KIO 866/13, KIO 877/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 866/13, KIO 877/13
WYROK
z dnia 6 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 15 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę Maquet Polska sp. z o.o. w Warszawie
(sygn. akt KIO 866/13),
B. dniu 15 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę Diagnos sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt
KIO 877/13)
A. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ATU sp. z
o.o. w Lublinie oraz Tehand sp. z o.o. w Lublinie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 866/13 po stronie
zamawiającego,
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie
orzeka:
1. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 866/13,
2. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 877/13 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
części 9 zamówienia, unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji
elektronicznej w zakresie części 9 zamówienia, unieważnienie czynności
zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie części 9 zamówienia,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części 9
zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 9
zamówienia, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
3. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 866/13 obciąża wykonawcę Maquet
Polska sp. z o.o. w Warszawie, zaś kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO
877/13 obciąża Szpital Uniwersytecki w Krakowie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr
(słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Maquet Polska sp. z o.o. w Warszawie oraz wykonawcę Diagnos sp. z o.o. w
Warszawie tytułem wpisów od odwołań,
3.2. zasądza od wykonawcy Maquet Polska sp. z o.o. w Warszawie na rzecz
Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie kwotę 880 zł 00 gr (słownie: osiemset
osiemdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu stawiennictwa na rozprawę przed Izbą,
3.3. zasądza od Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie na rzecz wykonawcy
Diagnos sp. z o.o. w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu
tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 866/13, KIO 877/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Uniwersytecki w Krakowie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa, instalacja i
uruchomienie sprzętu dla potrzeb Centrum Urazowego Medycyny Ratunkowej i Katastrof”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 listopada 2012 r., nr 2012/S 212-350277.
W dniu 5 kwietnia 2013 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem poczty
elektronicznej wykonawcę Maquet Polska sp. z o.o., zwanego dalej „odwołującym Maquet”,
w zakresie części 10 zamówienia, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ATU sp. z o.o. w Lublinie
oraz Tehand sp. z o.o. w Lublinie.
W dniu 11 kwietnia 2013 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem poczty
elektronicznej wykonawcę Diagnos sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym
Diagnos”, o odrzuceniu złożonej przez niego oferty w zakresie części 9 zamówienia.
W dniu 15 kwietnia 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
odwołujący Maquet i odwołujący Diagnos. Postępowania odwoławcze toczące się na skutek
wniesionych odwołań oznaczono odpowiednio: sygn. akt KIO 866/13, sygn. akt KIO 877/13.
KIO 866/13
Odwołujący Maquet wniósł odwołanie wobec:
1) zaniechania przez zamawiającego czynności, polegającej na odrzuceniu oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ATU sp. z o.o. w
Lublinie oraz Tehand sp. z o.o. w Lublinie, zwanych dalej „przystępującym ATU”, w
zakresie części 10 zamówienia,
2) czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez przystępującego ATU, złożonej w części 10 zamówienia.
Odwołujący Maquet zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego
ATU, złożonej w części 10 postępowania jako oferty, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji SIWZ i w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty tego
wykonawcy, złożonej w części 10 postępowania, która nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący Maquet wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia dokonanej przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty w części 10 zamówienia,
2) dokonania czynności zaniechanych lub przeprowadzonych wadliwie, a w szczególności
dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty przystępującego ATU, złożonej w
części 10 postępowania, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako
nieodpowiadającej treści SIWZ.
W uzasadnieniu odwołujący Maquet argumentował, że stół zaoferowany przez
przystępującego ATU, czyli Steris CmaxT 2L oraz żadna przystawka ortopedyczna możliwa
do zamocowania do tego stołu nie spełniają wymogu określonego w SIWZ, zgodnie z którym
ramiona przystawki ortopedycznej muszą być:
a) mocowane za pomocą szybko-złączek pod blatem siedziska stołu bez użycia śrub,
zacisków itp.,
b) montowane w gniazdach stanowiących integralną część konstrukcji blatu; montaż bez
użycia dodatkowych narzędzi czy śrub.
Wywodził, że w ofercie handlowej przystępującego ATU dostępne są 3 modele
przystawek ortopedycznych: ORT 7001C, ORT 8000B i ORT 9000B. Ramiona przystawki
ortopedycznej w przypadku stołów Steris CmaxT 2L są mocowane pod blatem stołu za
pomocą adaptera ORT 353A koniecznego do instalacji przystawki ORT 7001C oraz adaptera
ORT 353C, koniecznego do instalacji przystawki ORT 8000B. Argumentował także, że
sposób montażu przystawki ORT 9000B jest podobny do wyżej opisanych. Oba adaptery
(lub ich odpowiedniki) stanowią dowód na to, iż montaż przystawki bezpośrednio do
konstrukcji blatu jest niemożliwy. Co więcej, proponowane przez przystępującego ATU
rozwiązanie nie jest szybko-złączką, gdyż wymaga dodatkowych czynności przy montażu
przystawki do stołu. Ponadto oba adaptery wymagają zabezpieczenia ich montażu na
szynach pod blatem stołu za pomocą śrub z uchwytem w kształcie pojedynczego skrzydła
motyla.
W dalszej części odwołania odwołujący Maquet zarzucił, że żadna z przystawek
ortopedycznych dostępnych w ofercie handlowej przystępującego ATU nie spełnia wymogu
zamawiającego, który zażądał aby sterowanie ramionami przystawki odbywało się za
pomocą dedykowanych uchwytów zwalniających poszczególne przeguby. W przystawkach
ORT 7001C i ORT 8000B sterowanie ruchem ramion nie odbywa się za pomocą uchwytów,
lecz jednej dźwigni na każdym z ramion zwalniającej pojedynczy przegub kulowy, na którym
odbywa się ruch w górę i w dół. Natomiast przystawka ORT 9000B nie posiada regulacji za
pomocą uchwytów do zwalniania poszczególnych przegubów. Posiada jedynie zaciski
śrubowe, które nie są dedykowanym uchwytem.
W dalszej kolejności odwołujący Maquet podniósł, że żadna z przystawek
ortopedycznych dostępnych w ofercie przystępującego ATU nie zapewnia regulacji w
płaszczyźnie pionowej za pomocą śrubowego mechanizmu naciągowego. Argumentował, że
w przystawce ORT 7001C ruch zespołu trakcyjnego jest sprzężony z ruchem ramienia
przystawki dzięki zwolnieniu opisanego wcześniej przegubu kulowego w zakresie jedynie
±15° a więc w zakresie zbyt małym by spełnić wymóg zamawiającego. Segment trakcyjny nie
zapewnia ruchu w zakresie góra-dół lecz tylko wzdłużnie. W przystawce ORT 8000B
sytuacja jest b. podobna — segment trakcyjny odpowiada jedynie za ruch w osi długiej
ramienia przystawki, a nie jak oczekiwał i dopuścił zamawiający w górę i w dół.
W przypadku przystawki ortopedycznej ORT 9000B zespół trakcyjny nie posiada
regulacji w płaszczyźnie pionowej za pomocą mechanizmu śrubowego. W odróżnieniu od
pozostałych przystawek pojawia się tu regulacja w płaszczyźnie pionowej za pomocą
prostego mechanizmu zaciskowego, ale nie jest to rozwiązanie dopuszczone przez
zamawiającego.
W ostatniej części odwołania odwołujący Maquet podniósł, że przystępujący ATU
zaoferował stół ortopedyczny i stół neurochirurgiczny, których koła nie są schowane w
obrysie podstawy i wystają poza podstawę w niektórych konfiguracjach, co było sprzeczne z
pkt 34 i 130 załącznika nr 1a do SIWZ.
W związku z powyższym odwołujący Maquet wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości.
KIO 877/13
Odwołujący Diagnos wniósł odwołanie wobec:
1) czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie
części 9 przedmiotu zamówienia,
2) czynności odrzucenia oferty odwołującego, w zakresie części 9 zamówienia,
3) zaniechania czynności zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej w
zakresie części 9 zamówienia.
Odwołujący Diagnos zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego w
zakresie części nr 9 przedmiotu zamówienia,
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp /lub i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie zwrócenia się
do odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanych parametrów, w
zakresie jakim oferowane parametry budziły wątpliwości zamawiającego,
3) art. 91b ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zaproszenia odwołującego do udziału w
aukcji elektronicznej, pomimo że jego oferta nie podlega odrzuceniu,
4) art. 92 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty odwołującego,
5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców,
6) inne przepisy wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący Diagnos wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
2) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej,
3) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej po przeprowadzeniu
aukcji elektronicznej i unieważnienie aukcji elektronicznej,
4) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
5) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
6) powtórzenia czynności zaproszenia wykonawców, w tym odwołującego i powtórzenie
aukcji elektronicznej - jeżeli w wyniku ponownej oceny i badania ofert okaże się, że oferty
niepodlegające odrzuceniu złożyło co najmniej trzech wykonawców,
7) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej - jeżeli w wyniku ponownej oceny i
badania ofert okaże się, że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej niż trzech
wykonawców.
Odwołujący Diagnos argumentował, iż oferowany przez niego sprzęt zapewnia
pomiar przewodnictwa nerwowo-mięśniowego i wykorzystuje zewnętrzne urządzenie,
monitor Tof Watch SX, podłączone interfejsem do oferowanego kardiomonitora. Dane z
monitora Tof Watch SX są przesyłane do kardiomonitora, wyświetlane na ekranie
kardiomonitora oraz gromadzone w pamięci pomiarów (trendzie). Przyciski sterujące
monitorem Tof Watch SX są umieszczone na obudowie monitora Tof Watch SX. Monitor Tof
Watch SX umożliwia pomiar transmisji nerwowo-mięśniowej z wykorzystaniem stymulacji
serią poczwórną TOF oraz z wykorzystaniem pojedynczej stymulacji. Współpraca monitora
Tof Watch SX z oferowanymi kardiomonitorami została potwierdzona w oświadczeniu firmy
Nihon Kohden załączonym do złożonej oferty. Wskazywał, że takie rozwiązanie zostało
przez zamawiającego uznane za spełniające jego wymagania, przywołał w tym zakresie
odpowiedź zamawiającego nr 1286 z 5 lutego 2013 r. na pytanie zadane przez jednego z
wykonawców i dokonaną w ślad za tą odpowiedzią modyfikację pkt 46 załącznika nr 1a do
SIWZ. Podniósł, że tym samym zamawiający dopuścił rozwiązanie równoważne i zostało ono
zaoferowane przez odwołującego. Na potwierdzenie spełniania wymagań załączył do oferty
na str. 111, 120, 121, 127, 136 i 137 materiały firmowe potwierdzające spełnianie przez
oferowany sprzęt wymagań opisanych przez zamawiającego. Dokumenty te ponownie
zostały dołączone do złożonych przez odwołującego w dniu 22 marca 2013 r. uzupełnień.
Wobec powyższego odwołujący Diagnos zarzucił, że brak było podstaw do odrzucenia
oferty, gdyż jej treść odpowiadała treści SIWZ.
Odwołujący Diagnos podniósł również, że zamawiający dokonując odrzucenia jego
oferty w rozstrzygnięciu z dnia 11 kwietnia 2013 r. nie wskazał uzasadnienia faktycznego
dokonanej czynności. Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego nie uznał zaoferowanego przez
odwołującego urządzenia, nie wskazał również dlaczego nie uznał równoważności
oferowanego urządzenia.
Odwołujący Diagnos zarzucił również, że skoro zamawiający nie miał pewności czy
oferowane przez odwołującego urządzenie spełnia wymogi określone w pkt 46 załącznika nr
1a do SIWZ obowiązany był przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty odwołującego
do wyjaśnienia tej kwestii na podstawie art. 87 ust. 1 lub art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zaś
zamawiający poprzestał jedynie na wezwaniu z dnia 20 marca 2013 r.
W ocenie odwołującego Diagnos skutkiem opisanych wyżej naruszeń było
bezpodstawne odrzucenie jego oferty oraz zaniechanie zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej. Konsekwencją ww. uchybień było również przeprowadzenie postępowania z
naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem tylko prawidłowe stosowanie wszystkich
przepisów ustawy Pzp pozwala na prowadzenie postępowania z zachowaniem tych zasad.
W związku z powyższym odwołujący Diagnos wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości.
Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 866/13 po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia ATU sp. z o.o. w Lublinie oraz Tehand sp. z o.o. w Lublinie. Wnieśli o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 877/13 po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu zgłosił przystąpienie wykonawca Philips Polska sp. z o.o. w
Warszawie. Wskazał, że interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której
przystąpił należy upatrywać w tym, że uwzględnienie odwołania mogłoby spowodować
powtórzenie aukcji, a jego oferta w jej wyniku została sklasyfikowana na drugim miejscu.
Tymczasem przystępujący Philips sam zamierza zaskarżyć zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez innych, aniżeli odwołujący, wykonawców w ten sposób aby powtórzenie
aukcji nie było dopuszczalne, a oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą
bez jej przeprowadzenia. Wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie obu odwołań. Przedstawił
uzasadnienie swego stanowiska.
Przystępujący ATU w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie odwołania w sprawie o
sygn. akt KIO 866/13. Przedstawił uzasadnienie swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ,
ofertę złożoną przez przystępującego ATU, ofertę złożoną przez odwołującego
Diagnos, wezwanie zamawiającego skierowane do odwołującego Diagnos z 20 marca
2013 r., wyjaśnienia odwołującego Diagnos z 22 marca 2013 r., zawiadomienia
zamawiającego o rozstrzygnięciu postępowania w części 10 z 5 kwietnia 2013 r. i w
części 9 z 11 kwietnia 2013 r., odwołania, zgłoszenia przystąpień do postępowań
odwoławczych, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska a także
dokumenty stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczą rozpoznawane przez
Izbę odwołania przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 12 października 2012
r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty
budowlane lub usługi (Dz. U. z 19 listopada 2012 r., poz. 1271), co nastąpiło 20 lutego 2013
r., do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz
zostały uiszczone od nich wpisy. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołań określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez każdego z odwołujących interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku odwołującego Maquet w sprawie o sygn.
akt KIO 866/13 Izba stwierdziła, że w świetle kryteriów oceny ofert jego oferta została
sklasyfikowana na drugim miejscu – za ofertą wybraną. Zarzucał on zamawiającemu
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, którego ofertę uznano za
najkorzystniejszą. Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp zaniechał
czynności odrzucenia oferty wybranej, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu jej
wykonania, czego efektem może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Natomiast szkoda, jaką wykonawca ponosi wyraża się w utracie korzyści, jakie wiążą się z
uzyskaniem zamówienia. Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W przypadku odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 877/13 jego oferta została
odrzucona, czego efektem było niezaproszenie go do udziału w aukcji elektronicznej.
Zarzucał on zamawiającemu bezzasadne odrzucenie złożonej przez siebie oferty. Ustalenie,
iż zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego, prowadziłoby do
nakazania zamawiającemu unieważnienia tej czynności, czego skutkiem może być
zaproszenie odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej i złożenie najkorzystniejszego
postąpienia, a tym samym uzyskanie zamówienia. Natomiast szkoda, jaką wykonawca
ponosi wyraża się w utracie korzyści, jakie wiążą się z uzyskaniem zamówienia. Powyższe
wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W sprawie o sygn. akt KIO 877/13 Izba, działając na podstawie art. 184 ust. 4 ustawy
Pzp, postanowiła uwzględnić opozycję odwołującego Maquet przeciw przystąpieniu
wykonawcy Philips Polska sp. z o.o. w Warszawie. Wykonawca Philips Polska sp. z o.o.
wskazał w zgłoszeniu przystąpienia, że interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego należy upatrywać w tym, że uwzględnienie odwołania mogłoby spowodować
powtórzenie aukcji, a jego oferta w jej wyniku została sklasyfikowana na drugim miejscu.
Wywodził, że sam zamierza zaskarżyć zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez innych,
aniżeli odwołujący, wykonawców w ten sposób aby powtórzenie aukcji nie było
dopuszczalne, a oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą bez jej
przeprowadzenia.
Odwołujący uprawdopodobnił, że zgłaszający przystąpienie nie posiada obecnie
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, albowiem wniesione przez
niego odwołanie wobec zaniechania odrzucenia ofert innych wykonawców zostało odrzucone
przez Izbę postanowieniem z dnia 25 kwietnia 2013 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO
907/13. Tym samym rozstrzygnięcie rozpoznawanego obecnie przez Izbę odwołania na
korzyść zamawiającego tj. jego oddalenie nie spowoduje możliwości uzyskania zamówienia
przez przystępującego, gdyż w toku aukcji elektronicznej nie złożył najkorzystniejszego
postąpienia. W efekcie uwzględnienia opozycji wykonawca Philips Polska sp. z o.o. nie stał
się uczestnikiem postępowania odwoławczego, w rozumieniu art. 184 ust. 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt
KIO 866/13 nie zasługuje na uwzględnienie. Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że odwołanie złożone w sprawie o sygn. akt KIO 877/13 zasługuje na
uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie
faktycznym sprawy.
KIO 866/13
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego z powodu zaoferowania przystawki
ortopedycznej, której ramiona nie są mocowane za pomocą szybko-złączek pod
blatem siedziska stołu bez użycia śrub, zacisków oraz nie są montowane w
gniazdach stanowiących integralną część konstrukcji blatu; montaż bez użycia
dodatkowych narzędzi czy śrub
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
W pierwszej kolejności podkreślania wymagało, że przystępujący zaoferował stół
Steris CmaxT 2L wraz z przystawką ortopedyczną oznaczoną symbolem ORT 9000B, a nie z
przystawką oznaczoną symbolem ORT 7001C czy ORT 8000B. Wprawdzie wykonawca nie
wskazał wprost w ofercie, którą z dostępnych w swojej ofercie handlowej przystawek oferuje,
to jednak oczywistym było, że nie mogły to być przystawki ORT 7001C i ORT 8000B.
Wymogiem zamawiającego, wynikającym z pkt 30 załącznika nr 1a do SIWZ, było to aby
ramiona przystawki zostały wykonane z karbonu, zaś w dalszej części opisu wskazano na
konieczność wykonania ramion z włókna węglowego. Zaś przystawki ORT 7001C i 8000B
wykonane są ze stali nierdzewnej, a zatem nie mogły zostać zaoferowane w postępowaniu.
Stąd chybioną była argumentacja odwołującego, jakoby zaoferowana przystawka była
montowana za pomocą specjalnego adaptera, tj. adaptera ORT353A koniecznego do
instalacji przystawki ORT 70001C czy adaptera ORT353C koniecznego do instalacji
przystawki ORT 8000B. Za pozbawione znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała
załączone do odwołania schematy adapterów znajdujące się na str. 4 odwołania dotyczące
przystawek 7001C oraz 8000B, które nie zostały zaoferowane przez przystępującego.
Analogicznie należało ocenić dowód ze zdjęcia znajdującego się w załączonym do
odwołania katalogu (str. 20).
Odwołujący, powołując się na zdjęcia adapterów ORT 353A i ORT353C wywodził
ponadto, że sposób montażu przystawki ORT 9000B jest podobny do wyżej opisanych.
Argumentował, że dzieje się tak ponieważ blat i konstrukcja stołu CmaxT 2L nie pozwala na
bezpośredni montaż przystawek ortopedycznych do konstrukcji czy blatu stołu. Okoliczności
tej zaprzeczyli zamawiający i przystępujący. Zamawiający stwierdził, że przystawka 9000B
jest montowana bezpośrednio do blatu przy pomocy szybko-złączki i nie wymaga adaptera.
Dodał, że miejsce, w którym umieszczona jest szybko-złączka jest integralną częścią blatu.
Jej montaż nie wymaga zatem użycia dodatkowych narzędzi oraz śrub. Z kolei przystępujący
wyjaśnił, iż mocowanie oferowanej przystawki ORT 9000B do stołu odbywa się za pomocą
szybko-złączki poprzez wsunięcie do (szyn) gniazd zintegrowanych z konstrukcją stołu.
Dodał, że rozwiązanie to nie wymaga użycia dodatkowych śrub, ani nie wymaga użycia
adaptera.
Wobec takiego stanowiska stron sporną okoliczność winien wykazać odwołujący.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Izba stwierdziła, że twierdzenia odwołującego pozostały gołosłowne. Nie
przeprowadził jakiegokolwiek dowodu, w oparciu o który można byłoby ustalić, że również
przystawka ortopedyczna ORT 9000B montowana jest do stołu ortopedycznego w
analogiczny sposób jak przystawki ORT 7001 C czy ORT 8000B, a mianowicie za pomocą
adapterów o symbolach ORT 353A i ORT 353C. Powyższe musiało skutkować uznaniem
zarzutu za niezasadny. Natomiast przystępujący przeprowadził dowód przeciwny w postaci
oświadczenia producenta przystawki ortopedycznej - firmy Steris z 25 kwietnia 2013 r.
Zgodnie z tym oświadczeniem przystawka ortopedyczna ORT 9000B nie wymaga adaptera
ORT 353A i ORT353C. Wynika z niego ponadto, że tych adapterów używa się wyłącznie z
przystawkami ORT 7001C i ORT 8000B. Izba nie znalazła podstaw do odmówienia
wiarygodności temu oświadczeniu.
Skutkiem niewykazania podnoszonych przez odwołującego Maquet okoliczności
faktycznych była konieczność uznania zarzutu za niezasadnego.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego z powodu zaoferowania przystawki
ortopedycznej, której sterowanie ramionami nie odbywa się za pomocą
dedykowanych uchwytów zwalniających poszczególne przeguby
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Odwołujący wywodził, że oferowana przez przystępującego ATU przystawka
ortopedyczna ORT 9000B w ogóle nie posiada regulacji za pomocą uchwytów do zwalniania
poszczególnych przegubów. Posiada jedynie zaciski śrubowe, które nie są dedykowanym
uchwytem. Powołał się na zdjęcie znajdujące się na str. 6 odwołania.
Twierdzeniom tym zaprzeczył zamawiający. Argumentował, że przystawka ORT 9000B
posiada dwa uchwyty zwalniające dwa przeguby jednego ramienia, każde z ramion posiada
dwa przeguby zwalniane dwoma uchwytami. Twierdzeniom odwołującego Maquet
zaprzeczył również przystępujący ATU. Oświadczył on, że przystawka ORT 9000B posiada
uchwyty zwalniające poszczególne przeguby. Powołał się na ww. zdjęcie załączone przez
odwołującego do odwołania na str. 6. Wskazując na inny fragment tego zdjęcia wywodził, że
uwidoczniono na nim uchwyty zwalniające poszczególne przeguby. Ponadto złożył
oświadczenie producenta przystawki Steris z 25 kwietnia 2013 r., zgodnie z którym
sterowanie kątowe ramionami ORT 9000B pozwalające uzyskiwać maksymalny dostęp do
najlepszej pozycji sterowane jest za pomocą dedykowanych mechanizmów wyposażonych w
uchwyty zwalniające przeguby w bezpiecznej pożądanej pracy ramienia.
Izba stwierdziła, że rozmiar i jakość zdjęcia załączonego na str. 6 odwołania nie
pozwalała w sposób jednoznaczny stwierdzić, czy sterowanie ramionami przystawki ORT
9000B odbywa się za pomocą dedykowanych uchwytów zwalniających poszczególne
przeguby, czy też nie. Nie można również wykluczyć, że za zwalnianie poszczególnych
przegubów odpowiadają mechanizmy (uchwyty) wskazywane przez przystępującego na tym
samym zdjęciu. Zatem Izba uznała jedyny dowód jaki odwołujący zaoferował za
niewystarczający dla wykazania podnoszonej okoliczności. Przystępujący przeprowadził
natomiast dowód przeciwny w postaci oświadczenia producenta urządzenia – firmy Steris,
którego wiarygodności nie miała podstaw kwestionować. Skutkiem niewykazania
podnoszonych przez odwołującego Maquet okoliczności faktycznych była konieczność
uznania zarzutu za niezasadnego.
Natomiast Izba uznała za pozbawione znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy
twierdzenia odwołującego odnośnie braku dedykowanych uchwytów zwalniających
poszczególne przeguby ramion w przystawkach ORT 7001C i ORT 8000B, jak również
zgłoszone na ww. okoliczność dowody w postaci zdjęć znajdujących się na str. 5 odwołania.
Jak bowiem ustalono i wyjaśniono wcześniej, żadna z ww. przystawek ortopedycznych nie
była przedmiotem oferty przystępującego.
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego z powodu zaoferowania przystawki
ortopedycznej, która nie zapewnia regulacji w płaszczyźnie pionowej za pomocą
śrubowego mechanizmu naciągowego.
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Odwołujący wywodził, że zastosowany w przystawce ORT 9000B zespół trakcyjny
nie posiada regulacji w płaszczyźnie pionowej za pomocą mechanizmu śrubowego.
Podnosił, że występuje wprawdzie regulacja w płaszczyźnie pionowej za pomocą prostego
mechanizmu zaciskowego, ale nie jest to rozwiązanie dopuszczone przez zamawiającego.
Powołał się na zdjęcie, znajdujące się na str. 7 odwołania.
Twierdzeniom odwołującego zaprzeczyli zamawiający i przystępujący. Zamawiający
wyjaśnił, iż zaoferowane przez przystępującego rozwiązanie zostało dopuszczone, albowiem
nie opisał w SIWZ dodatkowych wymogów dotyczących śrubowego mechanizmu
zaciskowego. Przystępujący z kolei wyjaśnił, iż segment trakcyjny zapewnia opuszczanie i
unoszenie kończyny i zaopatrzony jest w śrubowy mechanizm naciągowy. Dodał, że
odwołujący powołuje się na inny zacisk, jednakże jeżeli zamawiający wymagał regulacji w
stopniach to nie chodziło tu o regulację góra-dół za którą odpowiada wskazywany przez
odwołującego zacisk. Ponadto przeprowadził dowód przeciwny, w postaci oświadczenia
producenta przystawki Steris z 25 kwietnia 2013 r., zgodnie z którym przystawka
ortopedyczna ORT 9000B wyposażona jest w dwa segmenty trakcyjne, zapewniające
unoszenie i opuszczanie kończyn montowane na końcach ramion karbonowych. Mechanizm
sterowania kątowego ramion segmentów trakcyjnych umożliwia regulację w zakresie
powyżej – 25 do + 25 stopni. Z oświadczenia wynika ponadto, że maksymalny zakres
regulacji kątowej wynosi – 42 do + 42 stopni za pomocą dedykowanego mechanizmu z
uchwytami zabezpieczającymi w wybranej pozycji ze śrubowym mechanizmem naciągowym.
Izba stwierdziła, że zdjęcie ze str. 7 odwołania, na które powoływał się odwołujący nie
pozwala w sposób jednoznaczny odpowiedzieć na pytanie, czy wskazywany na zdjęciu
element jest jedynie mechanizmem zaciskowym, czy też śrubowym mechanizmem
naciągowym, a ponadto jaka jest zasada jego działania. Uniemożliwia to jakość i skala
przedstawionego zdjęcia. Natomiast twierdzenie, że mechanizm jest „prosty” nie miało
znaczenia z punktu widzenia wymogu opisanego w SIWZ, nie wymagano tam mechanizmu o
specjalnych wymogach, a jedynie – literalnie czytając wymóg - mechanizmu wyposażonego
w śrubę odpowiadającego za naciąg. Natomiast przystępujący przeprowadził dowód
przeciwny w postaci oświadczenia producenta, z którego wynikało, że przystawka ORT
9000B posiada dedykowany naciągowy mechanizm śrubowy. Izba nie znalazła podstaw aby
odmówić wiarygodności temu oświadczeniu. Skutkiem niewykazania podnoszonych przez
odwołującego Maquet okoliczności faktycznych była konieczność uznania zarzutu za
niezasadnego.
Izba uznała za pozbawione znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy twierdzenia
odwołującego jakby segmenty trakcyjne przystawek ortopedycznych ORT 7001C i ORT
8000B nie zapewniały ruchu w zakresie góra-dół lecz tylko wzdłużnie, jak również zgłoszony
na ww. okoliczność dowód w postaci schematu znajdującego się na str. 6 odwołania. Jak
bowiem ustalono i wyjaśniono wcześniej, żadna z ww. przystawek ortopedycznych nie była
przedmiotem oferty przystępującego ATU.
4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego z powodu zaoferowania stołu
ortopedycznego i stołu neurochirurgicznego, którego koła nie są schowane w
obrysie podstawy i wystają poza podstawę w niektórych konfiguracjach
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami. Zamawiający i przystępujący
przyznali w trakcie rozprawy, że w momencie przesuwania obu zaoferowanych przez
przystępującego stołów ich koła mogą wystawać poza obrys podstawy. Zatem Izba oddaliła
wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z oględzin na komputerze - strony
internetowej pod adresem http://www.youtube.com/watch?v=GyXmgPLDnUc, zgłoszony na
okoliczność możliwości wystawania kół poza podstawę stołu przy niektórych ustawieniach
stołu. Zgodnie bowiem z przepisem art. 190 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp nie wymagają dowodu
fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną. Jednocześnie Izba
stwierdziła, że przyznanie nie budziło wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem
rzeczy.
W tej sytuacji spór pomiędzy stronami wymagał jedynie dokonania wykładni spornych
postanowień SIWZ. Odwołujący wywodził bowiem, że zamawiający w SIWZ nie dopuścił
możliwości zaoferowania stołu ortopedycznego i neurochirurgicznego, których koła wystają
poza obrys podstawy w żadnej konfiguracji, a więc i w trakcie przemieszczania stołu po
zakończeniu zabiegu. Z kolei zamawiający podnosił, że słowo „konfiguracja” oznacza tryb
roboczy, a więc wtedy gdy stół jest używany w trakcie zabiegu. Uważał, że nie było istotnym
czy koła stołu wystają poza podstawę w trakcie przemieszczania stołu, a jedynie w trakcie
zabiegu, gdzie jest to praktycznie uzasadnione. Nie zdarza się aby w trakcie zabiegu stół
uległ przesunięciu, co wynika z zainstalowanego mechanizmu ich blokowania. Stanowisko
zamawiającego popierał przystępujący.
Izba dokonując wykładni językowej wyrażenia „konfiguracja” wzięła pod uwagę, że
słowo to w języku polskim oznacza „ustawienie parametrów potrzebnych do pracy”. Nie było
zaś spornym pomiędzy stronami, że przygotowanie obu stołów do pracy zawsze będzie
poprzedzone ich każdorazowym, uprzednim zablokowaniem do podłoża. Oba stoły
wyposażone są zaś w specjalne, dedykowane stopki blokowane hydraulicznie,
uniemożliwiające ruch stołu w trakcie zabiegu. Z tego należało wnosić, że koła stołów w
trakcie pracy nie wystają poza obrys podstawy, a więc w żaden sposób nie utrudniają pracy.
Takie stanowisko wyrażają użytkownicy stołu Cmax S 2L, co ustalono w oparciu o
oświadczenia z 24 i 25 kwietnia 2013 r. pochodzące od Szpitala Klinicznego w Otwocku i
Centralnego Szpitala Klinicznego w Warszawie, złożone w trakcie rozprawy przez
przystępującego. Co istotne, taka możliwość została dopuszczona wyraźnie przez
zamawiającego, który wyraźnie zastrzegł w SIWZ, że możliwe jest zaoferowanie stołu z
czterema pojedynczymi kołami schowanymi w obrysie podstawy, blokowanym do podłoża za
pomocą elektrohydraulicznych stopek z funkcją autokompensacji nierówności podłoża oraz z
wąską podstawą (56cm szerokości) (pkt 6, 7, 130 załącznika nr 1a do SIWZ). Zatem
spornych wymogów z pkt 34 i 130 in fine nie można było interpretować w oderwaniu od
postanowień pkt 6, 7, i 130 in initio załącznika nr 1a do SIWZ.
W tej sytuacji za pozbawione znaczenia dla rozstrzygnięcia Izba uznała załączone do
odwołania na str. 7 i 8 a także złożone w trakcie rozprawy przez odwołującego zdjęcia stołu
CmaxS mające stanowić dowód, że koła oferowanego stołu Cmax S 2L w trakcie
przesuwania wystają poza obręb podstawy.
Skutkiem niewykazania podnoszonych przez odwołującego Maquet okoliczności
faktycznych była konieczność uznania zarzutu za niezasadnego.
Izba stwierdziła ponadto, że konsekwencją niepotwierdzenia się żadnego z
podniesionych w odwołaniu zarzutów była konieczność uznania za niezasadnego również
zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem zamawiający nie naruszył wynikającej
z przywoływanego przepisu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
KIO 877/13
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w dniu 5 lutego 2013 r. zamawiający w
odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści pkt 46 załącznika nr 1a
do SIWZ, o nr 1286: Czy Zamawiający dopuści kardiomonitor wyposażony w zewnętrzny
moduł zintegrowany z kardiomonitorem, z wyświetlaniem parametrów na ekranie
kardiomonitora oraz zapisywaniem parametrów w postaci trendów? Rozwiązanie to jest z
punktu widzenia użytkownika dużo wygodniejsze gdyż operator nie musi odwracać się od
pacjenta aby dokonać pomiaru udzielił odpowiedzi twierdzącej.
W wyniku udzielonej odpowiedzi zamawiający dokonał modyfikacji załącznika nr 1a
do SIWZ. Ostatecznie brzmienie spornego punktu 46 załącznika nr 1a do SIWZ brzmiało:
pomiar transmisji nerwowo-mięśniowej x 1 szt. - pomiar dostępny w 23 monitorach z
ekranem min. 15” w formie modułu:
- z wykorzystaniem stymulacji serią poczwórnej TOF
- z wykorzystaniem pojedynczej stymulacji
Obsługa i sterowanie modułem transmisji nerwowo-mięśniowej bezpośrednio z ekranu
oferowanego monitora (nie dopuszcza się urządzeń zewnętrznych) lub rozwiązanie
równoważne zgodnie z odpowiedzią nr 1286 przy zachowaniu pozostałych wymogów
wcześniejszego brzmienia punktów.
Jednocześnie zamawiający wymagał, aby wykonawcy złożyli wraz z ofertą Materiały
firmowe – np. foldery, katalogi, karty charakterystyki, instrukcja lub wyciąg z instrukcji,
dokumentacja techniczna, świadectwa rejestracji, oświadczenia producenta –
potwierdzające, że oferowany sprzęt jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia oraz
potwierdzające wszystkie oferowane parametry (6.3.1.1. SIWZ).
W trakcie postępowania w dniu 5 lutego 2013 r. zamawiający w odpowiedzi na
pytanie nr 364 dot. pkt. 6.3.1.1. SIWZ o treści:
Zamawiający wymaga dostarczenia materiałów firmowych – „np. foldery, katalogi, karty
charakterystyki, instrukcja lub wyciąg z instrukcji, dokumentacja techniczna, świadectwa
rejestracji, oświadczenia producenta – potwierdzające, że oferowany sprzęt jest zgodny z
opisem przedmiotu zamówienia oraz potwierdzające wszystkie oferowane parametry”. Czy
Zamawiający dopuści potwierdzenie niektórych parametrów, które nie są ujęte w dostępnych
materiałach firmowych, oświadczeniem wykonawcy udzielił odpowiedzi twierdzącej.
Odwołujący Diagnos zaoferował kardiomonitor umożliwiający pomiar przewodnictwa
nerwowo-mięśniowego z wykorzystaniem zewnętrznego urządzenia, monitora Tof Watch SX,
podłączonego interfejsem do oferowanego kardiomonitora. Dane z monitora Tof Watch SX
są przesyłane do kardiomonitora, wyświetlane na ekranie kardiomonitora oraz gromadzone
w pamięci pomiarów (trendzie). Przyciski sterujące monitorem Tof Watch SX są
umieszczone na obudowie monitora Tof Watch SX. Monitor Tof Watch SX umożliwia pomiar
transmisji nerwowo-mięśniowej z wykorzystaniem stymulacji serią poczwórną TOF oraz z
wykorzystaniem pojedynczej stymulacji. Kardiomonitor nie posiada funkcji sterowania
urządzeniem Tof Watch z monitora kardiomonitora.
Celem potwierdzenia wymagań zamawiającego z pkt 46 załącznika nr 1a do SIWZ
złożył materiały firmowe na str. 111, 120,121,127, 136 i 137.
W dniu 20 marca 2013 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wezwał odwołującego Diagnos do uzupełnienia materiałów firmowych potwierdzających
posiadanie przez oferowany sprzęt możliwości sterowania modułem NMT z poziomu
kardiomonitora.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący Diagnos przywołał
odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 1286 z 5 lutego 2013 r. i wskazał, że zaoferował
rozwiązanie dopuszczone w tej odpowiedzi. Dodał, że potwierdzenie parametrów znajduje
się w materiałach firmowych znajdujących się na str. 111, 120, 121, 127, 136 i 137 oferty.
Ponownie załączył ww. materiały firmowe.
W dniu 11 kwietnia 2013 r. zamawiający poinformował odwołującego, że złożona
przez niego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazał, że uzupełnione na wezwanie zamawiającego materiały firmowe nie zawierają
potwierdzenia, że zaoferowany w części 9 sprzęt spełnia wymagania zamawiającego, tj.
posiada możliwość sterowania modułem NMT z poziomu kardiomonitora.
Powyższy stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami.
Rozstrzygnięcie sporu pomiędzy stronami wymagało dokonania wykładni
przywołanych postanowień pkt 46 załącznika nr 1a do SIWZ i odpowiedzi zamawiającego o
nr 1286 z 5 lutego 2013 r. Izba stwierdziła, że zgodnie z podstawowymi zasadami logiki
alternatywa dwóch zdań jest prawdziwa, jeśli co najmniej jedno z nich jest prawdziwe;
natomiast alternatywa jest wtedy fałszywa, gdy oba zdania są fałszywe. Ponieważ w pkt 46
załącznika nr 1a zamawiający posłużył się alternatywą, to spełnienie przez wykonawcę
wymogu z pkt 46 załącznika nr 1a do SIWZ nastąpiło wtedy, gdy spełniony był co najmniej
jeden z elementów alternatywy:
a) obsługa i sterowanie modułem transmisji nerwowo-mięśniowej bezpośrednio z ekranu
oferowanego monitora (nie dopuszcza się urządzeń zewnętrznych),
b) rozwiązanie równoważne zgodnie z odpowiedzią nr 1286 przy zachowaniu pozostałych
wymogów wcześniejszego brzmienia punktów.
Zatem uwzględniając treść odpowiedzi nr 1286, w przypadku rozwiązania „b”, wymóg
należało odczytywać w ten sposób, iż należało zaoferować kardiomonitor wyposażony w
zewnętrzny moduł zintegrowany z kardiomonitorem, z wyświetlaniem parametrów na ekranie
kardiomonitora oraz zapisywaniem parametrów w postaci trendów, przy zachowaniu
pozostałych wymogów wcześniejszego brzmienia punktów. W ocenie Izby, z uwagi na użyty
przez zamawiającego funktor alternatywy, w przypadku rozwiązania „b” nie było podstaw do
domagania się od wykonawcy, aby obsługa i sterowanie modułem transmisji nerwowo-
mięśniowej odbywało się bezpośrednio z ekranu oferowanego monitora, który to wymóg
dotyczył rozwiązania „a”, a nie „b”.
Ww. wykładni nie zmieniało dodane przez zamawiającego, w zakresie rozwiązania „b”
sformułowanie „przy zachowaniu pozostałych wymogów wcześniejszego brzmienia
punktów”. Jak słusznie podnosił odwołujący wyrażenie to można było interpretować jako
konieczność spełnienia pozostałych wymogów dot. kardiomonitorów wymienionych w innych
punktach załącznika nr 1a do SIWZ. Sformułowanie to dotyczyło również innego wymogu z
pkt 46 załącznika nr 1a do SIWZ tj. konieczności zapewnienia pomiaru transmisji nerwowo-
mięśniowej x 1 szt. - pomiar dostępny w 23 monitorach z ekranem min. 15” w formie modułu:
- z wykorzystaniem stymulacji serią poczwórnej TOF
- z wykorzystaniem pojedynczej stymulacji
gdyż tych wymogów nie dotyczyła alternatywa.
Jednakże z pewnością wyrażenie to nie stanowiło podstaw do domagania się od
wykonawcy oferujące rozwiązanie „b” alternatywnie opisanego wymogu dotyczącego
rozwiązania „a”.
Biorąc powyższe pod uwagę, brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego z
powodu nieuzupełnienia materiałów firmowych, które potwierdzałyby iż oferowany
kardiomonitor posiada możliwość sterowania modułem NMT z poziomu kardiomonitora. Jak
wynikało z pkt 6.3.1.1. SIWZ wykonawcy mieli obowiązek złożyć materiały firmowe – np.
foldery, katalogi, karty charakterystyki, instrukcja lub wyciąg z instrukcji, dokumentacja
techniczna, świadectwa rejestracji, oświadczenia producenta – potwierdzające, że oferowany
sprzęt jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia oraz potwierdzające wszystkie
oferowane parametry.
W przypadku rozwiązania alternatywnego, o którym mowa w pkt 46 załącznika nr 1a
do SIWZ, oferowane urządzenie nie musiało zapewniać możliwości sterowania modułem
NMT z poziomu kardiomonitora. Zatem żądanie złożenia materiałów firmowych, które
potwierdzałyby tę opcję nie znajdowało oparcia w treści pkt 6.3.1.1. SIWZ. Potwierdził się
zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, które polegało na niezasadnym
odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo iż nie była niezgodna z treścią SIWZ w zakresie
wskazanym w rozstrzygnięciu zamawiającego. W konsekwencji zamawiający naruszył
również przepis art. 91b ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zaproszenia odwołującego do
udziału w aukcji elektronicznej, pomimo że jego oferta nie podlega odrzuceniu. Skutkiem ww.
uchybień było również przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
części 9 zamówienia, unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w
zakresie części 9 zamówienia, unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej w zakresie części 9 zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego w zakresie części 9 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w zakresie części 9 zamówienia, z uwzględnieniem że oferta odwołującego nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z przyczyn podanych w
rozstrzygnięciu zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2013 r.
Chybionym okazał się natomiast zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4
ustawy Pzp. Skoro zamawiający, choćby błędnie interpretując sporządzoną przez siebie
SIWZ, nie miał wątpliwości, że oferowane przez odwołującego urządzenie nie spełnia
wymogów określonych w pkt 46 załącznika nr 1a do SIWZ, to nie miał obowiązku wzywania
wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty czy też wyjaśnienia dokumentów składanych na
potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ.
Chybionym okazał się również zarzut naruszenia 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie
z przywoływanym przepisem zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zobowiązany jest zawiadomić wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający wyraźnie uzasadnił, że
powodem odrzucenia oferty jest to, iż uzupełnione na wezwanie zamawiającego materiały
firmowe nie zawierają potwierdzenia, że zaoferowany w części 9 sprzęt spełnia wymagania
zamawiającego, tj. posiada możliwość sterowania modułem NMT z poziomu kardiomonitora.
Zatem zamawiający podał odwołującemu dostateczne uzasadnienie faktyczne i
prawne, które pozwoliło wykonawcy na ocenę, jakie okoliczności leżały u podstaw
rozstrzygnięcia zamawiającego, co umożliwiło wykonawcy wniesienie odwołania.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w sprawie o sygn. akt KIO 877/13. Biorąc
powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Natomiast nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów
ustawy Pzp w sprawie o sygn. akt KIO 866/13. W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
W sprawie o sygn. akt KIO 866/13 Izba uwzględniła koszty zamawiającego związane
z dojazdem na wyznaczoną rozprawę w wysokości 880,00 zł, na podstawie rachunków
złożonych do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a
przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
W sprawie o sygn. akt KIO 877/13 Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do
akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r., ograniczając wysokość
kosztów do kwoty 3.600,00 zł maksymalnie dopuszczalnej w myśl przywołanego przepisu.
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 6 maja 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 15 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę Maquet Polska sp. z o.o. w Warszawie
(sygn. akt KIO 866/13),
B. dniu 15 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę Diagnos sp. z o.o. w Warszawie (sygn. akt
KIO 877/13)
A. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ATU sp. z
o.o. w Lublinie oraz Tehand sp. z o.o. w Lublinie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 866/13 po stronie
zamawiającego,
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie
orzeka:
1. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 866/13,
2. uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 877/13 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
części 9 zamówienia, unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji
elektronicznej w zakresie części 9 zamówienia, unieważnienie czynności
zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej w zakresie części 9 zamówienia,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części 9
zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 9
zamówienia, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
3. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 866/13 obciąża wykonawcę Maquet
Polska sp. z o.o. w Warszawie, zaś kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO
877/13 obciąża Szpital Uniwersytecki w Krakowie i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr
(słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Maquet Polska sp. z o.o. w Warszawie oraz wykonawcę Diagnos sp. z o.o. w
Warszawie tytułem wpisów od odwołań,
3.2. zasądza od wykonawcy Maquet Polska sp. z o.o. w Warszawie na rzecz
Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie kwotę 880 zł 00 gr (słownie: osiemset
osiemdziesiąt złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu stawiennictwa na rozprawę przed Izbą,
3.3. zasądza od Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie na rzecz wykonawcy
Diagnos sp. z o.o. w Warszawie kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu
tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 866/13, KIO 877/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Uniwersytecki w Krakowie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa, instalacja i
uruchomienie sprzętu dla potrzeb Centrum Urazowego Medycyny Ratunkowej i Katastrof”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 listopada 2012 r., nr 2012/S 212-350277.
W dniu 5 kwietnia 2013 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem poczty
elektronicznej wykonawcę Maquet Polska sp. z o.o., zwanego dalej „odwołującym Maquet”,
w zakresie części 10 zamówienia, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ATU sp. z o.o. w Lublinie
oraz Tehand sp. z o.o. w Lublinie.
W dniu 11 kwietnia 2013 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem poczty
elektronicznej wykonawcę Diagnos sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej „odwołującym
Diagnos”, o odrzuceniu złożonej przez niego oferty w zakresie części 9 zamówienia.
W dniu 15 kwietnia 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
odwołujący Maquet i odwołujący Diagnos. Postępowania odwoławcze toczące się na skutek
wniesionych odwołań oznaczono odpowiednio: sygn. akt KIO 866/13, sygn. akt KIO 877/13.
KIO 866/13
Odwołujący Maquet wniósł odwołanie wobec:
1) zaniechania przez zamawiającego czynności, polegającej na odrzuceniu oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ATU sp. z o.o. w
Lublinie oraz Tehand sp. z o.o. w Lublinie, zwanych dalej „przystępującym ATU”, w
zakresie części 10 zamówienia,
2) czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez przystępującego ATU, złożonej w części 10 zamówienia.
Odwołujący Maquet zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego
ATU, złożonej w części 10 postępowania jako oferty, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji SIWZ i w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty tego
wykonawcy, złożonej w części 10 postępowania, która nie odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący Maquet wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia dokonanej przez zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty w części 10 zamówienia,
2) dokonania czynności zaniechanych lub przeprowadzonych wadliwie, a w szczególności
dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty przystępującego ATU, złożonej w
części 10 postępowania, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako
nieodpowiadającej treści SIWZ.
W uzasadnieniu odwołujący Maquet argumentował, że stół zaoferowany przez
przystępującego ATU, czyli Steris CmaxT 2L oraz żadna przystawka ortopedyczna możliwa
do zamocowania do tego stołu nie spełniają wymogu określonego w SIWZ, zgodnie z którym
ramiona przystawki ortopedycznej muszą być:
a) mocowane za pomocą szybko-złączek pod blatem siedziska stołu bez użycia śrub,
zacisków itp.,
b) montowane w gniazdach stanowiących integralną część konstrukcji blatu; montaż bez
użycia dodatkowych narzędzi czy śrub.
Wywodził, że w ofercie handlowej przystępującego ATU dostępne są 3 modele
przystawek ortopedycznych: ORT 7001C, ORT 8000B i ORT 9000B. Ramiona przystawki
ortopedycznej w przypadku stołów Steris CmaxT 2L są mocowane pod blatem stołu za
pomocą adaptera ORT 353A koniecznego do instalacji przystawki ORT 7001C oraz adaptera
ORT 353C, koniecznego do instalacji przystawki ORT 8000B. Argumentował także, że
sposób montażu przystawki ORT 9000B jest podobny do wyżej opisanych. Oba adaptery
(lub ich odpowiedniki) stanowią dowód na to, iż montaż przystawki bezpośrednio do
konstrukcji blatu jest niemożliwy. Co więcej, proponowane przez przystępującego ATU
rozwiązanie nie jest szybko-złączką, gdyż wymaga dodatkowych czynności przy montażu
przystawki do stołu. Ponadto oba adaptery wymagają zabezpieczenia ich montażu na
szynach pod blatem stołu za pomocą śrub z uchwytem w kształcie pojedynczego skrzydła
motyla.
W dalszej części odwołania odwołujący Maquet zarzucił, że żadna z przystawek
ortopedycznych dostępnych w ofercie handlowej przystępującego ATU nie spełnia wymogu
zamawiającego, który zażądał aby sterowanie ramionami przystawki odbywało się za
pomocą dedykowanych uchwytów zwalniających poszczególne przeguby. W przystawkach
ORT 7001C i ORT 8000B sterowanie ruchem ramion nie odbywa się za pomocą uchwytów,
lecz jednej dźwigni na każdym z ramion zwalniającej pojedynczy przegub kulowy, na którym
odbywa się ruch w górę i w dół. Natomiast przystawka ORT 9000B nie posiada regulacji za
pomocą uchwytów do zwalniania poszczególnych przegubów. Posiada jedynie zaciski
śrubowe, które nie są dedykowanym uchwytem.
W dalszej kolejności odwołujący Maquet podniósł, że żadna z przystawek
ortopedycznych dostępnych w ofercie przystępującego ATU nie zapewnia regulacji w
płaszczyźnie pionowej za pomocą śrubowego mechanizmu naciągowego. Argumentował, że
w przystawce ORT 7001C ruch zespołu trakcyjnego jest sprzężony z ruchem ramienia
przystawki dzięki zwolnieniu opisanego wcześniej przegubu kulowego w zakresie jedynie
±15° a więc w zakresie zbyt małym by spełnić wymóg zamawiającego. Segment trakcyjny nie
zapewnia ruchu w zakresie góra-dół lecz tylko wzdłużnie. W przystawce ORT 8000B
sytuacja jest b. podobna — segment trakcyjny odpowiada jedynie za ruch w osi długiej
ramienia przystawki, a nie jak oczekiwał i dopuścił zamawiający w górę i w dół.
W przypadku przystawki ortopedycznej ORT 9000B zespół trakcyjny nie posiada
regulacji w płaszczyźnie pionowej za pomocą mechanizmu śrubowego. W odróżnieniu od
pozostałych przystawek pojawia się tu regulacja w płaszczyźnie pionowej za pomocą
prostego mechanizmu zaciskowego, ale nie jest to rozwiązanie dopuszczone przez
zamawiającego.
W ostatniej części odwołania odwołujący Maquet podniósł, że przystępujący ATU
zaoferował stół ortopedyczny i stół neurochirurgiczny, których koła nie są schowane w
obrysie podstawy i wystają poza podstawę w niektórych konfiguracjach, co było sprzeczne z
pkt 34 i 130 załącznika nr 1a do SIWZ.
W związku z powyższym odwołujący Maquet wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości.
KIO 877/13
Odwołujący Diagnos wniósł odwołanie wobec:
1) czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie
części 9 przedmiotu zamówienia,
2) czynności odrzucenia oferty odwołującego, w zakresie części 9 zamówienia,
3) zaniechania czynności zaproszenia odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej w
zakresie części 9 zamówienia.
Odwołujący Diagnos zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego w
zakresie części nr 9 przedmiotu zamówienia,
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp /lub i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie zwrócenia się
do odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanych parametrów, w
zakresie jakim oferowane parametry budziły wątpliwości zamawiającego,
3) art. 91b ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zaproszenia odwołującego do udziału w
aukcji elektronicznej, pomimo że jego oferta nie podlega odrzuceniu,
4) art. 92 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego
odrzucenia oferty odwołującego,
5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców,
6) inne przepisy wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący Diagnos wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
2) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej,
3) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej po przeprowadzeniu
aukcji elektronicznej i unieważnienie aukcji elektronicznej,
4) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
5) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
6) powtórzenia czynności zaproszenia wykonawców, w tym odwołującego i powtórzenie
aukcji elektronicznej - jeżeli w wyniku ponownej oceny i badania ofert okaże się, że oferty
niepodlegające odrzuceniu złożyło co najmniej trzech wykonawców,
7) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej - jeżeli w wyniku ponownej oceny i
badania ofert okaże się, że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej niż trzech
wykonawców.
Odwołujący Diagnos argumentował, iż oferowany przez niego sprzęt zapewnia
pomiar przewodnictwa nerwowo-mięśniowego i wykorzystuje zewnętrzne urządzenie,
monitor Tof Watch SX, podłączone interfejsem do oferowanego kardiomonitora. Dane z
monitora Tof Watch SX są przesyłane do kardiomonitora, wyświetlane na ekranie
kardiomonitora oraz gromadzone w pamięci pomiarów (trendzie). Przyciski sterujące
monitorem Tof Watch SX są umieszczone na obudowie monitora Tof Watch SX. Monitor Tof
Watch SX umożliwia pomiar transmisji nerwowo-mięśniowej z wykorzystaniem stymulacji
serią poczwórną TOF oraz z wykorzystaniem pojedynczej stymulacji. Współpraca monitora
Tof Watch SX z oferowanymi kardiomonitorami została potwierdzona w oświadczeniu firmy
Nihon Kohden załączonym do złożonej oferty. Wskazywał, że takie rozwiązanie zostało
przez zamawiającego uznane za spełniające jego wymagania, przywołał w tym zakresie
odpowiedź zamawiającego nr 1286 z 5 lutego 2013 r. na pytanie zadane przez jednego z
wykonawców i dokonaną w ślad za tą odpowiedzią modyfikację pkt 46 załącznika nr 1a do
SIWZ. Podniósł, że tym samym zamawiający dopuścił rozwiązanie równoważne i zostało ono
zaoferowane przez odwołującego. Na potwierdzenie spełniania wymagań załączył do oferty
na str. 111, 120, 121, 127, 136 i 137 materiały firmowe potwierdzające spełnianie przez
oferowany sprzęt wymagań opisanych przez zamawiającego. Dokumenty te ponownie
zostały dołączone do złożonych przez odwołującego w dniu 22 marca 2013 r. uzupełnień.
Wobec powyższego odwołujący Diagnos zarzucił, że brak było podstaw do odrzucenia
oferty, gdyż jej treść odpowiadała treści SIWZ.
Odwołujący Diagnos podniósł również, że zamawiający dokonując odrzucenia jego
oferty w rozstrzygnięciu z dnia 11 kwietnia 2013 r. nie wskazał uzasadnienia faktycznego
dokonanej czynności. Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego nie uznał zaoferowanego przez
odwołującego urządzenia, nie wskazał również dlaczego nie uznał równoważności
oferowanego urządzenia.
Odwołujący Diagnos zarzucił również, że skoro zamawiający nie miał pewności czy
oferowane przez odwołującego urządzenie spełnia wymogi określone w pkt 46 załącznika nr
1a do SIWZ obowiązany był przed dokonaniem czynności odrzucenia oferty odwołującego
do wyjaśnienia tej kwestii na podstawie art. 87 ust. 1 lub art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zaś
zamawiający poprzestał jedynie na wezwaniu z dnia 20 marca 2013 r.
W ocenie odwołującego Diagnos skutkiem opisanych wyżej naruszeń było
bezpodstawne odrzucenie jego oferty oraz zaniechanie zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej. Konsekwencją ww. uchybień było również przeprowadzenie postępowania z
naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji,
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem tylko prawidłowe stosowanie wszystkich
przepisów ustawy Pzp pozwala na prowadzenie postępowania z zachowaniem tych zasad.
W związku z powyższym odwołujący Diagnos wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości.
Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 866/13 po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia ATU sp. z o.o. w Lublinie oraz Tehand sp. z o.o. w Lublinie. Wnieśli o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 877/13 po stronie zamawiającego,
zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu zgłosił przystąpienie wykonawca Philips Polska sp. z o.o. w
Warszawie. Wskazał, że interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której
przystąpił należy upatrywać w tym, że uwzględnienie odwołania mogłoby spowodować
powtórzenie aukcji, a jego oferta w jej wyniku została sklasyfikowana na drugim miejscu.
Tymczasem przystępujący Philips sam zamierza zaskarżyć zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez innych, aniżeli odwołujący, wykonawców w ten sposób aby powtórzenie
aukcji nie było dopuszczalne, a oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą
bez jej przeprowadzenia. Wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie obu odwołań. Przedstawił
uzasadnienie swego stanowiska.
Przystępujący ATU w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie odwołania w sprawie o
sygn. akt KIO 866/13. Przedstawił uzasadnienie swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, odpowiedzi zamawiającego na wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ,
ofertę złożoną przez przystępującego ATU, ofertę złożoną przez odwołującego
Diagnos, wezwanie zamawiającego skierowane do odwołującego Diagnos z 20 marca
2013 r., wyjaśnienia odwołującego Diagnos z 22 marca 2013 r., zawiadomienia
zamawiającego o rozstrzygnięciu postępowania w części 10 z 5 kwietnia 2013 r. i w
części 9 z 11 kwietnia 2013 r., odwołania, zgłoszenia przystąpień do postępowań
odwoławczych, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska a także
dokumenty stron i uczestnika postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczą rozpoznawane przez
Izbę odwołania przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 12 października 2012
r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty
budowlane lub usługi (Dz. U. z 19 listopada 2012 r., poz. 1271), co nastąpiło 20 lutego 2013
r., do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz
zostały uiszczone od nich wpisy. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołań określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez każdego z odwołujących interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku odwołującego Maquet w sprawie o sygn.
akt KIO 866/13 Izba stwierdziła, że w świetle kryteriów oceny ofert jego oferta została
sklasyfikowana na drugim miejscu – za ofertą wybraną. Zarzucał on zamawiającemu
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, którego ofertę uznano za
najkorzystniejszą. Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp zaniechał
czynności odrzucenia oferty wybranej, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu jej
wykonania, czego efektem może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Natomiast szkoda, jaką wykonawca ponosi wyraża się w utracie korzyści, jakie wiążą się z
uzyskaniem zamówienia. Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W przypadku odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 877/13 jego oferta została
odrzucona, czego efektem było niezaproszenie go do udziału w aukcji elektronicznej.
Zarzucał on zamawiającemu bezzasadne odrzucenie złożonej przez siebie oferty. Ustalenie,
iż zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego, prowadziłoby do
nakazania zamawiającemu unieważnienia tej czynności, czego skutkiem może być
zaproszenie odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej i złożenie najkorzystniejszego
postąpienia, a tym samym uzyskanie zamówienia. Natomiast szkoda, jaką wykonawca
ponosi wyraża się w utracie korzyści, jakie wiążą się z uzyskaniem zamówienia. Powyższe
wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W sprawie o sygn. akt KIO 877/13 Izba, działając na podstawie art. 184 ust. 4 ustawy
Pzp, postanowiła uwzględnić opozycję odwołującego Maquet przeciw przystąpieniu
wykonawcy Philips Polska sp. z o.o. w Warszawie. Wykonawca Philips Polska sp. z o.o.
wskazał w zgłoszeniu przystąpienia, że interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego należy upatrywać w tym, że uwzględnienie odwołania mogłoby spowodować
powtórzenie aukcji, a jego oferta w jej wyniku została sklasyfikowana na drugim miejscu.
Wywodził, że sam zamierza zaskarżyć zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez innych,
aniżeli odwołujący, wykonawców w ten sposób aby powtórzenie aukcji nie było
dopuszczalne, a oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą bez jej
przeprowadzenia.
Odwołujący uprawdopodobnił, że zgłaszający przystąpienie nie posiada obecnie
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, albowiem wniesione przez
niego odwołanie wobec zaniechania odrzucenia ofert innych wykonawców zostało odrzucone
przez Izbę postanowieniem z dnia 25 kwietnia 2013 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO
907/13. Tym samym rozstrzygnięcie rozpoznawanego obecnie przez Izbę odwołania na
korzyść zamawiającego tj. jego oddalenie nie spowoduje możliwości uzyskania zamówienia
przez przystępującego, gdyż w toku aukcji elektronicznej nie złożył najkorzystniejszego
postąpienia. W efekcie uwzględnienia opozycji wykonawca Philips Polska sp. z o.o. nie stał
się uczestnikiem postępowania odwoławczego, w rozumieniu art. 184 ust. 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt
KIO 866/13 nie zasługuje na uwzględnienie. Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza
stwierdziła, że odwołanie złożone w sprawie o sygn. akt KIO 877/13 zasługuje na
uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie
faktycznym sprawy.
KIO 866/13
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego z powodu zaoferowania przystawki
ortopedycznej, której ramiona nie są mocowane za pomocą szybko-złączek pod
blatem siedziska stołu bez użycia śrub, zacisków oraz nie są montowane w
gniazdach stanowiących integralną część konstrukcji blatu; montaż bez użycia
dodatkowych narzędzi czy śrub
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
W pierwszej kolejności podkreślania wymagało, że przystępujący zaoferował stół
Steris CmaxT 2L wraz z przystawką ortopedyczną oznaczoną symbolem ORT 9000B, a nie z
przystawką oznaczoną symbolem ORT 7001C czy ORT 8000B. Wprawdzie wykonawca nie
wskazał wprost w ofercie, którą z dostępnych w swojej ofercie handlowej przystawek oferuje,
to jednak oczywistym było, że nie mogły to być przystawki ORT 7001C i ORT 8000B.
Wymogiem zamawiającego, wynikającym z pkt 30 załącznika nr 1a do SIWZ, było to aby
ramiona przystawki zostały wykonane z karbonu, zaś w dalszej części opisu wskazano na
konieczność wykonania ramion z włókna węglowego. Zaś przystawki ORT 7001C i 8000B
wykonane są ze stali nierdzewnej, a zatem nie mogły zostać zaoferowane w postępowaniu.
Stąd chybioną była argumentacja odwołującego, jakoby zaoferowana przystawka była
montowana za pomocą specjalnego adaptera, tj. adaptera ORT353A koniecznego do
instalacji przystawki ORT 70001C czy adaptera ORT353C koniecznego do instalacji
przystawki ORT 8000B. Za pozbawione znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała
załączone do odwołania schematy adapterów znajdujące się na str. 4 odwołania dotyczące
przystawek 7001C oraz 8000B, które nie zostały zaoferowane przez przystępującego.
Analogicznie należało ocenić dowód ze zdjęcia znajdującego się w załączonym do
odwołania katalogu (str. 20).
Odwołujący, powołując się na zdjęcia adapterów ORT 353A i ORT353C wywodził
ponadto, że sposób montażu przystawki ORT 9000B jest podobny do wyżej opisanych.
Argumentował, że dzieje się tak ponieważ blat i konstrukcja stołu CmaxT 2L nie pozwala na
bezpośredni montaż przystawek ortopedycznych do konstrukcji czy blatu stołu. Okoliczności
tej zaprzeczyli zamawiający i przystępujący. Zamawiający stwierdził, że przystawka 9000B
jest montowana bezpośrednio do blatu przy pomocy szybko-złączki i nie wymaga adaptera.
Dodał, że miejsce, w którym umieszczona jest szybko-złączka jest integralną częścią blatu.
Jej montaż nie wymaga zatem użycia dodatkowych narzędzi oraz śrub. Z kolei przystępujący
wyjaśnił, iż mocowanie oferowanej przystawki ORT 9000B do stołu odbywa się za pomocą
szybko-złączki poprzez wsunięcie do (szyn) gniazd zintegrowanych z konstrukcją stołu.
Dodał, że rozwiązanie to nie wymaga użycia dodatkowych śrub, ani nie wymaga użycia
adaptera.
Wobec takiego stanowiska stron sporną okoliczność winien wykazać odwołujący.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Izba stwierdziła, że twierdzenia odwołującego pozostały gołosłowne. Nie
przeprowadził jakiegokolwiek dowodu, w oparciu o który można byłoby ustalić, że również
przystawka ortopedyczna ORT 9000B montowana jest do stołu ortopedycznego w
analogiczny sposób jak przystawki ORT 7001 C czy ORT 8000B, a mianowicie za pomocą
adapterów o symbolach ORT 353A i ORT 353C. Powyższe musiało skutkować uznaniem
zarzutu za niezasadny. Natomiast przystępujący przeprowadził dowód przeciwny w postaci
oświadczenia producenta przystawki ortopedycznej - firmy Steris z 25 kwietnia 2013 r.
Zgodnie z tym oświadczeniem przystawka ortopedyczna ORT 9000B nie wymaga adaptera
ORT 353A i ORT353C. Wynika z niego ponadto, że tych adapterów używa się wyłącznie z
przystawkami ORT 7001C i ORT 8000B. Izba nie znalazła podstaw do odmówienia
wiarygodności temu oświadczeniu.
Skutkiem niewykazania podnoszonych przez odwołującego Maquet okoliczności
faktycznych była konieczność uznania zarzutu za niezasadnego.
2. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego z powodu zaoferowania przystawki
ortopedycznej, której sterowanie ramionami nie odbywa się za pomocą
dedykowanych uchwytów zwalniających poszczególne przeguby
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Odwołujący wywodził, że oferowana przez przystępującego ATU przystawka
ortopedyczna ORT 9000B w ogóle nie posiada regulacji za pomocą uchwytów do zwalniania
poszczególnych przegubów. Posiada jedynie zaciski śrubowe, które nie są dedykowanym
uchwytem. Powołał się na zdjęcie znajdujące się na str. 6 odwołania.
Twierdzeniom tym zaprzeczył zamawiający. Argumentował, że przystawka ORT 9000B
posiada dwa uchwyty zwalniające dwa przeguby jednego ramienia, każde z ramion posiada
dwa przeguby zwalniane dwoma uchwytami. Twierdzeniom odwołującego Maquet
zaprzeczył również przystępujący ATU. Oświadczył on, że przystawka ORT 9000B posiada
uchwyty zwalniające poszczególne przeguby. Powołał się na ww. zdjęcie załączone przez
odwołującego do odwołania na str. 6. Wskazując na inny fragment tego zdjęcia wywodził, że
uwidoczniono na nim uchwyty zwalniające poszczególne przeguby. Ponadto złożył
oświadczenie producenta przystawki Steris z 25 kwietnia 2013 r., zgodnie z którym
sterowanie kątowe ramionami ORT 9000B pozwalające uzyskiwać maksymalny dostęp do
najlepszej pozycji sterowane jest za pomocą dedykowanych mechanizmów wyposażonych w
uchwyty zwalniające przeguby w bezpiecznej pożądanej pracy ramienia.
Izba stwierdziła, że rozmiar i jakość zdjęcia załączonego na str. 6 odwołania nie
pozwalała w sposób jednoznaczny stwierdzić, czy sterowanie ramionami przystawki ORT
9000B odbywa się za pomocą dedykowanych uchwytów zwalniających poszczególne
przeguby, czy też nie. Nie można również wykluczyć, że za zwalnianie poszczególnych
przegubów odpowiadają mechanizmy (uchwyty) wskazywane przez przystępującego na tym
samym zdjęciu. Zatem Izba uznała jedyny dowód jaki odwołujący zaoferował za
niewystarczający dla wykazania podnoszonej okoliczności. Przystępujący przeprowadził
natomiast dowód przeciwny w postaci oświadczenia producenta urządzenia – firmy Steris,
którego wiarygodności nie miała podstaw kwestionować. Skutkiem niewykazania
podnoszonych przez odwołującego Maquet okoliczności faktycznych była konieczność
uznania zarzutu za niezasadnego.
Natomiast Izba uznała za pozbawione znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy
twierdzenia odwołującego odnośnie braku dedykowanych uchwytów zwalniających
poszczególne przeguby ramion w przystawkach ORT 7001C i ORT 8000B, jak również
zgłoszone na ww. okoliczność dowody w postaci zdjęć znajdujących się na str. 5 odwołania.
Jak bowiem ustalono i wyjaśniono wcześniej, żadna z ww. przystawek ortopedycznych nie
była przedmiotem oferty przystępującego.
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego z powodu zaoferowania przystawki
ortopedycznej, która nie zapewnia regulacji w płaszczyźnie pionowej za pomocą
śrubowego mechanizmu naciągowego.
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Odwołujący wywodził, że zastosowany w przystawce ORT 9000B zespół trakcyjny
nie posiada regulacji w płaszczyźnie pionowej za pomocą mechanizmu śrubowego.
Podnosił, że występuje wprawdzie regulacja w płaszczyźnie pionowej za pomocą prostego
mechanizmu zaciskowego, ale nie jest to rozwiązanie dopuszczone przez zamawiającego.
Powołał się na zdjęcie, znajdujące się na str. 7 odwołania.
Twierdzeniom odwołującego zaprzeczyli zamawiający i przystępujący. Zamawiający
wyjaśnił, iż zaoferowane przez przystępującego rozwiązanie zostało dopuszczone, albowiem
nie opisał w SIWZ dodatkowych wymogów dotyczących śrubowego mechanizmu
zaciskowego. Przystępujący z kolei wyjaśnił, iż segment trakcyjny zapewnia opuszczanie i
unoszenie kończyny i zaopatrzony jest w śrubowy mechanizm naciągowy. Dodał, że
odwołujący powołuje się na inny zacisk, jednakże jeżeli zamawiający wymagał regulacji w
stopniach to nie chodziło tu o regulację góra-dół za którą odpowiada wskazywany przez
odwołującego zacisk. Ponadto przeprowadził dowód przeciwny, w postaci oświadczenia
producenta przystawki Steris z 25 kwietnia 2013 r., zgodnie z którym przystawka
ortopedyczna ORT 9000B wyposażona jest w dwa segmenty trakcyjne, zapewniające
unoszenie i opuszczanie kończyn montowane na końcach ramion karbonowych. Mechanizm
sterowania kątowego ramion segmentów trakcyjnych umożliwia regulację w zakresie
powyżej – 25 do + 25 stopni. Z oświadczenia wynika ponadto, że maksymalny zakres
regulacji kątowej wynosi – 42 do + 42 stopni za pomocą dedykowanego mechanizmu z
uchwytami zabezpieczającymi w wybranej pozycji ze śrubowym mechanizmem naciągowym.
Izba stwierdziła, że zdjęcie ze str. 7 odwołania, na które powoływał się odwołujący nie
pozwala w sposób jednoznaczny odpowiedzieć na pytanie, czy wskazywany na zdjęciu
element jest jedynie mechanizmem zaciskowym, czy też śrubowym mechanizmem
naciągowym, a ponadto jaka jest zasada jego działania. Uniemożliwia to jakość i skala
przedstawionego zdjęcia. Natomiast twierdzenie, że mechanizm jest „prosty” nie miało
znaczenia z punktu widzenia wymogu opisanego w SIWZ, nie wymagano tam mechanizmu o
specjalnych wymogach, a jedynie – literalnie czytając wymóg - mechanizmu wyposażonego
w śrubę odpowiadającego za naciąg. Natomiast przystępujący przeprowadził dowód
przeciwny w postaci oświadczenia producenta, z którego wynikało, że przystawka ORT
9000B posiada dedykowany naciągowy mechanizm śrubowy. Izba nie znalazła podstaw aby
odmówić wiarygodności temu oświadczeniu. Skutkiem niewykazania podnoszonych przez
odwołującego Maquet okoliczności faktycznych była konieczność uznania zarzutu za
niezasadnego.
Izba uznała za pozbawione znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy twierdzenia
odwołującego jakby segmenty trakcyjne przystawek ortopedycznych ORT 7001C i ORT
8000B nie zapewniały ruchu w zakresie góra-dół lecz tylko wzdłużnie, jak również zgłoszony
na ww. okoliczność dowód w postaci schematu znajdującego się na str. 6 odwołania. Jak
bowiem ustalono i wyjaśniono wcześniej, żadna z ww. przystawek ortopedycznych nie była
przedmiotem oferty przystępującego ATU.
4. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego z powodu zaoferowania stołu
ortopedycznego i stołu neurochirurgicznego, którego koła nie są schowane w
obrysie podstawy i wystają poza podstawę w niektórych konfiguracjach
Zarzut nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami. Zamawiający i przystępujący
przyznali w trakcie rozprawy, że w momencie przesuwania obu zaoferowanych przez
przystępującego stołów ich koła mogą wystawać poza obrys podstawy. Zatem Izba oddaliła
wniosek odwołującego o przeprowadzenie dowodu z oględzin na komputerze - strony
internetowej pod adresem http://www.youtube.com/watch?v=GyXmgPLDnUc, zgłoszony na
okoliczność możliwości wystawania kół poza podstawę stołu przy niektórych ustawieniach
stołu. Zgodnie bowiem z przepisem art. 190 ust. 5 zd. 2 ustawy Pzp nie wymagają dowodu
fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną. Jednocześnie Izba
stwierdziła, że przyznanie nie budziło wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem
rzeczy.
W tej sytuacji spór pomiędzy stronami wymagał jedynie dokonania wykładni spornych
postanowień SIWZ. Odwołujący wywodził bowiem, że zamawiający w SIWZ nie dopuścił
możliwości zaoferowania stołu ortopedycznego i neurochirurgicznego, których koła wystają
poza obrys podstawy w żadnej konfiguracji, a więc i w trakcie przemieszczania stołu po
zakończeniu zabiegu. Z kolei zamawiający podnosił, że słowo „konfiguracja” oznacza tryb
roboczy, a więc wtedy gdy stół jest używany w trakcie zabiegu. Uważał, że nie było istotnym
czy koła stołu wystają poza podstawę w trakcie przemieszczania stołu, a jedynie w trakcie
zabiegu, gdzie jest to praktycznie uzasadnione. Nie zdarza się aby w trakcie zabiegu stół
uległ przesunięciu, co wynika z zainstalowanego mechanizmu ich blokowania. Stanowisko
zamawiającego popierał przystępujący.
Izba dokonując wykładni językowej wyrażenia „konfiguracja” wzięła pod uwagę, że
słowo to w języku polskim oznacza „ustawienie parametrów potrzebnych do pracy”. Nie było
zaś spornym pomiędzy stronami, że przygotowanie obu stołów do pracy zawsze będzie
poprzedzone ich każdorazowym, uprzednim zablokowaniem do podłoża. Oba stoły
wyposażone są zaś w specjalne, dedykowane stopki blokowane hydraulicznie,
uniemożliwiające ruch stołu w trakcie zabiegu. Z tego należało wnosić, że koła stołów w
trakcie pracy nie wystają poza obrys podstawy, a więc w żaden sposób nie utrudniają pracy.
Takie stanowisko wyrażają użytkownicy stołu Cmax S 2L, co ustalono w oparciu o
oświadczenia z 24 i 25 kwietnia 2013 r. pochodzące od Szpitala Klinicznego w Otwocku i
Centralnego Szpitala Klinicznego w Warszawie, złożone w trakcie rozprawy przez
przystępującego. Co istotne, taka możliwość została dopuszczona wyraźnie przez
zamawiającego, który wyraźnie zastrzegł w SIWZ, że możliwe jest zaoferowanie stołu z
czterema pojedynczymi kołami schowanymi w obrysie podstawy, blokowanym do podłoża za
pomocą elektrohydraulicznych stopek z funkcją autokompensacji nierówności podłoża oraz z
wąską podstawą (56cm szerokości) (pkt 6, 7, 130 załącznika nr 1a do SIWZ). Zatem
spornych wymogów z pkt 34 i 130 in fine nie można było interpretować w oderwaniu od
postanowień pkt 6, 7, i 130 in initio załącznika nr 1a do SIWZ.
W tej sytuacji za pozbawione znaczenia dla rozstrzygnięcia Izba uznała załączone do
odwołania na str. 7 i 8 a także złożone w trakcie rozprawy przez odwołującego zdjęcia stołu
CmaxS mające stanowić dowód, że koła oferowanego stołu Cmax S 2L w trakcie
przesuwania wystają poza obręb podstawy.
Skutkiem niewykazania podnoszonych przez odwołującego Maquet okoliczności
faktycznych była konieczność uznania zarzutu za niezasadnego.
Izba stwierdziła ponadto, że konsekwencją niepotwierdzenia się żadnego z
podniesionych w odwołaniu zarzutów była konieczność uznania za niezasadnego również
zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem zamawiający nie naruszył wynikającej
z przywoływanego przepisu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
KIO 877/13
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że w dniu 5 lutego 2013 r. zamawiający w
odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści pkt 46 załącznika nr 1a
do SIWZ, o nr 1286: Czy Zamawiający dopuści kardiomonitor wyposażony w zewnętrzny
moduł zintegrowany z kardiomonitorem, z wyświetlaniem parametrów na ekranie
kardiomonitora oraz zapisywaniem parametrów w postaci trendów? Rozwiązanie to jest z
punktu widzenia użytkownika dużo wygodniejsze gdyż operator nie musi odwracać się od
pacjenta aby dokonać pomiaru udzielił odpowiedzi twierdzącej.
W wyniku udzielonej odpowiedzi zamawiający dokonał modyfikacji załącznika nr 1a
do SIWZ. Ostatecznie brzmienie spornego punktu 46 załącznika nr 1a do SIWZ brzmiało:
pomiar transmisji nerwowo-mięśniowej x 1 szt. - pomiar dostępny w 23 monitorach z
ekranem min. 15” w formie modułu:
- z wykorzystaniem stymulacji serią poczwórnej TOF
- z wykorzystaniem pojedynczej stymulacji
Obsługa i sterowanie modułem transmisji nerwowo-mięśniowej bezpośrednio z ekranu
oferowanego monitora (nie dopuszcza się urządzeń zewnętrznych) lub rozwiązanie
równoważne zgodnie z odpowiedzią nr 1286 przy zachowaniu pozostałych wymogów
wcześniejszego brzmienia punktów.
Jednocześnie zamawiający wymagał, aby wykonawcy złożyli wraz z ofertą Materiały
firmowe – np. foldery, katalogi, karty charakterystyki, instrukcja lub wyciąg z instrukcji,
dokumentacja techniczna, świadectwa rejestracji, oświadczenia producenta –
potwierdzające, że oferowany sprzęt jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia oraz
potwierdzające wszystkie oferowane parametry (6.3.1.1. SIWZ).
W trakcie postępowania w dniu 5 lutego 2013 r. zamawiający w odpowiedzi na
pytanie nr 364 dot. pkt. 6.3.1.1. SIWZ o treści:
Zamawiający wymaga dostarczenia materiałów firmowych – „np. foldery, katalogi, karty
charakterystyki, instrukcja lub wyciąg z instrukcji, dokumentacja techniczna, świadectwa
rejestracji, oświadczenia producenta – potwierdzające, że oferowany sprzęt jest zgodny z
opisem przedmiotu zamówienia oraz potwierdzające wszystkie oferowane parametry”. Czy
Zamawiający dopuści potwierdzenie niektórych parametrów, które nie są ujęte w dostępnych
materiałach firmowych, oświadczeniem wykonawcy udzielił odpowiedzi twierdzącej.
Odwołujący Diagnos zaoferował kardiomonitor umożliwiający pomiar przewodnictwa
nerwowo-mięśniowego z wykorzystaniem zewnętrznego urządzenia, monitora Tof Watch SX,
podłączonego interfejsem do oferowanego kardiomonitora. Dane z monitora Tof Watch SX
są przesyłane do kardiomonitora, wyświetlane na ekranie kardiomonitora oraz gromadzone
w pamięci pomiarów (trendzie). Przyciski sterujące monitorem Tof Watch SX są
umieszczone na obudowie monitora Tof Watch SX. Monitor Tof Watch SX umożliwia pomiar
transmisji nerwowo-mięśniowej z wykorzystaniem stymulacji serią poczwórną TOF oraz z
wykorzystaniem pojedynczej stymulacji. Kardiomonitor nie posiada funkcji sterowania
urządzeniem Tof Watch z monitora kardiomonitora.
Celem potwierdzenia wymagań zamawiającego z pkt 46 załącznika nr 1a do SIWZ
złożył materiały firmowe na str. 111, 120,121,127, 136 i 137.
W dniu 20 marca 2013 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp wezwał odwołującego Diagnos do uzupełnienia materiałów firmowych potwierdzających
posiadanie przez oferowany sprzęt możliwości sterowania modułem NMT z poziomu
kardiomonitora.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący Diagnos przywołał
odpowiedź zamawiającego na pytanie nr 1286 z 5 lutego 2013 r. i wskazał, że zaoferował
rozwiązanie dopuszczone w tej odpowiedzi. Dodał, że potwierdzenie parametrów znajduje
się w materiałach firmowych znajdujących się na str. 111, 120, 121, 127, 136 i 137 oferty.
Ponownie załączył ww. materiały firmowe.
W dniu 11 kwietnia 2013 r. zamawiający poinformował odwołującego, że złożona
przez niego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazał, że uzupełnione na wezwanie zamawiającego materiały firmowe nie zawierają
potwierdzenia, że zaoferowany w części 9 sprzęt spełnia wymagania zamawiającego, tj.
posiada możliwość sterowania modułem NMT z poziomu kardiomonitora.
Powyższy stan faktyczny nie był sporny pomiędzy stronami.
Rozstrzygnięcie sporu pomiędzy stronami wymagało dokonania wykładni
przywołanych postanowień pkt 46 załącznika nr 1a do SIWZ i odpowiedzi zamawiającego o
nr 1286 z 5 lutego 2013 r. Izba stwierdziła, że zgodnie z podstawowymi zasadami logiki
alternatywa dwóch zdań jest prawdziwa, jeśli co najmniej jedno z nich jest prawdziwe;
natomiast alternatywa jest wtedy fałszywa, gdy oba zdania są fałszywe. Ponieważ w pkt 46
załącznika nr 1a zamawiający posłużył się alternatywą, to spełnienie przez wykonawcę
wymogu z pkt 46 załącznika nr 1a do SIWZ nastąpiło wtedy, gdy spełniony był co najmniej
jeden z elementów alternatywy:
a) obsługa i sterowanie modułem transmisji nerwowo-mięśniowej bezpośrednio z ekranu
oferowanego monitora (nie dopuszcza się urządzeń zewnętrznych),
b) rozwiązanie równoważne zgodnie z odpowiedzią nr 1286 przy zachowaniu pozostałych
wymogów wcześniejszego brzmienia punktów.
Zatem uwzględniając treść odpowiedzi nr 1286, w przypadku rozwiązania „b”, wymóg
należało odczytywać w ten sposób, iż należało zaoferować kardiomonitor wyposażony w
zewnętrzny moduł zintegrowany z kardiomonitorem, z wyświetlaniem parametrów na ekranie
kardiomonitora oraz zapisywaniem parametrów w postaci trendów, przy zachowaniu
pozostałych wymogów wcześniejszego brzmienia punktów. W ocenie Izby, z uwagi na użyty
przez zamawiającego funktor alternatywy, w przypadku rozwiązania „b” nie było podstaw do
domagania się od wykonawcy, aby obsługa i sterowanie modułem transmisji nerwowo-
mięśniowej odbywało się bezpośrednio z ekranu oferowanego monitora, który to wymóg
dotyczył rozwiązania „a”, a nie „b”.
Ww. wykładni nie zmieniało dodane przez zamawiającego, w zakresie rozwiązania „b”
sformułowanie „przy zachowaniu pozostałych wymogów wcześniejszego brzmienia
punktów”. Jak słusznie podnosił odwołujący wyrażenie to można było interpretować jako
konieczność spełnienia pozostałych wymogów dot. kardiomonitorów wymienionych w innych
punktach załącznika nr 1a do SIWZ. Sformułowanie to dotyczyło również innego wymogu z
pkt 46 załącznika nr 1a do SIWZ tj. konieczności zapewnienia pomiaru transmisji nerwowo-
mięśniowej x 1 szt. - pomiar dostępny w 23 monitorach z ekranem min. 15” w formie modułu:
- z wykorzystaniem stymulacji serią poczwórnej TOF
- z wykorzystaniem pojedynczej stymulacji
gdyż tych wymogów nie dotyczyła alternatywa.
Jednakże z pewnością wyrażenie to nie stanowiło podstaw do domagania się od
wykonawcy oferujące rozwiązanie „b” alternatywnie opisanego wymogu dotyczącego
rozwiązania „a”.
Biorąc powyższe pod uwagę, brak było podstaw do odrzucenia oferty odwołującego z
powodu nieuzupełnienia materiałów firmowych, które potwierdzałyby iż oferowany
kardiomonitor posiada możliwość sterowania modułem NMT z poziomu kardiomonitora. Jak
wynikało z pkt 6.3.1.1. SIWZ wykonawcy mieli obowiązek złożyć materiały firmowe – np.
foldery, katalogi, karty charakterystyki, instrukcja lub wyciąg z instrukcji, dokumentacja
techniczna, świadectwa rejestracji, oświadczenia producenta – potwierdzające, że oferowany
sprzęt jest zgodny z opisem przedmiotu zamówienia oraz potwierdzające wszystkie
oferowane parametry.
W przypadku rozwiązania alternatywnego, o którym mowa w pkt 46 załącznika nr 1a
do SIWZ, oferowane urządzenie nie musiało zapewniać możliwości sterowania modułem
NMT z poziomu kardiomonitora. Zatem żądanie złożenia materiałów firmowych, które
potwierdzałyby tę opcję nie znajdowało oparcia w treści pkt 6.3.1.1. SIWZ. Potwierdził się
zatem zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, które polegało na niezasadnym
odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo iż nie była niezgodna z treścią SIWZ w zakresie
wskazanym w rozstrzygnięciu zamawiającego. W konsekwencji zamawiający naruszył
również przepis art. 91b ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie zaproszenia odwołującego do
udziału w aukcji elektronicznej, pomimo że jego oferta nie podlega odrzuceniu. Skutkiem ww.
uchybień było również przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
części 9 zamówienia, unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w
zakresie części 9 zamówienia, unieważnienie czynności zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej w zakresie części 9 zamówienia, unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego w zakresie części 9 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w zakresie części 9 zamówienia, z uwzględnieniem że oferta odwołującego nie podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z przyczyn podanych w
rozstrzygnięciu zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2013 r.
Chybionym okazał się natomiast zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4
ustawy Pzp. Skoro zamawiający, choćby błędnie interpretując sporządzoną przez siebie
SIWZ, nie miał wątpliwości, że oferowane przez odwołującego urządzenie nie spełnia
wymogów określonych w pkt 46 załącznika nr 1a do SIWZ, to nie miał obowiązku wzywania
wykonawcy do wyjaśnienia treści oferty czy też wyjaśnienia dokumentów składanych na
potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ.
Chybionym okazał się również zarzut naruszenia 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie
z przywoływanym przepisem zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zobowiązany jest zawiadomić wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały
odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający wyraźnie uzasadnił, że
powodem odrzucenia oferty jest to, iż uzupełnione na wezwanie zamawiającego materiały
firmowe nie zawierają potwierdzenia, że zaoferowany w części 9 sprzęt spełnia wymagania
zamawiającego, tj. posiada możliwość sterowania modułem NMT z poziomu kardiomonitora.
Zatem zamawiający podał odwołującemu dostateczne uzasadnienie faktyczne i
prawne, które pozwoliło wykonawcy na ocenę, jakie okoliczności leżały u podstaw
rozstrzygnięcia zamawiającego, co umożliwiło wykonawcy wniesienie odwołania.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w sprawie o sygn. akt KIO 877/13. Biorąc
powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Natomiast nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów
ustawy Pzp w sprawie o sygn. akt KIO 866/13. W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
W sprawie o sygn. akt KIO 866/13 Izba uwzględniła koszty zamawiającego związane
z dojazdem na wyznaczoną rozprawę w wysokości 880,00 zł, na podstawie rachunków
złożonych do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. a
przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
W sprawie o sygn. akt KIO 877/13 Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego w wysokości 3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do
akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r., ograniczając wysokość
kosztów do kwoty 3.600,00 zł maksymalnie dopuszczalnej w myśl przywołanego przepisu.
Przewodniczący: ………………….…