SIWZ)
zamawiający zastrzegł, że każdy z wykonawców może złożyć ofertę na nie więcej niż dwie
części, a w przypadku gdy jeden Wykonawca (samodzielnie lub w konsorcjum) złoży ofertę
na więcej niż dwie części oferta podlegać będzie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
2 ustawy. Postanowienie to miało zachować konkurencję na rynku właściwym, tj. wybór co
najmniej pięciu różnych firm, które ze sobą będą konkurować w sposób uczciwy, tak aby nie
dopuścić do wyboru oferty jednego wykonawcy na realizację całości zamówienia.
Ponadto podał, że po zapoznaniu się z ofertami wybranych wykonawców stwierdził, iż
wykonawcy ci stanowią grupę podmiotów ze sobą ściśle powiązanych i od lat z sobą
współpracujących zarówno co podmiotu udostępniającego im swoich zasobów,
udostępniania sprzętu, współpracy osób.
Jako istotną kwestię celem wykazania nieprawidłowości jakich dopuścili się ww.
wykonawcy w trakcie składania ofert podał iż w trakcie postępowania zadano pytanie:
„Prosimy o wyjaśnienie czy wykonawca, który udostępnia w postępowaniu przetargowym
wiedzę i doświadczenie, potencjał techniczny, personalny i zdolności finansowe innemu
podmiotowi, może korzystać z tych zasobów biorąc udział w tym samym postępowaniu i
składając niezależną ofertę”.
Zamawiający w dniu 14.11.2012 r. w udzielonej odpowiedzi stwierdził, że ta kwestia leży w
gestii wykonawcy wskazując jednocześnie „Pragniemy jednak zauważyć, że w przypadku
złożenia oferty przez Wykonawcę i jednocześnie udostępnienie innemu Wykonawcy w tym
samym postępowaniu swoich zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, sytuacja ta
może spowodować naruszenie przepisów: art. 58 ustawy Kodeks Cywilny, art. 3 ust. 1 i 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 17 ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej, a także art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a w
konsekwencji spowodować odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych lub art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych- co do
zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie możliwości złożenia oferty
przez jednego Wykonawcę maksymalnie na dwie części (rejony)”. Tym samym to do
wykonawcy należał wybór czy składa ofertę czy udostępnia swoich zasobów innym
wykonawcom
Wskazał, że ww. wykonawcy wykupili gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium w
Towarzystwie Ubezpieczeniowym UNIQA, praktycznie w tym samym czasie na co wskazują
daty polis, a także kolejność numerów polis. Nadto wszystkie ww. oferty w formularzu
ofertowym zawierają identyczne wykreskowane znaki w miejscach, gdzie nie składano ofert
na dane części, co wskazuje, że zostały stworzone przez jedną osobę, a ponadto
wykonawcy ci posiadają takie same dane adresowe do korespondencji.
Odnosząc się do kosztorysów ofertowych wskazał iż zawierają praktycznie takie
same ceny za wykonanie określonego elementu przedmiotu zamówienia, jak również
wykonawcy w wykazie osób podali takie same nazwiska, przy udziale których będą
wykonywać zamówienie. Również wszyscy wymienieni wykonawcy założyli taki sam wzrost
cen za usługi w kolejnych okresach tj. na poziomie 1%.
W uzasadnieniu stawianego zarzutu o dopuszczeniu się przez wykonawców zmowy
przetargowej przywołał szereg orzeczeń sądów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów, mających potwierdzać słuszność stawianej przez
niego tezy w tym zakresie.
Zamawiający pismem z dnia 2 stycznia 2013 roku złożył odpowiedź na odwołanie
w którym na wstępie stwierdził, że po przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu
doszedł do wniosku, że wybierając oferty ww. wykonawców naruszył przepisy ustawy -
Prawo zamówień publicznych: art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 3 i wobec tego postanowił
uwzględnić odwołanie w całości. Podał, że Zamawiający dokonując sprawdzenia
kosztorysów ofertowych nie zauważył licznych zbieżności, a wręcz identyczności przy ich
przygotowaniu . Brało się to stąd, że kosztorysy ofertowe wykonawców sprawdzane były pod
względem zgodności z przedmiarem prac i pod względem rachunkowym przez
poszczególnych członków komisji przetargowej.
Odnosząc się do ponownej analizy ofert po złożeniu przedmiotowego odwołania
stwierdził iż oferty złożone przez Wykonawców KDS Sp. z o.o. 61-719 Poznań ul. Północna
1, ALKOM Sp. z o.o. ul. Północna 1 61-719 Poznań, ALKOM Sp. z o.o. Sp. komandytowa
ul. Północna 1 61-719 Poznań, Firma Handlowo - Usługowa LUKTRANS Ł……… R……. ul.
Konikowo 10-12 62-200 Gniezno, PAWEKO P……… S………. Tarnowa 14 62-740
Tuliszków, zostały złożone tak, aby nie pokrywały się z innymi ofertami tych wykonawców na
poszczególne zadania.
Za istnieniem koordynacji zachowań wykonawców jego zdaniem przemawiają następujące
fakty dające się wywieść z treści złożonych ofert, a dotyczących w szczególności:
a) powiązań gospodarczych
Z wypisów KRS i zobowiązań zawartych w ofertach wynika, że:
- Wspólnikiem KDS Sp. z o.o. jest Pan H……… S………. (PESEL 58………..3} - KRS
0000178658, rubryka 7.
- Wspólnikiem ALKOM Sp. z o.o. jest Pan H……… S………. (PESEL 58..………53) oraz
Pan A………. S………… (PESEL 56………..0), - KRS 0000343489. Ponadto w KRS w
rubryce 7, w dziale II podrubryka 2 figuruje Pan A………. S……… (PESEL 56.………0) jako
Prezes Zarządu.
- Wspólnikiem ALKOM Sp. z o.o. Spółka Komandytowa jest Pan H………. S…………
(PESEL 58.……….3) oraz Pan A……… S……….. (PESEL 56……………..0) - KRS
0000345293, rubryka 7, zaś komplementariuszem upoważnionym do reprezentowania jest
ALKOM Sp. z o.o. (KRS 0000343489).
- Wykonawca Firma Handlowo - Usługowa LUKTRANS Ł……….. R…………. Ul. Konikowo
10-12 62-200 Gniezno, korzysta z zasobów w zakresie doświadczenia i wiedzy podmiotu
ALKOM Firma Handlowo - Usługowa mgr inż. H.…….. S………… (działalność gospodarcza
prowadzona przez osobę fizyczną) - str. 26 oferty Wykonawcy LUKTRANS Ł………..
R…………...
- Wykonawca PAWEKO P……… S………..Tarnowa 14 62-740 Tuliszków w latach 2010 i
2011 wykonywał prace z zakresu utrzymania i konserwacji zieleni na terenie dzielnicy Nowe
Miasto dla podmiotu ALKOM Firma Handlowo - Usługowa mgr inż. H……… S…………
(działalność gospodarcza prowadzona przez osobę fizyczną) - str. 33 i 34 oferty Wykonawcy
PAWEKO P……….S…………..
- Wykonawca ALKOM Sp, z o.o. Spółka Komandytowa korzysta z zasobów w zakresie
doświadczenia i wiedzy podmiotu ALKOM Firma Handlowo - Usługowa mgr inż. H.……..
S……… (działalność gospodarcza prowadzona przez osobę fizyczną) - str, 53, 54, 55, 56
oferty Wykonawcy ALKOM Sp. z o,o. Spółka Komandytowa,
Wykonawca KDS Sp. z o.o, korzysta z zasobów w zakresie doświadczenia i wiedzy
podmiotu ALKOM Firma Handlowo - Usługowa mgr inż. H…….. S………. ul. Falista 6/1 61-
249 Poznań, adres do korespondencji: Baza sprzętowa: 61-719 Poznań, ul. Północna 1
(działalność gospodarcza prowadzona przez osobę fizyczną) - str. 25 i 29 oferty Wykonawcy
KDS Sp. z o.o,
b) w zakresie adresów do korespondencji wskazał iż:
Oferty wykonawców ALKOM Sp. z o.o., ALKOM Sp. z o.o. Spółka komandytowa i KDS Sp.
z o.o. oraz podmiot udostępniający zasoby ALKOM Firma Handlowo - Usługowa mgr inż.
H………. S……….., 61-249 Poznań, ul. Falista 6/1, adres do korespondencji: Baza
sprzętowa: ul. Północna 1, 61-719 Poznań zawierają ten sam numer faxu do przesyłania
korespondencji: 61 852 28 75,
Wykonawcy ALKOM Sp. z o.o, ALKOM Sp. z o.o. Spółka komandytowa posiadają adres
emailowy do korespondencji: sekretariat@alkom.pl, zaś Wykonawca KDS Sp. z o.o. adres
do korespondencji podał: maciag@alkom.pl.
Podmiot udostępniający swoją wiedzę i doświadczenie ALKOM Firma Handlowo - Usługowa
mgr inż. H………. S…………, 61-249 Poznań, ul. Falista 6/1, wskazał adres do
korespondencji: Baza sprzętowa: ul. Północna 1.
Wykonawcy KDS Sp. z o.o., ALKOM Sp. z o., ALKOM Sp. z o.o. Spółka Komandytowa oraz
podmiot udostępniający zasoby Firma Handlowo - Usługowa ALKOM mgr inż. H……….
S…………… funkcjonują pod tym samym adresem ul. Północna 1 Poznań
c) sposobu przygotowania kosztorysów ofertowych i oferty.
Zostało popełnionych szereg błędów rachunkowych w ofertach. U wykonawcy
ALKOM Sp. z o.o. Spółka Komandytowa (nagłówek str. 4, , str. 7, str. 10, str. 13, str. 16, str,
19, str. 22, str. 25, str. 28 oferty), KDS Sp. z o.o. (nagłówek str. 4, str. 7, str. 10, str. 13, str.
16, str. 19 oferty) , Firma Handlowo - Usługowa LUKTRANS Ł………. R………. Ul. Konikowo
10-12 62-200 Gniezno (nagłówek str. 4, str. 7, str. 10, str. 13, str. 16, str. 19 oferty) i
PAWEKO P……… S………… Tarnowa 14 62-740 Tuliszków (nagłówek str. 4, str. 7, str. 10
oferty) Ponadto podano tym samym charakterem pisma rok i nazwę rejonu /zadania/ na jaki
został przygotowany dany kosztorys ofertowy. Ten sam charakter pisma pozwalał wysnuć
wniosek, że jedna i ta sama osoba przygotowała ww. kosztorysy.
W ten sam sposób, lecz innym charakterem pisma Wykonawca ALKOM Sp. z o.o.
oznaczył kosztorysy ofertowe na dane rejony na poszczególne lata (nagłówek str. 4,
nagłówek str. 6, nagłówek str. 8 oferty).
Formularz ofertowy udostępniony przez Zamawiającego zawierał do wypełnienia tabelę
gdzie należało podać ceny na poszczególne rejony. Wykonawcy KDS Sp. z o.o, ALKOM Sp.
z o.o., ALKOM Sp. z o.o. Spółka komandytowa, Firma Handlowo - Usługowa LUKTRANS
Ł………. R…………., PAWEKO P………. S……….. w tabeli na rejony (części), na które nie
składali ofert wykreskowali miejsca w tabeli w identyczny sposób.
Nadto z cen ofert zawartych w formularzu ofertowym można zauważyć, że ceny na
poszczególne lata obowiązywania umowy wzrastały niemal o identyczne wartości – również
zawierały niemalże identyczne różnice między wartościami rocznymi na dany rejon (część).
Ponadto kosztorysy ofertowe przygotowane przez Wykonawców KDS Sp. z o..o,
ALKOM Sp. z o.o., ALKOM Sp. z o.o. Spółka komandytowa, Firma Handlowo - Usługowa
LUKTRANS Ł………. R………., PAWEKO P………. S…………. zawierają w wielu pozycjach
identyczne ceny.
Dla wykazania podobieństwa cen zamawiający na 8 stronach odpowiedzi, przedstawił
zestawienie porównawcze zaoferowanych cen jednostkowych z których wynika, że ceny u
każdego z wykonawców są w zdecydowanej większości identyczne.
Wskazał również, że w kosztorysach ofertowych KDS Sp. z o.o. 61-719 Poznań Ul.
Północna 1, ALKOM Sp. z o.o. Ul. Północna 1 61-719 Poznań, ALKOM Sp. z o.o. Sp.
komandytowa UL Północna 1 61-719 Poznań, Firma Handlowo -Usługowa LUKTRANS
Ł………… R……….. Ul. Konikowo 10-12 62-200 Gniezno, PAWEKO P……… S…………
Tarnowa 14 62-740 Tuliszków można zauważyć, że wszystkie kosztorysy ofertowe posiadają
w kolumnie cena jednostkowa w identycznych pozycjach wypełnienie (oznaczone komórki).
Tym samym zamawiający uznał, że z analizy treści złożonych ofert wykonawców, o
których mowa w zarzutach odwołania wynika, że wykonawcy ci współdziałali przy
przygotowaniu ofert w celu uzgodnienia cen i przede wszystkim zadań /rejonów/ na które
będą składać oferty.
Niewątpliwym jest również, zdaniem zamawiającego fakt, że ALKOM Sp. z o.o.
i Alkom Sp. z o.o. Sp. k. posiadały wiedzę co do treści składanych ofert, gdyż ich oferty
zostały podpisane przez tę samą osobę.
Także we wszystkich ofertach powtarzał się ten sam błąd rachunkowy polegający na
nieprawidłowym obliczeniu ceny netto i podatku VAT. We wszystkich ofertach błędnie
policzono w kosztorysach ofertowych podatek VAT od ceny brutto zamiast od ceny netto.
Oceniając taką listę błędów i zbieżności treści ofert, zamawiający stwierdził nie jest
możliwe, aby była to zależność przypadkowa.
Odnosząc się do wykazu osób przy których udziale miało być realizowane
zamówienie stwierdził, że w wykazie osób podanych w ofertach są te same nazwiska. Na
potwierdzenie tego faktu podał iż:
- Pan V……… R……… występuje w ofertach; ALKOM Sp. z o.o., KDS SP. z o.o., Paweko
P……… S…………..
- Pan Ł……… W………. występuje w ofertach: Firma Handlowo - Usługowa LUKTRANS
Ł……….. R……….. i ALKOM Sp. z o.o.
- Pan S………. Ł………. występuje w ofertach: KDS Sp. z o.o., PAWEKO P……S………….
- Pan Ł………… W……….. występuje w ofertach: Firma Handlowo - Usługowa LUKTRANS
Ł……… R………… i ALKOM Sp. z o.o.
- Pan R…………. J……….. występuje w ofertach: Alkom Sp. z o.o., i ALKOM Sp. z o.o.
Spółka Komandytowa
- Pan W……… R……. występuje w ofertach: Alkom Sp. z o.o., i PAWEKO P…….S.……….
- Pani A……. J……… - S.…. wymieniona w wykazie osób w ofercie Firma Handlowo -
Usługowa LUKTRANS Ł……… R………… w ubiegłych latach występowała w kontaktach z
Zarządem Zieleni Miejskiej reprezentując: Firma Handlowo - Usługowa LUKTRANS Ł……
R………..,; ALKOM Sp. z o.o., ALKOM Firma Handlowo - Usługowa mgr inż. H……..
S……….. ul. Falista 6/1 61-249 Poznań, adres do korespondencji; Baza sprzętowa: 61-719
Poznań, ul. Północna 1.
- Pan J………….. K………… wymieniony w wykazie osób w ofercie ALKOM Sp. z o.o. w
ubiegłych latach występowała w kontaktach z Zarządem Zieleni Miejskiej reprezentując:
ALKOM Sp. z o.o., KDS Sp. z o.o.
Dlatego też, zdaniem zamawiającego, biorąc pod uwagę powyższe okoliczności,
stwierdzić należy, że ww. wykonawcy działali w porozumieniu i w sposób niedozwolony
zamierzali wpływać na wynik całego postępowania.
Podniósł iż w jego ocenie dla stwierdzenia porozumienia (zmowy przetargowej) nie
ma znaczenia forma takiego porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to, co
poprzez swoje zachowanie w toku postępowania zamierzają one osiągnąć.
Oferty zostały złożone na poszczególne zadania tak, aby nie wchodziły sobie w
drogę, aby z sobą nie konkurowały. Przedmiot zamówienia podzielony został przez
zamawiającego na dziesięć części (rejonów), przy czym zgodnie z zapisami siwz jeden
wykonawca mógł złożyć ofertę na maksymalnie dwa rejony. W takiej sytuacji, jego zdaniem,
mało prawdopodobne wydaje się, aby działając w warunkach konkurencji, w sytuacji
niepewności co do zachowań pozostałych uczestników rynku, doszło do braku kolizji
złożonych przez tych wykonawców ofert.
Tym samym niemalże z pewnością można założyć, że ww. wykonawcy dokonali
uzgodnienia w zakresie warunków ofert składanych w przetargu. Uczestnicy porozumienia,
wykorzystując określone w SIWZ ograniczenie możliwości składania ofert do maksymalnie
dwóch rejonów, dokonali podziału przedmiotu zamówienia, czego efektem jest złożenie
przez każdego z nich ofert wzajemnie ze sobą nie konkurujących.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego na etapie
zgłoszenia przystąpienia popierali stanowisko zamawiającego zawarte w informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty. Jednakże z chwilą uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów odwołania zgłosili sprzeciwy do uwzględnienia zarzutów i stwierdzili, iż nie
zgadzają się z prezentowanymi stanowiskami, gdyż nie polegają one na prawdzie.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie,
na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ogłoszeniem
o zamówieniu, treścią SIWZ, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzią zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestników postępowania w tym również przystępujących zgłaszających
sprzeciw, złożonych pisemnie i ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Na wstępie rozważań Izby należy wskazać, że zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie postanowił uwzględnić w całości zarzuty odwołania. Do postępowania po stronie
zamawiającego przystąpiło czterech wykonawców:
1 KDS Sp. z o.o. 61-719 Poznań ul. Północna 1
2 Firma Handlowo - Usługowa LUKTRANS Ł……… R………… ul. Konikowo 10-12 62-200
Gniezno
3. ALKOM Sp. z o.o. Ul. Północna 1 61-719 Poznań
4. ALKOM Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Północna 1, 61-719 Poznań
Wykonawcy ww. wnieśli sprzeciwy wobec uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego.
Przedmiotem sporu w przedmiotowej sprawie są zasadniczo dwie kwestie tzn. czy
wykonawcy KDS Sp. z o.o. 61-719 Poznań ul. Północna 1; ALKOM Sp. z o.o. ul. Północna 1
61-719 Poznań, ALKOM Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Północna 1 61-719 Poznań, Firma
Handlowo - Usługowa LUKTRANS Ł………. R……….. ul. Konikowo 10-12 62-200 Gniezno,
PAWEKO P…….. S………… Tarnowa 14 62-740 Tuliszków, których oferty zostały wybrane
w odpowiednich częściach jako najkorzystniejsze dla realizacji zamówienia, dopuścili się
czynu nieuczciwej konkurencji uzasadniającej odrzucenie ich ofert w oparciu o przepis art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp., oraz czy odwołujący który złożył ofertę tylko na część IV
zamówienia może wnosić o odrzucenie ofert wykonawców składających oferty na inne niż on
części przedmiotu zamówienia.
Wnoszący sprzeciw podnieśli zarzut iż odwołanie, poza częścią czwartą zamówienia,
winno zostać oddalone przede wszystkim z powodu braku posiadania przez odwołującego
interesu o którym mowa w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w kwestionowaniu ich ofert.
Odnosząc się do tego wniosku stwierdzić należy, że Krajowa Izba Odwoławcza
z urzędu w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania przesłanek
wskazanych w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. do badania interesu odwołującego w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Są to przesłanki materialno-prawne, co oznacza, iż
odwołanie w przypadku ich braku lub nieudowodnienia, podlega oddaleniu z uwagi na brak
legitymacji do jego wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu
zarzutów.
Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z 17 lutego 2011 r.,
sygn. akt II Ca 9/11 należy stwierdzić, że środki ochrony prawnej przysługują tylko takiemu
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, który wykaże interes
w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj.
wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się
o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia.
W podobny sposób wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia
7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11 gdzie stwierdził, że przepis art. 179 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr
113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko.
Ponadto stwierdził, że postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów
osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka
płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie
w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania
odwoławczego. W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes
w uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody,
jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy.
Przenosząc powyższe na stan przedmiotowego odwołania stwierdzić należy, że poza
sporem jest fakt, że odwołujący GreenQL sp. z o.o. złożył w przedmiotowym postępowaniu
ofertę tylko na IV część zamówienia, podzielonego przez zamawiającego na 10 części.
Kwestia badania interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp dotyczy momentu wniesienia odwołania. Powyższe jest podyktowane faktem, iż
wykonawca w momencie wnoszenia odwołania ocenia czynności podjęte przez
zamawiającego i podejmuje decyzję o skorzystaniu z drogi odwoławczej. Ponadto zauważyć
należy, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek
ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji własnej wykonawcy, polegającą na
możliwości uzyskania zamówienia w danym postępowaniu.
Wobec powyższego Izba stwierdza, że wobec podziału zamówienia na części
odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia tylko na część IV przedmiotowego
zamówienia, gdyż tylko na tę część złożył swoją ofertę. Tym samym rozstrzygnięcie
podniesionych zarzutów odwołania może nastąpić tylko w tym zakresie.
W zakresie kolejnego zarzutu, to jest zaniechania odrzucenia przez zamawiającego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp ofert wymienionych wykonawców, gdyż ich
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, Izba na wstępie rozważań wskazuje, że jednym z podstawowych
obowiązków zamawiającego na etapie badania i oceny ofert jest podjęcie działań
zmierzających do ustalenia czy złożenie oferty/ofert nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji. Jeśli dokona ustalenia potwierdzającego ten fakt to taką ofertę winien
bezwzględnie odrzucić.
Tym samym, na zamawiającym ciąży obowiązek odrzucenia ofert, spełniających
przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bądź naruszających postanowienia ustawy
z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50,
poz. 331 ze zm.). Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes, innego przedsiębiorcy lub klienta.
Tym samym, za czyn nieuczciwej konkurencji, powinno więc być uznane każde
zachowanie rynkowe, któremu można przypisać cechy nieuczciwej konkurencji wskazane
w ustawie.
Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji jest procesem
skomplikowanym i trudnym, gdyż wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało,
oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisania mu cech konkretnego
deliktu szczegółowego ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji („Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17) lub deliktu w nim nieujętego, lecz
odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy.
Odwołujący zarzucił ww. wykonawcom popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji
polegającego na dokonaniu zmowy przetargowej przy składaniu ofert, co sprowadza się
w szczególności do takiego złożenia ofert na poszczególne części zamówienia, aby
wykonawcy z sobą nie konkurowali.
Ogólny zakaz zmów przetargowych wprowadza art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów, zakazując pomiędzy wykonawcami ustaleń których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegających w szczególności na uzgadnianiu warunków składanych ofert,
zakresu prac lub ceny.
Odnosząc się do stanowisk przystępujących zgłaszających sprzeciwy, należy na
wstępie podkreślić, że podniesione w odwołaniu argumenty na uzasadnienie zarzutów
odwołania, jak i zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie fakty przedstawione przez
zamawiającego nie zostały co do zgodności ich treści z treścią ofert, zakwestionowane przez
uczestników postępowania zgłaszających sprzeciwy.
Wskazany tam stan faktyczny sprawy był niesporny między stronami, odmienną była tylko
pomiędzy stronami, a uczestnikami postępowania ocena tego stanu. Tym samym dokonane
tam ustalenia faktyczne Izba uznaje za podstawę do oceny zasadności podniesionego
zarzutu zmowy przetargowej. Wobec powyższego wskazany w części wstępnej
uzasadnienia stan faktyczny sprawy, Izba uznaje za zgodny ze stanem ustalonym w trakcie
rozprawy, bez potrzeby całościowego ponownego powielania go w tej części uzasadnienia.
Jednakże zaznaczyć należy, że przystępujący zgłaszający sprzeciw nie kwestionując
ww. ustaleń faktycznych, kwestionowali dokonaną przez odwołującego i zamawiającego
ocenę tych faktów i zdarzeń, z których to żaden sposób - ich zdaniem - nie wynika, że
składając oferty dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji.
Przechodząc do merytorycznego rozpatrzenia tego zarzutu wskazać należy,
że zmowa przetargowa jest możliwa do zaistnienia jedynie w sytuacji, kiedy uczestniczy w
niej wielu wykonawców. Tym samym uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów
dotyczących części IV zamówienia nie może ograniczać się co do oceny postępowań
wykonawców tylko dla tej części zamówienia. Aby ocenić czy wykonawcy dopuścili się czynu
nieuczciwej konkurencji niezbędne było wyjście poza zakres części IV zamówienia
dokonując oceny ofert wykonawców objętych zarzutami odwołania.
Niewątpliwym w sprawie jest fakt współdziałania wykonawców na etapie
przygotowywania i składania ofert. Na potwierdzenie współdziałania wskazują przede
wszystkim następujące fakty:
1) powiązania nazwane przez zamawiającego gospodarczymi - z analizy wykazanych danych
w ofertach wykonawców i odpisów z KRS wynika jednoznacznie, że Pan H……… S…………
jest wspólnikiem wykonawcy KDS sp. z o.o.; ALKOM sp. z o.o; ALKOM sp. z o.o. spółka
komandytowa oraz właścicielem firmy FH-U ALKOM prowadzonej w formie wpisu do
ewidencji działalności gospodarczej. Firma FH-U pomimo tego, że nie składała oferty w
przedmiotowym postępowaniu to jednak jej udział w sprawie jest znaczący, gdyż udzieliła dla
potrzeb wykonawców tego postępowania swoich zasobów. Uzyskali je wykonawcy: FHU
LUKTRANS Ł……… R……….., wykonawcy ALKOM sp. z o.o. sp. k., oraz wykonawcy KDS
sp. z o.o.
Ponadto wykonawca PAWEKO P……… S………. w latach 2010 i 2011 wykonywał prace o
podobnym przedmiocie zamówienia dla firmy FHU H……… S………….
Powyższe wskazuje na fakt istnienia związku kapitałowego i osobowego pomiędzy
wymienionymi podmiotami a także na fakt bliskiej współpracy pomiędzy nimi.
Udostępnienie zasobów wiąże się zazwyczaj z istnieniem stosunku zaufania pomiędzy
podmiotami, pozwalającego na zawarcie odpowiednich porozumień w tym zakresie.
Wykonawca ALKOM oferuje swoje usługi na terenie całego województwa poznańskiego, w
tym również na terenie miasta Gniezno, a osobą tam reprezentującą firmę ALKOM jest Pan
Ł……… R…………, właściciel firmy LUKTRANS.
2) wykonawcy ALKOM sp. z o.o.; ALKOM sp. z o.o, sp.k. oraz FHU H……… S……….
posiadają ten sam adres siedziby firm, a ponadto korzystają z tego samego nr faxu
i wspólnej obsługi sekretariatu. Posiadają bardzo podobne adresy emailowe, gdyż każdy z
tych adresów zawiera wyraz „alkom”. Pełnomocnik ALKOM fakt ten tłumaczył iż firmy te tylko
wynajmują biura pod tym adresem i mają wspólny sekretariat. To jednak zdaniem Izby
również potwierdza bliską współpracę tych firm. Trudno bowiem znaleźć w świetle zasad
doświadczenia życiowego oraz założenia o świadomym rozsądnym i konkurencyjnym
działaniu podmiotów, uzasadnienie dla posługiwania się przez trzy podmioty, funkcjonujące
pod wspólnym adresem jednym numerem faksu, adresem mailowym nawiązującym do
nazwy wspólnej dla dwóch spośród nich, a także jednego sekretariatu mającego, z
doświadczenia, wgląd we wszystkie sprawy firmy.
3) w sposób jednakowy, a więc i z takimi samymi błędami zostały sporządzone formularze
ofertowe i kosztorysy.
W omawianym zakresie istotnym, a wręcz przesądzającym o uznaniu działań tych
wykonawców za niedozwolony i sprzeczny z przepisami ww. ustaw było oświadczenie
zaprezentowane przez pełnomocnika wykonawcy KDS sp. z o.o. Pana H……..S………, który
stwierdził, że w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zajmuje się również
sporządzaniem kosztorysów ofertowych na rzecz innych podmiotów. Wskazał, że po
ogłoszeniu przetargu na przedmiotowe zamówienie zgłosiło się do niego 5 wykonawców ze
zleceniem przygotowania dla nich przez jego firmę, kosztorysów na przedmiotowe
zamówienie. Pracownicy jego firmy pod jego osobistym nadzorem wykonali usługi dla tych 5
firm opracowując kosztorysy i formularze ofertowe na wskazane przez nich części
zamówienia. Według zaprezentowanego stanowiska, uzgodnienia co do rejonu którego miała
dotyczyć oferta oraz sposób kalkulacji cen był uzgadniany przez niego z właścicielami firm
zlecających zamówienie. Treści tych uzgodnień nie ujawnił, oświadczając, że wiąże go w tym
zakresie tajemnica handlowa. Podniósł, że jest normalną rzeczą w takiej sytuacji fakt
szeregu podobieństw w przygotowanych ofertach, gdyż wykonywały je ci sami dwaj
pracownicy jego firmy, pod jego osobistym nadzorem. Jego zdaniem, sytuacja taka wcale nie
upoważniała odwołującego jak i zamawiającego do stwierdzenia, iż w sprawie doszło do
zaistnienia zmowy przetargowej. Takie praktyki, że wykonawcy zlecają wykonanie
kosztorysu firmom specjalistycznym w tym zakresie są rzeczą normalną
i powszechną na rynku kapitałowym.
Logicznym wytłumaczeniem tego, że wykonawcy złożyli oferty nie kolidujące ze sobą
wydaje się być tylko to, że korzystając z usług tego samego podmiotu sporządzającego
kosztorysy z góry było ustalone na które części zamówienia dla danego wykonawcy ma być
przygotowany kosztorys cenowy i formularz ofertowy.
4) Podkreślenia wymaga także, iż zawarte w formularzu ofertowym ceny jednostkowe są u
wszystkich wykonawców niemalże identyczne. Przedstawione na 8 stronach zestawienia
wskazują, że wykonawcy pomimo, że złożyli oferty na różne części zamówienia, a więc w
wielu elementach cechujące się odrębnością zawierają takie same ceny. Ponadto we
wszystkich ofertach przyjęto zasadę, że wzrost cen na poszczególny rejon na dany następny
rok będzie wynosił 1%. We wszystkich ofertach powtarza się ten sam błąd rachunkowy
polegający na nieprawidłowym obliczeniu ceny netto i podatku VAT. Nie sposób przyjąć, by
tego rodzaju zbieżności były jedynie dziełem przypadku. Liczba tych zbieżności, ale przede
wszystkich ich zakres, przemawia za uznaniem, że ponad wszelką wątpliwość oferty zostały
sporządzone według tej samej logiki, z tymi samymi niedoskonałościami i błędami
technicznymi, gdzie prawdopodobieństwo, by było to następstwem przypadku jest
praktycznie zerowe.
5) Na rozprawie zamawiający okazał składowi orzekającemu oraz odwołującemu
i uczestnikom postępowania koperty w których zostały złożone oferty wykonawców ALKOM
Sp. z o.o. Sp. K., ALKOM Sp. z o.o., PAWEKO, LUKTRANS i KDS sp z o.o Według danych
z prezentaty na tych kopertach wynikało, iż zostały złożone na dzienniku podawczym
zamawiającego w tym samym czasie i zaewidencjonowane
w jednominutowych odstępach czasu, co wskazuje na złożenie ich przez jedną osobę.
6) Ponadto oferty wykonawców ALKOM sp. z o.o. oraz ALKOM Sp. z o.o. sp. k. zostały
podpisane przez tę samą osobę A……….. S……………..
Dowody te Izba uznała za wystarczające, aby podzielić w tym zakresie zasadność zarzutu
odwołującego i stanowiska zamawiającego uwzględnienia zarzutu popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji.
Dowody w tym zakresie stanowią niemalże dowód bezpośredni popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji, chociaż opierając się na stanowisku Sądu Najwyższego
wskazanego w wyroku z 9 sierpnia 2006r. (sygn. akt III SK 6/06), „że przedstawienie
bezpośredniego dowodu na zaistnienie porozumienia ograniczającego konkurencję jest
praktycznie niemożliwe”, można stwierdzić iż taki dowód nie jest niezbędny, jeśli
z okoliczności sprawy wynika, że gdyby nie współdziałanie wykonawców to realnie rzecz
biorąc nie byłoby możliwe złożenie tak podobnych ofert i na tak różne części zamówienia.
Wskazane okoliczności przemawiają za uznaniem, że celem tego współdziałania było
porozumienia co do podziału lokalnego rynku (miasta Poznań) usług związanych
z konserwacją i utrzymaniem zieleni miejskiej pomiędzy wykonawców ze sobą powiązanych,
bądź ściśle z sobą współpracujących.
Porozumienie pomiędzy wymienionymi pięcioma wykonawcami pozwalało na ustalenie
wspólnych reguł złożenia oferty, jednakowych elementów kalkulacyjnych ofert, co sprowadza
się do wypaczenia reguł konkurencji i wyczerpuje czyn kwalifikowany jako zmowa
wykonawców.
W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia ze zmową w ujęciu
horyzontalnym tj. porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami – działającymi na danym rynku
jako konkurenci, którzy w wyniku uzgodnień składają oferty na poszczególne części tak, aby
ich oferty z sobą nie konkurowały, dzieląc między siebie przedmiot zamówienia. Za
charakterystyczną dla tej sytuacji należy uznać wypowiedź na rozprawie pełnomocnika
wykonawcy KDS sp. z o.o. który stwierdził „jak ja składam ofertę w postępowaniu to ja
wygrywam”.
Zdaniem Izby należy jednoznacznie stwierdzić, że przetarg o zamówienie publiczne
winien być konkurencją jawną i rzeczywistą, każda pozorność w tym zakresie niezależnie od
zaistniałego skutku, wypacza zasadę uczciwej konkurencji.
Jednakże zdaniem Izby nadmienić należy, że prawo zamówień publicznych nie
wyłącza możliwości składania ofert w tym samym postępowaniu przetargowym przez
wykonawców powiązanych kapitałowo lub osobowo, jednak zabronione jest uzgadnianie
treści składanych ofert pomiędzy odrębnymi uczestnikami przetargu.
Za element potwierdzający fakt zmowy, poza przytoczonymi wcześniej okolicznościami,
Izba uznała w szczególności oświadczenie Pana H……… S…………, który na zlecenie
wykonawców wymienionych w odwołaniu sporządzał dla nich formularze ofertowe i
kosztorysy, zastrzegając jednocześnie, że ustalenia co ich treści tych ofert były indywidualnie
uzgadniane z ich przedstawicielami, bez udostępniania tych danych innym wykonawcom.
Izba nie dała wiary tym wyjaśnieniom, gdyż najwyraźniej uszedł uwadze Pana H……….
S…………. fakt, iż to on jest jednym z dwóch współwłaścicieli firm ALKOM sp.
z o.o i ALKOM sp. z o.o. sp. k., współwłaścicielem KDS sp. z o.o., oraz właścicielem FH-U
ALKOM H………. S………….. To ostatnia jego firma udostępniała opisanym wyżej
wykonawcom swoich zasobów, a oferty obu spółek ALKOM zostały podpisane przez tę samą
osobę Prezesa ALKOM sp. z o.o.
Ponadto niewątpliwe jest w oparciu o ustalenia z analizy treści ofert, iż szereg tych
samych osób zostało przewidzianych do realizacji różnych części zamówień u różnych
wykonawców.
Za niedopuszczalne w warunkach uczciwej i rzetelnej konkurencji Izba uznaje także
kształtowanie polityki cenowej w porozumieniu z konkurencją, pomimo formalnej odrębności
organizacyjno-prawno-finansowej i tym samym stwarzanie jedynie pozorów działania
konkurencyjnego.
Tym samym, przychylając się do ustaleń i wniosków zamawiającego co do zmowy
ww. wykonawców, Izba stwierdza, że biorąc pod uwagę zasady logiki i doświadczenia
życiowego, nie jest możliwe przypadkowe zaoferowanie takich samych cen, w tak wielu
pozycjach kosztorysowych, w pięciu różnych ofertach na dziewięć różnych części
zamówienia.
Z powyższego wynika, że zarówno ceny jak i części zamówienia na które dany
wykonawca złożył ofertę zostały określane wspólnie i nie jest to zależność przypadkowa.
Warto w tym miejscu wskazać na orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości
(wyrok w sprawie 8/72, Vereening van Cementhandelaren przeciwko Komisji), w którym
stwierdzono, iż zakazane jest choćby orientacyjne ustalanie cen wobec osób trzecich.
Reasumując powyższe ustalenia faktyczne i rozważania co do merytorycznej
zasadności podniesionych zarzutów, Izba stwierdza, że wykonawca wnoszący odwołanie
posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na gruncie rozpatrywania
zarzutów przedmiotowego postępowania dotyczy to części IV zamówienia.
Uznano przy tym, że potwierdził się zarzut dotyczący zmowy pomiędzy wykonawcami
uczestniczącymi w postępowaniu, którzy złożyli swoje oferty na wszystkie części
zamówienia, co jednak determinuje uwzględnienie odwołania tylko w zakresie wyznaczonym
treścią art. 192 ust. 2 i 7 ustawy. Podkreślenia wymaga, że wydany wyrok jest następstwem
odwołania konkretnego wykonawcy i wywołuje skutek dla tego wykonawcy. Krajowa Izba
Odwoławcza orzeka w następstwie złożenia odwołania przez wykonawcę zainteresowanego
uzyskaniem rozstrzygnięcia, a zakres kognicji jest wyznaczony zarzutami tego odwołania
oraz interesem danego wykonawcy w uzyskaniu zamówienia.
Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka
mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale jako
środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego . To zaś, w odniesieniu do odwołującego
może dotyczyć wyłącznie części IV zamówienia.
Naruszenie przepisów wskazanych w odwołaniu potwierdziło się i według ustaleń
Izby miało wpływ na wynik postępowania, o którym mowa art. 192 ust. 2 ustawy.
Uwzględniając odwołanie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie części IV zamówienia, zgodnie z wykazanym interesem
wykonawcy. W zakresie tylko tej części wykonawca GreenQL sp. z o.o. złożył swoją ofertę,
wobec tego w odniesieniu jedynie do tej części mogły w odwołaniu być podnoszone zarzuty
(art. 192 ust. 7 ustawy).
Jednakże biorąc pod uwagę fakt, że zarzut zaistnienia zmowy przetargowej winien
być rozpatrywany w zakresie całego zamówienia, gdyż uzgodnienia wykonawców
wymienionych w odwołaniu miały bezpośrednie przełożenie na nieuzyskanie przez
odwołującego zamówienia w części, na którą złożył ofertę, Izba nakazała w zakresie tej
części odrzucenie oferty wykonawcy KDS sp. z o.o. której złożenie wyczerpuje znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji.
Kwestia ewentualnej jednakowej oceny ofert złożonych przez innych wykonawców,
opartej na tej samej podstawie faktycznej i prawnej, na obecnym etapie jest zatem
pozostawiona działaniom Zamawiającego i pozostaje poza zakresem wydanego orzeczenia.
Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławczej w postanowieniu z dnia 1 lutego 2011 r.
w spr. KIO 159/11, oraz w wyroku z dnia 17 lipca 2012 r. w spr. KIO 1430/12).
W tym zakresie Izba ponownie wskazuje, że zamawiający jako organizator przetargu o
zamówienie publiczne jest z mocy ustawy zobowiązany wobec innych wykonawców, zbadać
i ustalić czy złożenie ofert nie jest wynikiem czynu nieuczciwej konkurencji, a w razie
potwierdzenia się tego faktu, winien takie oferty odrzucić.
Nadto dodać należy, że zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego
podjęcia decyzji do powtórzenia dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są
obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie prawidłowo
(analogiczny pogląd wyrażono w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
10 października 2012 r. w spr. KIO 2037/12 i 2047/12, z dnia 21 czerwca 2011 r. w spr. KIO
1231/11, z dnia 23 września 2010 r. w spr. KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia 2010 r. w spr.
o sygn. KIO 2685/10 i KIO 2686/10, z dnia 19 stycznia 2011 r. w spr. KIO 34/11,
postanowieniu z 1 lutego 2011 r. w spr. KIO 159/11).
Niepodjęcie działania w tym zakresie może spowodować nieważność zawartej z takimi
wykonawcami umowy o wykonanie zamówienia. Ewentualną, odmienną od dokonanej
uprzednio ocenę ofert złożonych w postępowaniu, opartą na analogicznych ustaleniach
faktycznych i prawnych jak te dokonane w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym,
pozostawiono zatem do decyzji zamawiającego.
O tym, że w tym przetargu wykonawcy umówili się w szczególności co do podziału
rynku zamówienia, Izba nie miała wątpliwości. Stan faktyczny sprawy obrazuje zestaw
okoliczności, których łączne, przypadkowe wystąpienie bez takiej zmowy jest praktycznie
nierealne.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji, orzekając na podstawie
przepisów art. 190 ust. 7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i § 5 ust.2 pkt.2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238. W związku z uwzględnieniem odwołania
w oparciu o powyższe przepisy Izba kosztami postępowania obciążyła wykonawców
zgłaszających sprzeciwy w kwotach po 3 750,00zł biorąc pod uwagę, że sprzeciw zgłosiło
czterech wykonawców, a wpis uiszczony przez odwołującego wynosił 15 000,00 złotych.
Przewodniczący ……………………….
Członkowie: ………………….……
………………….……..
WYROK
z dnia 15 stycznia 2013r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2013 roku, w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2012 r przez
wykonawcę GREENQL Sp. z o.o., 60-867 Poznań, ul. Norwida 15/32, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego – Zarząd Zieleni Miejskiej, 60-194 Poznań, ul.
Strzegomska 3,
przy udziale:
A. MAGARD M……… N……….., 61-333 Poznań, ul. Lachowicka 24
B. Ogród-Projekt A………. S…………-L………., 61-333 Swarzędz,
ul. Lachowicka 24
C. TRAWPOL Roboty Drogowe i Utrzymanie Zieleni Miejskiej, 61-063 Poznań,
ul. Sławomira 19
D. Agro-Estetyka P……… K…………, 62-200 Gniezno, ul. świrki i Wigury 16/2
E. PHU ABIES S……….. G……….. 62-095 Murowana Goślina, Zielonka 7
– zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
oraz przy udziale:
A. Firma Handlowo-Usługowa LUKTRANS Ł……… R………., 62-200 Gniezno,
ul. Konikowo 10-12
B. KDS Sp. z o.o., 61-719 Poznań, ul. Północna 1
C. ALKOM Sp. z o.o. Sp. k., 61-719 Poznań, ul. Północna 1
D. ALKOM Sp. z o.o., 61-719 Poznań, ul. Północna 1
– zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego oraz wnoszących sprzeciw od uwzględnienia w całości zarzutów odwołania
przez zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie części IV zamówienia, odrzucenie oferty wykonawcy
KDS Sp. z o.o., 61-719 Poznań, ul. Północna 1 złożonej na część IV zamówienia oraz
nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert w zakresie części IV zamówienia
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców zgłaszających sprzeciwy: Firmę Handlowo-
Usługowa LUKTRANS Ł……… R…………., 62-200 Gniezno, ul. Konikowo 10-12,
KDS Sp. z o.o., 61-719 Poznań, ul. Północna 1,; ALKOM Sp. z o.o. Sp. k., 61-719 Poznań,
ul. Północna 1, ALKOM Sp. z o.o. 61-719 Poznań, ul. Północna 1,
i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez GREENQL Sp. z o.o., 60-867
Poznań, ul. Norwida 15/32, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Firmy Handlowo-Usługowej LUKTRANS Ł……… R………., 62-200
Gniezno, ul. Konikowo 10-12 na rzecz GREENQL Sp. z o.o., 60-867 Poznań, ul.
Norwida 15/32, kwotę 3 750,00 zł / słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych/
tytułem częściowego zwrotu kosztów wpisu od odwołania
2.3. zasądza od wykonawcy KDS Sp. z o.o., 61-719 Poznań, ul. Północna 1 na rzecz
odwołującego GREENQL Sp. z o.o., 60-867 Poznań, ul. Norwida 15 kwotę 3 750,00 zł /
słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych/ tytułem częściowego zwrotu kosztów
wpisu od odwołania
2.4 zasądza od wykonawcy ALKOM Sp. z o.o. Sp. k., 61-719 Poznań, ul. Północna 1
na rzecz odwołującego GREENQL Sp. z o.o., 60-867 Poznań, ul. Norwida 15/3212
kwotę 3 750,00 zł / słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych/ tytułem
częściowego zwrotu kosztów wpisu od odwołania
2.5 zasądza od wykonawcy ALKOM Sp. z o.o. 61-719 Poznań, ul. Północna 1
na rzecz odwołującego GREENQL Sp. z o.o., 60-867 Poznań, ul. Norwida 15/3212
kwotę 3 750,00 zł / słownie: trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych/ tytułem
częściowego zwrotu kosztów wpisu od odwołania
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu .
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
…………….
Sygn. akt KIO 2865/12
UZASADNIENIE
Zarząd Zieleni Miejskiej w Poznaniu, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
Konserwację i utrzymanie zieleni miejskiej na terenie miasta Poznania - 10 części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 24.10.2012 r. pod numerem 2012/S 205-337679.
W dniu 17 grudnia 2012 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z informacją zamawiającego, za najkorzystniejsze oferty
zostały uznane oferty wykonawców:
a) KDS Sp. z o.o. 61-719 Poznań ul. Północna 1 na część nr 4 i 5;
b) Firma Handlowo - Usługowa LUKTRANS Ł……….. R……….. ul. Konikowo 10-12 62-200
Gniezno - na część nr 1 i 2;
c) ALKOM Sp. z o.o. Ul. Północna 1 61-719 Poznań - na część nr 3 i 6;
d) ALKOM Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Północna 1 61-719 Poznań - na część nr 9 i 10;
Od takiego wyboru wykonawca Green QL Sp. z o.o. ul. Norwida 15/32 60-867 Poznań wniósł
odwołanie na czynność zamawiającego dotyczącej naruszenia następujących przepisów
ustawy:
1) art. 91 ust. 1, poprzez wybór jako najkorzystniejszych ofert ww. wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt. 3, poprzez zaniechaniu odrzucenia ofert nw. Wykonawców,
a) KDS Sp. z o.o. 61-719 Poznań ul. Północna 1;
b) Firma Handlowo-Usługowa LUKTRANS Ł………. R……….. ul. Konikowo 10-12 62-200
Gniezno;
c) PAWEKO P……… S……….. Tarnowa 14 62-740 Tuliszków;
d) ALKOM Sp. z o.o. ul. Północna 1 61-719 Poznań;
e) ALKOM Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Północna 1 61-719 Poznań.
3) art. 7 ust. 1, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
poprzez uznanie, że oferty tych wykonawców nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp, pomimo, że z treści ww. ofert wynika w sposób jednoznaczny, że
wykonawcy konsultowali się w zakresie przygotowania ofert, a tym samym wpłynęli na wyniki
postępowania.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania, 2.unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3.odrzucenie ofert KDS Sp. z o.o. 61-719
Poznań ul. Północna 1; Firma Handlowo - Usługowa LUKTRANS Ł……… R……….. ul.
Konikowo 10-12 62-200 Gniezno; PAWEKO P…….. S………… Tarnowa 14 62-740
Tuliszków; ALKOM Sp. z o.o. ul. Północna 1 61-719 Poznań; ALKOM Sp. z o.o. Sp.
komandytowa ul. Północna 1 61- 719 Poznań i 4. dokonanie ponownego wyboru ofert.
Na wstępie odniesienia się do treści podniesionych zarzutów wskazał, że w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku, gdyż gdyby zamawiający podjął
prawidłowe czynności to mógłby otrzymać zamówienie w części nr 4.
Ponadto stwierdził, że nie jest możliwe prowadzenie postępowania w sposób zgodny
z przepisami bez usunięcia jego całkowitej wady polegającej na odrzuceniu wszystkich ofert
ww. wykonawców, złożonych na pozostałe części zamówienia.
Wskazując uzasadnienie podniesionych zarzutów podał iż w punkcie 3 (SIWZ)
zamawiający zastrzegł, że każdy z wykonawców może złożyć ofertę na nie więcej niż dwie
części, a w przypadku gdy jeden Wykonawca (samodzielnie lub w konsorcjum) złoży ofertę
na więcej niż dwie części oferta podlegać będzie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
2 ustawy. Postanowienie to miało zachować konkurencję na rynku właściwym, tj. wybór co
najmniej pięciu różnych firm, które ze sobą będą konkurować w sposób uczciwy, tak aby nie
dopuścić do wyboru oferty jednego wykonawcy na realizację całości zamówienia.
Ponadto podał, że po zapoznaniu się z ofertami wybranych wykonawców stwierdził, iż
wykonawcy ci stanowią grupę podmiotów ze sobą ściśle powiązanych i od lat z sobą
współpracujących zarówno co podmiotu udostępniającego im swoich zasobów,
udostępniania sprzętu, współpracy osób.
Jako istotną kwestię celem wykazania nieprawidłowości jakich dopuścili się ww.
wykonawcy w trakcie składania ofert podał iż w trakcie postępowania zadano pytanie:
„Prosimy o wyjaśnienie czy wykonawca, który udostępnia w postępowaniu przetargowym
wiedzę i doświadczenie, potencjał techniczny, personalny i zdolności finansowe innemu
podmiotowi, może korzystać z tych zasobów biorąc udział w tym samym postępowaniu i
składając niezależną ofertę”.
Zamawiający w dniu 14.11.2012 r. w udzielonej odpowiedzi stwierdził, że ta kwestia leży w
gestii wykonawcy wskazując jednocześnie „Pragniemy jednak zauważyć, że w przypadku
złożenia oferty przez Wykonawcę i jednocześnie udostępnienie innemu Wykonawcy w tym
samym postępowaniu swoich zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia, sytuacja ta
może spowodować naruszenie przepisów: art. 58 ustawy Kodeks Cywilny, art. 3 ust. 1 i 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 17 ustawy o swobodzie działalności
gospodarczej, a także art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a w
konsekwencji spowodować odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych lub art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych- co do
zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie możliwości złożenia oferty
przez jednego Wykonawcę maksymalnie na dwie części (rejony)”. Tym samym to do
wykonawcy należał wybór czy składa ofertę czy udostępnia swoich zasobów innym
wykonawcom
Wskazał, że ww. wykonawcy wykupili gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium w
Towarzystwie Ubezpieczeniowym UNIQA, praktycznie w tym samym czasie na co wskazują
daty polis, a także kolejność numerów polis. Nadto wszystkie ww. oferty w formularzu
ofertowym zawierają identyczne wykreskowane znaki w miejscach, gdzie nie składano ofert
na dane części, co wskazuje, że zostały stworzone przez jedną osobę, a ponadto
wykonawcy ci posiadają takie same dane adresowe do korespondencji.
Odnosząc się do kosztorysów ofertowych wskazał iż zawierają praktycznie takie
same ceny za wykonanie określonego elementu przedmiotu zamówienia, jak również
wykonawcy w wykazie osób podali takie same nazwiska, przy udziale których będą
wykonywać zamówienie. Również wszyscy wymienieni wykonawcy założyli taki sam wzrost
cen za usługi w kolejnych okresach tj. na poziomie 1%.
W uzasadnieniu stawianego zarzutu o dopuszczeniu się przez wykonawców zmowy
przetargowej przywołał szereg orzeczeń sądów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów, mających potwierdzać słuszność stawianej przez
niego tezy w tym zakresie.
Zamawiający pismem z dnia 2 stycznia 2013 roku złożył odpowiedź na odwołanie
w którym na wstępie stwierdził, że po przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu
doszedł do wniosku, że wybierając oferty ww. wykonawców naruszył przepisy ustawy -
Prawo zamówień publicznych: art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 3 i wobec tego postanowił
uwzględnić odwołanie w całości. Podał, że Zamawiający dokonując sprawdzenia
kosztorysów ofertowych nie zauważył licznych zbieżności, a wręcz identyczności przy ich
przygotowaniu . Brało się to stąd, że kosztorysy ofertowe wykonawców sprawdzane były pod
względem zgodności z przedmiarem prac i pod względem rachunkowym przez
poszczególnych członków komisji przetargowej.
Odnosząc się do ponownej analizy ofert po złożeniu przedmiotowego odwołania
stwierdził iż oferty złożone przez Wykonawców KDS Sp. z o.o. 61-719 Poznań ul. Północna
1, ALKOM Sp. z o.o. ul. Północna 1 61-719 Poznań, ALKOM Sp. z o.o. Sp. komandytowa
ul. Północna 1 61-719 Poznań, Firma Handlowo - Usługowa LUKTRANS Ł……… R……. ul.
Konikowo 10-12 62-200 Gniezno, PAWEKO P……… S………. Tarnowa 14 62-740
Tuliszków, zostały złożone tak, aby nie pokrywały się z innymi ofertami tych wykonawców na
poszczególne zadania.
Za istnieniem koordynacji zachowań wykonawców jego zdaniem przemawiają następujące
fakty dające się wywieść z treści złożonych ofert, a dotyczących w szczególności:
a) powiązań gospodarczych
Z wypisów KRS i zobowiązań zawartych w ofertach wynika, że:
- Wspólnikiem KDS Sp. z o.o. jest Pan H……… S………. (PESEL 58………..3} - KRS
0000178658, rubryka 7.
- Wspólnikiem ALKOM Sp. z o.o. jest Pan H……… S………. (PESEL 58..………53) oraz
Pan A………. S………… (PESEL 56………..0), - KRS 0000343489. Ponadto w KRS w
rubryce 7, w dziale II podrubryka 2 figuruje Pan A………. S……… (PESEL 56.………0) jako
Prezes Zarządu.
- Wspólnikiem ALKOM Sp. z o.o. Spółka Komandytowa jest Pan H………. S…………
(PESEL 58.……….3) oraz Pan A……… S……….. (PESEL 56……………..0) - KRS
0000345293, rubryka 7, zaś komplementariuszem upoważnionym do reprezentowania jest
ALKOM Sp. z o.o. (KRS 0000343489).
- Wykonawca Firma Handlowo - Usługowa LUKTRANS Ł……….. R…………. Ul. Konikowo
10-12 62-200 Gniezno, korzysta z zasobów w zakresie doświadczenia i wiedzy podmiotu
ALKOM Firma Handlowo - Usługowa mgr inż. H.…….. S………… (działalność gospodarcza
prowadzona przez osobę fizyczną) - str. 26 oferty Wykonawcy LUKTRANS Ł………..
R…………...
- Wykonawca PAWEKO P……… S………..Tarnowa 14 62-740 Tuliszków w latach 2010 i
2011 wykonywał prace z zakresu utrzymania i konserwacji zieleni na terenie dzielnicy Nowe
Miasto dla podmiotu ALKOM Firma Handlowo - Usługowa mgr inż. H……… S…………
(działalność gospodarcza prowadzona przez osobę fizyczną) - str. 33 i 34 oferty Wykonawcy
PAWEKO P……….S…………..
- Wykonawca ALKOM Sp, z o.o. Spółka Komandytowa korzysta z zasobów w zakresie
doświadczenia i wiedzy podmiotu ALKOM Firma Handlowo - Usługowa mgr inż. H.……..
S……… (działalność gospodarcza prowadzona przez osobę fizyczną) - str, 53, 54, 55, 56
oferty Wykonawcy ALKOM Sp. z o,o. Spółka Komandytowa,
Wykonawca KDS Sp. z o.o, korzysta z zasobów w zakresie doświadczenia i wiedzy
podmiotu ALKOM Firma Handlowo - Usługowa mgr inż. H…….. S………. ul. Falista 6/1 61-
249 Poznań, adres do korespondencji: Baza sprzętowa: 61-719 Poznań, ul. Północna 1
(działalność gospodarcza prowadzona przez osobę fizyczną) - str. 25 i 29 oferty Wykonawcy
KDS Sp. z o.o,
b) w zakresie adresów do korespondencji wskazał iż:
Oferty wykonawców ALKOM Sp. z o.o., ALKOM Sp. z o.o. Spółka komandytowa i KDS Sp.
z o.o. oraz podmiot udostępniający zasoby ALKOM Firma Handlowo - Usługowa mgr inż.
H………. S……….., 61-249 Poznań, ul. Falista 6/1, adres do korespondencji: Baza
sprzętowa: ul. Północna 1, 61-719 Poznań zawierają ten sam numer faxu do przesyłania
korespondencji: 61 852 28 75,
Wykonawcy ALKOM Sp. z o.o, ALKOM Sp. z o.o. Spółka komandytowa posiadają adres
emailowy do korespondencji: sekretariat@alkom.pl, zaś Wykonawca KDS Sp. z o.o. adres
do korespondencji podał: maciag@alkom.pl.
Podmiot udostępniający swoją wiedzę i doświadczenie ALKOM Firma Handlowo - Usługowa
mgr inż. H………. S…………, 61-249 Poznań, ul. Falista 6/1, wskazał adres do
korespondencji: Baza sprzętowa: ul. Północna 1.
Wykonawcy KDS Sp. z o.o., ALKOM Sp. z o., ALKOM Sp. z o.o. Spółka Komandytowa oraz
podmiot udostępniający zasoby Firma Handlowo - Usługowa ALKOM mgr inż. H……….
S…………… funkcjonują pod tym samym adresem ul. Północna 1 Poznań
c) sposobu przygotowania kosztorysów ofertowych i oferty.
Zostało popełnionych szereg błędów rachunkowych w ofertach. U wykonawcy
ALKOM Sp. z o.o. Spółka Komandytowa (nagłówek str. 4, , str. 7, str. 10, str. 13, str. 16, str,
19, str. 22, str. 25, str. 28 oferty), KDS Sp. z o.o. (nagłówek str. 4, str. 7, str. 10, str. 13, str.
16, str. 19 oferty) , Firma Handlowo - Usługowa LUKTRANS Ł………. R………. Ul. Konikowo
10-12 62-200 Gniezno (nagłówek str. 4, str. 7, str. 10, str. 13, str. 16, str. 19 oferty) i
PAWEKO P……… S………… Tarnowa 14 62-740 Tuliszków (nagłówek str. 4, str. 7, str. 10
oferty) Ponadto podano tym samym charakterem pisma rok i nazwę rejonu /zadania/ na jaki
został przygotowany dany kosztorys ofertowy. Ten sam charakter pisma pozwalał wysnuć
wniosek, że jedna i ta sama osoba przygotowała ww. kosztorysy.
W ten sam sposób, lecz innym charakterem pisma Wykonawca ALKOM Sp. z o.o.
oznaczył kosztorysy ofertowe na dane rejony na poszczególne lata (nagłówek str. 4,
nagłówek str. 6, nagłówek str. 8 oferty).
Formularz ofertowy udostępniony przez Zamawiającego zawierał do wypełnienia tabelę
gdzie należało podać ceny na poszczególne rejony. Wykonawcy KDS Sp. z o.o, ALKOM Sp.
z o.o., ALKOM Sp. z o.o. Spółka komandytowa, Firma Handlowo - Usługowa LUKTRANS
Ł………. R…………., PAWEKO P………. S……….. w tabeli na rejony (części), na które nie
składali ofert wykreskowali miejsca w tabeli w identyczny sposób.
Nadto z cen ofert zawartych w formularzu ofertowym można zauważyć, że ceny na
poszczególne lata obowiązywania umowy wzrastały niemal o identyczne wartości – również
zawierały niemalże identyczne różnice między wartościami rocznymi na dany rejon (część).
Ponadto kosztorysy ofertowe przygotowane przez Wykonawców KDS Sp. z o..o,
ALKOM Sp. z o.o., ALKOM Sp. z o.o. Spółka komandytowa, Firma Handlowo - Usługowa
LUKTRANS Ł………. R………., PAWEKO P………. S…………. zawierają w wielu pozycjach
identyczne ceny.
Dla wykazania podobieństwa cen zamawiający na 8 stronach odpowiedzi, przedstawił
zestawienie porównawcze zaoferowanych cen jednostkowych z których wynika, że ceny u
każdego z wykonawców są w zdecydowanej większości identyczne.
Wskazał również, że w kosztorysach ofertowych KDS Sp. z o.o. 61-719 Poznań Ul.
Północna 1, ALKOM Sp. z o.o. Ul. Północna 1 61-719 Poznań, ALKOM Sp. z o.o. Sp.
komandytowa UL Północna 1 61-719 Poznań, Firma Handlowo -Usługowa LUKTRANS
Ł………… R……….. Ul. Konikowo 10-12 62-200 Gniezno, PAWEKO P……… S…………
Tarnowa 14 62-740 Tuliszków można zauważyć, że wszystkie kosztorysy ofertowe posiadają
w kolumnie cena jednostkowa w identycznych pozycjach wypełnienie (oznaczone komórki).
Tym samym zamawiający uznał, że z analizy treści złożonych ofert wykonawców, o
których mowa w zarzutach odwołania wynika, że wykonawcy ci współdziałali przy
przygotowaniu ofert w celu uzgodnienia cen i przede wszystkim zadań /rejonów/ na które
będą składać oferty.
Niewątpliwym jest również, zdaniem zamawiającego fakt, że ALKOM Sp. z o.o.
i Alkom Sp. z o.o. Sp. k. posiadały wiedzę co do treści składanych ofert, gdyż ich oferty
zostały podpisane przez tę samą osobę.
Także we wszystkich ofertach powtarzał się ten sam błąd rachunkowy polegający na
nieprawidłowym obliczeniu ceny netto i podatku VAT. We wszystkich ofertach błędnie
policzono w kosztorysach ofertowych podatek VAT od ceny brutto zamiast od ceny netto.
Oceniając taką listę błędów i zbieżności treści ofert, zamawiający stwierdził nie jest
możliwe, aby była to zależność przypadkowa.
Odnosząc się do wykazu osób przy których udziale miało być realizowane
zamówienie stwierdził, że w wykazie osób podanych w ofertach są te same nazwiska. Na
potwierdzenie tego faktu podał iż:
- Pan V……… R……… występuje w ofertach; ALKOM Sp. z o.o., KDS SP. z o.o., Paweko
P……… S…………..
- Pan Ł……… W………. występuje w ofertach: Firma Handlowo - Usługowa LUKTRANS
Ł……….. R……….. i ALKOM Sp. z o.o.
- Pan S………. Ł………. występuje w ofertach: KDS Sp. z o.o., PAWEKO P……S………….
- Pan Ł………… W……….. występuje w ofertach: Firma Handlowo - Usługowa LUKTRANS
Ł……… R………… i ALKOM Sp. z o.o.
- Pan R…………. J……….. występuje w ofertach: Alkom Sp. z o.o., i ALKOM Sp. z o.o.
Spółka Komandytowa
- Pan W……… R……. występuje w ofertach: Alkom Sp. z o.o., i PAWEKO P…….S.……….
- Pani A……. J……… - S.…. wymieniona w wykazie osób w ofercie Firma Handlowo -
Usługowa LUKTRANS Ł……… R………… w ubiegłych latach występowała w kontaktach z
Zarządem Zieleni Miejskiej reprezentując: Firma Handlowo - Usługowa LUKTRANS Ł……
R………..,; ALKOM Sp. z o.o., ALKOM Firma Handlowo - Usługowa mgr inż. H……..
S……….. ul. Falista 6/1 61-249 Poznań, adres do korespondencji; Baza sprzętowa: 61-719
Poznań, ul. Północna 1.
- Pan J………….. K………… wymieniony w wykazie osób w ofercie ALKOM Sp. z o.o. w
ubiegłych latach występowała w kontaktach z Zarządem Zieleni Miejskiej reprezentując:
ALKOM Sp. z o.o., KDS Sp. z o.o.
Dlatego też, zdaniem zamawiającego, biorąc pod uwagę powyższe okoliczności,
stwierdzić należy, że ww. wykonawcy działali w porozumieniu i w sposób niedozwolony
zamierzali wpływać na wynik całego postępowania.
Podniósł iż w jego ocenie dla stwierdzenia porozumienia (zmowy przetargowej) nie
ma znaczenia forma takiego porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to, co
poprzez swoje zachowanie w toku postępowania zamierzają one osiągnąć.
Oferty zostały złożone na poszczególne zadania tak, aby nie wchodziły sobie w
drogę, aby z sobą nie konkurowały. Przedmiot zamówienia podzielony został przez
zamawiającego na dziesięć części (rejonów), przy czym zgodnie z zapisami siwz jeden
wykonawca mógł złożyć ofertę na maksymalnie dwa rejony. W takiej sytuacji, jego zdaniem,
mało prawdopodobne wydaje się, aby działając w warunkach konkurencji, w sytuacji
niepewności co do zachowań pozostałych uczestników rynku, doszło do braku kolizji
złożonych przez tych wykonawców ofert.
Tym samym niemalże z pewnością można założyć, że ww. wykonawcy dokonali
uzgodnienia w zakresie warunków ofert składanych w przetargu. Uczestnicy porozumienia,
wykorzystując określone w SIWZ ograniczenie możliwości składania ofert do maksymalnie
dwóch rejonów, dokonali podziału przedmiotu zamówienia, czego efektem jest złożenie
przez każdego z nich ofert wzajemnie ze sobą nie konkurujących.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego na etapie
zgłoszenia przystąpienia popierali stanowisko zamawiającego zawarte w informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty. Jednakże z chwilą uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów odwołania zgłosili sprzeciwy do uwzględnienia zarzutów i stwierdzili, iż nie
zgadzają się z prezentowanymi stanowiskami, gdyż nie polegają one na prawdzie.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie,
na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ogłoszeniem
o zamówieniu, treścią SIWZ, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzią zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk
stron oraz uczestników postępowania w tym również przystępujących zgłaszających
sprzeciw, złożonych pisemnie i ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Na wstępie rozważań Izby należy wskazać, że zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie postanowił uwzględnić w całości zarzuty odwołania. Do postępowania po stronie
zamawiającego przystąpiło czterech wykonawców:
1 KDS Sp. z o.o. 61-719 Poznań ul. Północna 1
2 Firma Handlowo - Usługowa LUKTRANS Ł……… R………… ul. Konikowo 10-12 62-200
Gniezno
3. ALKOM Sp. z o.o. Ul. Północna 1 61-719 Poznań
4. ALKOM Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Północna 1, 61-719 Poznań
Wykonawcy ww. wnieśli sprzeciwy wobec uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego.
Przedmiotem sporu w przedmiotowej sprawie są zasadniczo dwie kwestie tzn. czy
wykonawcy KDS Sp. z o.o. 61-719 Poznań ul. Północna 1; ALKOM Sp. z o.o. ul. Północna 1
61-719 Poznań, ALKOM Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Północna 1 61-719 Poznań, Firma
Handlowo - Usługowa LUKTRANS Ł………. R……….. ul. Konikowo 10-12 62-200 Gniezno,
PAWEKO P…….. S………… Tarnowa 14 62-740 Tuliszków, których oferty zostały wybrane
w odpowiednich częściach jako najkorzystniejsze dla realizacji zamówienia, dopuścili się
czynu nieuczciwej konkurencji uzasadniającej odrzucenie ich ofert w oparciu o przepis art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp., oraz czy odwołujący który złożył ofertę tylko na część IV
zamówienia może wnosić o odrzucenie ofert wykonawców składających oferty na inne niż on
części przedmiotu zamówienia.
Wnoszący sprzeciw podnieśli zarzut iż odwołanie, poza częścią czwartą zamówienia,
winno zostać oddalone przede wszystkim z powodu braku posiadania przez odwołującego
interesu o którym mowa w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, w kwestionowaniu ich ofert.
Odnosząc się do tego wniosku stwierdzić należy, że Krajowa Izba Odwoławcza
z urzędu w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania przesłanek
wskazanych w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. do badania interesu odwołującego w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Są to przesłanki materialno-prawne, co oznacza, iż
odwołanie w przypadku ich braku lub nieudowodnienia, podlega oddaleniu z uwagi na brak
legitymacji do jego wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu
zarzutów.
Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z 17 lutego 2011 r.,
sygn. akt II Ca 9/11 należy stwierdzić, że środki ochrony prawnej przysługują tylko takiemu
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, który wykaże interes
w uzyskaniu zamówienia, przy czym to odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj.
wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia, lub ubiegania się
o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia.
W podobny sposób wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia
7 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn. V Ca 1973/11 gdzie stwierdził, że przepis art. 179 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr
113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko.
Ponadto stwierdził, że postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów
osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka
płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie
w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego postępowania
odwoławczego. W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes
w uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody,
jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy.
Przenosząc powyższe na stan przedmiotowego odwołania stwierdzić należy, że poza
sporem jest fakt, że odwołujący GreenQL sp. z o.o. złożył w przedmiotowym postępowaniu
ofertę tylko na IV część zamówienia, podzielonego przez zamawiającego na 10 części.
Kwestia badania interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp dotyczy momentu wniesienia odwołania. Powyższe jest podyktowane faktem, iż
wykonawca w momencie wnoszenia odwołania ocenia czynności podjęte przez
zamawiającego i podejmuje decyzję o skorzystaniu z drogi odwoławczej. Ponadto zauważyć
należy, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek
ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji własnej wykonawcy, polegającą na
możliwości uzyskania zamówienia w danym postępowaniu.
Wobec powyższego Izba stwierdza, że wobec podziału zamówienia na części
odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia tylko na część IV przedmiotowego
zamówienia, gdyż tylko na tę część złożył swoją ofertę. Tym samym rozstrzygnięcie
podniesionych zarzutów odwołania może nastąpić tylko w tym zakresie.
W zakresie kolejnego zarzutu, to jest zaniechania odrzucenia przez zamawiającego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp ofert wymienionych wykonawców, gdyż ich
złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, Izba na wstępie rozważań wskazuje, że jednym z podstawowych
obowiązków zamawiającego na etapie badania i oceny ofert jest podjęcie działań
zmierzających do ustalenia czy złożenie oferty/ofert nie stanowi czynu nieuczciwej
konkurencji. Jeśli dokona ustalenia potwierdzającego ten fakt to taką ofertę winien
bezwzględnie odrzucić.
Tym samym, na zamawiającym ciąży obowiązek odrzucenia ofert, spełniających
przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bądź naruszających postanowienia ustawy
z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50,
poz. 331 ze zm.). Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes, innego przedsiębiorcy lub klienta.
Tym samym, za czyn nieuczciwej konkurencji, powinno więc być uznane każde
zachowanie rynkowe, któremu można przypisać cechy nieuczciwej konkurencji wskazane
w ustawie.
Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji jest procesem
skomplikowanym i trudnym, gdyż wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało,
oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisania mu cech konkretnego
deliktu szczegółowego ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji („Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17) lub deliktu w nim nieujętego, lecz
odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy.
Odwołujący zarzucił ww. wykonawcom popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji
polegającego na dokonaniu zmowy przetargowej przy składaniu ofert, co sprowadza się
w szczególności do takiego złożenia ofert na poszczególne części zamówienia, aby
wykonawcy z sobą nie konkurowali.
Ogólny zakaz zmów przetargowych wprowadza art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów, zakazując pomiędzy wykonawcami ustaleń których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegających w szczególności na uzgadnianiu warunków składanych ofert,
zakresu prac lub ceny.
Odnosząc się do stanowisk przystępujących zgłaszających sprzeciwy, należy na
wstępie podkreślić, że podniesione w odwołaniu argumenty na uzasadnienie zarzutów
odwołania, jak i zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie fakty przedstawione przez
zamawiającego nie zostały co do zgodności ich treści z treścią ofert, zakwestionowane przez
uczestników postępowania zgłaszających sprzeciwy.
Wskazany tam stan faktyczny sprawy był niesporny między stronami, odmienną była tylko
pomiędzy stronami, a uczestnikami postępowania ocena tego stanu. Tym samym dokonane
tam ustalenia faktyczne Izba uznaje za podstawę do oceny zasadności podniesionego
zarzutu zmowy przetargowej. Wobec powyższego wskazany w części wstępnej
uzasadnienia stan faktyczny sprawy, Izba uznaje za zgodny ze stanem ustalonym w trakcie
rozprawy, bez potrzeby całościowego ponownego powielania go w tej części uzasadnienia.
Jednakże zaznaczyć należy, że przystępujący zgłaszający sprzeciw nie kwestionując
ww. ustaleń faktycznych, kwestionowali dokonaną przez odwołującego i zamawiającego
ocenę tych faktów i zdarzeń, z których to żaden sposób - ich zdaniem - nie wynika, że
składając oferty dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji.
Przechodząc do merytorycznego rozpatrzenia tego zarzutu wskazać należy,
że zmowa przetargowa jest możliwa do zaistnienia jedynie w sytuacji, kiedy uczestniczy w
niej wielu wykonawców. Tym samym uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów
dotyczących części IV zamówienia nie może ograniczać się co do oceny postępowań
wykonawców tylko dla tej części zamówienia. Aby ocenić czy wykonawcy dopuścili się czynu
nieuczciwej konkurencji niezbędne było wyjście poza zakres części IV zamówienia
dokonując oceny ofert wykonawców objętych zarzutami odwołania.
Niewątpliwym w sprawie jest fakt współdziałania wykonawców na etapie
przygotowywania i składania ofert. Na potwierdzenie współdziałania wskazują przede
wszystkim następujące fakty:
1) powiązania nazwane przez zamawiającego gospodarczymi - z analizy wykazanych danych
w ofertach wykonawców i odpisów z KRS wynika jednoznacznie, że Pan H……… S…………
jest wspólnikiem wykonawcy KDS sp. z o.o.; ALKOM sp. z o.o; ALKOM sp. z o.o. spółka
komandytowa oraz właścicielem firmy FH-U ALKOM prowadzonej w formie wpisu do
ewidencji działalności gospodarczej. Firma FH-U pomimo tego, że nie składała oferty w
przedmiotowym postępowaniu to jednak jej udział w sprawie jest znaczący, gdyż udzieliła dla
potrzeb wykonawców tego postępowania swoich zasobów. Uzyskali je wykonawcy: FHU
LUKTRANS Ł……… R……….., wykonawcy ALKOM sp. z o.o. sp. k., oraz wykonawcy KDS
sp. z o.o.
Ponadto wykonawca PAWEKO P……… S………. w latach 2010 i 2011 wykonywał prace o
podobnym przedmiocie zamówienia dla firmy FHU H……… S………….
Powyższe wskazuje na fakt istnienia związku kapitałowego i osobowego pomiędzy
wymienionymi podmiotami a także na fakt bliskiej współpracy pomiędzy nimi.
Udostępnienie zasobów wiąże się zazwyczaj z istnieniem stosunku zaufania pomiędzy
podmiotami, pozwalającego na zawarcie odpowiednich porozumień w tym zakresie.
Wykonawca ALKOM oferuje swoje usługi na terenie całego województwa poznańskiego, w
tym również na terenie miasta Gniezno, a osobą tam reprezentującą firmę ALKOM jest Pan
Ł……… R…………, właściciel firmy LUKTRANS.
2) wykonawcy ALKOM sp. z o.o.; ALKOM sp. z o.o, sp.k. oraz FHU H……… S……….
posiadają ten sam adres siedziby firm, a ponadto korzystają z tego samego nr faxu
i wspólnej obsługi sekretariatu. Posiadają bardzo podobne adresy emailowe, gdyż każdy z
tych adresów zawiera wyraz „alkom”. Pełnomocnik ALKOM fakt ten tłumaczył iż firmy te tylko
wynajmują biura pod tym adresem i mają wspólny sekretariat. To jednak zdaniem Izby
również potwierdza bliską współpracę tych firm. Trudno bowiem znaleźć w świetle zasad
doświadczenia życiowego oraz założenia o świadomym rozsądnym i konkurencyjnym
działaniu podmiotów, uzasadnienie dla posługiwania się przez trzy podmioty, funkcjonujące
pod wspólnym adresem jednym numerem faksu, adresem mailowym nawiązującym do
nazwy wspólnej dla dwóch spośród nich, a także jednego sekretariatu mającego, z
doświadczenia, wgląd we wszystkie sprawy firmy.
3) w sposób jednakowy, a więc i z takimi samymi błędami zostały sporządzone formularze
ofertowe i kosztorysy.
W omawianym zakresie istotnym, a wręcz przesądzającym o uznaniu działań tych
wykonawców za niedozwolony i sprzeczny z przepisami ww. ustaw było oświadczenie
zaprezentowane przez pełnomocnika wykonawcy KDS sp. z o.o. Pana H……..S………, który
stwierdził, że w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zajmuje się również
sporządzaniem kosztorysów ofertowych na rzecz innych podmiotów. Wskazał, że po
ogłoszeniu przetargu na przedmiotowe zamówienie zgłosiło się do niego 5 wykonawców ze
zleceniem przygotowania dla nich przez jego firmę, kosztorysów na przedmiotowe
zamówienie. Pracownicy jego firmy pod jego osobistym nadzorem wykonali usługi dla tych 5
firm opracowując kosztorysy i formularze ofertowe na wskazane przez nich części
zamówienia. Według zaprezentowanego stanowiska, uzgodnienia co do rejonu którego miała
dotyczyć oferta oraz sposób kalkulacji cen był uzgadniany przez niego z właścicielami firm
zlecających zamówienie. Treści tych uzgodnień nie ujawnił, oświadczając, że wiąże go w tym
zakresie tajemnica handlowa. Podniósł, że jest normalną rzeczą w takiej sytuacji fakt
szeregu podobieństw w przygotowanych ofertach, gdyż wykonywały je ci sami dwaj
pracownicy jego firmy, pod jego osobistym nadzorem. Jego zdaniem, sytuacja taka wcale nie
upoważniała odwołującego jak i zamawiającego do stwierdzenia, iż w sprawie doszło do
zaistnienia zmowy przetargowej. Takie praktyki, że wykonawcy zlecają wykonanie
kosztorysu firmom specjalistycznym w tym zakresie są rzeczą normalną
i powszechną na rynku kapitałowym.
Logicznym wytłumaczeniem tego, że wykonawcy złożyli oferty nie kolidujące ze sobą
wydaje się być tylko to, że korzystając z usług tego samego podmiotu sporządzającego
kosztorysy z góry było ustalone na które części zamówienia dla danego wykonawcy ma być
przygotowany kosztorys cenowy i formularz ofertowy.
4) Podkreślenia wymaga także, iż zawarte w formularzu ofertowym ceny jednostkowe są u
wszystkich wykonawców niemalże identyczne. Przedstawione na 8 stronach zestawienia
wskazują, że wykonawcy pomimo, że złożyli oferty na różne części zamówienia, a więc w
wielu elementach cechujące się odrębnością zawierają takie same ceny. Ponadto we
wszystkich ofertach przyjęto zasadę, że wzrost cen na poszczególny rejon na dany następny
rok będzie wynosił 1%. We wszystkich ofertach powtarza się ten sam błąd rachunkowy
polegający na nieprawidłowym obliczeniu ceny netto i podatku VAT. Nie sposób przyjąć, by
tego rodzaju zbieżności były jedynie dziełem przypadku. Liczba tych zbieżności, ale przede
wszystkich ich zakres, przemawia za uznaniem, że ponad wszelką wątpliwość oferty zostały
sporządzone według tej samej logiki, z tymi samymi niedoskonałościami i błędami
technicznymi, gdzie prawdopodobieństwo, by było to następstwem przypadku jest
praktycznie zerowe.
5) Na rozprawie zamawiający okazał składowi orzekającemu oraz odwołującemu
i uczestnikom postępowania koperty w których zostały złożone oferty wykonawców ALKOM
Sp. z o.o. Sp. K., ALKOM Sp. z o.o., PAWEKO, LUKTRANS i KDS sp z o.o Według danych
z prezentaty na tych kopertach wynikało, iż zostały złożone na dzienniku podawczym
zamawiającego w tym samym czasie i zaewidencjonowane
w jednominutowych odstępach czasu, co wskazuje na złożenie ich przez jedną osobę.
6) Ponadto oferty wykonawców ALKOM sp. z o.o. oraz ALKOM Sp. z o.o. sp. k. zostały
podpisane przez tę samą osobę A……….. S……………..
Dowody te Izba uznała za wystarczające, aby podzielić w tym zakresie zasadność zarzutu
odwołującego i stanowiska zamawiającego uwzględnienia zarzutu popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji.
Dowody w tym zakresie stanowią niemalże dowód bezpośredni popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji, chociaż opierając się na stanowisku Sądu Najwyższego
wskazanego w wyroku z 9 sierpnia 2006r. (sygn. akt III SK 6/06), „że przedstawienie
bezpośredniego dowodu na zaistnienie porozumienia ograniczającego konkurencję jest
praktycznie niemożliwe”, można stwierdzić iż taki dowód nie jest niezbędny, jeśli
z okoliczności sprawy wynika, że gdyby nie współdziałanie wykonawców to realnie rzecz
biorąc nie byłoby możliwe złożenie tak podobnych ofert i na tak różne części zamówienia.
Wskazane okoliczności przemawiają za uznaniem, że celem tego współdziałania było
porozumienia co do podziału lokalnego rynku (miasta Poznań) usług związanych
z konserwacją i utrzymaniem zieleni miejskiej pomiędzy wykonawców ze sobą powiązanych,
bądź ściśle z sobą współpracujących.
Porozumienie pomiędzy wymienionymi pięcioma wykonawcami pozwalało na ustalenie
wspólnych reguł złożenia oferty, jednakowych elementów kalkulacyjnych ofert, co sprowadza
się do wypaczenia reguł konkurencji i wyczerpuje czyn kwalifikowany jako zmowa
wykonawców.
W przedmiotowym postępowaniu mamy do czynienia ze zmową w ujęciu
horyzontalnym tj. porozumienia pomiędzy przedsiębiorcami – działającymi na danym rynku
jako konkurenci, którzy w wyniku uzgodnień składają oferty na poszczególne części tak, aby
ich oferty z sobą nie konkurowały, dzieląc między siebie przedmiot zamówienia. Za
charakterystyczną dla tej sytuacji należy uznać wypowiedź na rozprawie pełnomocnika
wykonawcy KDS sp. z o.o. który stwierdził „jak ja składam ofertę w postępowaniu to ja
wygrywam”.
Zdaniem Izby należy jednoznacznie stwierdzić, że przetarg o zamówienie publiczne
winien być konkurencją jawną i rzeczywistą, każda pozorność w tym zakresie niezależnie od
zaistniałego skutku, wypacza zasadę uczciwej konkurencji.
Jednakże zdaniem Izby nadmienić należy, że prawo zamówień publicznych nie
wyłącza możliwości składania ofert w tym samym postępowaniu przetargowym przez
wykonawców powiązanych kapitałowo lub osobowo, jednak zabronione jest uzgadnianie
treści składanych ofert pomiędzy odrębnymi uczestnikami przetargu.
Za element potwierdzający fakt zmowy, poza przytoczonymi wcześniej okolicznościami,
Izba uznała w szczególności oświadczenie Pana H……… S…………, który na zlecenie
wykonawców wymienionych w odwołaniu sporządzał dla nich formularze ofertowe i
kosztorysy, zastrzegając jednocześnie, że ustalenia co ich treści tych ofert były indywidualnie
uzgadniane z ich przedstawicielami, bez udostępniania tych danych innym wykonawcom.
Izba nie dała wiary tym wyjaśnieniom, gdyż najwyraźniej uszedł uwadze Pana H……….
S…………. fakt, iż to on jest jednym z dwóch współwłaścicieli firm ALKOM sp.
z o.o i ALKOM sp. z o.o. sp. k., współwłaścicielem KDS sp. z o.o., oraz właścicielem FH-U
ALKOM H………. S………….. To ostatnia jego firma udostępniała opisanym wyżej
wykonawcom swoich zasobów, a oferty obu spółek ALKOM zostały podpisane przez tę samą
osobę Prezesa ALKOM sp. z o.o.
Ponadto niewątpliwe jest w oparciu o ustalenia z analizy treści ofert, iż szereg tych
samych osób zostało przewidzianych do realizacji różnych części zamówień u różnych
wykonawców.
Za niedopuszczalne w warunkach uczciwej i rzetelnej konkurencji Izba uznaje także
kształtowanie polityki cenowej w porozumieniu z konkurencją, pomimo formalnej odrębności
organizacyjno-prawno-finansowej i tym samym stwarzanie jedynie pozorów działania
konkurencyjnego.
Tym samym, przychylając się do ustaleń i wniosków zamawiającego co do zmowy
ww. wykonawców, Izba stwierdza, że biorąc pod uwagę zasady logiki i doświadczenia
życiowego, nie jest możliwe przypadkowe zaoferowanie takich samych cen, w tak wielu
pozycjach kosztorysowych, w pięciu różnych ofertach na dziewięć różnych części
zamówienia.
Z powyższego wynika, że zarówno ceny jak i części zamówienia na które dany
wykonawca złożył ofertę zostały określane wspólnie i nie jest to zależność przypadkowa.
Warto w tym miejscu wskazać na orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości
(wyrok w sprawie 8/72, Vereening van Cementhandelaren przeciwko Komisji), w którym
stwierdzono, iż zakazane jest choćby orientacyjne ustalanie cen wobec osób trzecich.
Reasumując powyższe ustalenia faktyczne i rozważania co do merytorycznej
zasadności podniesionych zarzutów, Izba stwierdza, że wykonawca wnoszący odwołanie
posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na gruncie rozpatrywania
zarzutów przedmiotowego postępowania dotyczy to części IV zamówienia.
Uznano przy tym, że potwierdził się zarzut dotyczący zmowy pomiędzy wykonawcami
uczestniczącymi w postępowaniu, którzy złożyli swoje oferty na wszystkie części
zamówienia, co jednak determinuje uwzględnienie odwołania tylko w zakresie wyznaczonym
treścią art. 192 ust. 2 i 7 ustawy. Podkreślenia wymaga, że wydany wyrok jest następstwem
odwołania konkretnego wykonawcy i wywołuje skutek dla tego wykonawcy. Krajowa Izba
Odwoławcza orzeka w następstwie złożenia odwołania przez wykonawcę zainteresowanego
uzyskaniem rozstrzygnięcia, a zakres kognicji jest wyznaczony zarzutami tego odwołania
oraz interesem danego wykonawcy w uzyskaniu zamówienia.
Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka
mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale jako
środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego . To zaś, w odniesieniu do odwołującego
może dotyczyć wyłącznie części IV zamówienia.
Naruszenie przepisów wskazanych w odwołaniu potwierdziło się i według ustaleń
Izby miało wpływ na wynik postępowania, o którym mowa art. 192 ust. 2 ustawy.
Uwzględniając odwołanie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie części IV zamówienia, zgodnie z wykazanym interesem
wykonawcy. W zakresie tylko tej części wykonawca GreenQL sp. z o.o. złożył swoją ofertę,
wobec tego w odniesieniu jedynie do tej części mogły w odwołaniu być podnoszone zarzuty
(art. 192 ust. 7 ustawy).
Jednakże biorąc pod uwagę fakt, że zarzut zaistnienia zmowy przetargowej winien
być rozpatrywany w zakresie całego zamówienia, gdyż uzgodnienia wykonawców
wymienionych w odwołaniu miały bezpośrednie przełożenie na nieuzyskanie przez
odwołującego zamówienia w części, na którą złożył ofertę, Izba nakazała w zakresie tej
części odrzucenie oferty wykonawcy KDS sp. z o.o. której złożenie wyczerpuje znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji.
Kwestia ewentualnej jednakowej oceny ofert złożonych przez innych wykonawców,
opartej na tej samej podstawie faktycznej i prawnej, na obecnym etapie jest zatem
pozostawiona działaniom Zamawiającego i pozostaje poza zakresem wydanego orzeczenia.
Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławczej w postanowieniu z dnia 1 lutego 2011 r.
w spr. KIO 159/11, oraz w wyroku z dnia 17 lipca 2012 r. w spr. KIO 1430/12).
W tym zakresie Izba ponownie wskazuje, że zamawiający jako organizator przetargu o
zamówienie publiczne jest z mocy ustawy zobowiązany wobec innych wykonawców, zbadać
i ustalić czy złożenie ofert nie jest wynikiem czynu nieuczciwej konkurencji, a w razie
potwierdzenia się tego faktu, winien takie oferty odrzucić.
Nadto dodać należy, że zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego
podjęcia decyzji do powtórzenia dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego o ile uzna, iż dokonane uprzednio czynności są
obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie prawidłowo
(analogiczny pogląd wyrażono w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
10 października 2012 r. w spr. KIO 2037/12 i 2047/12, z dnia 21 czerwca 2011 r. w spr. KIO
1231/11, z dnia 23 września 2010 r. w spr. KIO 1939/10, z dnia 28 grudnia 2010 r. w spr.
o sygn. KIO 2685/10 i KIO 2686/10, z dnia 19 stycznia 2011 r. w spr. KIO 34/11,
postanowieniu z 1 lutego 2011 r. w spr. KIO 159/11).
Niepodjęcie działania w tym zakresie może spowodować nieważność zawartej z takimi
wykonawcami umowy o wykonanie zamówienia. Ewentualną, odmienną od dokonanej
uprzednio ocenę ofert złożonych w postępowaniu, opartą na analogicznych ustaleniach
faktycznych i prawnych jak te dokonane w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym,
pozostawiono zatem do decyzji zamawiającego.
O tym, że w tym przetargu wykonawcy umówili się w szczególności co do podziału
rynku zamówienia, Izba nie miała wątpliwości. Stan faktyczny sprawy obrazuje zestaw
okoliczności, których łączne, przypadkowe wystąpienie bez takiej zmowy jest praktycznie
nierealne.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji, orzekając na podstawie
przepisów art. 190 ust. 7, 191 ust. 2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a i § 5 ust.2 pkt.2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 41 poz. 238. W związku z uwzględnieniem odwołania
w oparciu o powyższe przepisy Izba kosztami postępowania obciążyła wykonawców
zgłaszających sprzeciwy w kwotach po 3 750,00zł biorąc pod uwagę, że sprzeciw zgłosiło
czterech wykonawców, a wpis uiszczony przez odwołującego wynosił 15 000,00 złotych.
Przewodniczący ……………………….
Członkowie: ………………….……
………………….……..