KIO 458/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1935/12 KIO/UZP 1226/09 KIO/UZP 1441/07 KIO/UZP 258/08 KIO/UZP 73/08 KIO/UZP 74/08 KIO/2498/10 X Ga 127/08 X Ga 65/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 458/13
WYROK
z dnia 12 marca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2013 r. przez wykonawcę
Środowisko i Innowacje Sp. z o.o., Dobrów 8, 28-142 Tuczępy w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Szczucin, ul. Wolności 3, 33-230 Szczucin,
przy udziale wykonawcy Zakład Gospodarki Komunalnej GRONEKO M………. G……….,
M………. G………….. s.c., ul. Mikorzyn 19, 87-732 Lubanie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wykluczenie
Zakładu Gospodarki Komunalnej GRONEKO Marcin Gronowski, Mikołaj Gronowski s.c.
z udziału w postępowaniu i odrzucenie jego oferty;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Szczucin, ul. Wolności 3, 33-230 Szczucin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Środowisko i
Innowacje Sp. z o.o., Dobrów 8, 28-142 Tuczępy tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Szczucin, ul. Wolności 3, 33-230 Szczucin na rzecz
Środowisko i Innowacje Sp. z o.o., Dobrów 8, 28-142 Tuczępy kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Szczucin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „demontaż i bezpieczne
składowanie wyrobów zawierających azbest z obszaru województwa małopolskiego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 21 grudnia 2012 roku pod poz. 404801-2012.
W dniu 1 marca 2013 roku odwołujący - Środowisko i Innowacje Sp. z o.o. wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego z dnia 25 lutego 2013 roku polegającej, na:
1. dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Gospodarki
Komunalnej Groneko s.c. M………. G……….., M………. G………., mimo, że
wykonawca podlega wykluczeniu, a jego oferta powinna zostać odrzucona,
2. zaniechaniu czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Zakład
Gospodarki Komunalnej Groneko s.c. M………. G……….., M……….. G……….. oraz
zaniechaniu czynności odrzucenia oferty tegoż wykonawcy, a w konsekwencji wybór
oferty złożonej przez Zakład Gospodarki Komunalnej Groneko s.c. M……….
G………., M………… G…………. jako najkorzystniejszej,
3. zaniechaniu dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz 4 i ust. 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
Zakładu Gospodarki Komunalnej Groneko s.c. M……… G……, M…….. G……….
oraz zaniechanie czynności odrzucenia oferty tegoż wykonawcy oraz wybór oferty
Zakładu Gospodarki Komunalnej Groneko s.c. M…….. G………, M……… G………..
Zamawiający bezpodstawnie nie wykluczył z postępowania Zakładu Gospodarki
Komunalnej Groneko s.c. M………. G………., M……… G………, pomimo iż
referencje złożone przez wykonawcę Groneko są niezgodne ze stanem
rzeczywistym. W skutek powyższego należy uznać, że wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W takiej sytuacji, niezależnie od faktu złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania, należy uznać, że Wykonawca nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu;
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 poprzez zaniechanie
czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Zakładu Gospodarki
Komunalnej Groneko s.c. M……….… G…………., M….……. G……………. oraz
zaniechanie czynności odrzucenia oferty tegoż wykonawcy oraz wybór oferty Zakładu
Gospodarki Komunalnej Groneko s.c. M……… G……….., M………… G………..,
mimo nie wykazania przez w/w Wykonawcę spełniania warunków udziału w
postępowaniu określonych w pkt VI 1 ppkt 1.3. z uwagi na fakt przedłożenia
nieobowiązującej umowy dostawy odpadów ze składowiskiem prowadzonym przez
spółkę Środowisko i Innowacje Sp. z o.o. i oświadczenia o wolnym wolumenie na w/w
składowisku, które wygasło z dniem zawarcia umowy z dnia 22 stycznia 2013r.
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne nie odrzucenie oferty Zakładu
Gospodarki Komunalnej Groneko s.c. M……… G…………, M…….. G…….. pomimo,
że wybrana oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez preferowanie oferty Wykonawcy Zakładu Gospodarki
Komunalnej Groneko s.c. M………. G……….., M……….. G……….. oraz poprzez
przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców i nierespektowanie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji,
a w konsekwencji wadliwy wybór oferty przez Zamawiającego;
5. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Wykonawcy
Zakładu Gospodarki Komunalnej Groneko s.c. M……… G……… M……… G………
do uzupełnienia dokumentacji potwierdzającej posiadanie środków finansowych w
kwocie 400.000 zł lub zdolność kredytową w w/w kwocie;
6. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia prawidłowego
pełnomocnictwa do złożenia oferty i bezpodstawne uznanie za prawidłowe i
uprawniające do złożenia oferty przetargowej pełnomocnictwa udzielonego przez
ZGK Groneko dla jednego ze wspólników do reprezentowania spółki cywilnej w
sytuacji, gdy dla prawidłowości w/w pełnomocnictwa wymagane było złożenie
podpisów pod w/w pełnomocnictwem przez wszystkich wspólników spółki cywilnej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Zakładu Gospodarki Komunalnej Groneko
s.c. M……….. G…………., M……… G……………,
2. wykluczenie z postępowania wykonawcy Zakładu Gospodarki Komunalnej Groneko
s.c. M………. G…………, M………… G……………. oraz odrzucenie jego oferty,
3. ponowne dokonanie oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,
4. zasądzenie na rzecz Odwołującego poniesionych przez Odwołującego kosztów
postępowania wg norm przepisanych.
Jednocześnie wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów zgłoszonych w
uzasadnieniu odwołania i wskazał, że powyższe naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Ustawy i SIWZ powodują, iż interes Odwołującego doznaje uszczerbku.
W przypadku bowiem prawidłowego działania Zamawiającego, oferta Odwołującego
zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza. Zakres zarzutów podniesionych przez
Odwołującego wskazuje na uszczerbek w jego interesie polegający na utracie możliwości
uzyskania zamówienia publicznego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszającego przystąpienie po
stronie zamawiającego wykonawcę Zakład Gospodarki Komunalnej Groneko s.c. M……….
G……….. , M………… G…………… .
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Podczas rozprawy zamawiający złożył także dodatkowe pisemne stanowisko
w zakresie zarzutów wniesionego odwołania. Stanowisko to, jak i odpowiedź na odwołanie
stanowią załącznik do protokołu rozprawy.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy, w tym: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ofert złożonych w postępowaniu oraz biorąc po
uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy
jak i złożone na piśmie, Izba ustaliła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący,
którego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji, bezpośrednio po ofercie Zakładu
Gospodarki Komunalnej Groneko s.c. M……….. G……….., M………. G……….. (dalej zwany
Groneko) legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto
podniesione w odwołaniu zarzuty wskazują na uszczerbek w interesie odwołującego
polegający na braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Zarzut nr 1 – dotyczący podania przez wykonawcę Groneko nieprawdziwych informacji,
mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz niespełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.
W sekcji III. 2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale VI. 1.2 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej siwz) Zamawiający określił, iż Wykonawca biorący udział w
przetargu i ubiegający się o zamówienie powinien spełniać warunki udziału w postępowaniu
oraz złożyć dokumenty potwierdzające spełnianie wskazanych przez Zamawiającego
warunków tj.: posiadać niezbędną wiedzę oraz doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 zamówienia obejmujące demontaż, transport
i unieszkodliwianie wyrobów zawierających azbest na kwotę 300.000 zł. brutto każda z nich
oraz udokumentują, należyte wykonanie tych usług opinią usługodawcy.
Celem potwierdzenia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu, przystępujący
Groneko złożył w swojej ofercie Wykaz wykonanych usług (załącznik nr 9), w którym podał:
1. Kompleksowa usługa w zakresie demontażu, załadunku, transportu oraz
unieszkodliwiania wyrobów zawierających azbest o wartości 319 510, 30 zł brutto
wykonana na rzecz Związku Gmin Regionu Płockiego w okresie 8.05.2012 –
30.11.2012
2. Demontaż, transport i utylizacja odpadów zawierających azbest o wartości
330 961,63 zł brutto wykonana na rzecz Urzędu Miasta i Gminy Dobrzyń nad Wisłą w
okresie 2009-2011.
Na potwierdzenie należytego wykonania usług do oferty załączono stosowne referencje z
dnia 22 stycznia 2013 roku oraz 22 stycznia 2013 roku.
Izba uwzględniła w poczet materiału dowodowego załączone przez odwołującego do
odwołania:
1. umowę nr 25/A/2012 oraz umowę nr 10A/2012,
2. zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu dotyczącym
kompleksowej usługi w zakresie demontażu, załadunku i transportu do miejsca
unieszkodliwiania oraz unieszkodliwianie pokryć dachowych oraz płyt stanowiących
osłonę balkonów zawierających azbest z zabudowań indywidualnych (oraz inwentarskich)
i wspólnot mieszkaniowych z terenu gmin: Bodzanów, Bulkowo, Brudzeń Duży, Drobin,
Nowy Duninów, Mała Wieś, Słupno, Staroźreby oraz Wyszogród (znak postępowania
ZP/10/2012) i zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu
przetargowym obejmującym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
kompleksową usługę w zakresie demontażu, załadunku i transportu do miejsca
unieszkodliwiania oraz unieszkodliwianie pokryć dachowych oraz płyt stanowiących
osłonę balkonów zawierających azbest z zabudowań indywidualnych (oraz inwentarskich)
i wspólnot mieszkaniowych na terenie miasta Płocka.
3. protokół końcowy odbioru prac z dnia 14.12.2012 roku z zakresu usługi demontażu,
załadunku i transportu do miejsca unieszkodliwiania oraz unieszkodliwianie pokryć
dachowych oraz płyt stanowiących osłonę balkonów zawierających azbest z zabudowań
indywidualnych (oraz inwentarskich) i wspólnot mieszkaniowych z terenu gmin:
Bodzanów, Bulkowo, Brudzeń Duży, Drobin, Nowy Duninów, Mała Wieś, Słupno,
Staroźreby oraz Wyszogród oraz protokół końcowy odbioru prac z dnia 5.12.2012r. z
zakresu demontażu, załadunku i transportu do miejsca unieszkodliwiania oraz
unieszkodliwianie pokryć dachowych oraz płyt stanowiących osłonę balkonów
zawierających azbest z zabudowań indywidualnych (oraz inwentarskich) i wspólnot
mieszkaniowych na terenie miasta Płocka.
Ponadto w materiale dowodowym, Izba uwzględniła przedstawione w toku rozprawy
referencje z dnia 26 stycznia 2012 roku oraz 25 stycznia 2010 roku udzielone przez Urząd
Miasta i Gminy w Dobrzyniu nad Wisłą a także załączone do odwołania oświadczenia: PHUP
Euro-Gaz sp.j. oraz Jednostki Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Na uwzględnienie zasługuje zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz 24 ust. 4 w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegający na braku wykazania przez
przystępującego Groneko spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postaci
wymaganego doświadczenia. Za niezasadny natomiast Izba uznała zarzut naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z uwagi na
złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Na wstępie wskazać należy, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia został sformułowany przez zamawiającego w sposób jasny i oczywisty.
Wykonawcy, ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia winni wykazać się
doświadczeniem w realizacji co najmniej dwóch zamówień obejmujących demontaż, transport
i unieszkodliwianie wyrobów zawierających azbest o wartości min. 300 tys. zł brutto każde.
Zasadnym jest odwołanie się w tym przypadku do legalnej definicji zamówienia publicznego,
zawartej w art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, w której ustawodawca utożsamia to pojęcie z odpłatną
umową zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi,
dostawy lub roboty budowlane. Uwzględniając powyższe wskazać należy, iż celem tak
określonego warunku udziału w postępowaniu było wykazanie się doświadczeniem w
realizacji co najmniej 2 zamówień (umów) o wskazanej wartości 300 tys. zł każde, a nie
kilkoma zamówieniami (umowami), których łączna wartość wynosiła podaną kwotę. Z treści
tak sformułowanego warunku należy wywieść wniosek, że zamawiającemu chodziło o
dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który zrealizował przynajmniej dwa zamówienia o dużej
skali przedsięwzięcia a nie kilka zamówień o znacznie mniejszych wartościach.
Tymczasem ze złożonych przez odwołującego dowodów w sprawie wynika, że na usługę
wykazaną w poz. 1 wykazu usług o wartości 319 510, 30 zł brutto składały się następujące
zamówienia:
1. demontaż, załadunek i transport do miejsca unieszkodliwiania oraz unieszkodliwianie
pokryć dachowych oraz płyt stanowiących osłonę balkonów zawierających azbest z
zabudowań indywidualnych (oraz inwentarskich) i wspólnot mieszkaniowych na terenie
miasta Płocka o wartości 39 714,80 zł brutto - zamówienie udzielone w trybie przetargu
nieograniczonego przez Związek Gmin Regionu Płockiego zgodnie z umową z dnia 8 maja
2012 roku nr 10/A/2012 (w aktach sprawy), odebrane na podstawie protokołu odbioru prac
z dnia 5 grudnia 2012 roku (w aktach sprawy).
2. demontaż, załadunek i transportu do miejsca unieszkodliwiania oraz unieszkodliwianie
pokryć dachowych oraz płyt stanowiących osłonę balkonów zawierających azbest z
zabudowań indywidualnych (oraz inwentarskich) i wspólnot mieszkaniowych z terenu
gmin: Bodzanów, Bulkowo, Brudzeń Duży, Drobin, Nowy Duninów, Mała Wieś, Słupno,
Staroźreby oraz Wyszogród o wartości 279 795,50 zł brutto - zamówienie udzielone w
trybie przetargu nieograniczonego przez Związek Gmin Regionu Płockiego zgodnie z
umową z dnia 6 listopada 2012 roku nr 25/A/2012 (w aktach sprawy), odebrane na
podstawie protokołu odbioru prac z dnia 14 grudnia 2012 roku (w aktach sprawy).
Dodatkowo na podstawie przedstawionych przez odwołującego w toku rozprawy dowodów w
postaci referencji wystawionych przez Miasto Gminę w Dobrzyniu nad Wisłą wynika, że na
zamówienie ujęte w poz. 2 wykazu usług o wartości 330 961, 63 zł brutto, składały się
zamówienia obejmujące demontaż, transport i utylizacja odpadów zawierających azbest -
uszkodzonych w wyniku gradobicia pokryć dachowych i płyt eternitowych (płaskich i falistych)
na budynkach położonych na terenie Gminy Dobrzyń nad Wisłą - wykonane w oparciu o
umowy:
- z dnia 20 sierpnia 2009 roku z terminem realizacji do 30 czerwca 2010 roku, której wartość
prac wyniosła 200 031 41 zł brutto (zgodnie z treścią referencji z dnia 25 stycznia 2010 roku w
aktach sprawy),
- z dnia 5 września 2011 roku z terminem realizacji do 20 listopada 2011 roku (zgodnie z
treścią referencji z dnia 26 stycznia 2012 roku w aktach sprawy).
Niewątpliwie zatem, odwołujący wykazał, że przystępujący Groneko celem potwierdzenia
spełniania warunku wymaganego doświadczenia dokonał zsumowania kilku odrębnych umów
(zamówień), wykonywanych co prawda na rzecz tego samego zamawiającego o zbliżonym
zakresie przedmiotu zamówienia i czasie realizacji. Okoliczność tę potwierdził sam
przystępujący w toku rozprawy, twierdząc że w jego ocenie działanie takie z uwagi na
tożsamość zamawiającego oraz zbliżony horyzont czasowy realizacji zamówień jest
dopuszczalne.
Zdaniem Izby, nie można zgodzić się z odwołującym, że w skutek powyższych działań
przystępujący Groneko złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Przede wszystkim przystępujący Groneko działał w przekonaniu co do
słuszności swojego stanowiska i w żadnym razie nie można przypisać mu świadomego,
celowego działania, które jest warunkiem sine qua non dla stwierdzenia naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez podanie nieprawdziwych informacji, mających wpływa na wynik
postępowania. W zaistniałym stanie faktycznym możemy mówić co najwyżej o naruszeniu art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp polegającym na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy, który nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Izba nie podzieliła stanowiska zaprezentowanego przez zamawiającego oraz przystępującego
Groneko co do dopuszczalności sumowania wartości usług, realizowanych w wyniku zawarcia
różnych umów. Po pierwsze wskazać należy, że zamówienia, ujęte w wykazie usług nie są
usługami o charakterze ciągłym, przy których być może możliwe byłoby zsumowanie wartości
zamówień, wykonywanych na podstawie co prawda odrębnych ale następujących po sobie,
umów o świadczenia ciągłe na rzecz tego samego zamawiającego i o zbliżonym przedmiocie
zamówienia. W zaistniałym stanie faktycznym wykonawca dokonał zsumowania zamówień o
charakterze jednorazowym, realizowanych na podstawie odrębnych umów, w których
zachodzi jedynie tożsamość po stronie zamawiającego. Zamówienia te nie stanowią jednakże
funkcjonalnej całości, każde z nich polega na wykonaniu konkretnie określonego zadania w
odmiennych miejscach (np. miasto Płock i inne gminy). Zdaniem Izby dopuszczenie takiej
możliwości oznaczałoby w konsekwencji sprowadzenie warunku wymaganego doświadczenia
do wykazania, że wykonawca świadczył w okresie 3 - letnim przed dniem wszczęcia
postępowania usługi odpowiadające rodzajowo przedmiotowi zamówienia, których
sumaryczna wartość wynosiła wymaganą przez zamawiającego kwotę. Przy takim rozumieniu
warunku udziału w postępowaniu bez znaczenia pozostawałaby skala poszczególnych usług,
z którą niewątpliwie wiąże się odpowiednia zdolność do organizacji robót, logistyka itp.
Przyjąć należy, że zamawiający określając na takim a nie innym poziomie warunek udziału w
postępowaniu, chciał dokonać wyboru wykonawcy doświadczonego w realizacji przedsięwzięć
o dużej skali przedsięwzięcia a nie kilku lub kilkunastu zamówień o znacznie mniejszych
wartościach. Interpretacja warunku wymaganego doświadczenia przedstawiona przez
przystępującego Groneko jest niedopuszczalna również w uwagi na zasadę równego
traktowania i uczciwej konkurencji. Ze złożonych jako dowody w sprawie oświadczeń
wykonawców PHUP Euro - Gaz Sp. j. oraz Jednostki Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o.
wynika, że przeszkodą uniemożliwiającą udział tych podmiotów w postępowaniu o
zamówienie publiczne był właśnie sformułowany przez zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu. Ponadto w toku rozprawy sam przystępujący stwierdził, że warunek
wymaganego doświadczenia w zakresie wartości zamówień był wygórowany i mimo
wniosków w tym zakresie, zamawiający pozostawił go niezmiennym. Podkreślić także należy,
że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobligowany jest do wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz, przy czym kryteria
oceny ofert i warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w ogłoszeniu i
siwz nie mogą ulec zmianie po otwarciu ofert. Tymczasem stanowisko zamawiającego, który
stwierdził, że „pomimo iż jedno z wykazanych zamówień wykazuje wartość nieznacznie
mniejszą od 300 000 zł, to jednak rząd wielkości ( kwota 279 795,50 zł brutto) osiąga prawie
wartość wymaganą przez Zamawiającego” (..), świadczy o tym, że zamawiający zmienia na
etapie oceny ofert treść ustalonego przez siebie warunku udziału w postępowaniu, co jest
działaniem niedopuszczalnym. Nie można także podzielić stanowiska zamawiającego, co do
tego, że w sytuacji, gdy zamawiający powziął informację o potraktowaniu 2 zamówień o
wartości mniejszej niż 300 000 zł jako jednego o wartości powyżej 300 000 zł, dopiero w treści
odwołania to jest zwolniony z obowiązku „antycypowania niezgodności dokumentów z
prawdą”. Na zamawiającym spoczywa obowiązek rzetelnej oceny ofert złożonych w
postępowaniu.
Z uwagi na potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (w dalszej
części uzasadnienia) przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Groneko pomimo,
że oferta zawiera rażąco niską ceną, mając na uwadze dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
Izba uznała za bezprzedmiotowe wezwanie przystępującego Groneko w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunku
wymaganego doświadczenia.
Zarzut nr 2 – dotyczący nie wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w
postępowaniu z uwagi na fakt przedłożenia nieobowiązującej umowy dostawy odpadów ze
składowiskiem prowadzonym przez spółkę Środowisko i Innowacje Sp. z o.o. i oświadczenia o
wolnym wolumenie na w/w składowisku.
Izba uznała ten zarzut za nieuzasadniony.
Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu oraz rozdziałem VI. 1.3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wykonawca winien dysponować składowiskiem albo posiadać umowę ze
składowiskiem odpadów, która potwierdza, że składowisko posiada zdolność przyjęcia
odpadów w zaplanowanej ilości tj. 12 000 Mg oraz przedłożyć kopię powyższej umowy. W
dziale VII.1.2 siwz zamawiający wskazał, że w przypadku braku własnego składowiska
odpadów wykonawca składa kopię umowy ze składowiskiem wraz z kopią decyzji, która
potwierdza, że składowisko posiada zdolność do przyjęcia zaplanowanej przez
zamawiającego ilości odpadów azbestowych.
Celem potwierdzenia spełniania wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu,
przystępujący Groneko załączył do oferty umowę zawartą dnia 8 listopada 2007 roku z
odwołującym – Środowisko i Innowacje Sp. z o.o. oraz oświadczenie z dnia 20 stycznia 2013
roku wystawione przez ten podmiot, w którym znajduje się potwierdzenie posiadania wolnego
wolumenu w ilości większej niż 12 000 Mg i możliwości przyjęcia od przystępującego Groneko
odpadów zawierających azbest.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że załączona do oferty umowa z 8 listopada
2007 roku i złożone oświadczenie z dnia 20 stycznia 2013 roku nie obowiązywały w dacie
składania oferty przez przystępującego Groneko, bowiem dnia 22 stycznia 2013 roku została
zawarta nowa umowa, która zastąpiła wcześniejsze ustalenia stron i na podstawie której
wygasło dołączone do oferty oświadczenie o możliwości składowania odpadów w ilości
12 000 Mg.
Z okoliczności sprawy i wyjaśnień stron złożonych do protokołu rozprawy wynika po pierwsze,
że nowa umowa z dnia 22 stycznia 2013 roku z wykonawcą Środowisko i Innowacje Sp. z
o.o,. została doręczona przystępującemu dopiero w dniu 29 stycznia 2013 roku, to jest w dniu
składania ofert, ale już po godzinie wyznaczonej na ich składanie. Okoliczność ta wynika ze
złożonej przez przystępującego Groneko kserokopii rejestru – dziennika podawczego. Stąd,
niemożliwym było załączenie do oferty nowej, zawartej dnia 22 stycznia, a doręczonej 29
stycznia 2013 roku umowy ze składowiskiem odpadów. Niezależnie do powyższego wskazać
należy, że nowa umowa jest kontynuacją wcześniej obowiązującej umowy z dnia 8 listopada
2007 roku i potwierdza ona możliwość odbioru od przystępującego odpadów w postaci
materiałów izolacyjnych oraz materiałów konstrukcyjnych zawierających azbest w ilości nie
mniejszej niż 12 000 Mg.
Izba nie podzieliła także stanowiska odwołującego co do tego, że umowa z dnia 22 stycznia
2013 roku spowodowała wygaśnięcie oświadczenia z dnia 20 stycznia 2013 roku, złożonego
przez przystępującego w ofercie. Oświadczenie to, będące jednostronnym oświadczeniem
woli podmiotu nie zostało przez niego skutecznie odwołane a powoływany przez
odwołującego par. 6 ust. 3 umowy z dnia 22 stycznia 2013 roku nie powoduje, jak twierdzi
odwołujący wygaśnięcia złożonego w ofercie oświadczenia z dnia 20 stycznia 2013 roku.
Zgodnie z jego treścią strony oświadczają jedynie, że z dniem wejścia w życie nowej umowy
rozwiązaniu ulegają wszelkie obowiązujące strony umowy w przedmiocie dostawy odpadów a
nowa umowa zastępuje wszelkie wcześniejsze ustalenia stron w tym zakresie. Zdaniem Izby
złożone w treści oferty oświadczenie z dnia 20 stycznia 2013 roku pozostaje aktualne i było
także aktualne na dzień składania ofert. Z powyższych względów bez znaczenia pozostaje
fakt załączenia, w wyniku wezwania do udzielenia wyjaśnień umów na odbiór odpadów z
innymi podmiotami (Wod- Bud Sp. z o.o. oraz Mo- Bruk) - składowiskami odpadów oraz
załączenie oświadczeń tych podmiotów.
Izba nie podzieliła także stanowiska odwołującego zaprezentowanego w toku rozprawy, że
obowiązkiem wykonawcy, składającego ofertę, zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu
było załączenie zgodnie z odpowiedzią z dnia 10 stycznia 2013 roku oświadczenia
wykonawcy, że składowisko posiada wolny wolumen w ilości nie mniejszej niż 12 000 Mg. Po
pierwsze wskazać należy, że zarzut ten nie został sformułowany w treści odwołania a dopiero
podczas rozprawy i z tych też względów nie może być on przedmiotem rozpoznania przez
Izbę, która jest związana zakresem zarzutów zawartych wyłącznie w treści odwołania. Po
drugie, niezależnie od powyższego, stanowisko odwołującego nie znajduje oparcia w literalnej
treści samej siwz, gdzie zamawiający wprost dopuścił możliwość posiadania przez
wykonawcę własnego składowiska odpadów albo wykazania dysponowania składowiskiem.
Co oznacza, że w przypadku wykazania dysponowania składowiskiem odpadów za
uzasadnione należy uznać złożenie oświadczenia o wolnym wolumenie przez składowisko a
nie samego wykonawcę.
Zarzut nr 3 – dotyczący złożenia przez przystępującego Groneko oferty zawierającej rażąco
niską cenę.
W oparciu o dokument, znajdujący się w aktach sprawy p.n. „Ustalenie wartości
zamówienia” z dnia 17 grudnia 2012 roku, Izba stwierdziła, że wartość szacunkowa
zamówienia ustalona na podstawie budżetu uproszczonego Projektu KIK71 wynosi
25 460 112, 04 zł, z czego do zakresu objętego przedmiotowym postępowaniem przyjęto
wartość 12 284 911,12 zł netto. Podczas otwarcia ofert zamawiający podał, że na
sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 13 267 704 zł.
Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły dwie oferty:
1. oferta przystępującego Groneko z ceną 6 443 704, 90 zł
2. oferta odwołującego z ceną 9 606 836,20 zł
Pismem z dnia 4 lutego 2013 roku zamawiający wezwał przystępującego Groneko na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, mających na celu ustalenie czy
przedstawiona w ofercie cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający żądał od wykonawcy wyjaśnień czy w cenie oferty zawarte są wszystkie koszty
niezbędne do rzetelnego zrealizowania w całości przedmiotu zamówienia, w szczególności
koszty demontażu pokryć dachowych wykonanych z elementów zawierających azbest,
pakowania, transportu, składowania na składowisku odpadów zawierających azbest w ilości
6 243, 60 Mg przy założeniu, że w każdym przypadku kategoria demontaż lub kategoria
odbiór odpadu traktowana jest jako kompleksowa usługa zawierająca także zabezpieczenie,
załadunek, rozładunek oraz unieszkodliwianie a także koszty usunięcia odpadów
zgromadzonych na posesjach (pakowanie, transport, składowanie na składowisku odpadów)
w ilości 5 658,33 Mg.
Przystępujący Groneko, w odpowiedzi z dnia 6 lutego 2013 roku, wskazał że kwota na
wykonanie zamówienia zaoferowana w postępowaniu 6 443 704,90 zł brutto nie stanowi
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zawiera w sobie wszelkie
niezbędne koszty związane z jego realizacją. Wykonawca potwierdził gotowość realizacji
zamówienia za cenę podaną w ofercie na którą składają się: demontaż pokryć dachowych
wykonanych z elementów zawierających azbest, pakowanie, transport, składowanie na
składowisku odpadów za ceną 3 380 285,04 zł oraz usunięcie odpadów zgromadzonych na
posesjach za ceną 3 380 285,04 zł. W wyjaśnieniach podał, że kalkulacja ceny
poszczególnych czynności pokrywa koszty własne i zapewnia zysk dla firmy, a kalkulacja
własna została dokonana na całość zadania bez podziału na część związaną z demontażem
pokryć dachowych i na część związaną z usunięciem odpadów zgromadzonych na
posesjach. W kalkulacji uwzględniono wszystkie czynniki kosztotwórcze, w tym koszty:
pracownicze (wynagrodzenia wraz z narzutami, diety, noclegi), transportu, pakowania,
załadunku, utylizacji i inne koszty bezpośrednie i pośrednie związane z realizacją zadania.
Jako czynniki, które mają wpływ na wysokość ceny przystępujący podał, że zadanie
wykonuje własnymi pracownikami, nie korzysta z usług podmiotów zewnętrznych, nie
korzysta ze sprzętu i transportu obcego, gdyż posiada własny potencjał usługowy i
transportowy.
Ponadto, w celu udowodnienia że cena zaoferowana przez przystępującego nie jest rażąco
niska, przedstawił zestawienie analityczne według gmin obrazujące przeciętną łączną cenę
brutto za demontaż i usuwanie odpadów zawierających azbest na terenie województw
ościennych w 2012 roku.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Groneko na postawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na to, że oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera
rażąco niską cenę zasługuje na uwzględnienie.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, podobnie jak wcześniej w orzeczeniach
Zespołów Arbitrów, ukształtował się pogląd, iż za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać
ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia, cenę za którą niemożliwe jest wykonanie zamówienia bez
ponoszenia ryzyka strat przez wykonawcę (wyrok Izby z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 1441/07, wyrok Izby z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 73/08, KIO/UZP
74/08, wyrok Izby z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 258/08, sygn. akt KIO/UZP
1226/09 i 1233/09). Rozstrzygając kwestię rażąco niskiej ceny oferty w danych
okolicznościach sprawy należy mieć na uwadze, że celem postępowania prowadzonego
przez jednostki dysponujące środkami publicznymi jest udzielenie zamówienia za możliwie
niskie wynagrodzenie, a granica pomiędzy najniższą ceną, będącą efektem konkurencji
pomiędzy podmiotami, a rażąco niską ceną jest nieostra.
Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, celem ustalenia czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, samodzielnie podejmuje
decyzję o zwróceniu się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z chwilą wystosowania
wezwania do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, upada domniemanie,
że cena oferty nie jest ceną rażąco niską a na wykonawcy wezwanym do udzielenia
wyjaśnień spoczywa wówczas obowiązek ujawnienia czynników, które umożliwią
zamawiającemu prawidłową weryfikację elementów mogących mieć wpływ na cenę oferty.
Ustawa określa, że oceniając udzielone wyjaśnienia zamawiający powinien brać pod uwagę
czynniki o charakterze obiektywnym, takie jak na przykład: oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, oraz wpływ
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp).
Zgodzić się należy ze stanowiskiem prezentowanym w doktrynie i orzecznictwie, że
wykonawca w udzielonych wyjaśnieniach nie musi wymieniać wprost czynników, o których
mowa w przywołanym przepisie, dopuszczalne jest podanie przez wykonawcę dowolnych
przyczyn, które uzasadniają dokonanie rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej, jednak pod
warunkiem, że mają one charakter obiektywny, dający się zweryfikować.
Izba podziela stanowisko zaprezentowane w orzeczeniu KIO 1935/12 z dnia 27
września 2012 roku, w którym stwierdzono, że „Celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie
zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a
nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienia za oszacowaną
przez siebie cenę. Jak wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnienia mają być poddane
analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi
ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące, konkretne i
przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt
pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W
przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą
stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen, co może
uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Z powyższego wynika, że obowiązkiem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp jest złożenie nie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień umotywowanych,
dających zamawiającemu przekonanie, że zaproponowana w ofercie cena nie jest ceną
rażąco niską. „Ogólnikowe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach i brak dokładnych danych
co do uzyskiwanej pomocy publicznej uznać należy za niedostateczne i zasługujące na
zastosowanie art. 90 ust.3 pzp”. ( tak: wyrok SO w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt:
X Ga 127/08). W orzecznictwie Izby uznaje się, że złożenie wyjaśnień, zawierających
niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy traktować jako niezłożenie wyjaśnień w
ogóle, co w konsekwencji oznacza konieczność odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp (podobnie wyrok KIO z dnia 26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10).
W rozpatrywanym stanie faktycznym cena zaproponowana w ofercie przystępującego -
6 443 704,90 zł brutto jest o niemal 100% mniejsza niż wartość szacunkowa zamówienia,
ustalona przez zamawiającego – 12 284 911,11 zł i o ok. 40% mniejsza od oferty
odwołującego, która wynosi 9 606 836,20 zł. Okoliczności te z pewnością uzasadniały
podjęcie przez zamawiającego decyzji o wszczęciu procedury wyjaśnień w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp. W ocenie Izby złożone przez przystępującego wyjaśnienia z dnia 6 lutego
2013 roku są lakoniczne i nie wskazują na żadne obiektywne czynniki, które mogłyby
uzasadniać tak niską kalkulację ceny oferty. Wyjaśnienia te nie dają zamawiającemu zatem
pewności co do tego, że zamówienie za cenę zaproponowaną w ofercie zostanie
zrealizowane w sposób rzetelny. Poza ogólnikowym stwierdzeniem, że kalkulacja ceny
zawiera wszelkie niezbędne koszty związane z realizacją zamówienia, zapewnia zysk,
uwzględnia koszty własne i inne czynniki kosztotwórcze, przystępujący Groneko nie powołał
żadnej konkretnej kalkulacji oraz nie wskazał na żadne obiektywne czynniki, które
potwierdziłyby możliwość realizacji zamówienia za zaproponowaną cenę. Za czynniki
obiektywne, które mają wpływ na zaproponowaną cenę nie można uznać okoliczności, że
wykonawca wykonuje zadania własnymi pracownikami i posiada własny sprzęt. Okoliczności
te nie są elementami obiektywnymi, przynależnymi wyłącznie temu wykonawcy. W oparciu o
złożone wyjaśnienia niemożliwym jest ustalenie w jaki sposób czynniki przywołane przez
przystępującego Groneko (dysponowanie własnymi pracownikami, sprzętem i transportem)
przekładają się na cenę zaoferowaną w tym postępowaniu. Za obiektywne czynniki, które
uzasadniają skalkulowanie ceny oferty nie może być także uznane zestawienie przeciętnych
cen brutto za demontaż i usuwanie odpadów zawierających azbest w roku 2012 na terenie
województw ościennych. Dane te, niezależnie od tego, że nie wiadomo czy obejmują
porównywalny zakres przedmiotu zamówienia, pozostają bez wpływu na kalkulację ceny
oferty przystępującego Groneko.
Z powyższych względów wyjaśnienia złożone przez odwołującego należało uznać za zbyt
ogólne, w efekcie uniemożliwiające zamawiającemu jednoznaczne stwierdzenie, czy cenę
skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji.
Reasumując, Izba stwierdziła, że złożone przez przystępującego Groneko wyjaśnienia nie
pozwalają na uznanie, że wykonawca ten podał obiektywne czynniki, mające wpływ na
wysokość ceny. Wobec braku wykazania, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej,
zamawiający zobligowany był do odrzucenia złożonej przez przystępującego Groneko oferty
jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zarzut nr 4 - polegający na prowadzeniu postępowania z naruszeniem zasad równego
traktowania i uczciwej konkurencji, a w konsekwencji wadliwy wybór oferty.
Uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jest konsekwencją potwierdzenia
się zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zarzut nr 5 - polegający na zaniechaniu wezwania do uzupełniania dokumentów
potwierdzających posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie
400 000 zł
W ogłoszeniu o zamówieniu oraz rozdziale VI 1.4 siwz zamawiający wymagał wykazania, że
wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zabezpieczającej wykonanie
zamówienia tj. są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę co najmniej 500 000 zł oraz
posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości (łącznie) co najmniej 400 000
zł.
Celem potwierdzenia powyższego warunku przystępujący Groneko złożył wraz z ofertą
zaświadczenie z dnia 17 grudnia 2012 roku Kujawsko- Dobrzyńskiego Banku Spółdzielczego
Oddział w Lubanie, w którym bank oświadcza, że wykonawca posiada „kredyt w rachunku
bieżącym krótkoterminowy z limitem w wysokości 700 000 zł.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że z załączonego zaświadczenia nie wynika czy
kredyt na datę wystawienia zaświadczenia był wykorzystany w całości lub w części, co
powoduje, że nie został potwierdzony warunek udziału w postępowaniu. Przedstawione
przez przystępującego Groneko w toku rozprawy zaświadczenie Kujawsko- Dobrzyńskiego
Banku Spółdzielczego Oddział w Lubanie z dnia 8 marca 2013 roku, potwierdza, że na dzień
25 stycznia 2013 roku, a zatem nie później niż na dzień składania ofert kredyt
krótkoterminowy w wysokości 700 000 zł nie był wykorzystany, wykonawca posiada środki
na koncie w wysokości 352 717,79 zł jak również zdolność kredytową do kwoty 700 000 zł.
Zaświadczenie to, jakkolwiek potwierdzające spełnianie warunku, nie może być wzięte pod
uwagę przez Izbę na tym etapie postępowania.
Podkreślić należy, że ustawa Pzp dopuszcza co prawda możliwość uzupełnienia
dokumentów potwierdzających zdolności ekonomiczne i finansowe wykonawców i
zastąpienie dokumentów zawierających błąd, dokumentami właściwymi, jednakże, z uwagi
na potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, mając na uwadze
dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała za bezprzedmiotowe wezwanie
przystępującego Groneko w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia w tym zakresie
dokumentów i oświadczeń.
Zarzut nr 6 - dotyczący pełnomocnictwa zawartego w ofercie przystępującego Groneko.
Przystępujący Groneko załączył do oferty pełnomocnictwo z dnia 28 stycznia 2013 roku, w
którym określono z nazwy przedmiot zamówienia, zamawiającego i wskazano jego treści:
pkt 2 „Wykonawcy ubiegający się o zamówienie”
Zakład Gospodarki Komunalnej „GRONEKO” M.M. G………… Mikorzyn 19, 87 -732
Lubanie, NIP: 888-28-63-798 reprezentowaną przez M………… G……… - współwłaściciela”.
pkt 3 „Jako wykonawcę – pełnomocnika ZGK „GRONEKO” ustanawia się Pana M………
G…………. Pełnomocnictwa udziela Pan M………… G………….”
Na pełnomocnictwie widnieje pieczęć Zakładu Gospodarki Komunalnej Groneko M……….
G………….., M……….. G………... oraz nieczytelny podpis na pieczęci imiennej „Marcin
Gronowski współwłaściciel”.
Izba nie podzieliła stanowiska zaprezentowanego przez odwołującego, że dla prawidłowości
pełnomocnictwa wymagane jest złożenie podpisów pod pełnomocnictwem przez wszystkich
wspólników spółki cywilnej. Przystępujący Groneko prowadzi działalność gospodarczą w
formie spółki cywilnej, zawartej między dwoma podmiotami, podsiadającymi odrębne wpisy
do ewidencji działalności gospodarczej – M………. G.……… ZGK Groneko oraz M………..
G………… ZGK Groneko.
Istotnie ustawa prawo zamówień publicznych traktuje spółkę cywilną, jako kilka podmiotów
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, którzy podobnie jak konsorcjum
składają ofertę wspólną. Zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z przepisów
kodeksu cywilnego – każdy ze wspólników spółki jest uprawniony do jej reprezentacji, chyba
że w umowie spółki zawarto odmienne postanowienia w tym zakresie. Z § 7 umowy spółki
cywilnej, załączonej do oferty, wynika, że każdy ze wspólników spółki jest upoważniony do
prowadzenia zwykłych spraw spółki.
Niezależnie do powyższego, zdaniem Izby z treści samego pełnomocnictwa z dnia 28
stycznia 2013 roku wynika, że wolą stron było udzielenie pełnomocnictwa współwłaścicielowi
spółki – M……….. G………….. do reprezentowania spółki ZGK Groneko w określonym z
nazwy postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Pan M………. G……….. –
współwłaściciel, którego podpis wraz z pieczęcią znajduje się na dokumencie
pełnomocnictwa udziela pełnomocnictwa Panu M……….. G………….. do działania w imieniu
własnym. Sam Pan M………. G…………, jako współwłaściciel spółki, prowadzący
działalności gospodarczą jest upoważniony do działania w swoim imieniu, zatem jego podpis
na dokumencie pełnomocnictwa jest zbędny. Wskazać należy, że udzielenie pełnomocnictwa
jest czynnością jednostronną a na gruncie prawa cywilnego nie można dokonywać czynności
jednostronnych z samym sobą. Ponadto przy ocenie treści i zakresu pełnomocnictwa istotne
jest to, czy wola wspólnego działania została w nim wyrażona w sposób wyraźny lub daje się
ją odczytać przy zastosowaniu wykładni oświadczeń woli, biorąc pod uwagę okoliczności w
jakich zostało udzielone. W uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 29
marca 2007r. sygn. akt X Ga 65/06, które może mieć analogiczne zastosowanie w
rozpatrywanej sprawie, sąd stwierdził, że: „Trudno byłoby bowiem wymagać, aby
pełnomocnik – lider konsorcjum sam sobie udzielał stosowanego pełnomocnictwa do
reprezentowania siebie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z istoty
pełnomocnictwa przewidzianego w art. 23 ust. 2 Pzp wynika przecież, że pełnomocnik – lider
konsorcjum działa w imieniu własnym oraz w imieniu pozostałych wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego (..)”
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……………………
WYROK
z dnia 12 marca 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2013 r. przez wykonawcę
Środowisko i Innowacje Sp. z o.o., Dobrów 8, 28-142 Tuczępy w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Szczucin, ul. Wolności 3, 33-230 Szczucin,
przy udziale wykonawcy Zakład Gospodarki Komunalnej GRONEKO M………. G……….,
M………. G………….. s.c., ul. Mikorzyn 19, 87-732 Lubanie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wykluczenie
Zakładu Gospodarki Komunalnej GRONEKO Marcin Gronowski, Mikołaj Gronowski s.c.
z udziału w postępowaniu i odrzucenie jego oferty;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Szczucin, ul. Wolności 3, 33-230 Szczucin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Środowisko i
Innowacje Sp. z o.o., Dobrów 8, 28-142 Tuczępy tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Szczucin, ul. Wolności 3, 33-230 Szczucin na rzecz
Środowisko i Innowacje Sp. z o.o., Dobrów 8, 28-142 Tuczępy kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ……………
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Szczucin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „demontaż i bezpieczne
składowanie wyrobów zawierających azbest z obszaru województwa małopolskiego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 21 grudnia 2012 roku pod poz. 404801-2012.
W dniu 1 marca 2013 roku odwołujący - Środowisko i Innowacje Sp. z o.o. wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy
czynności zamawiającego z dnia 25 lutego 2013 roku polegającej, na:
1. dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Gospodarki
Komunalnej Groneko s.c. M………. G……….., M………. G………., mimo, że
wykonawca podlega wykluczeniu, a jego oferta powinna zostać odrzucona,
2. zaniechaniu czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Zakład
Gospodarki Komunalnej Groneko s.c. M………. G……….., M……….. G……….. oraz
zaniechaniu czynności odrzucenia oferty tegoż wykonawcy, a w konsekwencji wybór
oferty złożonej przez Zakład Gospodarki Komunalnej Groneko s.c. M……….
G………., M………… G…………. jako najkorzystniejszej,
3. zaniechaniu dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz 4 i ust. 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
Zakładu Gospodarki Komunalnej Groneko s.c. M……… G……, M…….. G……….
oraz zaniechanie czynności odrzucenia oferty tegoż wykonawcy oraz wybór oferty
Zakładu Gospodarki Komunalnej Groneko s.c. M…….. G………, M……… G………..
Zamawiający bezpodstawnie nie wykluczył z postępowania Zakładu Gospodarki
Komunalnej Groneko s.c. M………. G………., M……… G………, pomimo iż
referencje złożone przez wykonawcę Groneko są niezgodne ze stanem
rzeczywistym. W skutek powyższego należy uznać, że wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W takiej sytuacji, niezależnie od faktu złożenia nieprawdziwych informacji mających
wpływ na wynik postępowania, należy uznać, że Wykonawca nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu;
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 3 poprzez zaniechanie
czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia Zakładu Gospodarki
Komunalnej Groneko s.c. M……….… G…………., M….……. G……………. oraz
zaniechanie czynności odrzucenia oferty tegoż wykonawcy oraz wybór oferty Zakładu
Gospodarki Komunalnej Groneko s.c. M……… G……….., M………… G………..,
mimo nie wykazania przez w/w Wykonawcę spełniania warunków udziału w
postępowaniu określonych w pkt VI 1 ppkt 1.3. z uwagi na fakt przedłożenia
nieobowiązującej umowy dostawy odpadów ze składowiskiem prowadzonym przez
spółkę Środowisko i Innowacje Sp. z o.o. i oświadczenia o wolnym wolumenie na w/w
składowisku, które wygasło z dniem zawarcia umowy z dnia 22 stycznia 2013r.
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne nie odrzucenie oferty Zakładu
Gospodarki Komunalnej Groneko s.c. M……… G…………, M…….. G…….. pomimo,
że wybrana oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez preferowanie oferty Wykonawcy Zakładu Gospodarki
Komunalnej Groneko s.c. M………. G……….., M……….. G……….. oraz poprzez
przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania
wykonawców i nierespektowanie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji,
a w konsekwencji wadliwy wybór oferty przez Zamawiającego;
5. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności wezwania Wykonawcy
Zakładu Gospodarki Komunalnej Groneko s.c. M……… G……… M……… G………
do uzupełnienia dokumentacji potwierdzającej posiadanie środków finansowych w
kwocie 400.000 zł lub zdolność kredytową w w/w kwocie;
6. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia prawidłowego
pełnomocnictwa do złożenia oferty i bezpodstawne uznanie za prawidłowe i
uprawniające do złożenia oferty przetargowej pełnomocnictwa udzielonego przez
ZGK Groneko dla jednego ze wspólników do reprezentowania spółki cywilnej w
sytuacji, gdy dla prawidłowości w/w pełnomocnictwa wymagane było złożenie
podpisów pod w/w pełnomocnictwem przez wszystkich wspólników spółki cywilnej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Zakładu Gospodarki Komunalnej Groneko
s.c. M……….. G…………., M……… G……………,
2. wykluczenie z postępowania wykonawcy Zakładu Gospodarki Komunalnej Groneko
s.c. M………. G…………, M………… G……………. oraz odrzucenie jego oferty,
3. ponowne dokonanie oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty,
4. zasądzenie na rzecz Odwołującego poniesionych przez Odwołującego kosztów
postępowania wg norm przepisanych.
Jednocześnie wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów zgłoszonych w
uzasadnieniu odwołania i wskazał, że powyższe naruszenia przez Zamawiającego
przepisów Ustawy i SIWZ powodują, iż interes Odwołującego doznaje uszczerbku.
W przypadku bowiem prawidłowego działania Zamawiającego, oferta Odwołującego
zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza. Zakres zarzutów podniesionych przez
Odwołującego wskazuje na uszczerbek w jego interesie polegający na utracie możliwości
uzyskania zamówienia publicznego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszającego przystąpienie po
stronie zamawiającego wykonawcę Zakład Gospodarki Komunalnej Groneko s.c. M……….
G……….. , M………… G…………… .
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania. Podczas rozprawy zamawiający złożył także dodatkowe pisemne stanowisko
w zakresie zarzutów wniesionego odwołania. Stanowisko to, jak i odpowiedź na odwołanie
stanowią załącznik do protokołu rozprawy.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy, w tym: ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ofert złożonych w postępowaniu oraz biorąc po
uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy
jak i złożone na piśmie, Izba ustaliła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący,
którego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji, bezpośrednio po ofercie Zakładu
Gospodarki Komunalnej Groneko s.c. M……….. G……….., M………. G……….. (dalej zwany
Groneko) legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto
podniesione w odwołaniu zarzuty wskazują na uszczerbek w interesie odwołującego
polegający na braku możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Zarzut nr 1 – dotyczący podania przez wykonawcę Groneko nieprawdziwych informacji,
mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz niespełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.
W sekcji III. 2.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale VI. 1.2 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej siwz) Zamawiający określił, iż Wykonawca biorący udział w
przetargu i ubiegający się o zamówienie powinien spełniać warunki udziału w postępowaniu
oraz złożyć dokumenty potwierdzające spełnianie wskazanych przez Zamawiającego
warunków tj.: posiadać niezbędną wiedzę oraz doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 zamówienia obejmujące demontaż, transport
i unieszkodliwianie wyrobów zawierających azbest na kwotę 300.000 zł. brutto każda z nich
oraz udokumentują, należyte wykonanie tych usług opinią usługodawcy.
Celem potwierdzenia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu, przystępujący
Groneko złożył w swojej ofercie Wykaz wykonanych usług (załącznik nr 9), w którym podał:
1. Kompleksowa usługa w zakresie demontażu, załadunku, transportu oraz
unieszkodliwiania wyrobów zawierających azbest o wartości 319 510, 30 zł brutto
wykonana na rzecz Związku Gmin Regionu Płockiego w okresie 8.05.2012 –
30.11.2012
2. Demontaż, transport i utylizacja odpadów zawierających azbest o wartości
330 961,63 zł brutto wykonana na rzecz Urzędu Miasta i Gminy Dobrzyń nad Wisłą w
okresie 2009-2011.
Na potwierdzenie należytego wykonania usług do oferty załączono stosowne referencje z
dnia 22 stycznia 2013 roku oraz 22 stycznia 2013 roku.
Izba uwzględniła w poczet materiału dowodowego załączone przez odwołującego do
odwołania:
1. umowę nr 25/A/2012 oraz umowę nr 10A/2012,
2. zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu dotyczącym
kompleksowej usługi w zakresie demontażu, załadunku i transportu do miejsca
unieszkodliwiania oraz unieszkodliwianie pokryć dachowych oraz płyt stanowiących
osłonę balkonów zawierających azbest z zabudowań indywidualnych (oraz inwentarskich)
i wspólnot mieszkaniowych z terenu gmin: Bodzanów, Bulkowo, Brudzeń Duży, Drobin,
Nowy Duninów, Mała Wieś, Słupno, Staroźreby oraz Wyszogród (znak postępowania
ZP/10/2012) i zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu
przetargowym obejmującym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
kompleksową usługę w zakresie demontażu, załadunku i transportu do miejsca
unieszkodliwiania oraz unieszkodliwianie pokryć dachowych oraz płyt stanowiących
osłonę balkonów zawierających azbest z zabudowań indywidualnych (oraz inwentarskich)
i wspólnot mieszkaniowych na terenie miasta Płocka.
3. protokół końcowy odbioru prac z dnia 14.12.2012 roku z zakresu usługi demontażu,
załadunku i transportu do miejsca unieszkodliwiania oraz unieszkodliwianie pokryć
dachowych oraz płyt stanowiących osłonę balkonów zawierających azbest z zabudowań
indywidualnych (oraz inwentarskich) i wspólnot mieszkaniowych z terenu gmin:
Bodzanów, Bulkowo, Brudzeń Duży, Drobin, Nowy Duninów, Mała Wieś, Słupno,
Staroźreby oraz Wyszogród oraz protokół końcowy odbioru prac z dnia 5.12.2012r. z
zakresu demontażu, załadunku i transportu do miejsca unieszkodliwiania oraz
unieszkodliwianie pokryć dachowych oraz płyt stanowiących osłonę balkonów
zawierających azbest z zabudowań indywidualnych (oraz inwentarskich) i wspólnot
mieszkaniowych na terenie miasta Płocka.
Ponadto w materiale dowodowym, Izba uwzględniła przedstawione w toku rozprawy
referencje z dnia 26 stycznia 2012 roku oraz 25 stycznia 2010 roku udzielone przez Urząd
Miasta i Gminy w Dobrzyniu nad Wisłą a także załączone do odwołania oświadczenia: PHUP
Euro-Gaz sp.j. oraz Jednostki Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Na uwzględnienie zasługuje zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz 24 ust. 4 w
związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegający na braku wykazania przez
przystępującego Groneko spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postaci
wymaganego doświadczenia. Za niezasadny natomiast Izba uznała zarzut naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy z uwagi na
złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Na wstępie wskazać należy, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia został sformułowany przez zamawiającego w sposób jasny i oczywisty.
Wykonawcy, ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia winni wykazać się
doświadczeniem w realizacji co najmniej dwóch zamówień obejmujących demontaż, transport
i unieszkodliwianie wyrobów zawierających azbest o wartości min. 300 tys. zł brutto każde.
Zasadnym jest odwołanie się w tym przypadku do legalnej definicji zamówienia publicznego,
zawartej w art. 2 pkt 13 ustawy Pzp, w której ustawodawca utożsamia to pojęcie z odpłatną
umową zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi,
dostawy lub roboty budowlane. Uwzględniając powyższe wskazać należy, iż celem tak
określonego warunku udziału w postępowaniu było wykazanie się doświadczeniem w
realizacji co najmniej 2 zamówień (umów) o wskazanej wartości 300 tys. zł każde, a nie
kilkoma zamówieniami (umowami), których łączna wartość wynosiła podaną kwotę. Z treści
tak sformułowanego warunku należy wywieść wniosek, że zamawiającemu chodziło o
dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który zrealizował przynajmniej dwa zamówienia o dużej
skali przedsięwzięcia a nie kilka zamówień o znacznie mniejszych wartościach.
Tymczasem ze złożonych przez odwołującego dowodów w sprawie wynika, że na usługę
wykazaną w poz. 1 wykazu usług o wartości 319 510, 30 zł brutto składały się następujące
zamówienia:
1. demontaż, załadunek i transport do miejsca unieszkodliwiania oraz unieszkodliwianie
pokryć dachowych oraz płyt stanowiących osłonę balkonów zawierających azbest z
zabudowań indywidualnych (oraz inwentarskich) i wspólnot mieszkaniowych na terenie
miasta Płocka o wartości 39 714,80 zł brutto - zamówienie udzielone w trybie przetargu
nieograniczonego przez Związek Gmin Regionu Płockiego zgodnie z umową z dnia 8 maja
2012 roku nr 10/A/2012 (w aktach sprawy), odebrane na podstawie protokołu odbioru prac
z dnia 5 grudnia 2012 roku (w aktach sprawy).
2. demontaż, załadunek i transportu do miejsca unieszkodliwiania oraz unieszkodliwianie
pokryć dachowych oraz płyt stanowiących osłonę balkonów zawierających azbest z
zabudowań indywidualnych (oraz inwentarskich) i wspólnot mieszkaniowych z terenu
gmin: Bodzanów, Bulkowo, Brudzeń Duży, Drobin, Nowy Duninów, Mała Wieś, Słupno,
Staroźreby oraz Wyszogród o wartości 279 795,50 zł brutto - zamówienie udzielone w
trybie przetargu nieograniczonego przez Związek Gmin Regionu Płockiego zgodnie z
umową z dnia 6 listopada 2012 roku nr 25/A/2012 (w aktach sprawy), odebrane na
podstawie protokołu odbioru prac z dnia 14 grudnia 2012 roku (w aktach sprawy).
Dodatkowo na podstawie przedstawionych przez odwołującego w toku rozprawy dowodów w
postaci referencji wystawionych przez Miasto Gminę w Dobrzyniu nad Wisłą wynika, że na
zamówienie ujęte w poz. 2 wykazu usług o wartości 330 961, 63 zł brutto, składały się
zamówienia obejmujące demontaż, transport i utylizacja odpadów zawierających azbest -
uszkodzonych w wyniku gradobicia pokryć dachowych i płyt eternitowych (płaskich i falistych)
na budynkach położonych na terenie Gminy Dobrzyń nad Wisłą - wykonane w oparciu o
umowy:
- z dnia 20 sierpnia 2009 roku z terminem realizacji do 30 czerwca 2010 roku, której wartość
prac wyniosła 200 031 41 zł brutto (zgodnie z treścią referencji z dnia 25 stycznia 2010 roku w
aktach sprawy),
- z dnia 5 września 2011 roku z terminem realizacji do 20 listopada 2011 roku (zgodnie z
treścią referencji z dnia 26 stycznia 2012 roku w aktach sprawy).
Niewątpliwie zatem, odwołujący wykazał, że przystępujący Groneko celem potwierdzenia
spełniania warunku wymaganego doświadczenia dokonał zsumowania kilku odrębnych umów
(zamówień), wykonywanych co prawda na rzecz tego samego zamawiającego o zbliżonym
zakresie przedmiotu zamówienia i czasie realizacji. Okoliczność tę potwierdził sam
przystępujący w toku rozprawy, twierdząc że w jego ocenie działanie takie z uwagi na
tożsamość zamawiającego oraz zbliżony horyzont czasowy realizacji zamówień jest
dopuszczalne.
Zdaniem Izby, nie można zgodzić się z odwołującym, że w skutek powyższych działań
przystępujący Groneko złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Przede wszystkim przystępujący Groneko działał w przekonaniu co do
słuszności swojego stanowiska i w żadnym razie nie można przypisać mu świadomego,
celowego działania, które jest warunkiem sine qua non dla stwierdzenia naruszenia art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez podanie nieprawdziwych informacji, mających wpływa na wynik
postępowania. W zaistniałym stanie faktycznym możemy mówić co najwyżej o naruszeniu art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp polegającym na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy, który nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Izba nie podzieliła stanowiska zaprezentowanego przez zamawiającego oraz przystępującego
Groneko co do dopuszczalności sumowania wartości usług, realizowanych w wyniku zawarcia
różnych umów. Po pierwsze wskazać należy, że zamówienia, ujęte w wykazie usług nie są
usługami o charakterze ciągłym, przy których być może możliwe byłoby zsumowanie wartości
zamówień, wykonywanych na podstawie co prawda odrębnych ale następujących po sobie,
umów o świadczenia ciągłe na rzecz tego samego zamawiającego i o zbliżonym przedmiocie
zamówienia. W zaistniałym stanie faktycznym wykonawca dokonał zsumowania zamówień o
charakterze jednorazowym, realizowanych na podstawie odrębnych umów, w których
zachodzi jedynie tożsamość po stronie zamawiającego. Zamówienia te nie stanowią jednakże
funkcjonalnej całości, każde z nich polega na wykonaniu konkretnie określonego zadania w
odmiennych miejscach (np. miasto Płock i inne gminy). Zdaniem Izby dopuszczenie takiej
możliwości oznaczałoby w konsekwencji sprowadzenie warunku wymaganego doświadczenia
do wykazania, że wykonawca świadczył w okresie 3 - letnim przed dniem wszczęcia
postępowania usługi odpowiadające rodzajowo przedmiotowi zamówienia, których
sumaryczna wartość wynosiła wymaganą przez zamawiającego kwotę. Przy takim rozumieniu
warunku udziału w postępowaniu bez znaczenia pozostawałaby skala poszczególnych usług,
z którą niewątpliwie wiąże się odpowiednia zdolność do organizacji robót, logistyka itp.
Przyjąć należy, że zamawiający określając na takim a nie innym poziomie warunek udziału w
postępowaniu, chciał dokonać wyboru wykonawcy doświadczonego w realizacji przedsięwzięć
o dużej skali przedsięwzięcia a nie kilku lub kilkunastu zamówień o znacznie mniejszych
wartościach. Interpretacja warunku wymaganego doświadczenia przedstawiona przez
przystępującego Groneko jest niedopuszczalna również w uwagi na zasadę równego
traktowania i uczciwej konkurencji. Ze złożonych jako dowody w sprawie oświadczeń
wykonawców PHUP Euro - Gaz Sp. j. oraz Jednostki Ratownictwa Chemicznego Sp. z o.o.
wynika, że przeszkodą uniemożliwiającą udział tych podmiotów w postępowaniu o
zamówienie publiczne był właśnie sformułowany przez zamawiającego warunek udziału w
postępowaniu. Ponadto w toku rozprawy sam przystępujący stwierdził, że warunek
wymaganego doświadczenia w zakresie wartości zamówień był wygórowany i mimo
wniosków w tym zakresie, zamawiający pozostawił go niezmiennym. Podkreślić także należy,
że zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zobligowany jest do wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz, przy czym kryteria
oceny ofert i warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w ogłoszeniu i
siwz nie mogą ulec zmianie po otwarciu ofert. Tymczasem stanowisko zamawiającego, który
stwierdził, że „pomimo iż jedno z wykazanych zamówień wykazuje wartość nieznacznie
mniejszą od 300 000 zł, to jednak rząd wielkości ( kwota 279 795,50 zł brutto) osiąga prawie
wartość wymaganą przez Zamawiającego” (..), świadczy o tym, że zamawiający zmienia na
etapie oceny ofert treść ustalonego przez siebie warunku udziału w postępowaniu, co jest
działaniem niedopuszczalnym. Nie można także podzielić stanowiska zamawiającego, co do
tego, że w sytuacji, gdy zamawiający powziął informację o potraktowaniu 2 zamówień o
wartości mniejszej niż 300 000 zł jako jednego o wartości powyżej 300 000 zł, dopiero w treści
odwołania to jest zwolniony z obowiązku „antycypowania niezgodności dokumentów z
prawdą”. Na zamawiającym spoczywa obowiązek rzetelnej oceny ofert złożonych w
postępowaniu.
Z uwagi na potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (w dalszej
części uzasadnienia) przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego Groneko pomimo,
że oferta zawiera rażąco niską ceną, mając na uwadze dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
Izba uznała za bezprzedmiotowe wezwanie przystępującego Groneko w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunku
wymaganego doświadczenia.
Zarzut nr 2 – dotyczący nie wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w
postępowaniu z uwagi na fakt przedłożenia nieobowiązującej umowy dostawy odpadów ze
składowiskiem prowadzonym przez spółkę Środowisko i Innowacje Sp. z o.o. i oświadczenia o
wolnym wolumenie na w/w składowisku.
Izba uznała ten zarzut za nieuzasadniony.
Zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu oraz rozdziałem VI. 1.3 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wykonawca winien dysponować składowiskiem albo posiadać umowę ze
składowiskiem odpadów, która potwierdza, że składowisko posiada zdolność przyjęcia
odpadów w zaplanowanej ilości tj. 12 000 Mg oraz przedłożyć kopię powyższej umowy. W
dziale VII.1.2 siwz zamawiający wskazał, że w przypadku braku własnego składowiska
odpadów wykonawca składa kopię umowy ze składowiskiem wraz z kopią decyzji, która
potwierdza, że składowisko posiada zdolność do przyjęcia zaplanowanej przez
zamawiającego ilości odpadów azbestowych.
Celem potwierdzenia spełniania wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu,
przystępujący Groneko załączył do oferty umowę zawartą dnia 8 listopada 2007 roku z
odwołującym – Środowisko i Innowacje Sp. z o.o. oraz oświadczenie z dnia 20 stycznia 2013
roku wystawione przez ten podmiot, w którym znajduje się potwierdzenie posiadania wolnego
wolumenu w ilości większej niż 12 000 Mg i możliwości przyjęcia od przystępującego Groneko
odpadów zawierających azbest.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że załączona do oferty umowa z 8 listopada
2007 roku i złożone oświadczenie z dnia 20 stycznia 2013 roku nie obowiązywały w dacie
składania oferty przez przystępującego Groneko, bowiem dnia 22 stycznia 2013 roku została
zawarta nowa umowa, która zastąpiła wcześniejsze ustalenia stron i na podstawie której
wygasło dołączone do oferty oświadczenie o możliwości składowania odpadów w ilości
12 000 Mg.
Z okoliczności sprawy i wyjaśnień stron złożonych do protokołu rozprawy wynika po pierwsze,
że nowa umowa z dnia 22 stycznia 2013 roku z wykonawcą Środowisko i Innowacje Sp. z
o.o,. została doręczona przystępującemu dopiero w dniu 29 stycznia 2013 roku, to jest w dniu
składania ofert, ale już po godzinie wyznaczonej na ich składanie. Okoliczność ta wynika ze
złożonej przez przystępującego Groneko kserokopii rejestru – dziennika podawczego. Stąd,
niemożliwym było załączenie do oferty nowej, zawartej dnia 22 stycznia, a doręczonej 29
stycznia 2013 roku umowy ze składowiskiem odpadów. Niezależnie do powyższego wskazać
należy, że nowa umowa jest kontynuacją wcześniej obowiązującej umowy z dnia 8 listopada
2007 roku i potwierdza ona możliwość odbioru od przystępującego odpadów w postaci
materiałów izolacyjnych oraz materiałów konstrukcyjnych zawierających azbest w ilości nie
mniejszej niż 12 000 Mg.
Izba nie podzieliła także stanowiska odwołującego co do tego, że umowa z dnia 22 stycznia
2013 roku spowodowała wygaśnięcie oświadczenia z dnia 20 stycznia 2013 roku, złożonego
przez przystępującego w ofercie. Oświadczenie to, będące jednostronnym oświadczeniem
woli podmiotu nie zostało przez niego skutecznie odwołane a powoływany przez
odwołującego par. 6 ust. 3 umowy z dnia 22 stycznia 2013 roku nie powoduje, jak twierdzi
odwołujący wygaśnięcia złożonego w ofercie oświadczenia z dnia 20 stycznia 2013 roku.
Zgodnie z jego treścią strony oświadczają jedynie, że z dniem wejścia w życie nowej umowy
rozwiązaniu ulegają wszelkie obowiązujące strony umowy w przedmiocie dostawy odpadów a
nowa umowa zastępuje wszelkie wcześniejsze ustalenia stron w tym zakresie. Zdaniem Izby
złożone w treści oferty oświadczenie z dnia 20 stycznia 2013 roku pozostaje aktualne i było
także aktualne na dzień składania ofert. Z powyższych względów bez znaczenia pozostaje
fakt załączenia, w wyniku wezwania do udzielenia wyjaśnień umów na odbiór odpadów z
innymi podmiotami (Wod- Bud Sp. z o.o. oraz Mo- Bruk) - składowiskami odpadów oraz
załączenie oświadczeń tych podmiotów.
Izba nie podzieliła także stanowiska odwołującego zaprezentowanego w toku rozprawy, że
obowiązkiem wykonawcy, składającego ofertę, zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu
było załączenie zgodnie z odpowiedzią z dnia 10 stycznia 2013 roku oświadczenia
wykonawcy, że składowisko posiada wolny wolumen w ilości nie mniejszej niż 12 000 Mg. Po
pierwsze wskazać należy, że zarzut ten nie został sformułowany w treści odwołania a dopiero
podczas rozprawy i z tych też względów nie może być on przedmiotem rozpoznania przez
Izbę, która jest związana zakresem zarzutów zawartych wyłącznie w treści odwołania. Po
drugie, niezależnie od powyższego, stanowisko odwołującego nie znajduje oparcia w literalnej
treści samej siwz, gdzie zamawiający wprost dopuścił możliwość posiadania przez
wykonawcę własnego składowiska odpadów albo wykazania dysponowania składowiskiem.
Co oznacza, że w przypadku wykazania dysponowania składowiskiem odpadów za
uzasadnione należy uznać złożenie oświadczenia o wolnym wolumenie przez składowisko a
nie samego wykonawcę.
Zarzut nr 3 – dotyczący złożenia przez przystępującego Groneko oferty zawierającej rażąco
niską cenę.
W oparciu o dokument, znajdujący się w aktach sprawy p.n. „Ustalenie wartości
zamówienia” z dnia 17 grudnia 2012 roku, Izba stwierdziła, że wartość szacunkowa
zamówienia ustalona na podstawie budżetu uproszczonego Projektu KIK71 wynosi
25 460 112, 04 zł, z czego do zakresu objętego przedmiotowym postępowaniem przyjęto
wartość 12 284 911,12 zł netto. Podczas otwarcia ofert zamawiający podał, że na
sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 13 267 704 zł.
Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły dwie oferty:
1. oferta przystępującego Groneko z ceną 6 443 704, 90 zł
2. oferta odwołującego z ceną 9 606 836,20 zł
Pismem z dnia 4 lutego 2013 roku zamawiający wezwał przystępującego Groneko na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, mających na celu ustalenie czy
przedstawiona w ofercie cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający żądał od wykonawcy wyjaśnień czy w cenie oferty zawarte są wszystkie koszty
niezbędne do rzetelnego zrealizowania w całości przedmiotu zamówienia, w szczególności
koszty demontażu pokryć dachowych wykonanych z elementów zawierających azbest,
pakowania, transportu, składowania na składowisku odpadów zawierających azbest w ilości
6 243, 60 Mg przy założeniu, że w każdym przypadku kategoria demontaż lub kategoria
odbiór odpadu traktowana jest jako kompleksowa usługa zawierająca także zabezpieczenie,
załadunek, rozładunek oraz unieszkodliwianie a także koszty usunięcia odpadów
zgromadzonych na posesjach (pakowanie, transport, składowanie na składowisku odpadów)
w ilości 5 658,33 Mg.
Przystępujący Groneko, w odpowiedzi z dnia 6 lutego 2013 roku, wskazał że kwota na
wykonanie zamówienia zaoferowana w postępowaniu 6 443 704,90 zł brutto nie stanowi
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zawiera w sobie wszelkie
niezbędne koszty związane z jego realizacją. Wykonawca potwierdził gotowość realizacji
zamówienia za cenę podaną w ofercie na którą składają się: demontaż pokryć dachowych
wykonanych z elementów zawierających azbest, pakowanie, transport, składowanie na
składowisku odpadów za ceną 3 380 285,04 zł oraz usunięcie odpadów zgromadzonych na
posesjach za ceną 3 380 285,04 zł. W wyjaśnieniach podał, że kalkulacja ceny
poszczególnych czynności pokrywa koszty własne i zapewnia zysk dla firmy, a kalkulacja
własna została dokonana na całość zadania bez podziału na część związaną z demontażem
pokryć dachowych i na część związaną z usunięciem odpadów zgromadzonych na
posesjach. W kalkulacji uwzględniono wszystkie czynniki kosztotwórcze, w tym koszty:
pracownicze (wynagrodzenia wraz z narzutami, diety, noclegi), transportu, pakowania,
załadunku, utylizacji i inne koszty bezpośrednie i pośrednie związane z realizacją zadania.
Jako czynniki, które mają wpływ na wysokość ceny przystępujący podał, że zadanie
wykonuje własnymi pracownikami, nie korzysta z usług podmiotów zewnętrznych, nie
korzysta ze sprzętu i transportu obcego, gdyż posiada własny potencjał usługowy i
transportowy.
Ponadto, w celu udowodnienia że cena zaoferowana przez przystępującego nie jest rażąco
niska, przedstawił zestawienie analityczne według gmin obrazujące przeciętną łączną cenę
brutto za demontaż i usuwanie odpadów zawierających azbest na terenie województw
ościennych w 2012 roku.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje:
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Groneko na postawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na to, że oferta złożona przez tego wykonawcę zawiera
rażąco niską cenę zasługuje na uwzględnienie.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, podobnie jak wcześniej w orzeczeniach
Zespołów Arbitrów, ukształtował się pogląd, iż za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać
ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia, cenę za którą niemożliwe jest wykonanie zamówienia bez
ponoszenia ryzyka strat przez wykonawcę (wyrok Izby z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 1441/07, wyrok Izby z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 73/08, KIO/UZP
74/08, wyrok Izby z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 258/08, sygn. akt KIO/UZP
1226/09 i 1233/09). Rozstrzygając kwestię rażąco niskiej ceny oferty w danych
okolicznościach sprawy należy mieć na uwadze, że celem postępowania prowadzonego
przez jednostki dysponujące środkami publicznymi jest udzielenie zamówienia za możliwie
niskie wynagrodzenie, a granica pomiędzy najniższą ceną, będącą efektem konkurencji
pomiędzy podmiotami, a rażąco niską ceną jest nieostra.
Zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, celem ustalenia czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, samodzielnie podejmuje
decyzję o zwróceniu się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z chwilą wystosowania
wezwania do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, upada domniemanie,
że cena oferty nie jest ceną rażąco niską a na wykonawcy wezwanym do udzielenia
wyjaśnień spoczywa wówczas obowiązek ujawnienia czynników, które umożliwią
zamawiającemu prawidłową weryfikację elementów mogących mieć wpływ na cenę oferty.
Ustawa określa, że oceniając udzielone wyjaśnienia zamawiający powinien brać pod uwagę
czynniki o charakterze obiektywnym, takie jak na przykład: oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, oraz wpływ
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp).
Zgodzić się należy ze stanowiskiem prezentowanym w doktrynie i orzecznictwie, że
wykonawca w udzielonych wyjaśnieniach nie musi wymieniać wprost czynników, o których
mowa w przywołanym przepisie, dopuszczalne jest podanie przez wykonawcę dowolnych
przyczyn, które uzasadniają dokonanie rzetelnej kalkulacji ceny ofertowej, jednak pod
warunkiem, że mają one charakter obiektywny, dający się zweryfikować.
Izba podziela stanowisko zaprezentowane w orzeczeniu KIO 1935/12 z dnia 27
września 2012 roku, w którym stwierdzono, że „Celem złożenia wyjaśnień jest umożliwienie
zamawiającemu zweryfikowania poprawności dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a
nie złożenie ogólnego zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienia za oszacowaną
przez siebie cenę. Jak wynika z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnienia mają być poddane
analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi
ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące, konkretne i
przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo koszt
pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. W
przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą
stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen, co może
uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Z powyższego wynika, że obowiązkiem wykonawcy wezwanego w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp jest złożenie nie jakichkolwiek wyjaśnień, ale wyjaśnień umotywowanych,
dających zamawiającemu przekonanie, że zaproponowana w ofercie cena nie jest ceną
rażąco niską. „Ogólnikowe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach i brak dokładnych danych
co do uzyskiwanej pomocy publicznej uznać należy za niedostateczne i zasługujące na
zastosowanie art. 90 ust.3 pzp”. ( tak: wyrok SO w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt:
X Ga 127/08). W orzecznictwie Izby uznaje się, że złożenie wyjaśnień, zawierających
niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy traktować jako niezłożenie wyjaśnień w
ogóle, co w konsekwencji oznacza konieczność odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp (podobnie wyrok KIO z dnia 26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10).
W rozpatrywanym stanie faktycznym cena zaproponowana w ofercie przystępującego -
6 443 704,90 zł brutto jest o niemal 100% mniejsza niż wartość szacunkowa zamówienia,
ustalona przez zamawiającego – 12 284 911,11 zł i o ok. 40% mniejsza od oferty
odwołującego, która wynosi 9 606 836,20 zł. Okoliczności te z pewnością uzasadniały
podjęcie przez zamawiającego decyzji o wszczęciu procedury wyjaśnień w trybie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp. W ocenie Izby złożone przez przystępującego wyjaśnienia z dnia 6 lutego
2013 roku są lakoniczne i nie wskazują na żadne obiektywne czynniki, które mogłyby
uzasadniać tak niską kalkulację ceny oferty. Wyjaśnienia te nie dają zamawiającemu zatem
pewności co do tego, że zamówienie za cenę zaproponowaną w ofercie zostanie
zrealizowane w sposób rzetelny. Poza ogólnikowym stwierdzeniem, że kalkulacja ceny
zawiera wszelkie niezbędne koszty związane z realizacją zamówienia, zapewnia zysk,
uwzględnia koszty własne i inne czynniki kosztotwórcze, przystępujący Groneko nie powołał
żadnej konkretnej kalkulacji oraz nie wskazał na żadne obiektywne czynniki, które
potwierdziłyby możliwość realizacji zamówienia za zaproponowaną cenę. Za czynniki
obiektywne, które mają wpływ na zaproponowaną cenę nie można uznać okoliczności, że
wykonawca wykonuje zadania własnymi pracownikami i posiada własny sprzęt. Okoliczności
te nie są elementami obiektywnymi, przynależnymi wyłącznie temu wykonawcy. W oparciu o
złożone wyjaśnienia niemożliwym jest ustalenie w jaki sposób czynniki przywołane przez
przystępującego Groneko (dysponowanie własnymi pracownikami, sprzętem i transportem)
przekładają się na cenę zaoferowaną w tym postępowaniu. Za obiektywne czynniki, które
uzasadniają skalkulowanie ceny oferty nie może być także uznane zestawienie przeciętnych
cen brutto za demontaż i usuwanie odpadów zawierających azbest w roku 2012 na terenie
województw ościennych. Dane te, niezależnie od tego, że nie wiadomo czy obejmują
porównywalny zakres przedmiotu zamówienia, pozostają bez wpływu na kalkulację ceny
oferty przystępującego Groneko.
Z powyższych względów wyjaśnienia złożone przez odwołującego należało uznać za zbyt
ogólne, w efekcie uniemożliwiające zamawiającemu jednoznaczne stwierdzenie, czy cenę
skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej konkurencji.
Reasumując, Izba stwierdziła, że złożone przez przystępującego Groneko wyjaśnienia nie
pozwalają na uznanie, że wykonawca ten podał obiektywne czynniki, mające wpływ na
wysokość ceny. Wobec braku wykazania, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej,
zamawiający zobligowany był do odrzucenia złożonej przez przystępującego Groneko oferty
jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zarzut nr 4 - polegający na prowadzeniu postępowania z naruszeniem zasad równego
traktowania i uczciwej konkurencji, a w konsekwencji wadliwy wybór oferty.
Uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jest konsekwencją potwierdzenia
się zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zarzut nr 5 - polegający na zaniechaniu wezwania do uzupełniania dokumentów
potwierdzających posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie
400 000 zł
W ogłoszeniu o zamówieniu oraz rozdziale VI 1.4 siwz zamawiający wymagał wykazania, że
wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zabezpieczającej wykonanie
zamówienia tj. są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę co najmniej 500 000 zł oraz
posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości (łącznie) co najmniej 400 000
zł.
Celem potwierdzenia powyższego warunku przystępujący Groneko złożył wraz z ofertą
zaświadczenie z dnia 17 grudnia 2012 roku Kujawsko- Dobrzyńskiego Banku Spółdzielczego
Oddział w Lubanie, w którym bank oświadcza, że wykonawca posiada „kredyt w rachunku
bieżącym krótkoterminowy z limitem w wysokości 700 000 zł.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, że z załączonego zaświadczenia nie wynika czy
kredyt na datę wystawienia zaświadczenia był wykorzystany w całości lub w części, co
powoduje, że nie został potwierdzony warunek udziału w postępowaniu. Przedstawione
przez przystępującego Groneko w toku rozprawy zaświadczenie Kujawsko- Dobrzyńskiego
Banku Spółdzielczego Oddział w Lubanie z dnia 8 marca 2013 roku, potwierdza, że na dzień
25 stycznia 2013 roku, a zatem nie później niż na dzień składania ofert kredyt
krótkoterminowy w wysokości 700 000 zł nie był wykorzystany, wykonawca posiada środki
na koncie w wysokości 352 717,79 zł jak również zdolność kredytową do kwoty 700 000 zł.
Zaświadczenie to, jakkolwiek potwierdzające spełnianie warunku, nie może być wzięte pod
uwagę przez Izbę na tym etapie postępowania.
Podkreślić należy, że ustawa Pzp dopuszcza co prawda możliwość uzupełnienia
dokumentów potwierdzających zdolności ekonomiczne i finansowe wykonawców i
zastąpienie dokumentów zawierających błąd, dokumentami właściwymi, jednakże, z uwagi
na potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, mając na uwadze
dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała za bezprzedmiotowe wezwanie
przystępującego Groneko w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia w tym zakresie
dokumentów i oświadczeń.
Zarzut nr 6 - dotyczący pełnomocnictwa zawartego w ofercie przystępującego Groneko.
Przystępujący Groneko załączył do oferty pełnomocnictwo z dnia 28 stycznia 2013 roku, w
którym określono z nazwy przedmiot zamówienia, zamawiającego i wskazano jego treści:
pkt 2 „Wykonawcy ubiegający się o zamówienie”
Zakład Gospodarki Komunalnej „GRONEKO” M.M. G………… Mikorzyn 19, 87 -732
Lubanie, NIP: 888-28-63-798 reprezentowaną przez M………… G……… - współwłaściciela”.
pkt 3 „Jako wykonawcę – pełnomocnika ZGK „GRONEKO” ustanawia się Pana M………
G…………. Pełnomocnictwa udziela Pan M………… G………….”
Na pełnomocnictwie widnieje pieczęć Zakładu Gospodarki Komunalnej Groneko M……….
G………….., M……….. G………... oraz nieczytelny podpis na pieczęci imiennej „Marcin
Gronowski współwłaściciel”.
Izba nie podzieliła stanowiska zaprezentowanego przez odwołującego, że dla prawidłowości
pełnomocnictwa wymagane jest złożenie podpisów pod pełnomocnictwem przez wszystkich
wspólników spółki cywilnej. Przystępujący Groneko prowadzi działalność gospodarczą w
formie spółki cywilnej, zawartej między dwoma podmiotami, podsiadającymi odrębne wpisy
do ewidencji działalności gospodarczej – M………. G.……… ZGK Groneko oraz M………..
G………… ZGK Groneko.
Istotnie ustawa prawo zamówień publicznych traktuje spółkę cywilną, jako kilka podmiotów
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, którzy podobnie jak konsorcjum
składają ofertę wspólną. Zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z przepisów
kodeksu cywilnego – każdy ze wspólników spółki jest uprawniony do jej reprezentacji, chyba
że w umowie spółki zawarto odmienne postanowienia w tym zakresie. Z § 7 umowy spółki
cywilnej, załączonej do oferty, wynika, że każdy ze wspólników spółki jest upoważniony do
prowadzenia zwykłych spraw spółki.
Niezależnie do powyższego, zdaniem Izby z treści samego pełnomocnictwa z dnia 28
stycznia 2013 roku wynika, że wolą stron było udzielenie pełnomocnictwa współwłaścicielowi
spółki – M……….. G………….. do reprezentowania spółki ZGK Groneko w określonym z
nazwy postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Pan M………. G……….. –
współwłaściciel, którego podpis wraz z pieczęcią znajduje się na dokumencie
pełnomocnictwa udziela pełnomocnictwa Panu M……….. G………….. do działania w imieniu
własnym. Sam Pan M………. G…………, jako współwłaściciel spółki, prowadzący
działalności gospodarczą jest upoważniony do działania w swoim imieniu, zatem jego podpis
na dokumencie pełnomocnictwa jest zbędny. Wskazać należy, że udzielenie pełnomocnictwa
jest czynnością jednostronną a na gruncie prawa cywilnego nie można dokonywać czynności
jednostronnych z samym sobą. Ponadto przy ocenie treści i zakresu pełnomocnictwa istotne
jest to, czy wola wspólnego działania została w nim wyrażona w sposób wyraźny lub daje się
ją odczytać przy zastosowaniu wykładni oświadczeń woli, biorąc pod uwagę okoliczności w
jakich zostało udzielone. W uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 29
marca 2007r. sygn. akt X Ga 65/06, które może mieć analogiczne zastosowanie w
rozpatrywanej sprawie, sąd stwierdził, że: „Trudno byłoby bowiem wymagać, aby
pełnomocnik – lider konsorcjum sam sobie udzielał stosowanego pełnomocnictwa do
reprezentowania siebie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z istoty
pełnomocnictwa przewidzianego w art. 23 ust. 2 Pzp wynika przecież, że pełnomocnik – lider
konsorcjum działa w imieniu własnym oraz w imieniu pozostałych wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego (..)”
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący: ……………………