KIO 113/13, KIO 117/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Radosław Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
sygn. akt: KIO 113/13
KIO 117/13
WYROK
z dnia 29 stycznia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2013 r. przez odwołujących się:
A. wykonawcę - Telekomunikacja Polska S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18
B. wykonawcę - GTS Poland sp. z o.o., 02-674 Warszawa, ul. Marynarska 15
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Bank Gospodarstwa Krajowego,
00-955 Warszawa, Al. Jerozolimskie 7,
przy udziale:
A. wykonawcy - ATM S.A., 04-186 Warszawa, ul. Grochowska 21a, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 113/13 oraz
KIO 117/13 po stronie odwołującego,
B. wykonawcy - Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 113/13 oraz KIO
117/13 po stronie odwołującego,
C. wykonawcy - GTS Poland sp. z o.o., 02-674 Warszawa, ul. Marynarska 15,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
113/13 po stronie odwołującego,
D. wykonawcy - Telekomunikacja Polska S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
117/13 po stronie odwołującego,
orzeka:
sygn. akt: KIO 113/13
KIO 117/13
1. Uwzględnia oba odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Bank Gospodarstwa Krajowego,
00-955 Warszawa, Al. Jerozolimskie 7 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę -
Telekomunikacja Polska S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18 oraz wykonawcę
- GTS Poland sp. z o.o., 02-674 Warszawa, ul. Marynarska 15 tytułem wpisu od
obu odwołań,
2.2. zasądza od zamawiającego - Bank Gospodarstwa Krajowego, 00-955 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 7 na rzecz wykonawcy - Telekomunikacja Polska S.A., 00-105
Warszawa, ul. Twarda 18 kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od zamawiającego - Bank Gospodarstwa Krajowego, 00-955 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 7 na rzecz wykonawcy - GTS Poland sp. z o.o., 02-674
Warszawa, ul. Marynarska 15 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
sygn. akt: KIO 113/13
KIO 117/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie 7; 00-955 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług
kolokacji obejmujących najem powierzchni serwerowej, usługi transmisji światłowodowej do
Centrali, usługi migracji i inne usługi powiązane” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 8 stycznia 2013 roku pod numerem 2013/S 005-005766.
KIO 113/13
Dnia 18 stycznia 2013 roku wykonawca Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18;
00-105 Warszawa (zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołanie dotyczy treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, którego interes w uzyskaniu zamówienia może
doznać uszczerbku. Opis przedmiotu zamówienia w obecnym kształcie utrudnia wykonawcy
złożenie oferty oraz uniemożliwia rzetelną kalkulację ceny oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 7 oraz art. 43 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez:
- niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający przygotowanie
oferty, polegający na braku informacji niezbędnych do przeniesienia zasobów i usług
zamawiającego do nowej lokalizacji,
- zakreślenie zbyt krótkiego terminu składania ofert uniemożliwiającego
przeprowadzenie oględzin oraz wstępnej inwentaryzacji sprzętu niezbędnej do
przeprowadzenia migracji,
- braku zapewnienia stałego dostępu przedstawicieli wykonawców do aktualnych
lokalizacji, w których świadczona jest usługa kolokacji, w celu dokonania oględzin
oraz wstępnej inwentaryzacji sprzętu.
2) art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ustawy Pzp, poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia, uniemożliwiający przygotowanie oferty, polegający na braku
precyzyjnego opisu zakończeń łączy,
3) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia,
uniemożliwiający przygotowanie oferty, polegający na zastrzeżeniu obowiązku
sygn. akt: KIO 113/13
KIO 117/13
przeniesienia zakończenia usługi transmisji danych MPLS świadczonej przez firmę
Netia SA do nowej lokalizacji,
4) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wskazanie terminów wykonania poszczególnych
etapów zamówienia w postaci dat dziennych, co skutkuje niemożnością ustalenia
rzeczywistego czasu, jaki będzie miał wykonawca na realizację przedmiotu
zamówienia,
5) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia,
uniemożliwiający przygotowanie oferty, w zakresie liczby szaf rack objętych
kolokacją.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w sposób szczegółowo wskazany w treści odwołania.
Kopię odwołania, odwołujący przekazał zamawiającemu w dniu 18 stycznia 2013 roku.
Zamawiający, dnia 21 stycznia 2013 roku zamieścił kopię odwołania na swojej stronie
internetowej, jednocześnie wzywając wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Dnia 24 stycznia 2013 roku do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,
zgłosili przystąpienie wykonawcy:
- ATM S.A. z siedzibą w Warszawie,
- GTS Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
- Netia S.A. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający, dnia 29 stycznia 2013 roku złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania dotyczące:
1) niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwiającego przygotowanie
oferty w zakresie liczby szaf rack objętych relokacją,
2) wskazania terminów wykonania poszczególnych etapów zamówienia w postaci dat
dziennych,
3) niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwiającego przygotowanie
oferty, polegającego na zastrzeżeniu obowiązku przeniesienia zakończenia usługi
transmisji danych MPLS, świadczonej przez firmę Netia S.A. do nowej lokalizacji,
4) opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwiającego przygotowanie oferty, polegającego
na braku informacji niezbędnych do przeniesienia zasobów i usług zamawiającego do
nowej lokalizacji.
Jednocześnie zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu dotyczącego
niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwiającego przygotowanie oferty,
polegającego na braku precyzyjnego opisu zakończenia łączy.
sygn. akt: KIO 113/13
KIO 117/13
Na posiedzeniu odwołujący stwierdził, że sposób realizacji przez zamawiającego żądań
zawartych w odpowiedzi na odwołanie nie pokrywa się z żądaniami, jakie w treści odwołania
przedstawił odwołujący. Dlatego też odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z uwagi na okoliczność, iż zamawiający w zakresie wskazanych w odpowiedzi na
odwołanie zarzutów uznał ich zasadność, Izba zobligowana była do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Odnosząc się bezpośrednio do zarzutów odwołania Izba wskazuje, że potwierdził się
zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w zakresie braku informacji niezbędnych do
przeniesienia zasobów i usług zamawiającego do nowej lokalizacji.
W powyższym zakresie zamawiający uwzględnił odwołanie wskazując, iż doprecyzuje opis
lokalizacji ze wskazaniem parametrów lokalizacji (wymiary klatek schodowych, szerokość
przejść, itp.) nie gorszych, niż parametry określone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W ocenie Izby uszczegółowienie, które będzie przedmiotem uzupełnienia s.i.w.z. musi
dodatkowo zawierać szczególnie ważne elementy związane z relokacją sprzętu,
a mianowicie zamawiający zobowiązany jest do podania wartości księgowej sprzętu oraz
podania informacji czy relokowany sprzęt jest objęty gwarancją. Uzyskanie przez
wykonawców powyższych informacji pozwoli na prawidłowe skalkulowanie ceny oferty przez
oszacowanie wartości ryzyka i stosowne do tej okoliczności ubezpieczenie przedmiotu
relokacji. Pogląd przeciwny prowadziłby do nieuzasadnionego poniesienia przez
zamawiającego zwiększonych kosztów, związanych z ceną oferty, a wynikłych
z niewłaściwego oszacowania przedmiotu ubezpieczenia. Należy bowiem mieć na uwadze
sygn. akt: KIO 113/13
KIO 117/13
fakt, że wykonawcy nie będą skłonni ponosić dodatkowego ryzyka związanego
z uszkodzeniem, czy też zniszczeniem sprzętu, dlatego też wartość podana do
ubezpieczyciela może znacznie przekraczać wartość księgową sprzętu, co z kolei przenosi
się na cenę oferty i możliwość nieuzasadnionego poniesienia przez zamawiającego kosztów
ubezpieczenia ponad faktycznie uzasadnione potrzeby. W celu ochrony poniesienia
nieuzasadnionych wydatków zdaje się zasadne podanie wartości księgowej sprzętu bez
obowiązku szczegółowego opisywania typów i modeli urządzeń posiadanych przez
zamawiającego, gdyż informacja taka, w ocenie Izby mogłaby prowadzić do
nieuzasadnionego udostępnienia do informacji publicznej danych, które mogą powodować
zagrożenie ataku ze strony nieuprawnionych osób.
Pozostałe informacje, których podania żąda odwołujący, zdaje się mogą być udostępnione
na etapie realizacji przedmiotu umowy, gdyż nie wpływają na możliwość dokonania wyceny
ceny ofertowej, czy też złożenia samej oferty.
W ocenie Izby zarzut odnoszący się do braku zapewnienia „asysty technicznej” jest
niezasadny. Wskazać bowiem należy, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (załącznik Nr 2.2. do s.i.w.z.) wskazał, z jakimi firmami współpracuje w zakresie
serwisu sprzętu, który posiada. Powyższe prowadzi do wniosku, że profesjonalny podmiot,
jakim z całą pewnością jest odwołujący, jest w stanie skomunikować się ze wskazanymi
przez zamawiającego serwisami w celu ustalenia kosztów zapewnienia usługi „asysty
technicznej” w trakcie relokacji sprzętu. Koszt powyższej usługi obciąża wykonawców i nie
powoduje braku możliwości złożenia oferty, czy też jej wyceny.
W zakresie zarzutu dotyczącego nie podania dokładnych adresów lokalizacji, w których
świadczona jest usługa kolokacji, Izba stwierdziła, że zamawiający zobowiązany jest do
podania wymaganych informacji. Izba zwraca uwagę, że zamawiający na rozprawie
potwierdził, że w powyższym zakresie otrzymał pytania od wykonawców, ale do chwili
obecnej nie odpowiedział na nie. Niemniej zamierza podać wskazane informacje, co czyni
zarzut za zasadny. Izba wskazuje, że podanie przez zamawiającego skrótów nazw, bez
wskazania konkretnego adresu może budzić po stronie wykonawców uzasadnione
wątpliwości, co do ostatecznego punktu, w którym ma być świadczona usługa kolokacji.
Odnośnie harmonogramu realizacji poszczególnych zadań objętych przedmiotem
zamówienia, w związku z uznaniem zarzutu przez zamawiającego, jako zasadnego
i zobowiązaniem zamawiającego do jednoznacznego doprecyzowania terminów wykonania
poszczególnych etapów zamówienia, przez wskazanie maksymalnego (liczba dni) terminu
realizacji poszczególnych etapów, wobec braku dodatkowej argumentacji po stronie
odwołującego, Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego się potwierdził, a co za tym idzie
zamawiający zobligowany jest do dokonania modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia we wskazanym zakresie.
sygn. akt: KIO 113/13
KIO 117/13
W zakresie zarzutu dotyczącego niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia przez
niejednoznaczne określenie ostatecznej liczby szaf rack objętych relokacją, w związku ze
stanowiskiem zamawiającego, który oświadczył, że jednoznacznie doprecyzuje
postanowienia s.i.w.z. w zakresie liczby szaf rack, Izba uznała zarzut powyższy za zasadny.
Izba stwierdziła, że z treści dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia
faktycznie nie wynika, jaka jest ostateczna, przewidziana przez zamawiającego liczba szaf
rack. Powyższe wątpliwości potwierdził sam zamawiający, który na rozprawie w jednej
z wypowiedzi stwierdził, że jest to liczba 30, a przy kolejnej wypowiedzi wskazał na liczbę 40
sztuk, powołując się jednocześnie na odpowiednie postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co wskazuje na jej wewnętrzną sprzeczność, konieczną do
wyjaśnienia.
Rekapitulując stwierdzić należy, że powyższe wyjaśnienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i jej uzupełnienia o konieczne treści, potwierdzają słuszność zarzutu
dotyczącego przedłużenia terminu składania ofert. Z uwagi na okoliczność, że zamawiający
jest w trakcie procesu udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców i modyfikacji treści
s.i.w.z. Izba nie wskazuje, o jaki okres czasu konieczne jest przedłużenie terminu składania
ofert, zaznaczając, że takie przedłużenie jest wskazane i zgodne z przepisem art. 38 ustawy
Pzp.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
KIO 117/13
Dnia 18 stycznia 2013 roku wykonawca GTS Poland sp. z o.o., ul. Marynarska 15; 02-674
Warszawa (zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 29 ustawy Pzp, poprzez określenie zbyt krótkiego terminu
uruchomienia usługi objętej przedmiotem zamówienia tj. w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2) art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 25 ust. 1, art. 36 ust 1 pkt 14 ustawy Pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
sygn. akt: KIO 113/13
KIO 117/13
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane - poprzez zażądanie od wykonawców złożenia
dokumentów, które nie są niezbędne do realizacji zamówienia,
3) art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego,
4) art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz równe
traktowanie wykonawców,
naruszenie innych przepisów wskazanych bądź wynikających z treści odwołania
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień
ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sposób
wskazany w treści odwołania.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez
zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego uniemożliwiają
odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty
i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że uwzględnienie odwołania
doprowadzi do zniesienia postawionych przez zamawiającego licznych, nadmiernie
rygorystycznych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu
potencjalnych wykonawców, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie
zamówienia. Objęte odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą do możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu
złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie i uzyskaniu zamówienia. Odwołujący wskazał,
że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą ww. czynności
zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości udziału odwołującego
w postępowaniu.
Kopię odwołania, odwołujący przekazał zamawiającemu w dniu 18 stycznia 2013 roku.
Zamawiający, dnia 21 stycznia 2013 roku zamieścił kopię odwołania na swojej stronie
internetowej, jednocześnie wzywając wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Dnia 23 stycznia 2013 roku do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,
zgłosił przystąpienie wykonawca ATM S.A. z siedzibą w Warszawie.
sygn. akt: KIO 113/13
KIO 117/13
Dnia 24 stycznia 2013 roku do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,
zgłosili przystąpienie wykonawcy:
- TP S.A. z siedzibą w Warszawie,
- Netia S.A. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający, dnia 29 stycznia 2013 roku złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania dotyczące:
1) terminu wykonania zamówienia,
2) możliwości rozwiązania umowy bez podania przyczyny,
3) rodzaju formatu przekazywanych tabel stanowiących załączniki do s.i.w.z.
Jednocześnie zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutów dotyczących:
1) podstawy naliczania kary umownej,
2) formalności po wyborze oferty najkorzystniejszej,
3) wymagań lokalizacyjnych obiektu, w którym znajduje się oferowana powierzchnia.
Na posiedzeniu odwołujący stwierdził, że sposób realizacji przez zamawiającego żądań
zawartych w odpowiedzi na odwołanie nie pokrywa się z żądaniami, jakie w treści odwołania
przedstawił odwołujący. Dlatego też odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania
z wyłączeniem zarzutu dotyczącego wymagań lokalizacyjnych obiektu, w którym znajduje się
oferowana powierzchnia, który to zarzut odwołujący wycofał. W związku z powyższym zarzut
powyższy Izba pozostawiła bez rozpoznania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego terminu wykonania zamówienia, Izba uznała zarzut
za niezasadny.
Odwołujący na rozprawie podnosił, że procedury administracyjne dotyczące uzyskania
stosownych pozwoleń na wykonanie własnej sieci światłowodowej w najkorzystniejszym dla
odwołującego terminie, mogą zostać uzyskane (stosowne decyzje), a roboty wykonane
w terminie minimum 4 miesięcy od dnia podpisania umowy. W najgorszej możliwej
konfiguracji okres ten może się wydłużyć nawet do 9 miesięcy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej sposób uzyskania oferowanego produktu nie może
być wyłącznie skorelowany z chęcią przeprowadzenia określonego procesu inwestycyjnego
(wykonanie własnej sieci światłowodowej), a z faktycznymi możliwościami dostępnymi na
rynku. Zdaniem Izby, co zostało potwierdzone przez zamawiającego, odwołujący może, przy
odpowiednim sposobie nawiązania stosunków handlowych na rynku zaoferować usługę,
która umożliwi zamawiającemu korzystanie z usługi w terminie wskazanym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Co prawda zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia powyższy
zarzut, a żądanie wykona w ten sposób, że wprowadzi dodatkowe kryterium oceny ofert
sygn. akt: KIO 113/13
KIO 117/13
związane z terminem realizacji zamówienia. O ile stanowisko zamawiającego należy ocenić
pozytywnie, to Izba zwraca uwagę, co podnosił również odwołujący i przystępujący, aby
zamawiający wprowadzając zbyt wygórowane parametry tego (nowego) kryterium, nie
spowodował naruszenia przepisu art. 7 ustawy Pzp. W powyższym zakresie wskazanym
byłoby bardzo wyważone określenie rangi ustanawianego kryterium, by nie narazić się ze
strony wykonawców na zarzut naruszenia wspomnianego wyżej przepisu.
W zakresie zarzutów dotyczących możliwości rozwiązania umowy bez podania przyczyn
oraz dotyczącego formatu przekazanych danych, z uwagi na okoliczność, iż zamawiający
uwzględnił powyższe zarzuty, a co do uwzględnienia tych zarzutów odwołujący nie wniósł
uwag, Izba uznała zarzuty odwołującego za zasadne. Jednocześnie na podstawie przepisu
art. 190 ust. 5 ustawy Pzp, nie jest konieczne przeprowadzenie dowodu na te okoliczności.
Zarzut dotyczący podstawy naliczenia kary umownej Izba uznała za niezasadny. W ocenie
Izby określona przez zamawiającego wysokość kar umownych ma za zadanie dyscyplinować
wykonawców do prawidłowego i terminowego realizowania przedmiotu umowy.
Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 marca 2011 roku,
sygn. akt: KIO 475/11 „Zamawiającemu przyznane zostało uprawnienie do ukształtowania
postanowień umownych. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie art. 3531
k.c., dowolnie sformułować postanowienia w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji
faktycznej i swoich potrzeb.”. Kary umowne dla zamawiającego nie pełnią roli ściśle
odszkodowawczej. Co do zasady ich znacznie ważniejszą, dla zamawiającego, rolą jest ich
funkcja stymulacyjna, dyscyplinująca wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia
(vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2009 roku, sygn. akt: KIO/UZP
843/09). Nadto Izba zwraca uwagę, że ustanowienie przez zamawiającego możliwości
naliczania wysokich kar umownych nie ogranicza prawa wykonawcy do zwrócenia się do
sądu powszechnego o dokonanie oceny czy naliczona kara umowna będzie rażąco
wygórowana.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił formalności, jakie
muszą zostać spełnione przez wybranego wykonawcę, po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z pkt. 4, 5 i 6 rozdziału XXIX s.i.w.z. „Wykonawca, którego oferta zostanie
wybrana jako najkorzystniejsza, zobowiązany jest do dostarczenia Zamawiającemu
najpóźniej w dniu zawarcia umowy, dokumentu wystawionego przez uprawniony podmiot,
właściwy ze względu na miejsce lokalizacji obiektu, w którym znajduje się powierzchnia,
którą dysponuje wykonawca, opisującego stan zagrożenia powodzią obszaru na którym
zlokalizowany jest ww. obiekt, w szczególności zagrożenia, o którym mowa w art. 9 ust. 1 lit.
6b) i 6c) ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 145).
Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, zobowiązany jest do
dostarczenia Zamawiającemu, najpóźniej w dniu zawarcia umowy, kopii dokumentów
sygn. akt: KIO 113/13
KIO 117/13
poświadczających uprawnienia i kwalifikacje osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, w szczególności dokumentów wskazanych w części VII ust. 2 pkt 4 lit b) SIWZ.
Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana, jako najkorzystniejsza, zobowiązany jest do
dostarczenia Zamawiającemu, najpóźniej w dniu zawarcia umowy, Planu ochrony obiektu,
w którym znajduje się powierzchnia, którą dysponuje wykonawca.
Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 14 ustawy - Prawo zamówień publicznych,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawiera, co najmniej, informacje
o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ustawodawca posługuje się sformułowaniem „formalności”, co oznacza, że zamawiający
na tym etapie postępowania nie może żądać od wykonawców złożenia szeregu
dokumentów, których nie wymagał od wykonawców na etapie składania ofert.
Izba zwraca uwagę, że, zgodnie z procedurą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, ocena przez zamawiającego poprawności przygotowanych przez wykonawców
kosztorysów należy do czynności dokonywanych na etapie badania ofert - zwłaszcza
w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego za wykonanie robót budowlanych i nie powinna
być przenoszona na etap "przed zawarciem umowy", nie bez powodu bowiem w art. 36 ust.
1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano, że na tym etapie mogą być
załatwiane jedynie "formalności" ("formalności, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze
oferty najkorzystniejszej w celu zawarcia umowy"). Formalność zaś to, zgodnie z definicją
słownikową, "czynność wykonywana według przepisów, sprawa łatwa do załatwienia", jak
np. przedstawienie umowy konsorcjalnej, przedstawienie oryginałów dokumentów,
przedstawienie pełnomocnictw do zawarcia umowy itp. (vide: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 marca 2012 roku, sygn. akt: KIO 384/12).
Zgodnie z przepisem art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W ocenie Izby dokumenty, których złożenia żądał zamawiający, po wyborze oferty
najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy, nie są dokumentami rozumianymi w trybie
przepisu art. 36 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Powyższe oznacza, że zamawiający nie mógł
żądać od wykonawców złożenia:
sygn. akt: KIO 113/13
KIO 117/13
- dokumentu wystawionego przez uprawniony podmiot, właściwy ze względu na miejsce
lokalizacji obiektu, w którym znajduje się powierzchnia, którą dysponuje wykonawca,
opisującego stan zagrożenia powodzią obszaru, na którym zlokalizowany jest ww. obiekt,
w szczególności zagrożenia, o którym mowa w art. 9 ust. 1 lit. 6b) i 6c) ustawy z dnia 18
lipca 2001 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 145),
- kopii dokumentów poświadczających uprawnienia i kwalifikacje osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności dokumentów wskazanych
w części VII ust. 2 pkt 4 lit b) SIWZ.
- planu ochrony obiektu, w którym znajduje się powierzchnia, którą dysponuje wykonawca,
na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy.
Wskazać należy, że art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, odnosi się wyłącznie do dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego kończy się wraz z zawarciem umowy o zamówienie publiczne i dopóki umowa ta
nie została zawarta zamawiający zobowiązany jest do stosowania Pzp. Tym samym,
w ocenie Izby, zamawiający nie może żądać od wykonawców dokumentów do
przeprowadzenia postępowania po wyborze oferty najkorzystniejszej, które potencjalnie
mogą uniemożliwić mu zawarcie umowy z zamawiającym i jednocześnie mogą narazić go na
utratę wadium.
Biorąc powyższe pod uwagę, zamawiający winien wykreślić z treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia żądanie złożenia dokumentów wskazanych w pkt 4, 5, 6 działu XXIX
s.i.w.z.
Jedynie na marginesie Izba zwraca uwagę, że ww. dokumenty, jako dokumenty niezbędne
do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania, które mogą gwarantować
zamawiającemu określony poziom bezpieczeństwa, mogą być żądane w trybie § 5 ust. 1
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, który stanowi, iż „W celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym
przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności (…)”. Sformułowanie
„w szczególności”, jak to wielokrotnie podkreślała Izba w swoich wyrokach wskazuje, że
katalog dokumentów opisanych w omawianym przepisie jest katalogiem otwartym,
a dokumenty tam wymienione są jedynie dokumentami przykładowymi.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych
orzeczono, jak w sentencji.
sygn. akt: KIO 113/13
KIO 117/13
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………
KIO 117/13
WYROK
z dnia 29 stycznia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2013 r. przez odwołujących się:
A. wykonawcę - Telekomunikacja Polska S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18
B. wykonawcę - GTS Poland sp. z o.o., 02-674 Warszawa, ul. Marynarska 15
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Bank Gospodarstwa Krajowego,
00-955 Warszawa, Al. Jerozolimskie 7,
przy udziale:
A. wykonawcy - ATM S.A., 04-186 Warszawa, ul. Grochowska 21a, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 113/13 oraz
KIO 117/13 po stronie odwołującego,
B. wykonawcy - Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 113/13 oraz KIO
117/13 po stronie odwołującego,
C. wykonawcy - GTS Poland sp. z o.o., 02-674 Warszawa, ul. Marynarska 15,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
113/13 po stronie odwołującego,
D. wykonawcy - Telekomunikacja Polska S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
117/13 po stronie odwołującego,
orzeka:
sygn. akt: KIO 113/13
KIO 117/13
1. Uwzględnia oba odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Bank Gospodarstwa Krajowego,
00-955 Warszawa, Al. Jerozolimskie 7 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę -
Telekomunikacja Polska S.A., 00-105 Warszawa, ul. Twarda 18 oraz wykonawcę
- GTS Poland sp. z o.o., 02-674 Warszawa, ul. Marynarska 15 tytułem wpisu od
obu odwołań,
2.2. zasądza od zamawiającego - Bank Gospodarstwa Krajowego, 00-955 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 7 na rzecz wykonawcy - Telekomunikacja Polska S.A., 00-105
Warszawa, ul. Twarda 18 kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania,
2.3. zasądza od zamawiającego - Bank Gospodarstwa Krajowego, 00-955 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 7 na rzecz wykonawcy - GTS Poland sp. z o.o., 02-674
Warszawa, ul. Marynarska 15 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
sygn. akt: KIO 113/13
KIO 117/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie 7; 00-955 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług
kolokacji obejmujących najem powierzchni serwerowej, usługi transmisji światłowodowej do
Centrali, usługi migracji i inne usługi powiązane” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 8 stycznia 2013 roku pod numerem 2013/S 005-005766.
KIO 113/13
Dnia 18 stycznia 2013 roku wykonawca Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18;
00-105 Warszawa (zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołanie dotyczy treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wskazał, że jest wykonawcą, którego interes w uzyskaniu zamówienia może
doznać uszczerbku. Opis przedmiotu zamówienia w obecnym kształcie utrudnia wykonawcy
złożenie oferty oraz uniemożliwia rzetelną kalkulację ceny oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 7 oraz art. 43 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez:
- niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający przygotowanie
oferty, polegający na braku informacji niezbędnych do przeniesienia zasobów i usług
zamawiającego do nowej lokalizacji,
- zakreślenie zbyt krótkiego terminu składania ofert uniemożliwiającego
przeprowadzenie oględzin oraz wstępnej inwentaryzacji sprzętu niezbędnej do
przeprowadzenia migracji,
- braku zapewnienia stałego dostępu przedstawicieli wykonawców do aktualnych
lokalizacji, w których świadczona jest usługa kolokacji, w celu dokonania oględzin
oraz wstępnej inwentaryzacji sprzętu.
2) art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ustawy Pzp, poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia, uniemożliwiający przygotowanie oferty, polegający na braku
precyzyjnego opisu zakończeń łączy,
3) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia,
uniemożliwiający przygotowanie oferty, polegający na zastrzeżeniu obowiązku
sygn. akt: KIO 113/13
KIO 117/13
przeniesienia zakończenia usługi transmisji danych MPLS świadczonej przez firmę
Netia SA do nowej lokalizacji,
4) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wskazanie terminów wykonania poszczególnych
etapów zamówienia w postaci dat dziennych, co skutkuje niemożnością ustalenia
rzeczywistego czasu, jaki będzie miał wykonawca na realizację przedmiotu
zamówienia,
5) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia,
uniemożliwiający przygotowanie oferty, w zakresie liczby szaf rack objętych
kolokacją.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w sposób szczegółowo wskazany w treści odwołania.
Kopię odwołania, odwołujący przekazał zamawiającemu w dniu 18 stycznia 2013 roku.
Zamawiający, dnia 21 stycznia 2013 roku zamieścił kopię odwołania na swojej stronie
internetowej, jednocześnie wzywając wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Dnia 24 stycznia 2013 roku do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,
zgłosili przystąpienie wykonawcy:
- ATM S.A. z siedzibą w Warszawie,
- GTS Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
- Netia S.A. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający, dnia 29 stycznia 2013 roku złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania dotyczące:
1) niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwiającego przygotowanie
oferty w zakresie liczby szaf rack objętych relokacją,
2) wskazania terminów wykonania poszczególnych etapów zamówienia w postaci dat
dziennych,
3) niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwiającego przygotowanie
oferty, polegającego na zastrzeżeniu obowiązku przeniesienia zakończenia usługi
transmisji danych MPLS, świadczonej przez firmę Netia S.A. do nowej lokalizacji,
4) opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwiającego przygotowanie oferty, polegającego
na braku informacji niezbędnych do przeniesienia zasobów i usług zamawiającego do
nowej lokalizacji.
Jednocześnie zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutu dotyczącego
niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia, uniemożliwiającego przygotowanie oferty,
polegającego na braku precyzyjnego opisu zakończenia łączy.
sygn. akt: KIO 113/13
KIO 117/13
Na posiedzeniu odwołujący stwierdził, że sposób realizacji przez zamawiającego żądań
zawartych w odpowiedzi na odwołanie nie pokrywa się z żądaniami, jakie w treści odwołania
przedstawił odwołujący. Dlatego też odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania w całości.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone podczas rozprawy, Izba
stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z uwagi na okoliczność, iż zamawiający w zakresie wskazanych w odpowiedzi na
odwołanie zarzutów uznał ich zasadność, Izba zobligowana była do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Odnosząc się bezpośrednio do zarzutów odwołania Izba wskazuje, że potwierdził się
zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia w zakresie braku informacji niezbędnych do
przeniesienia zasobów i usług zamawiającego do nowej lokalizacji.
W powyższym zakresie zamawiający uwzględnił odwołanie wskazując, iż doprecyzuje opis
lokalizacji ze wskazaniem parametrów lokalizacji (wymiary klatek schodowych, szerokość
przejść, itp.) nie gorszych, niż parametry określone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W ocenie Izby uszczegółowienie, które będzie przedmiotem uzupełnienia s.i.w.z. musi
dodatkowo zawierać szczególnie ważne elementy związane z relokacją sprzętu,
a mianowicie zamawiający zobowiązany jest do podania wartości księgowej sprzętu oraz
podania informacji czy relokowany sprzęt jest objęty gwarancją. Uzyskanie przez
wykonawców powyższych informacji pozwoli na prawidłowe skalkulowanie ceny oferty przez
oszacowanie wartości ryzyka i stosowne do tej okoliczności ubezpieczenie przedmiotu
relokacji. Pogląd przeciwny prowadziłby do nieuzasadnionego poniesienia przez
zamawiającego zwiększonych kosztów, związanych z ceną oferty, a wynikłych
z niewłaściwego oszacowania przedmiotu ubezpieczenia. Należy bowiem mieć na uwadze
sygn. akt: KIO 113/13
KIO 117/13
fakt, że wykonawcy nie będą skłonni ponosić dodatkowego ryzyka związanego
z uszkodzeniem, czy też zniszczeniem sprzętu, dlatego też wartość podana do
ubezpieczyciela może znacznie przekraczać wartość księgową sprzętu, co z kolei przenosi
się na cenę oferty i możliwość nieuzasadnionego poniesienia przez zamawiającego kosztów
ubezpieczenia ponad faktycznie uzasadnione potrzeby. W celu ochrony poniesienia
nieuzasadnionych wydatków zdaje się zasadne podanie wartości księgowej sprzętu bez
obowiązku szczegółowego opisywania typów i modeli urządzeń posiadanych przez
zamawiającego, gdyż informacja taka, w ocenie Izby mogłaby prowadzić do
nieuzasadnionego udostępnienia do informacji publicznej danych, które mogą powodować
zagrożenie ataku ze strony nieuprawnionych osób.
Pozostałe informacje, których podania żąda odwołujący, zdaje się mogą być udostępnione
na etapie realizacji przedmiotu umowy, gdyż nie wpływają na możliwość dokonania wyceny
ceny ofertowej, czy też złożenia samej oferty.
W ocenie Izby zarzut odnoszący się do braku zapewnienia „asysty technicznej” jest
niezasadny. Wskazać bowiem należy, że zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (załącznik Nr 2.2. do s.i.w.z.) wskazał, z jakimi firmami współpracuje w zakresie
serwisu sprzętu, który posiada. Powyższe prowadzi do wniosku, że profesjonalny podmiot,
jakim z całą pewnością jest odwołujący, jest w stanie skomunikować się ze wskazanymi
przez zamawiającego serwisami w celu ustalenia kosztów zapewnienia usługi „asysty
technicznej” w trakcie relokacji sprzętu. Koszt powyższej usługi obciąża wykonawców i nie
powoduje braku możliwości złożenia oferty, czy też jej wyceny.
W zakresie zarzutu dotyczącego nie podania dokładnych adresów lokalizacji, w których
świadczona jest usługa kolokacji, Izba stwierdziła, że zamawiający zobowiązany jest do
podania wymaganych informacji. Izba zwraca uwagę, że zamawiający na rozprawie
potwierdził, że w powyższym zakresie otrzymał pytania od wykonawców, ale do chwili
obecnej nie odpowiedział na nie. Niemniej zamierza podać wskazane informacje, co czyni
zarzut za zasadny. Izba wskazuje, że podanie przez zamawiającego skrótów nazw, bez
wskazania konkretnego adresu może budzić po stronie wykonawców uzasadnione
wątpliwości, co do ostatecznego punktu, w którym ma być świadczona usługa kolokacji.
Odnośnie harmonogramu realizacji poszczególnych zadań objętych przedmiotem
zamówienia, w związku z uznaniem zarzutu przez zamawiającego, jako zasadnego
i zobowiązaniem zamawiającego do jednoznacznego doprecyzowania terminów wykonania
poszczególnych etapów zamówienia, przez wskazanie maksymalnego (liczba dni) terminu
realizacji poszczególnych etapów, wobec braku dodatkowej argumentacji po stronie
odwołującego, Izba stwierdziła, że zarzut odwołującego się potwierdził, a co za tym idzie
zamawiający zobligowany jest do dokonania modyfikacji treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia we wskazanym zakresie.
sygn. akt: KIO 113/13
KIO 117/13
W zakresie zarzutu dotyczącego niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia przez
niejednoznaczne określenie ostatecznej liczby szaf rack objętych relokacją, w związku ze
stanowiskiem zamawiającego, który oświadczył, że jednoznacznie doprecyzuje
postanowienia s.i.w.z. w zakresie liczby szaf rack, Izba uznała zarzut powyższy za zasadny.
Izba stwierdziła, że z treści dokumentów składających się na opis przedmiotu zamówienia
faktycznie nie wynika, jaka jest ostateczna, przewidziana przez zamawiającego liczba szaf
rack. Powyższe wątpliwości potwierdził sam zamawiający, który na rozprawie w jednej
z wypowiedzi stwierdził, że jest to liczba 30, a przy kolejnej wypowiedzi wskazał na liczbę 40
sztuk, powołując się jednocześnie na odpowiednie postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co wskazuje na jej wewnętrzną sprzeczność, konieczną do
wyjaśnienia.
Rekapitulując stwierdzić należy, że powyższe wyjaśnienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i jej uzupełnienia o konieczne treści, potwierdzają słuszność zarzutu
dotyczącego przedłużenia terminu składania ofert. Z uwagi na okoliczność, że zamawiający
jest w trakcie procesu udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców i modyfikacji treści
s.i.w.z. Izba nie wskazuje, o jaki okres czasu konieczne jest przedłużenie terminu składania
ofert, zaznaczając, że takie przedłużenie jest wskazane i zgodne z przepisem art. 38 ustawy
Pzp.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych
orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
KIO 117/13
Dnia 18 stycznia 2013 roku wykonawca GTS Poland sp. z o.o., ul. Marynarska 15; 02-674
Warszawa (zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 29 ustawy Pzp, poprzez określenie zbyt krótkiego terminu
uruchomienia usługi objętej przedmiotem zamówienia tj. w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2) art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 25 ust. 1, art. 36 ust 1 pkt 14 ustawy Pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
sygn. akt: KIO 113/13
KIO 117/13
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane - poprzez zażądanie od wykonawców złożenia
dokumentów, które nie są niezbędne do realizacji zamówienia,
3) art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego,
4) art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 5 kc poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz równe
traktowanie wykonawców,
naruszenie innych przepisów wskazanych bądź wynikających z treści odwołania
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji postanowień
ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w sposób
wskazany w treści odwołania.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. W wyniku naruszenia przez
zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku, gdyż objęte odwołaniem czynności zamawiającego uniemożliwiają
odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wybór jego oferty
i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazał, że uwzględnienie odwołania
doprowadzi do zniesienia postawionych przez zamawiającego licznych, nadmiernie
rygorystycznych i nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia ograniczeń kręgu
potencjalnych wykonawców, którzy będą mogli złożyć ofertę z realną szansą na uzyskanie
zamówienia. Objęte odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą do możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu
złożenia oferty i ubiegania się o zamówienie i uzyskaniu zamówienia. Odwołujący wskazał,
że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż sprzeczne z ustawą ww. czynności
zamawiającego w sposób negatywny oddziałują na możliwości udziału odwołującego
w postępowaniu.
Kopię odwołania, odwołujący przekazał zamawiającemu w dniu 18 stycznia 2013 roku.
Zamawiający, dnia 21 stycznia 2013 roku zamieścił kopię odwołania na swojej stronie
internetowej, jednocześnie wzywając wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
Dnia 23 stycznia 2013 roku do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,
zgłosił przystąpienie wykonawca ATM S.A. z siedzibą w Warszawie.
sygn. akt: KIO 113/13
KIO 117/13
Dnia 24 stycznia 2013 roku do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,
zgłosili przystąpienie wykonawcy:
- TP S.A. z siedzibą w Warszawie,
- Netia S.A. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający, dnia 29 stycznia 2013 roku złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania dotyczące:
1) terminu wykonania zamówienia,
2) możliwości rozwiązania umowy bez podania przyczyny,
3) rodzaju formatu przekazywanych tabel stanowiących załączniki do s.i.w.z.
Jednocześnie zamawiający oświadczył, że nie uwzględnia zarzutów dotyczących:
1) podstawy naliczania kary umownej,
2) formalności po wyborze oferty najkorzystniejszej,
3) wymagań lokalizacyjnych obiektu, w którym znajduje się oferowana powierzchnia.
Na posiedzeniu odwołujący stwierdził, że sposób realizacji przez zamawiającego żądań
zawartych w odpowiedzi na odwołanie nie pokrywa się z żądaniami, jakie w treści odwołania
przedstawił odwołujący. Dlatego też odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania
z wyłączeniem zarzutu dotyczącego wymagań lokalizacyjnych obiektu, w którym znajduje się
oferowana powierzchnia, który to zarzut odwołujący wycofał. W związku z powyższym zarzut
powyższy Izba pozostawiła bez rozpoznania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego terminu wykonania zamówienia, Izba uznała zarzut
za niezasadny.
Odwołujący na rozprawie podnosił, że procedury administracyjne dotyczące uzyskania
stosownych pozwoleń na wykonanie własnej sieci światłowodowej w najkorzystniejszym dla
odwołującego terminie, mogą zostać uzyskane (stosowne decyzje), a roboty wykonane
w terminie minimum 4 miesięcy od dnia podpisania umowy. W najgorszej możliwej
konfiguracji okres ten może się wydłużyć nawet do 9 miesięcy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej sposób uzyskania oferowanego produktu nie może
być wyłącznie skorelowany z chęcią przeprowadzenia określonego procesu inwestycyjnego
(wykonanie własnej sieci światłowodowej), a z faktycznymi możliwościami dostępnymi na
rynku. Zdaniem Izby, co zostało potwierdzone przez zamawiającego, odwołujący może, przy
odpowiednim sposobie nawiązania stosunków handlowych na rynku zaoferować usługę,
która umożliwi zamawiającemu korzystanie z usługi w terminie wskazanym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Co prawda zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia powyższy
zarzut, a żądanie wykona w ten sposób, że wprowadzi dodatkowe kryterium oceny ofert
sygn. akt: KIO 113/13
KIO 117/13
związane z terminem realizacji zamówienia. O ile stanowisko zamawiającego należy ocenić
pozytywnie, to Izba zwraca uwagę, co podnosił również odwołujący i przystępujący, aby
zamawiający wprowadzając zbyt wygórowane parametry tego (nowego) kryterium, nie
spowodował naruszenia przepisu art. 7 ustawy Pzp. W powyższym zakresie wskazanym
byłoby bardzo wyważone określenie rangi ustanawianego kryterium, by nie narazić się ze
strony wykonawców na zarzut naruszenia wspomnianego wyżej przepisu.
W zakresie zarzutów dotyczących możliwości rozwiązania umowy bez podania przyczyn
oraz dotyczącego formatu przekazanych danych, z uwagi na okoliczność, iż zamawiający
uwzględnił powyższe zarzuty, a co do uwzględnienia tych zarzutów odwołujący nie wniósł
uwag, Izba uznała zarzuty odwołującego za zasadne. Jednocześnie na podstawie przepisu
art. 190 ust. 5 ustawy Pzp, nie jest konieczne przeprowadzenie dowodu na te okoliczności.
Zarzut dotyczący podstawy naliczenia kary umownej Izba uznała za niezasadny. W ocenie
Izby określona przez zamawiającego wysokość kar umownych ma za zadanie dyscyplinować
wykonawców do prawidłowego i terminowego realizowania przedmiotu umowy.
Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 marca 2011 roku,
sygn. akt: KIO 475/11 „Zamawiającemu przyznane zostało uprawnienie do ukształtowania
postanowień umownych. Zamawiający może, o ile nie wykracza poza unormowanie art. 3531
k.c., dowolnie sformułować postanowienia w zakresie kar umownych, zależnie od sytuacji
faktycznej i swoich potrzeb.”. Kary umowne dla zamawiającego nie pełnią roli ściśle
odszkodowawczej. Co do zasady ich znacznie ważniejszą, dla zamawiającego, rolą jest ich
funkcja stymulacyjna, dyscyplinująca wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia
(vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lipca 2009 roku, sygn. akt: KIO/UZP
843/09). Nadto Izba zwraca uwagę, że ustanowienie przez zamawiającego możliwości
naliczania wysokich kar umownych nie ogranicza prawa wykonawcy do zwrócenia się do
sądu powszechnego o dokonanie oceny czy naliczona kara umowna będzie rażąco
wygórowana.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił formalności, jakie
muszą zostać spełnione przez wybranego wykonawcę, po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z pkt. 4, 5 i 6 rozdziału XXIX s.i.w.z. „Wykonawca, którego oferta zostanie
wybrana jako najkorzystniejsza, zobowiązany jest do dostarczenia Zamawiającemu
najpóźniej w dniu zawarcia umowy, dokumentu wystawionego przez uprawniony podmiot,
właściwy ze względu na miejsce lokalizacji obiektu, w którym znajduje się powierzchnia,
którą dysponuje wykonawca, opisującego stan zagrożenia powodzią obszaru na którym
zlokalizowany jest ww. obiekt, w szczególności zagrożenia, o którym mowa w art. 9 ust. 1 lit.
6b) i 6c) ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 145).
Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, zobowiązany jest do
dostarczenia Zamawiającemu, najpóźniej w dniu zawarcia umowy, kopii dokumentów
sygn. akt: KIO 113/13
KIO 117/13
poświadczających uprawnienia i kwalifikacje osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, w szczególności dokumentów wskazanych w części VII ust. 2 pkt 4 lit b) SIWZ.
Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana, jako najkorzystniejsza, zobowiązany jest do
dostarczenia Zamawiającemu, najpóźniej w dniu zawarcia umowy, Planu ochrony obiektu,
w którym znajduje się powierzchnia, którą dysponuje wykonawca.
Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 14 ustawy - Prawo zamówień publicznych,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawiera, co najmniej, informacje
o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Ustawodawca posługuje się sformułowaniem „formalności”, co oznacza, że zamawiający
na tym etapie postępowania nie może żądać od wykonawców złożenia szeregu
dokumentów, których nie wymagał od wykonawców na etapie składania ofert.
Izba zwraca uwagę, że, zgodnie z procedurą postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, ocena przez zamawiającego poprawności przygotowanych przez wykonawców
kosztorysów należy do czynności dokonywanych na etapie badania ofert - zwłaszcza
w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego za wykonanie robót budowlanych i nie powinna
być przenoszona na etap "przed zawarciem umowy", nie bez powodu bowiem w art. 36 ust.
1 pkt 14 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano, że na tym etapie mogą być
załatwiane jedynie "formalności" ("formalności, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze
oferty najkorzystniejszej w celu zawarcia umowy"). Formalność zaś to, zgodnie z definicją
słownikową, "czynność wykonywana według przepisów, sprawa łatwa do załatwienia", jak
np. przedstawienie umowy konsorcjalnej, przedstawienie oryginałów dokumentów,
przedstawienie pełnomocnictw do zawarcia umowy itp. (vide: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 marca 2012 roku, sygn. akt: KIO 384/12).
Zgodnie z przepisem art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W ocenie Izby dokumenty, których złożenia żądał zamawiający, po wyborze oferty
najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy, nie są dokumentami rozumianymi w trybie
przepisu art. 36 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Powyższe oznacza, że zamawiający nie mógł
żądać od wykonawców złożenia:
sygn. akt: KIO 113/13
KIO 117/13
- dokumentu wystawionego przez uprawniony podmiot, właściwy ze względu na miejsce
lokalizacji obiektu, w którym znajduje się powierzchnia, którą dysponuje wykonawca,
opisującego stan zagrożenia powodzią obszaru, na którym zlokalizowany jest ww. obiekt,
w szczególności zagrożenia, o którym mowa w art. 9 ust. 1 lit. 6b) i 6c) ustawy z dnia 18
lipca 2001 r. Prawo wodne (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 145),
- kopii dokumentów poświadczających uprawnienia i kwalifikacje osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności dokumentów wskazanych
w części VII ust. 2 pkt 4 lit b) SIWZ.
- planu ochrony obiektu, w którym znajduje się powierzchnia, którą dysponuje wykonawca,
na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy.
Wskazać należy, że art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, odnosi się wyłącznie do dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego kończy się wraz z zawarciem umowy o zamówienie publiczne i dopóki umowa ta
nie została zawarta zamawiający zobowiązany jest do stosowania Pzp. Tym samym,
w ocenie Izby, zamawiający nie może żądać od wykonawców dokumentów do
przeprowadzenia postępowania po wyborze oferty najkorzystniejszej, które potencjalnie
mogą uniemożliwić mu zawarcie umowy z zamawiającym i jednocześnie mogą narazić go na
utratę wadium.
Biorąc powyższe pod uwagę, zamawiający winien wykreślić z treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia żądanie złożenia dokumentów wskazanych w pkt 4, 5, 6 działu XXIX
s.i.w.z.
Jedynie na marginesie Izba zwraca uwagę, że ww. dokumenty, jako dokumenty niezbędne
do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania, które mogą gwarantować
zamawiającemu określony poziom bezpieczeństwa, mogą być żądane w trybie § 5 ust. 1
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, który stanowi, iż „W celu potwierdzenia, że
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym
przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności (…)”. Sformułowanie
„w szczególności”, jak to wielokrotnie podkreślała Izba w swoich wyrokach wskazuje, że
katalog dokumentów opisanych w omawianym przepisie jest katalogiem otwartym,
a dokumenty tam wymienione są jedynie dokumentami przykładowymi.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych
orzeczono, jak w sentencji.
sygn. akt: KIO 113/13
KIO 117/13
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: …………………………