KIO 907/13
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 907/13
POSTANOWIENIE
z dnia 25 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę Philips Polska sp.
z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w
Krakowie
przy udziale wykonawcy BiaMediTek sp. z o.o. w Białymstoku, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Philips Polska sp. z o.o. w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Philips Polska sp. z o.o.
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………….………
Sygn. akt: KIO 907/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Szpital Uniwersytecki z siedzibą w Krakowie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa, instalacja i uruchomienie
sprzętu dla potrzeb Centrum Urazowego Medycyny Ratunkowej i Katastrof.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 listopada 2012 r., nr 2012/S 212-350277.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na części. Przedmiotem zamówienia w
części 9 była dostawa, instalacja i uruchomienie kardiomonitorów.
Do upływu terminu składania ofert, w zakresie części 9, oferty złożyło pięciu
wykonawców: odwołujący, BiaMediTek sp. z o.o., Promed S.A., Diagnos sp. z o.o., Drager
Polska sp. z o.o.
W dniu 5 kwietnia 2013 r. zamawiający, za pośrednictwem poczty elektronicznej,
zawiadomił wykonawcę Philips Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej
„odwołującym”, o zaproszeniu go do udziału w aukcji elektronicznej, w zakresie części 9
przedmiotu zamówienia.
W dniu 9 kwietnia 2013 r. odbyła się aukcja elektroniczna.
W dniu 11 kwietnia 2013 r. zamawiający przekazał odwołującemu zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej. W zakresie pakietu nr 9 za najkorzystniejszą została
uznana oferta BiaMediTek. W dalszej kolejności sklasyfikowane zostały oferty:
odwołującego, Promed S.A. oraz Drager Polska sp. z o.o. Zamawiający poinformował, że
podlegała odrzuceniu oferta złożona przez Diagnos sp. z o.o. Zamawiający poinformował, że
z udziału w postępowaniu nie wykluczył żadnego wykonawcy.
W dniu 19 kwietnia 2013 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec:
a) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BiaMediTek sp. z o.o. pomimo niezgodności
oferty tego wykonawcy ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
b) zaniechania wykluczenia BiaMediTek sp. z o.o. z udziału w postępowaniu pomimo
podania przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć
wpływ na wynik postępowania,
c) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Drager Polska sp. z o.o. pomimo niezgodności
oferty tego wykonawcy z SIWZ,
d) zaniechania wykluczenia wykonawcy Drager Polska sp. z o.o. z udziału w postępowaniu
pomimo podania przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających lub
mogących mieć wpływ na wynik postępowania,
e) bezpodstawnego przeprowadzenia aukcji elektronicznej dla pakietu nr 9, w sytuacji gdy
nie zostały złożone co najmniej trzy oferty niepodlegające odrzuceniu,
f) dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił
przystąpienie w dniu 22 kwietnia 2013 r. wykonawca BiaMediTek sp. z o.o. w Białymstoku.
Wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 12 października 2012
r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty
budowlane lub usługi (Dz. U. z 19 listopada 2012 r., poz. 1271), co nastąpiło 20 lutego 2013
r., do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z przywoływanym przepisem Izba odrzuca odwołanie wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną.
Stosownie do przepisu art. 91a ust. 1 ustawy Pzp jeżeli postępowanie prowadzone jest w
trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem
zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Z przepisu jednoznacznie wynika,
że zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych
wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, w tym ustalić, czy złożone przez
wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu (art. 89 ustawy Pzp), w tym również z tego
powodu, że zostały złożone przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania
(art. 24 ust. 4). Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej
oznacza, że zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają
odrzuceniu, a wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Wystosowanie takiego zaproszenia
jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i w ocenie Izby od dnia wystosowania
zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych
dotyczących zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty czy zaniechania wykluczenia
wykonawcy.
Izba potwierdza, że zamawiający zapraszając wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej nie informuje ich o innych zaproszonych wykonawcach. Przepis art. 91b ust. 2
ustawy Pzp, określający dane, które powinny znaleźć się w zaproszeniu, nie wskazuje na
konieczność informowania o tym, którzy wykonawcy zostali również zaproszeni do udziału
w aukcji.
Powyższe nie oznacza jednak, że działający z należytą starannością wykonawca nie
może ustalić, który z jego konkurentów został również do aukcji elektronicznej zaproszony i
kwestionować zaniechania wykluczenia go z udziału w postępowaniu, względnie zaniechania
odrzucenia jego oferty. Po pierwsze, fakt wystosowania do wykonawcy zaproszenia jest
jednocześnie jednoznaczną dla niego informacją, że zamawiający zakończył proces badania
i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował co najmniej trzy oferty (arg. z art. 91a ust. 1
ustawy Pzp). Po drugie zaś, informacja o tym, którzy jeszcze wykonawcy zostali
zakwalifikowani do wzięcia udziału w aukcji zawarta jest w dokumentacji postępowania, która
jest jawna dla wykonawców i każdy z nich uprawniony jest do wzglądu do niej w celu
uzyskania wiedzy na temat pozostałych zaproszonych wykonawców. Dostrzeżenia wymaga,
że w myśl art. 96 ust. 3 ustawy Pzp protokół postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest jawny. Natomiast zgodnie z treścią załącznika nr 1 do rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458), w przypadku protokołu
postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w poz. 11 ujawnia się
listę wykonawców wykluczonych, zaś w poz. 12 – listę odrzuconych ofert. Zatem, działający
z należytą starannością wykonawca w oparciu o protokół postępowania może z łatwością
ustalić, którzy z jego konkurentów zostali zaproszeni do składania ofert. Będą to bowiem ci
wykonawcy, którzy nie figurują w poz. 11 i których oferty nie zostały wskazane w poz. 12
protokołu.
Izba potwierdza, że w rozpatrywanym stanie faktycznym, kwestionowana przez
odwołującego czynność zakwalifikowania wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej
jest czynnością, o której mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. W takim przypadku
odwołanie – zgodnie ze wskazanym przepisem – wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Jednocześnie w ocenie Izby
błędny jest pogląd, iż w omawianej sytuacji termin do wniesienia odwołania należy liczyć
według reguł wyznaczanych przez art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, pomimo że wykonawca
miał on wcześniej możliwość powzięcia wiadomości o okolicznościach, które legły u podstaw
złożonego odwołania.
Podobne stanowisko wyrażono w wielu orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej w
tym m.in. w postanowieniach wydanych w sprawach o sygn. akt KIO 271/12, KIO 299/12,
KIO 610/12, KIO 2838/12. Podkreślenia wymaga, że powyższe stanowisko zostało
potwierdzone w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r. wydanej w sprawie o
sygn. akt: III CZP 107/12 (dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl). Sąd Najwyższy
rozstrzygając o kwestii wzajemnych zależności pomiędzy art. 182 ust. 3 i art. 182 ust. 1
wyraził pogląd, że gdy zamawiający przed dniem uzyskania przez wykonawcę wiedzy o
podjętych czynnościach lub dnia, w którym powinien taką wiedzę uzyskać, nie przesłał
wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach, termin do wniesienia odwołania
wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p. Późniejsze przesłanie informacji przez wykonawcę
zasadniczo nie będzie prowadziło do otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego
w art. 182 ust. 1 p.z.p.
Wykonawca zaproszenie do udziału w aukcji wykonawca otrzymał w dniu 5 kwietnia
2013 roku drogą elektroniczną i - jak wyjaśniono wcześniej - był to dzień, w którym można
było powziąć wiadomości o wszystkich okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia
odwołania. Zatem wynikający z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dziesięciodniowy termin na
wniesienie środka odwoławczego wobec zaniechania wykluczenia innych wykonawców i
zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez innych wykonawców zaproszonych do udziału
w aukcji upływał w dniu 15 kwietnia 2013 roku. Przesłanie w dniu 11 kwietnia 2013 r.
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej po przeprowadzonej aukcji nie
doprowadziło do ponownego otwarcia terminu do wniesienia odwołania. Zawiadomienie to
nie niosło ze sobą bowiem informacji o żadnych okolicznościach, istotnych z punktu widzenia
sformułowanych zarzutów, co do których odwołujący nie mógł powziąć wiadomości już w
dniu 5 kwietnia 2013 r. W szczególności już w tym dniu, działając z należytą starannością,
można było ustalić, że do aukcji – oprócz odwołującego - zostali zaproszeni m.in.
wykonawcy BiaMediTek sp. z o.o. i Drager Polska sp. z o.o., a nie został zaproszony
wykonawca Diagnos sp. z o.o.
Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło w dniu 19 kwietnia 2013 r.
jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co
skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie
podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa
skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp odwołanie odrzucono na posiedzeniu
niejawnym.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: …………………
POSTANOWIENIE
z dnia 25 kwietnia 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 25 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę Philips Polska sp.
z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w
Krakowie
przy udziale wykonawcy BiaMediTek sp. z o.o. w Białymstoku, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Philips Polska sp. z o.o. w Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Philips Polska sp. z o.o.
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………….………
Sygn. akt: KIO 907/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Szpital Uniwersytecki z siedzibą w Krakowie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa, instalacja i uruchomienie
sprzętu dla potrzeb Centrum Urazowego Medycyny Ratunkowej i Katastrof.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 3 listopada 2012 r., nr 2012/S 212-350277.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na części. Przedmiotem zamówienia w
części 9 była dostawa, instalacja i uruchomienie kardiomonitorów.
Do upływu terminu składania ofert, w zakresie części 9, oferty złożyło pięciu
wykonawców: odwołujący, BiaMediTek sp. z o.o., Promed S.A., Diagnos sp. z o.o., Drager
Polska sp. z o.o.
W dniu 5 kwietnia 2013 r. zamawiający, za pośrednictwem poczty elektronicznej,
zawiadomił wykonawcę Philips Polska sp. z o.o. w Warszawie, zwanego dalej
„odwołującym”, o zaproszeniu go do udziału w aukcji elektronicznej, w zakresie części 9
przedmiotu zamówienia.
W dniu 9 kwietnia 2013 r. odbyła się aukcja elektroniczna.
W dniu 11 kwietnia 2013 r. zamawiający przekazał odwołującemu zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej. W zakresie pakietu nr 9 za najkorzystniejszą została
uznana oferta BiaMediTek. W dalszej kolejności sklasyfikowane zostały oferty:
odwołującego, Promed S.A. oraz Drager Polska sp. z o.o. Zamawiający poinformował, że
podlegała odrzuceniu oferta złożona przez Diagnos sp. z o.o. Zamawiający poinformował, że
z udziału w postępowaniu nie wykluczył żadnego wykonawcy.
W dniu 19 kwietnia 2013 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec:
a) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BiaMediTek sp. z o.o. pomimo niezgodności
oferty tego wykonawcy ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
b) zaniechania wykluczenia BiaMediTek sp. z o.o. z udziału w postępowaniu pomimo
podania przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć
wpływ na wynik postępowania,
c) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Drager Polska sp. z o.o. pomimo niezgodności
oferty tego wykonawcy z SIWZ,
d) zaniechania wykluczenia wykonawcy Drager Polska sp. z o.o. z udziału w postępowaniu
pomimo podania przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających lub
mogących mieć wpływ na wynik postępowania,
e) bezpodstawnego przeprowadzenia aukcji elektronicznej dla pakietu nr 9, w sytuacji gdy
nie zostały złożone co najmniej trzy oferty niepodlegające odrzuceniu,
f) dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił
przystąpienie w dniu 22 kwietnia 2013 r. wykonawca BiaMediTek sp. z o.o. w Białymstoku.
Wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 12 października 2012
r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty
budowlane lub usługi (Dz. U. z 19 listopada 2012 r., poz. 1271), co nastąpiło 20 lutego 2013
r., do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z przywoływanym przepisem Izba odrzuca odwołanie wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną.
Stosownie do przepisu art. 91a ust. 1 ustawy Pzp jeżeli postępowanie prowadzone jest w
trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem
zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty
przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Z przepisu jednoznacznie wynika,
że zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych
wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, w tym ustalić, czy złożone przez
wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu (art. 89 ustawy Pzp), w tym również z tego
powodu, że zostały złożone przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania
(art. 24 ust. 4). Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej
oznacza, że zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają
odrzuceniu, a wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Wystosowanie takiego zaproszenia
jest równoznaczne z zakończeniem badania ofert i w ocenie Izby od dnia wystosowania
zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych
dotyczących zaniechania zamawiającego odrzucenia oferty czy zaniechania wykluczenia
wykonawcy.
Izba potwierdza, że zamawiający zapraszając wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej nie informuje ich o innych zaproszonych wykonawcach. Przepis art. 91b ust. 2
ustawy Pzp, określający dane, które powinny znaleźć się w zaproszeniu, nie wskazuje na
konieczność informowania o tym, którzy wykonawcy zostali również zaproszeni do udziału
w aukcji.
Powyższe nie oznacza jednak, że działający z należytą starannością wykonawca nie
może ustalić, który z jego konkurentów został również do aukcji elektronicznej zaproszony i
kwestionować zaniechania wykluczenia go z udziału w postępowaniu, względnie zaniechania
odrzucenia jego oferty. Po pierwsze, fakt wystosowania do wykonawcy zaproszenia jest
jednocześnie jednoznaczną dla niego informacją, że zamawiający zakończył proces badania
i oceny ofert i że pozytywnie zweryfikował co najmniej trzy oferty (arg. z art. 91a ust. 1
ustawy Pzp). Po drugie zaś, informacja o tym, którzy jeszcze wykonawcy zostali
zakwalifikowani do wzięcia udziału w aukcji zawarta jest w dokumentacji postępowania, która
jest jawna dla wykonawców i każdy z nich uprawniony jest do wzglądu do niej w celu
uzyskania wiedzy na temat pozostałych zaproszonych wykonawców. Dostrzeżenia wymaga,
że w myśl art. 96 ust. 3 ustawy Pzp protokół postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest jawny. Natomiast zgodnie z treścią załącznika nr 1 do rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 26 października 2010 r. w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 223, poz. 1458), w przypadku protokołu
postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w poz. 11 ujawnia się
listę wykonawców wykluczonych, zaś w poz. 12 – listę odrzuconych ofert. Zatem, działający
z należytą starannością wykonawca w oparciu o protokół postępowania może z łatwością
ustalić, którzy z jego konkurentów zostali zaproszeni do składania ofert. Będą to bowiem ci
wykonawcy, którzy nie figurują w poz. 11 i których oferty nie zostały wskazane w poz. 12
protokołu.
Izba potwierdza, że w rozpatrywanym stanie faktycznym, kwestionowana przez
odwołującego czynność zakwalifikowania wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej
jest czynnością, o której mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. W takim przypadku
odwołanie – zgodnie ze wskazanym przepisem – wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w
którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Jednocześnie w ocenie Izby
błędny jest pogląd, iż w omawianej sytuacji termin do wniesienia odwołania należy liczyć
według reguł wyznaczanych przez art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, pomimo że wykonawca
miał on wcześniej możliwość powzięcia wiadomości o okolicznościach, które legły u podstaw
złożonego odwołania.
Podobne stanowisko wyrażono w wielu orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej w
tym m.in. w postanowieniach wydanych w sprawach o sygn. akt KIO 271/12, KIO 299/12,
KIO 610/12, KIO 2838/12. Podkreślenia wymaga, że powyższe stanowisko zostało
potwierdzone w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2013 r. wydanej w sprawie o
sygn. akt: III CZP 107/12 (dostępna na stronie internetowej www.uzp.gov.pl). Sąd Najwyższy
rozstrzygając o kwestii wzajemnych zależności pomiędzy art. 182 ust. 3 i art. 182 ust. 1
wyraził pogląd, że gdy zamawiający przed dniem uzyskania przez wykonawcę wiedzy o
podjętych czynnościach lub dnia, w którym powinien taką wiedzę uzyskać, nie przesłał
wykonawcy informacji o dokonanych czynnościach, termin do wniesienia odwołania
wyznacza art. 182 ust. 3 p.z.p. Późniejsze przesłanie informacji przez wykonawcę
zasadniczo nie będzie prowadziło do otwarcia terminu do wniesienia odwołania określonego
w art. 182 ust. 1 p.z.p.
Wykonawca zaproszenie do udziału w aukcji wykonawca otrzymał w dniu 5 kwietnia
2013 roku drogą elektroniczną i - jak wyjaśniono wcześniej - był to dzień, w którym można
było powziąć wiadomości o wszystkich okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia
odwołania. Zatem wynikający z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp dziesięciodniowy termin na
wniesienie środka odwoławczego wobec zaniechania wykluczenia innych wykonawców i
zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez innych wykonawców zaproszonych do udziału
w aukcji upływał w dniu 15 kwietnia 2013 roku. Przesłanie w dniu 11 kwietnia 2013 r.
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej po przeprowadzonej aukcji nie
doprowadziło do ponownego otwarcia terminu do wniesienia odwołania. Zawiadomienie to
nie niosło ze sobą bowiem informacji o żadnych okolicznościach, istotnych z punktu widzenia
sformułowanych zarzutów, co do których odwołujący nie mógł powziąć wiadomości już w
dniu 5 kwietnia 2013 r. W szczególności już w tym dniu, działając z należytą starannością,
można było ustalić, że do aukcji – oprócz odwołującego - zostali zaproszeni m.in.
wykonawcy BiaMediTek sp. z o.o. i Drager Polska sp. z o.o., a nie został zaproszony
wykonawca Diagnos sp. z o.o.
Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło w dniu 19 kwietnia 2013 r.
jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co
skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie
podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa
skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp odwołanie odrzucono na posiedzeniu
niejawnym.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41
poz. 238).
Przewodniczący: …………………